作者：许召元
出版社：延边人民出版社
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教你成功丛书15本-名律师的58个经典案例试读：
前言
随着中国律师业的进一步发展，律师业的专业化水平正逐步发展和提高。我们提倡并鼓励建设专业化的律师事务所和培养高素质的律师，社会发展的需求使社会各层面诸如刑事、民事、行政、知识产权、建筑与房地产领域都需要相应的专业律师提供优质的法律服务。简单如离婚纠纷、债权债务纠纷、刑事辩护，复杂如股票上市、收购兼并、大型基建项目等均离不开专业的律师。只有以专业化为前提和基础的律师事务所和律师团队，才是律师业正确的发展方向，才能产生1＋1＞2的效应。
案例是集律师经验、技能、智慧等诸多因素的重要载体，为推动和促进律师事务所和律师的专业化水平，也使律师的办案实践成果能有效传播与交流，本书结集分析了一些律师经典案例。当然，律师不同于专业学者，更不同于作家，为应对日益繁杂的案件工作，大多数律师终日埋头于案件的处理中，因此，非有特殊兴趣和坚定意志恐怕难以将自己的角色转换到学术研究中来。但是，通过办理各类案例，尤其是经典案例为律师提高专业水平、促进交流等提供了一个重要途径。为此，我们请资深律师编著了此书，本书案例包括民事篇、刑事篇、行政篇、公司与证券篇、建筑与房地产篇、知识产权篇等门类。通过对经典案例的讨论点评，充分展现了律师承办案件精华之处，也加强了律师对案件处理经验、技能的相互交流，反映出广大律师的实践成果。
1.潘某诉工商银行某某分理处借贷纠纷述评
唐国华 姚杰案情简介
原告：潘某
被告：中国工商银行余姚市支行某某分理处（以下简称某某分理处）
2001年9月19日，某某分理处原主任李某向潘某个人借款人民币100万元并出具如下收条称：今收到潘某现金人民币壹佰万元整，用于银行承兑汇票贴现，到期日为二〇〇一年十二月二十日，由工行某某分理处负责保管并收回，归还潘某。该收条落款处盖有某某分理处的业务公章。后李某死于交通意外，潘某凭收条向某某分理处索要100万元借款未果遂诉至法院。
2002年4月，潘某诉某某分理处借贷纠纷一案经宁波市中级人民法院（2001）甬民初字第93号民事判决书判决一审胜诉。根据判决，某某分理处应返还潘某个人借款人民币100万元。
2002年9月，该案经浙江省高级人民法院二审，（2002）浙法民终字第108号民事判决书以“借款原因显属虚构”，潘某“未能提供某某分理处已实际收到此款（一百万元）的证据”，潘某“诉称缺乏事实根据”，某某分理处原主任李某出具收条的行为不是职务行为，系盗用单位名义行为，与单位无关等理由否定借款事实，撤销一审判决，驳回潘某的诉讼请求。与此同时，杭城某报也出现了较大篇幅的指责潘某谋取不当利益的错误报道，对潘某个人声誉造成了不良影响。
2002年底，本文作者唐国华、姚杰律师接受潘某委托担任其申请再审的委托代理人。此后，该案历经最高人民法院立案要求复查，浙江省高级人民法院复查维持原生效判决，最高人民法院下裁定指令浙江省高级人民法院再审以及期间多次举行听证等诸多程序。历时四年，最终于2006年1月5日经浙江省高级人民法院审判委员会讨论撤销原二审判决，维持了宁波市中级人民法院的公正判决。2006年上半年，潘某已顺利地从余姚市工商银行取回本应属于自己的百万元巨款。
再审期间，两位代理律师还曾赴余姚当地调查取证，在事隔多年之后仍收集到几份对潘某极为有利的关键新证据，从而为再审改判打下了良好的证据基础，最终有力地保护了潘某个人的合法财产，同时也挽回了错误判决对其个人声誉造成的不良影响。
争议焦点
1.虚构的借款原因能否直接否定借款的客观事实；
2.收到借款的举证义务应当由出借人还是借款人来承担；
3.某某分理处是否应当为其原负责人李某的借款行为承担民事责任。
审理判决
一审判决情况
2002年4月1日，浙江省宁波市中级人民法院作出（2001）甬民初字第93号民事判决书。
