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范健《商法》（第4版）笔记和课后习题（含考研真题）详解试读：
第一编 总 论
第一章 商 法
1.1 复习笔记
一、概述
1．商法精神的时代价值
中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治制度的发展都将产生深远的影响。（1）中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市场经济体制的完整性和稳定性。（2）中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革与发展。（3）中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础。（4）中国商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。
2．“商”的意义（1）在社会学意义上，“商”多指介于农、工业之间以及农工业等生产者与消费者之间，与农业、工业等相对应的一种社会分工，是社会职业的一种分类，是社会经济的一个部门。（2）在经济学意义上，“商”被理解为沟通生产与消费的中间环节，是产品进入市场的流通行为，是产品由生产者手中流转到消费者手中的渠道和中介。（3）法律意义上的“商”，是一种特指的经营活动，而非一般的贸易活动。从法律上理解商，重点不在于商的方式，而在于理解商的目的以及商的主体资格。
3．商法的概念
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。（1）狭义的商法与广义的商法
①狭义上，商法仅指商法典及其附属法规。
②广义上，商法包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律。（2）形式意义上的商法与实质意义上的商法
①形式意义上的商法，指奉行民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。
②实质意义上的商法，指一切调整商事关系的法律规范的总称。
4．商法的特征（1）商法调整行为的营利性特性
营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是商事活动的主要特性。（2）商法调整对象的特定性
商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象和法律规则的适用都是特定的。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。（3）商法规范较强的技术性和易变性
商法是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动之需求，因而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。（4）商法的公法性
商法作为调整商事交易主体关系的法律，以私法规范为核心，同时包含有大量的公法性条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范。（5）商法的国际性
21世纪以来，商法国际化的呼声日益高涨，各国商法都带有较强的国际性色彩。
5．商法的原则（1）商主体严格法定原则
①商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。
②商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。
③商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。（2）公平交易原则
公平交易原则，是指商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。主要包括以下两点：
①商事交易主体的地位平等。
②诚实信用。（3）交易简便、迅捷原则
主要体现在三个方面：①交易简便；②短期时效；③定型化交易规则。（4）鼓励交易原则
①通过确立商法的其他基本原则，在合法前提下最大限度地尊重当事人的交易意愿等，促进交易。
②最大可能维护交易的有效性。
③对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会。（5）交易明确、安全原则
①在商事交易活动中，交易各方负有义务充分提示交易内容，并将交易活动的进展和变更情况及时通知对方，以使相对人或第三人完全、及时地知晓交易实情。
②禁止欺诈和不正当竞争行为。
③通过对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等法律规制，通过法律的积极干预确保交易的安全。
二、商法调整的对象
1．概念（1）商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。（2）关于商法的调整对象，主要有以下三种观点：
①商法调整对象是商人或企业。
②商法调整的对象是商行为。
③商法调整的对象是商事法律关系。我国多数学者持此类观点。（3）就大陆法系的商法体系而言，以商事法律关系作为商法调整的对象，其内涵包括：
①商法调整营利主体，不调整非营利主体。
②商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为。
③商法所调整的营利主体是各种企业组织。
④商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系；既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还包括企业与权利人以及企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。
⑤商法所调整的是经营活动中形成的关系，其主体地位平等。
⑥商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。
2．商事法律关系的概念
商事法律关系，是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。具体来说，它是指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。
3．商事法律关系与民事法律关系的区别（1）民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间（包括公法人和私法人之间）、其他组织之间以及公民、法人、其他组织相互之间基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。