浙江省宁波市中级人民法院认为，被告某某分理处原主任李某出具盖有被告业务章的收条是对债务的确认——其作为被告的负责人向原告出具收条的行为，应认定是职务行为，故原告有权要求被告按约归还欠款，原告的诉讼请求可予支持。被告作为领有营业执照的金融机构的分支机构，按照《民事诉讼法》的有关规定，其可以作为本案的诉讼主体。被告辩称“原告起诉的主体不符，分理处没有收到该笔借款，是李某的个人行为”与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决被告某某分理处归还原告潘某欠款。
二审判决情况
2002年9月11日，浙江省高级人民法院作出（2002）浙法民终字第108号民事判决书。
浙江省高级人民法院认为，潘某据以起诉的主要证据是某某分理处原主任李某于2001年9月19日以分理处名义出具的“收条”，根据“收条”记载的内容及潘某的陈述，当时某某分理处向潘某借款的原因是为了用于银行承兑汇票票面金额的贴现，潘某为此以该汇票（复印件）作为证据提交。从已查证的上述汇票及贴现凭证显示的内容看，受理该汇票贴现的是淄博市商业银行，出具“收条”当日的汇票持有人系齐鲁石油化工股份有限公司，而某某分理处并非该汇票的持有人，亦非受理该汇票的贴现银行，因此，可以认定“收条”上所记载的借款原因显属虚构，潘某在2001年12月3日向余姚市支行反映情况的记录及在一审庭审和本院二审调查所作的陈述中，均称李某出具“收条”时，出示了汇票原件，其复印一张，并将该汇票（复印件）作为本案证据提交，用以证明借款发生的原因。同理，根据前述认定的汇票持有人及贴现的事实，潘某关于当时李某持有汇票及某某分理处借款原因的陈述，亦不真实，本院不予采信。
此外，关于潘某诉称其出借给某某分理处100万元现金问题，因出具“借条”的李某已死亡，此节事实除潘某本人陈述外，尚无其他相关证据予以印证，某某分理处对此亦予以否认，潘某也未能提供某某分理处已实际收到此款的证据予以证实，故潘某的诉称缺乏事实依据，本院不予采信。关于当事人就某某分理处原主任李某出具“收条”行为后果所产生的争议，依照我国《民法通则》第四十三条的规定精神，只有当企业法人的法定代表人或其他工作人员执行法人有关业务活动时，其责任才能由法人承担。所谓执行职务的行为，包括职务权限范围和职务活动本身要求法定代表人或工作人员实施的行为。
根据前述借款原因和某某分理处未实际收到借款的事实，并结合商业银行临柜业务操作的一般惯例分析，显然可以排除李某代表某某分理处向潘某借款的可能性，其出具“收条”的行为当然不能认定为执行职务的行为，对盗用单位名义的行为后果，依法应由盗用人自负，与被盗用单位无涉。综上，上诉人某某分理处提出的上诉理由成立，被上诉人潘某以“收条”为据，请求某某分理处归还100万元之借款的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
此外，就本案而言，某某分理处在印章管理方面存在疏漏，但鉴于该管理疏漏是否已造成本案被上诉人潘某损失尚未确定，且不属本案审理范围，故某某分理处因管理疏漏应承担的责任，不宜在本案中一并作出处理。
原判认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定判决撤销宁波市中级人民法院（2001）甬民初字第93号民事判决书，驳回潘某的诉讼请求。
再审判决情况
2006年1月5日，浙江省高级人民法院作出（2004）浙民再字第32号民事判决书。
浙江省高级人民法院认为，2001年9月19日以某某分理处名义出具并加盖了某某分理处业务公章的收条载明：今收到潘某现金人民币100万元整用于银行承兑汇票贴现，到期日为2001年12月20日，由工行某某分理处负责保管并收回，归还潘某。
由于某某分理处未否定该收条上所盖公章的真实性，收条作为证明借款关系存在的直接证据，根据上面载明的文义，可以认定某某分理处已经收到潘某的现金人民币100万元。原二审查明，该收条出具当日本案所涉汇票的持有人系齐鲁石油化工股份有限公司，受理该汇票贴现的是淄博市商业银行，某某分理处并非该汇票的持有人，亦非受理该汇票的贴现银行。
据此虽可以确认潘某有关借款当时见过该汇票原件的陈述虚假，但借款原因的虚假并不足以否定收条所证明的借款事实，因此潘某认为“其关于借款原因的举证即使不被采纳，也不成为收条不被采纳”的申请再审理由成立。
某某分理处否认2001年9月19日收条证明的借贷事实，应负举证责任。某某分理处辩称没有该款入账记录并提供了相应的账册，在有账外经营事实的情况下其单方的陈述和账册不足以否定收条所证明的潘某与某某分理处之间的借贷关系。
关于2001年9月20日从潘某存折上支取的69万元，某某分理处认为是潘某自行支取并提供了相应的取款凭证，但该取款凭证上的取款人身份证号330219541021022并非潘某的身份证号，经余姚市公安局确认查无此人。因某某分理处在办理客户存折大额现金存款支取业务时，未核对取款人的身份证，以致该笔款项的取款人无法确认，故某某分理处主张该69万元存款系潘某支取缺乏证据佐证，本院不予支持。
李某作为某某分理处的负责人，对外可以代表某某分理处。某某分理处认为其负责人李某加盖公章出具收条的行为是个人行为而非职务行为，不能提供相应的证据予以证明。依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，即使李某凭其特殊的个人身份以单位的名义对外签订合同并将取得财物占为己有，某某分理处仍应依法对李某签订、履行该经济合同造成的后果承担民事责任。原二审认定李某盗用单位名义，行为后果由其自负，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决撤销本院（2002）浙法民终字第108号民事判决书，维持宁波市中级人民法院（2001）甬民初字第93号民事判决书。
2.某公司诉大卫公司购销合同纠纷案
陈晓军案情简介
1992年，浙江省东阳市塑料工业公司（以下简称东塑公司）经国务院经济贸易办公室批准并列入“1992年国家技术改造专项结存外汇引进项目计划”，进口“共挤PET片材生产线”一套。经多个国家考察，最后确定向美国大卫标准公司（David-Standard Corporation）（以下简称大卫公司）购置。1992年12月20日，东塑公司的进口代理人中国机械进出口总公司（以下简称中机公司）与美国机械有限公司（以下简称美机公司）签订上述生产线购货合同。1993年5月16日，美机公司与大卫公司签订上述生产线买卖合同，并明确最终用户为东塑公司。签约同时，美机公司、大卫公司和东塑公司的代表在PET片材生产线的供货范围、设备性能、质量保证、工程设计、安装、试车和接收、培训、保证期等附件上签注了各自的姓氏。此后，东塑公司向中机公司付款231万美元，1994年1月生产线设备到达东塑公司并由大卫公司派人调试。调试中，东塑公司与大卫公司针对生产线质量问题产生了极大争议，到1996年大卫公司拒绝再派人进行调试。东塑公司于1997年8月委托本律师代理提起诉讼。2000年4月浙江省高级人民法院一审判决大卫公司赔偿东塑公司共挤PET片材生产线设备货款损失2199551.70美元；大卫公司赔偿东塑公司其他经济损失人民币13001936.36元。2004年，本律师再次接受委托，代理二审诉讼。2005年9月22日，经最高人民法院调解，双方达成和解协议：安装于东塑公司的共挤PET片材生产线设备归东塑公司所有，大卫公司对该设备不再负任何责任；大卫公司支付东塑公司150万美元。至此，历时八年的讼争，终于尘埃落定。
争议焦点
针对东塑公司的诉讼请求，大卫公司提出了驳回诉求的上诉抗辩理由。具体焦点为：（一）东塑公司与大卫公司有无法律关系
大卫公司上诉提出：大卫公司与东塑公司不存在任何直接的合同法律关系。大卫公司于1993年5月16日与美机公司在美国签订货物买卖合同及附件，向美机公司销售共挤PET片材生产线设备。此后，美机公司又将该货物销售给东塑公司委托的进口代理商中机公司。因此，大卫公司与东塑公司没有直接的合同关系。虽然东塑公司的代表在合同附件上进行了标注（签了个姓），但并不能说明东塑公司是合同方。东塑公司的代表与美机公司的人员一同来，标注也只能算是美机公司一方人员。并且，根据《中华人民共和国对外贸易法》第九条和第十三条的规定，东塑公司也无权在该货物买卖合同及附件上标注，其代表的标注不具有任何法律效力。因此，东塑公司无权依据该货物买卖合同及附件的约定直接向大卫公司主张权利。