商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。（2）民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。（3）民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产的支配权，更多的是财产的管理权、经营权。（4）民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅仅强调这种私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系。
三、商法的体系和渊源
1．商法的体系（1）商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。（2）传统商法在体系上主要包括商身份法和商行为法两大内容。现代商法在体系上打破了传统商法的格局，形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。
2．商法的渊源（1）商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式，是对商事行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。（2）我国商法的渊源包括：
①法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件。
②行政法规，即国务院及其所属机构制定的规范性文件。
③地方性法规，即地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件。
④国际条约、国际惯例，即我国参加的国际条约。
⑤立法解释，即全国人大常委会关于商事法律的解释。
⑥司法解释，即最高人民法院对商事立法的解释。
⑦商事自治规则，即商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。
四、商法与其他法律部门的关系
1．商法与民法（1）民法与商法是调整民商事行为的法律。（2）民法与商法都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。（3）民法调整的范围广泛，适用于各类民事主体所实施的民事行为；商法调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分，或民事行为中与营利相关的那一部分行为。
2．商法与经济法（1）在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，经济法则不仅调整经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。（2）在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。（3）在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。（4）在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。
3．商法与行政法（1）行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。（2）行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体。（3）行政关系具有隶属性，是一种不平权关系；商事关系具有平等性，是一种平权关系。（4）行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。（5）行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。
4．商法的独立性问题
商法的独立性问题集中表明了商法的价值，决定着商法的前途和命运。（1）20世纪上半叶，商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上。商法是一个实体的法律部门，它与民法在基本原则、调整对象和方法、社会功用及价值等方面都存在不可替代的巨大差异。（2）20世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。商法作为商品经济秩序的基础，不可能为其他法律所取代，因此用经济法来取代商法，不仅不现实，而且为市场经济社会的基本制度所不能接受。（3）中国要使商法从形式到内容上都真正独立起来，还有两个层次性的工作要做：一是商法部门和商法学的建立，二是中国商法典（或商法通则）的制定。
五、商法的产生和发展
1．商法的起源（1）近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。11世纪之后，调整商业活动的成文法和习惯法相继出现。（2）商人同业行会自治规则是商人习惯法的主要内容，其特点有：
①奉行属人主义原则，大部分规则一开始仅适用于行会内部的商人之间，后来逐渐发展到适用于行会内部商人与行会外商人之间，再后来才发展到商人与非商人之间。
②现代商法中的一些重要原则、商法的特征、现代商法的主要制度不同程度地得到了体现。
③商人同业行会自治规则以及在此基础之上所形成的商人习惯法分布于不同地域、不同商人组织之中，彼此之间并不一样，甚至存在着颇大差异，它进而发展成了欧洲中世纪后期商法林立的格局。
2．欧洲早期商事立法
欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认，而商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人法特征。在立法体例上，主要有三种情形：（1）制定独立的商事法规。（2）实行民商合一立法。（3）在一般法律中列出有关商法的专门规章。
3．现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成
从19世纪初到第一次世界大战，是近现代商事法的形成与发展时期，也是商法在体系上建立和完成的时期。这一时期创造了世界三大商法法系，即：（1）法国商法法系，以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础。（2）德国商法法系，以德国商法为核心，以属人主义即主观主义原则为主要特征和立法基础。（3）英美商法法系，以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。
六、中国商法的演变及制定中国商法典展望