东塑公司本代理人认为：东塑公司、美机公司和大卫公司三方签注的供货范围、质量、培训等方面的协议，作为一种民事法律行为，应具有法律约束力。这份协议虽是合同的附件，但明确约定最终用户为东塑公司，因此对东塑公司的身份是明确的，且是独立于美机公司的。再者，三四年来的生产线调试争议交涉也是在东塑公司与大卫公司之间直接进行的。东塑公司与大卫公司、美机公司对产品使用性能和质量状况等方面签订的书面协议，即对机械设备质量的承诺，是明示的质量保证。而美国二公司作出这种承诺的目的，是要获取上诉人通过中机公司支付的货款，反过来东塑公司正是得到了这些承诺，才会把货款通过代理人支付。且根据我国《民法通则》第106条规定，违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。即使不属于合同关系，作为对最终用户所承诺履行的义务，也应承担相应的民事责任。
浙江省高级人民法院在一审判决中认为：由东塑公司、美机公司及大卫公司三方代表签署的92MMG-400（62）21US号合同、附件及相互之间的往来函电，构成了东塑公司与美机公司和大卫公司就共挤PET片材生产线设备质量、性能及调试（试车）等事宜达成协议的证明；上述协议内容不违反中华人民共和国法律的禁止性规定，不违反社会公共利益，对本案三方当事人具拘束力。（二）是否适用中国法律和受中国法院管辖
大卫公司上诉提出，本案货物买卖合同系在美国由两家美国公司签订，该合同的履行，如付款和交货行为，均在美国，而不在中华人民共和国领域之内，其货物买卖法律应当受美国当地法律管辖。因此，两个外国公司之间发生在中国领域之外的法律关系应当不适用中华人民共和国法律和受中国法院的管辖。此外，本案的案由是“产品质量纠纷”，东塑公司起诉的法律依据为《中华人民共和国产品质量法》和其他相关法律。正如前述，大卫公司生产和销售该货物的行为均在中国境外，而《产品质量法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事生产、销售活动，必须遵守本法。”该法律的适用地域为中国境内，其适用主体为中国境内的公司、企业（包括中国境内的外国公司的分支机构）、事业单位、国家机关、社会组织以及个体工商业经营者，而大卫公司在中国境内没有任何机构或办事处，因而不是《产品质量法》适用的主体。而且我公司并没有在中国境内从事生产、销售该货物。因此，大卫公司在中国既无法律意义上的生产销售行为，又不是中国《产品质量法》适用的主体，东塑公司无法依据《产品质量法》向法院就“产品质量纠纷”起诉大卫公司。最后，大卫公司还提到东塑公司应通过其进口代理商中机公司依据该货物进口合同的争议解决条款，即仲裁条款解决纠纷。
东塑公司本代理人认为，有关质量方面的协议是在北京签订的，该协议受中国法律管辖。代理人还提供了当时签注的东塑公司原法定代表人的谈话笔录，以及其签注时从东阳到北京的飞机票佐证。且协议中已经表明最终用户为东塑公司，及本案机械设备安装、运转和接收合同设备均约定在东塑公司工厂。由此可见，协议的签订及主要销售义务的履行都发生在中华人民共和国境内。再者，目前发生质量纠纷的标的物在中国境内。根据《中华人民共和国民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议的适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”显然，本案质量纠纷应适用中国法律。基于上述事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。”东塑公司选择诉讼标的物所在地的浙江省高级人民法院管辖，有法可依。
浙江省高级人民法院在一审判决中认为：“当事人未选择解决争议适用的法律，根据国际私法的最密切联系原则，应以设备的最终用户所在地、安装调试地及争议发生地即中华人民共和国法律为本案所适用的法律。”关于管辖，最高人民法院终审裁定：东塑公司依据其与美机公司和大卫公司就设备质量、性能等达成的协议提起诉讼，符合起诉条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条的规定，本案争议标的物在浙江省境内，浙江省高级人民法院对本案纠纷具有管辖权。（三）关于主要事实的争议
大卫公司上诉提出：（1）涉及的设备技术较为复杂，相关合同条款也允许大卫公司进行多次调试，尤其是东塑公司在1996年2月13日致大卫公司的传真中也承认大卫公司工程人员的试车“工作十分努力，并且制作了优质的片材”；（2）大卫公司已按约完成调试，是东塑公司未按约签发接收证明；（3）东塑公司未能运转使用本案所涉设备，是其自身的冷却水系统、原材料受污染、工人未按正确方法操作等造成，不应归咎于大卫公司；（4）即使设备试车后有问题也是按约保修和售后服务，但东塑公司拒签接收证明违约在先，大卫公司无法提供保修和售后服务；（5）按合同约定，大卫公司所应担负的最高赔偿金额不得超过合同总价款的5%，而不是全部货款；（6）即使设备有缺陷，大卫公司按约定，也是承担12个月保修期内的修理、更换以及相关费用，不应判令退货并赔偿货款。
东塑公司本代理人与上述相对应认为：（1）东塑公司发给大卫公司的传真均是调试不成的一些交涉，以及索赔要求。至于1996年2月13日东塑公司发的传真，同样表明了大卫公司技术人员在调试过程中替换部件和使用自动模头时其厚度分差不能达到合同要求，厚度不统一，部分规格片材未测试的情况。因为时至春节，传真件的结尾说了一些客气用辞，诸如“工作十分努力”、“制作了一些好的片材”、“新年好运”等。但大卫公司提供的这份传真件中文翻译时刻意地漏译了“一些”二字，且该传真件的主文是调试未完成的情况。（2）双方合同详尽约定了有关调试的条款以及调试所应达到的质量和产能，调试不成功无法生产合格产品和达到约定产能，当然是违约行为。合同约定“经调试产品性能符合合同要求，经书面签收，合同设备视为买方接收了”。这是一个设备是否符合合同要求的形式要件，没有签收，显然不能证明调试完成。这是双方自定的形式条件。（3）合同约定“能生产符合标准的产品基于使用美国原材料”，东塑公司为此从美国进口了昂贵的原材料进行调试。至于工人操作等按合同大卫公司有义务负责培训，且调试操作是在大卫公司专家现场掌控下进行的。其他客观方面理由更无事实依据。（4）不签收就拒绝再提供售后服务的这种态度，印证了上诉人在四次调试不成以后无理而强硬地拒绝继续调试，东塑公司迫不得已才走上诉讼维权之路的事实。东塑公司希望早日完成调试，开始正常生产，每次调试都需要耗费大量人力和原材料，还要招待大卫公司专家，无故不签收是没有理由的。（5）赔偿不超过5%按约定是指三次运转失败，质量问题低于保证值10%以下设备可以被买方接收的情形。如果整套生产线调试失败，只赔5%，既不符常理，也显失公正，大卫公司对合同的理解是错误的。（6）关于保证期十二个月的约定，保证期并不是一个法律上的专用词。并且按协议，不论保证期内还是保证期外，都没有排除法律明文规定的修理、更换、退货、赔偿损失等违约责任。况且，关于保证期的抗辩理由，一审中大卫公司因未参加庭审，应视为自动放弃。
浙江省高级人民法院在一审判决中认为：美机公司供应、大卫公司生产的共挤PET片材生产线设备质量不符合协议约定的要求，以及大卫公司未能完成设备的调试工作，均属于违约行为，由此造成东塑公司的经济损失，本应由美机公司、大卫公司各自承担民事责任。大卫公司在设备多次调试失败后，撤回调试人员，致设备仍无法正常运转使用，并进而造成东塑公司的重大经济损失，其违约行为严重影响东塑公司期望的经济利益，东塑公司根据大卫公司违约行为的性质和程度合理选择由大卫公司退回货款及赔偿其他经济损失的诉讼请求应予支持。
3.某物资公司诉某公司买卖合同纠纷案
陆云良案情简介
2005年8月29日，原告某某物资公司（以下简称物资公司）向法院起诉某某建设公司（以下简称建设公司）。原告诉称，被告在承建某住宅小区的过程中，多次向原告购买钢材，货款总计为810897.45元。被告以转账方式先后两次支付货款共计62万元，至今尚欠原告钢材款190897.45元。原告为支持其诉讼请求，向法院提供了销售提货单（存根联）、发票（存根联）和收货单等证据。请求人民法院判令被告给付钢材款190897.45元。