1．近现代中国商法体系的形成（1）我国古代社会长期奉行诸法合体，各个部门法完全被纳入一个法典之中，不存在独立的商法部门或集中的商法制度。（2）近现代意义上的商法在我国始于清朝末期。（3）辛亥革命以后，新建立的民国政府在大清商事法律的基础之上，重新制定并颁布了一批商事法律。（4）新中国成立后，1993年之前，我国商事立法几乎空白；1993年后，全国人大常委会陆续制定和修订了《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》、《企业破产法》等法律。商法作为一个独立的法律部门已经形成。
2．大陆法系商法对中国商法的历史影响（1）立法体例上的影响
19世纪末20世纪初，受以德国商法为代表的大陆法国家商法的影响，中国制定了自成体系的商法典，这种商法的法典化和商事法规的专门化，从根本上改变了中国传统的立法格局。（2）立法技术上的影响
伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法国家商法中的许多概念被逐渐引进到中国。（3）立法理念上的影响
德国商法注重法的内在逻辑性、体系的完整性、规范结构的严密性和概念的抽象概括性等特点在很大程度上影响了中国商事立法的内在风格。（4）商法制度、规则上的影响
随着现代西方商法的传播，许多重要的商事制度和规则被引进到中国。
3．当代中国制定统一的商法典面临的难点和问题（1）从法典制定的经验来看，大陆法国家的商法都是历史的产物。很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法系国家的商法典的立法经验来制定中国的商法典。（2）中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一的商法典。（3）由于中国自身的历史原因，制定统一商法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。（4）当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。（5）中国法学界对私法的研究，尤其是对民商法的研究仍然处于一种半成熟的状态，也加大了对统一商法典制定可行性认识的难度。（6）中国的市场经济体制还处于起步阶段，对市场经济法制的认识还处于不成熟时期，对制定统一商法典的认识还不能统一起来。
1.2 课后习题详解
1．如何理解商主体严格法定原则。
答：现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则。商主体严格法定原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。（1）商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。（2）商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。商主体内容法定导致两个必然结果：其一，合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作出的特定要求；其二，对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型商主体彼此之间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点。（3）商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。
商主体法定原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果，是现代商事管理制度的核心，是商事登记制度的基础。它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。
2．试述大陆法系商法理论中商法调整对象的内涵。
答：大陆法系的商法体系以商事法律关系作为商法调整的对象，其内涵包括以下几个方面：（1）商法调整营利主体，不调整非营利主体，如民事主体、行政主体等，商法一般不予以调整，即使对非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不作调整。（2）商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业开展文体活动、企业对慈善事业的捐赠等。（3）商法所调整的营利主体是各种企业组织。商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。（4）商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系；既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，如工商登记，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还包括企业与权利人，如出资股东等形成的关系，以及企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。（5）商法所调整的是经营活动中形成的关系，其主体地位平等。（6）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。需要注意的是，这些概括仅就大陆法系商法典的一般规定而言，并不具有统一性，具体到某个国家或地区则存在不同程度的差异。
3．试析商法的独立性。
答：商法的独立性问题集中表明了商法的价值，决定着商法的前途和命运。（1）在20世纪上半叶，确切来说，是在第二次世界大战结束前，商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上。
①商法从民法中分划出来，构成一个独立而完整的体系，成为法学的一个部门，这是19世纪法学发展的一大成就，是人们对经济活动，尤其对经营活动之规律、特点在理性的基础上有了更为深刻认识的结果，是法律技术和立法完善的标志。
②在20世纪上半叶，少数国家一反19世纪已成定局的法律部门划分方法，实行民商合一，将商法并入民法之中。一时间在法学界引起了商法独立性的危机。
其实，无论实行民商分立，还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，它与民法在基本原则、调整对象和方法、社会功用及价值等方面都存在不可替代的巨大差异。但是，承认商法的独立性，并非是否定其与民法的共性，即民法是私法的普通法，而商法始终是其特别法，二者之间存在的是一种无法割裂的私法普通法与特别法之间结构上的关联。（2）20世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。