被告辩称，原告所称不是事实，被告并不存在欠原告货款的事实，除原告诉称以转账方式支付的62万元以外，其余款项均以现金方式支付完毕，请求人民法院驳回原告诉请。
经庭审，人民法院认定如下事实：被告因承建某住宅小区需要，向原告购买钢材共计价值人民币810897.45元。被告已收取了全部钢材及相应的销售发票。原告认为被告仅以转账支票方式向原告支付了钢材款62万元，尚欠190897.45元；但被告认为余款已以现金方式付清，且有被告向自己开具的全部货款发票为据。双方遂发生争议，诉至法院。
争议焦点
在庭审中，原、被告双方确认本案争议焦点为：被告持有原告开具的全部货款发票，是否足以证明被告已向原告支付了全部货款的事实。换句话说，在被告持有全部货款发票的情况下，是应由被告承担已付款的举证责任，还是应由原告负被告未付清全部款项的举证责任。
关于举证责任分配问题，双方持有不同观点。原告认为，被告虽然持有发票，但是在双方交易过程中形成了先发货后开票再付款的交易惯例。另外，发票不是已付款的凭据，而是据以付款和据以收款的凭据。何况，被告在庭审过程中不能说明自己是如何支付现金的具体过程。因此，被告虽然持有发票，但仍不能证明自己已经付款，还须有其他证据来证明已经付款的·事实。但是被告认为，被告已持有的发票依法具有证明自己已付款的证据效力，发票具有付款凭据的证据意义。对被告来说，持有发票即应首先推定被告已付款。至于是否能够说明付款的具体过程，不影响发票的证据效力，被告在持有发票的情况下，没有法定义务说明付款的具体过程和具体细节。另外，在双方之间不存在什么先发货后开票再付款的交易惯例。
双方为证明自己的主张，分别提供了相应的证据。
原告提供的证据为：
证据1：销售提货单17份，证明被告已收到原告的钢材。
证据2：发票8份，证明被告已收到原告开具的全部发票。
证据3：收条5份，证明被告已收到全部钢材及发票的事实。
证据4：照片2份，证明被告承建某住宅小区的事实。
证据5：进账单3份，证明双方具有钢材购销业务合同关系，以及被告欠付原告货款的事实。
被告提供的证据为：
证据1：发票8份，证明原、被告双方的钢材交易中货款已经全部付清的事实。
证据2：销货提货单（随货联）17份，系作补强证据证明被告已经支付了全部货款。
双方在质证过程中，对对方提供的证据之真实性均无异议，但均对对方证据的证明对象及证明力持有异议。
审理判决
一审法院认为，原、被告之间构成买卖合同关系。被告收取原告交付的货物后，即应支付相应的货款，并有权获取相应的销售发票。根据我国发票管理办法的有关规定，从事经营活动的单位或个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票，付款方应当向收款方取得发票，发票系经营活动中的收付款凭据。因此，如无相反证据，可以认定付款方已支付了相应的对价，才能取得相应的发票。本案被告已收取了原告开具的全部销售发票，可以因此认定被告已支付了与发票对应的全部货款。现原告未能提供，即应承担举证不能导致的不利后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告的全部诉讼请求。
原告不服一审判决，遂提起上诉。其上诉理由认为，发票不能作为收付款凭据；事实证明，上诉人与被上诉人间存在先提货后开票再付款的交易习惯；况且，被上诉人不能说明如何付款的问题。因此，是否已付清货款，应由被上诉人负举证责任，故要求二审法院改判。被上诉人答辩认为，发票依法具有收款人已收取款项和付款人已支付货款的证据意义；在被上诉人持有足够证据证明已付款的事实，被上诉人没有法定义务说明如何付款的问题；况且，由于实际交易的时间长，交易次数多，因此无法回忆付款的具体过程是符合常理的。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明事实与一审相同。