①第二次世界大战结束后，整个社会思潮发生了极大变化，人们的政治观念、法律观念以及生活哲学都受到新思潮的洗礼。有人开始怀疑商法的实际社会意义和价值，极力宣扬商法在新时期经济活动中的局限性和弱点，提出要用一种新的法律部门，即用经济法来取代商法。
②没有经济上的自由，就不可能形成刺激经济不断增长的市场。商法作为商品经济秩序的基础，就不能失去其应有的地位，就不可能为其他法律所取代。因此，用经济法来取代商法，不仅不现实，而且为市场经济社会的基本制度所不能接受。
③商法与经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律是应以保护经济主体的平等、自由为第一前提，还是应以国家对经济的控制为首要任务，即社会整体利益的实现，是应建立在市场经济秩序之上，还是应建立在计划经济基础之上。直言之，在以市场结构为基础的社会，商法独立存在的价值是无法抑制和抹杀的。（3）中国商法的独立性，从表面看来已经是一个不争的事实，但是，如何划定商法的范围，寻找到商法独立的内在基础，使商法从形式到内容上都真正独立起来，还有两个层次性的工作等待我们去做。一个是商法部门和商法学的建立，另一个则是中国商法典（或商法通则）的制定。只有完成了这些工作，中国的商法才可以说是真正的独立。
4．试述大陆法系商法对中国商法的影响。
答：从历史的角度看，德国商法作为大陆法系商法的代表对中国近代商法的影响最大。大陆法系商法对中国近代商法的影响主要表现在以下几个方面：（1）立法体例上的影响
①中国古代社会奉行诸法合体，在立法体例上没有法律部门的划分，更不存在商法部门。19世纪末20世纪初，受以德国商法为代表的大陆法国家商法的影响，中国制定了自成体系的商法典。
②其后，虽然商法典没有得到施行，但大量的商事法规仍然以相对独立的法律法规形式被制定颁行，这种商法的法典化和商事法规的专门化，从根本上改变了中国传统的立法格局，使中国近代商法在立法体例上更接近于德国等大陆法系国家的商法。（2）立法技术上的影响
中国古代社会由于商业的不发达，商品贸易中的许多概念在法律上也是不清晰的，现代商法中的许多概念在中国古代社会几乎是空白。
伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法国家商法中的许多概念被逐渐引进到中国。有的对中国人来说是一种新的创造，有的则是对中国原有的概念予以改造。德国商法对中国商法在立法技术上的提升影响尤为重大。（3）立法理念上的影响
中国传统法由于诸法合体，商业法不成体系。但现代大陆法系国家的商法，尤其是德国商法注重法的内在逻辑性、体系的完整性、规范结构的严密性和概念的抽象概括性。这些特点在很大程度上影响了中国商事立法的内在风格，20世纪以来大量商事单行法规的制定，都体现了这些特点。（4）商法制度、规则上的影响
在中国古代社会，由于商业的不发达，导致了商法的不发达。现代商法中的许多商事制度和规则，在中国古代均不存在。随着现代西方商法的传播，许多重要的商事制度和规则被引进到中国。如保险制度中，保险人与被保险人相互之间的权利义务关系，公司制度中股东出资责任和公司独立的财产责任等，都以全新的姿态为中国商法所继受。
5．甲、乙均为具有民事行为能力的人，为投资经营欲设立一家企业。经商议，他们认为，只要法律没有禁止，就可以设立任何形式的企业组织。于是，他们就向工商行政主管部门申请设立一家无限公司。登记机关工作人员告诉他们，只能设立有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业或作为个体工商户从事经营。对此，甲、乙非常不解，认为登记机关侵害了其营业自由权。
请对此予以评析。
答：（1）甲、乙申请设立无限公司的请求不符合商法的基本原则，违反了我国相关法律的规定，登记机关工作人员的答复是正确的。（2）设立企业是一种商事行为，需要遵循商法的基本原则。商法的一项很重要的原则为商主体严格法定原则。我国制定了有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则。它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。（3）本题中主要涉及到商主体类型法定。商主体类型法定是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。例如，在多数西方国家，无限责任公司、两合公司、股份两合公司、合作社等都是商主体。而在我国，这类经济组织至今还不是商主体。我国长期以来作为商主体存在的集体企业、个体工商户、农村承包经营户，在西方国家商主体的概念中却从未存在。这种差异就是商主体类型法定的结果。
综上，我国法律并未规定无限公司这种经济组织形式，所以它不具有商主体资格。所以，甲、乙的请求不能得到支持。
1.3 考研真题与典型题详解
一、概念题
1．商法典与民法典（华师2007年研）
答：（1）商法典是指奉行民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度；民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。（2）二者都是调整民商事行为的法律，都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。二者的区别主要包括：
①商法典只存在于奉行民商分立立法原则的国家和地区；民法典既存在于奉行民商分立立法原则的国家和地区，也存在于奉行民商合一立法原则的国家和地区。
②民法典是纯私法，调整的是平权关系；商法典则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。
2．商事主体严格法定原则（西北政法2006年研；华师2004年研）
答：现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则。商主体严格法定原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。（1）商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。（2）商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。商主体内容法定导致两个必然结果：①合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作出的特定要求；②对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型商主体彼此之间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点。（3）商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。