同时认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案双方当事人对已收取货物及货款金额没有异议，争议的是被上诉人是否已支付了全部货款。根据上述法律规定，被上诉人对“已支付全部货款”的抗辩事实负有举证责任，为此，被上诉人提供了由上诉人开具的有关交易的全部发票。根据有关法律、法规的规定，从事经营活动的单位或个人，对外发生经营业务收取款项的，收款方应向付款方开具发票，付款方应当向收款方取得发票。因此，发票系经营活动中的收付款凭证，具有证明收款人已收取款项和付款人已支付款项的证据意义。本案被上诉人提供了上诉人开具的全部销售发票，在无相反证据推翻该证据效力的前提下，应当认定被上诉人已支付了与发票对应的全部货款。故判决驳回上诉，维持原判。
4.朱某诉某金矿公司劳动争议案
陈洵熙案情简介
被告浙江省某金矿有限公司的前身为浙江省某金矿，是一家国有独资企业，1995年由浙江省人民政府授权杭州钢铁集团公司管理。原告朱某某于1985年至1998年在被告单位工作，在此期间，被告依照合同约定履行了支付原告劳动工资的义务，同时，被告根据上级主管部门的文件精神在提高定级工资、固定工资转效益增资、提高起级工资标准、实施效益工资等企业工资分配制度中，均按规定对原告的工资予以增资、晋级。1998年8月原告自愿与被告单位解除劳动合同，获得安置费2500元/年。
1988年，被告根据国务院“关于国营企业工资改革问题的通知”中“企业工资总额同经济效益挂钩”的精神，并经浙江省劳动人事厅、浙江省财政厅批复同意，实行“每两黄金工资含量包干办法”的工资分配制度；1993年经浙江省改革工资制度领导小组企业办公室批复同意，被告的工资总额同经济效益挂钩的办法，同时核定挂钩的工资总额基数；1994年至1995年实行工资同实现税利挂钩浮动办法；1996年至1998年实行工资总额同经济效益挂钩基数的办法，并根据国务院、财政部等部门关于“企业实行工资总额与经济效益挂钩后，使用效益工资要适当留有结余，以丰补歉”的文件精神，从1988年起实行结余工资制度，并至1998年底累计结余工资数为2024.49万元（至今仍实行该结余工资制度）。
2005年11月，被告意将从1988年至2004年以来实行工效挂钩期间的部分结余工资再进行分配。分配方案规定，分配对象为2005年11月20日仍登记在册的职工，包括1988年之后的离退休、退养、病退人员。因原告已于1998年8月与被告解除了劳动合同，故不在分配对象之列。原告对此有异议，与被告交涉未果后，即于2006年3月27日向某县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会不予受理。原告遂向法院起诉，要求判令被告返还原告应得的1988年至1998年工作期间被克扣7%的结余工资，并赔偿原告应得结余工资25%的赔偿金。
争议焦点
1.结余工资的性质和所有权归属。
2.企业提留结余工资是否属克扣职工工资行为。
3.已离开企业的职工是否有权要求分配在职期间的结余工资。
审理判决
原告诉请理由：
原告认为所谓的结余工资是从原职工的劳动工资中按照7%的比例克扣的，其性质是职工的劳动报酬。原告从1988年开始到1998年解除劳动合同，共被被告克扣了十年零八个月。被告未将上述情况告知原告，原告也从未表示过同意。被告的上述行为不但侵占了原告的劳动报酬，而且侵犯了原告的知情权。现被告将属于1988年起全体职工被克扣的劳动报酬作为结余工资发放给在册的职工，对原本属于原告和其他原职工的结余工资却拒不发给，其行为显然违法，显失社会公平原则，侵犯了原告取得劳动报酬的权利。
被告辩称：
1.答辩人已经按照劳动合同约定切实履行了工资支付义务。原告诉称答辩人克扣其在1988年至1998年工作期间7%结余工资，缺乏事实和法_律依据。
2.答辩人在相关部门核准的企业工资总额基数中适当提留的做法，有充分的法律依据。适当提留不是克扣职12212资行为。全民所有制企业依法享有工资、奖金分配权，从工资总额基数适当提留是国有企业行使工资、奖金分配权的具体体现，也是全民所有制企业实现工资分配制度时应尽的法律义务。“适当留有结余，以丰补歉”，从工资总额基数中适当提留是法律、行政法规、行政规章确立的一项工资分配原则，全民所有制企业必须遵守。