商主体法定原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果，是现代商事管理制度的核心，是商事登记制度的基础。它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。
3．商法的渊源（南京大学2005年研）
答：（1）商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。（2）在传统商法中，商法的渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法和商法学说。20世纪以来，随着社会经济的进步和经济规模的扩大，尤其伴随着社会经济组织形态和结构的完善、经济组织内部制度的日益健全以及经济组织对外交易手段的发达和多样化，商事自治法亦随之发展成为商法的一个重要法律渊源。（3）在我国，商法的渊源主要包括法律、行政法规、地方性法规、国际条约和国际惯例、立法解释、司法解释和商事自治规则等。
4．商事自治规则（南京大学2006年研）
答：商事自治规则是指商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。其具体形式主要有：①公司章程；②交易所业务规则；③一些商主体预先制作的定型合同条款。
二、简答题
1．简述商法的基本特征是什么？（南开大学2003年研）
答：商法的基本特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。商法的基本特征主要有：（1）商法调整行为的营利性特性
营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发点。（2）商法调整对象的特定性
商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。（3）商法规范较强的技术性和易变性
商法是一个实践性极强的法律。它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动的需求，因而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。（4）商法的公法性
在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但是，它又不同于普通私法，是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规范是核心，同时包含有大量的公法性条款。（5）商法的国际性
21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向：①国际商事立法得到加强；②各国不断修改本国商法规则，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。今天各国商法都带有较强的国际性色彩。
2．商法的基本原则。（上交2004年研）
答：商法的基本原则是指集中体现商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则。它是制定商法典的根本出发点，更是适用商法的指导原则。商法的基本原则包括：（1）商主体严格法定原则
①商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。
②商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。
③商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。（2）公平交易原则
公平交易原则，是指商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。主要包括以下两点：
①商事交易主体的地位平等。
②诚实信用。（3）交易简便、迅捷原则
主要体现在三个方面：①交易简便；②短期时效；③定型化交易规则。（4）鼓励交易原则
①通过确立商法的其他基本原则，在合法前提下最大限度地尊重当事人的交易意愿等，促进交易。
②最大可能维护交易的有效性。
③对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会。（5）交易明确、安全原则
①在商事交易活动中，交易各方负有义务充分提示交易内容，并将交易活动的进展和变更情况及时通知对方，以使相对人或第三人完全、及时地知晓交易实情。
②禁止欺诈和不正当竞争行为。
③通过对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等法律规制，通过法律的积极干预确保交易的安全。
3．简述商事交易便捷原则在我国商事立法中的体现。（武大2005年研）
答：商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比。由此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。它主要体现在三个方面：（1）交易简便
各国商法在商行为方面一般采取要式行为方式和文义行为方式，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。我国商事立法在商事租赁、商事借贷、商事承揽、商事居间、商事行纪、商事信托等商行为中设有大量的强行法推定条款和任意法推定条款，进而使这类商行为在法律效力上具有可推定性，简化了当事人的协议过程，简便了交易手续，保证了交易的迅捷。（2）短期时效
商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，如我国商法中规定了票据请求权、货物买卖中的瑕疵责任等，短期时效制的目的在于促使当事人迅速行使权利，以保证交易的迅捷。（3）定型化交易规则
权利证券化和权利义务格式化是商法的又一个重要特点。如我国商事立法中广泛采用票据、提单、保险单等，通过这些要式文件和文义文件，使法律行为标准化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定的程序。
三、论述题
1．商法的特征。（中山大学2007年研）
答：商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。多数学者认为，商法的特征主要有以下几种：（1）商法调整行为的营利性特性
营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发点。（2）商法调整对象的特定性
商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。（3）商法规范较强的技术性和易变性
商法是一个实践性极强的法律。它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动的需求，因而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。（4）商法的公法性
在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但是，它又不同于普通私法，是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规范是核心，同时包含有大量的公法性条款。（5）商法的国际性
21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向：其一，国际商事立法得到加强；其二，各国不断修改本国商法规则，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。今天各国商法都带有较强的国际性色彩。
2．简述商法的特点及其意义。（中山大学2005年研）
答：（1）商法的特点
商法的特点是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。商法的特点主要有以下几种：
①商法调整行为的营利性特性
营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发点。
②商法调整对象的特定性
商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。
③商法规范较强的技术性和易变性
商法是一个实践性极强的法律。它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动的需求，因而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。
④商法的公法性
在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但是，它又不同于普通私法，是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规范是核心，同时包含有大量的公法性条款。
⑤商法的国际性
21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向：a．国际商事立法得到加强；b．各国不断修改本国商法规则，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。今天各国商法都带有较强的国际性色彩。（2）商法的意义
商法的意义主要是通过商法规则的具体设计来实现的，这些商法规则的设计并不表现为直接指导人们如何营利，而在于以法律制度构建起一个自身营利的统一有机体或以法律制度来规范营利性的行为。各国商法规范主要从以下几方面体现着商法的效益价值：
①确认商事主体的地位和自由的规则
商事主体是商事交易的中心，商事法律关系的内容——商事权利和商事义务，要靠商事主体来享有和履行，商事法律关系的客体——商事行为，也必须从属于特定的商事主体。故对商事主体地位的确认并给其商事自由是实现效益的前提。商法以具体的商法条文确认了商事主体的法律地位。如在我国特殊的国情下，商法规范对“国有独资公司”的法律地位进行了确认；2006年公司法的修订，又顺应经济发展需要、借鉴国外先进立法经验，新增了对“一人公司”的法律地位的确认。商事主体的法律地位的确认还只是一个前提，要实现商事效益，关键还要赋予商事主体充足的商事活动自由。我国原来实行的是计划经济，商事主体的活动自由极其有限。通过多年的改革、完善，商事主体的自由空间越来越大，商事自由又为效益创造提供可能。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由等。当然，商事主体的这种自由也不是绝对的，在某些方面要受到必要的限制，比如缔约自由的缔约人虽然可以选择缔约的对象和种类，但订立契约的内容和形式都不能违反国家的强制性规定等。
②促进商事交易便捷
商法的各项规则都在围绕着如何促进交易便捷而努力。对商事交易技术手段的规定即交易方式的定型化是常见的方式，即商法通常将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体在任何时候都可以获得同等的效果。其包含两种方式，即对交易客体的商品化和证券化：若交易的客体是有形的物品，则使之商品化，予以划一的规格或特定的商标；若交易的客体是无形的权利，则使之证券化，如股票、公司债券、支票等。这种方式使得繁琐的交易程序简捷化，极大地提高了商事交易的速度。
短期时效制度即使交易行为所生请求权的时效期间缩短而从速确定其行为效力的制度。也是促进商事交易便捷的一种有效制度。在我国，商事交易中采用短期时效主义的较多。如我国票据法规定了严格的票据权利期限；保险法中规定了对保险金请求权的时效限制；海商法中还以专章的篇幅规定了短期时效的内容等。
③保障交易秩序
秩序和安全是效益持续实现的有效保障，尤其是在大力主张“可持续发展”的今天，商事效益的实现更需要交易的秩序化和安全性。商事登记、保险制度等都以此为目的。商业登记制度强制要求商事主体申报自身信息。商事登记制度所坚持的公示主义有助于维护未来交易的安全，其对于各种违法行为赋予的严格的责任同样也达到了维护交易秩序和安全的目的；同时，商事登记制度还有效地维护了商事主体的信誉，使商事主体获得了一种无形的资产，为其取得商事效益打好了基础。保险法律规范作为商法中不可缺少的一部分，其制度的设计使商事主体间的信任感加强、不安全感减少，使交易秩序稳定持续，这样就使得那些可能面临风险的商事主体敢于知难而进，发挥社会资源的最大可利用的效率，因为保险制度的存在使他们相信，即使遇到了风险、遭受了损失，也会得到补偿。正因为此，我国的企事业单位和其他一些商事主体在遭受财产毁灭时，及时得到了补偿，从而带来整个商事领域的效益。
3．试述商法与民法的区别。（西北政法2006年研）
答：商法与民法的联系十分密切，区别也颇为明显。一般说来，二者的区别主要包括以下几个方面：（1）民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。例如，民事所有权制度是商事交易财产的一般规定；商事物权制度是商事交易财产的特别规定。票据权利、企业所有权、股权等都是不同于一般民事物权，涉及商事物权的特别规定。又如，民事主体制度是商主体的一般规定，商主体制度则是民事主体制度的特别规定。公司的权利能力和行为能力、公司的经营范围等都是不同于一般民事主体，涉及商主体的特别规定。（2）民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系，如商事登记、商事账簿、商事破产程序、证券发行与管理等都兼有很强的调整不平权关系的公法色彩。因此，民法是私法规范体系；商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。（3）民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容并不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及。
4．试述商事关系的特点、类型及其商法调整。（中山大学2011年研）
答：商事关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系。（1）商事关系的特点
①商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。
②商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织。
③商事关系具有平等性，是一种平权关系。
④商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。（2）商事关系的类型
商事法律关系包括商事财产法律关系和商事人身法律关系两大类。
①商事财产关系，包括内部商事财产经营法律关系（如合伙经营法律关系、投资股份法律关系）和外部财产交易法律关系（如商事买卖合同法律关系、股票交易法律关系）。
②商事人身关系，包括商事营业主体内部组织管理法律关系（如公司内部的组织管理法律关系，分支公司与本公司的法律关系）和商事营业主体之间的人身权法律关系（如商业名称法律关系、商誉权法律关系）。（3）商法的调整
①对于商事财产关系的商法调整。一般认为商法是民法的特别法，特别法优于一般法。因此，在各商事单行法有特别规定时适用商事特别法的规定；而在商法无特别规定时适用民法的一般规则，如《合同法》关于合同权利义务与违约责任的规定。
②对于商事人身关系的商法调整。商事人身关系不同于民法中的人身关系，对该部分内容不存在适用民法一般规则的问题，因此，商法针对商事营业主体内部组织管理法律关系和商事营业主体之间的人身权法律关系作出了不同的制度安排。对于前者，商法主要通过《公司法》予以调整，而对后者主要通过各商事行政法规及知识产权法的相关规定予以调整。
5．民商合一立法体制下我国商法的地位及其存在形式。（上交2004年研）
答：（1）民法与商法构成了私法的基本架构，民商合一的立法体制是指在民法典之外不再另行设立商法典，商法的主要法律渊源为商事单行法，作为民法的特别法，实质上是民法的组成部分。主张民商合一的理由主要包括以下几点：
①商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在。
②“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突，造成法律适用上的困难。
③特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。
④有些“民商分立”的国家，如法国等，学者也提出建立“民商合一”的立法模式。由此可见，民商合一是发展的趋势。（2）民商合一立法体制的形成缘由，是根植于社会经济条件变化的需要。市场经济极大发展，导致人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为工业生产者，商业职能与生产职能融合为一，并进一步导致商人特殊阶层及其特殊利益消失，从前经营是商人的特权，现今已成人人得为之。概言之，市场经济的发展与社会进步，导致了商法独立存在的经济与社会根基逐步丧失。民商合一已成为当代私法发展的趋势。（3）我国立法采用民商合一主义。旧中国在编纂民法典时，曾在民商合一与民商分立的问题上发生过争论，后法典起草者提出民商合一的提案，并论证了民商合一立法的理由，其理由主要是：因我国历史关系，商人本非特殊阶层；因社会发展进步，民商合一有相当理由；民商合一为世界立法之最新发展趋势；人民在法律面前应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商事行为，难以区分；分别立法重复之处甚多，如一方为商人，一方为非商人，则会发生适用困难。以上提案和理由经采纳后形成了一部民商合一的民法典。我国1949年后继受前苏联立法和理论，而前苏联亦采用民商合一，因此，民商合一迄今未改变。
在民商合一立法体制下，我国商法是民法的特别法。不存在形式意义上的商法典，商事单行法如《海商法》、《公司法》、《保险法》、《票据法》等是商法的存在形式。
6．我国商法的现状及现实走向。（上交2005年研）
答：（1）我国商法的现状
目前，全国人大常委会制定和修订了《海商法》、《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》、《企业破产法》等法律。商法作为一个独立的法律部门已经形成。（2）我国商法的现实走向
我国商法在今后发展仍然需要吸取大陆法系和英美法系国家的商法的经验。对西方国家商法的具体制度方面的吸取已经不会再引起太多的争议。现阶段我国商法立法面临的最大问题将是中国有无必要和可能制定一部统一的商法典。在这里，我们在理论上面临的难点主要存在以下方面：
①从法典制定的经验来看，大陆法国家的商法都是历史的产物。因此，我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法系国家的商法典的立法经验来制定中国的商法典。
②《美国统一商法典》是建立在英美法系基础之上的一部商法典，其立法基础、立法方式都远不同于大陆法系。中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一的商法典。
③由于中国自身的历史原因，制定统一商法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。
④当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。
⑤中国法学界对私法的研究，尤其是对民商法的研究仍然处于一种半成熟的状态，也加大了对统一商法典制定可行性认识的难度。
⑥中国的市场经济体制还处于起步阶段，对市场经济法制的认识还处于不成熟时期，对制定统一商法典的认识还不能统一起来。
因此，我国商法的现实走向很可能是不会制定一部统一的商法典，而是在现行民商合一的体例下，制定相应的商事单行法，作为民
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