3.企业从工资总额基数中适当提留没有侵犯职工包括获取劳动报酬权利在内的任何权利。原告作为被告单位原职工有权按照劳动合同获取工资。而确定原告工资的主要依据是劳动合同及企业的工资制度。职工无权要求分配企业财产，无权要求分配企业利润，企业是否侵犯职工的工资分配权，主要看企业有没有违反劳动合同，有没有违反企业工资分配制度。被告按照劳动合同等发放原告的工资，已履行了支付工资的义务，没有侵犯原告获取劳动报酬的权利。
原、被告双方分别提交了相关证据材料。
判决结果：
法院经审理后驳回原告的诉讼请求。法院认为，被告系国有独资企业。在国有企业中，国有资产管理部门或者财政部门通常根据企业的经济效益和职工人数，按年度或按一定时间段核定企业的工资总额，企业按核定数额所提取的工资额通常多于实际发放给职工的工资额，其多于部分就是所谓的结余工资。1989年3月国务院发布的《关于进一步加强工资基金管理的通知》第三条规定：实行工资总额同经济效益挂钩的企业，应严格按照批准的工资与经济效益基数和比例核定效益工资；使用效益工资时要适当留有结余，以丰补歉。1991年，劳动部《关于进一步搞好全民所有制企业内部工资分配的意见》中关于“企业内部工资分配要留有余地，以丰补歉，兼顾国家、企业、职工个人三者利益”的规定又进一步对这一问题作了说明。因此，被告浙江省某金矿有限公司实行结余工资制度和提留结余工资的制度符合国家政策规定，是合法的；企业法人的法律制度决定了企业法人对企业财产享有所有权，企业法人发放的工资是从企业的财产中提取的，工资在发放给职工之前，属于企业财产。被告属国有企业，而国有企业的财产性质在《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条第二款有明确规定，即企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。由此可见，国有企业所提取的工资包括结余工资在未发放给职工之前，其所有权属于国家，但如何使用和分配该结余工资应由该国有企业按照国家的政策规定进行。故原告主张国家财产即结余工资的分配权没有法律上的依据。《民法通则》第七十二条规定：财产所有权从财产交付时起转移，法律有规定或者当事人另有约定的除外。企业当期所提取的工资并不当然是当期发放的工资，结余工资和企业的生产效益挂钩，但不和职工当期应发工资挂钩。因此，结余工资并非职工共有的财产，且原告在职期间被告已按规定足额发放了工资，不存在对原告在劳动期间拖欠、克扣其应发工资的情形。
5.张某某诉浙江某服饰公司肖像侵权纠纷案
陈洵熙案情简介
原告歌星张某某，男，香港居民，香港天星娱乐有限公司艺员。委托代理人刘民杨，广东虎门律师事务所律师；委托代理人郭惠宾，广东历维永盛律师事务所律师。
被告浙江某服饰有限公司，法定代表人潘某某，董事长。委托代理人陈洵熙，浙江泽大律师事务所律师；委托代理人孙雅申，北京市广住律师事务所律师。
2004年8月17日，浙江省文化厅浙文港台（2004）98号文件批复同意，由杭州弘扬文化传播有限公司（以下简称弘扬公司）主办，浙江省对外文化交流公司（以下简称文化公司）承办，邀请香港歌手张某某领衔主演的音乐剧《雪狼湖》来杭州演出。2004年10月23日，弘扬公司及张某某创意主演音乐剧《雪狼湖》世界巡演杭州组委会（以下简称组委会）共同授权杭州智汇堂广告传播有限公司（以下简称智汇堂公司）为本次音乐会的赞助推广机构，对外商谈赞助事宜及签订与赞助商的合作合同。授权委托书明确了赞助单位的权利，特别确认了赞助商使用张某某肖像用于产品宣传的权利。授权委托书第八条规定：“赞助单位的品牌产品将成为本次演唱会唯一同类指定产品。并允许贵单位以‘2005年张某某创意音乐剧雪狼湖世界巡演杭州站’指定产品的形式对外宣传。”第九条规定：“组委会提供1张雪狼湖张某某照片给赞助商作为平面宣传之用。必须以宣传张某某创意音乐剧雪狼湖世界巡演杭州站为主题，禁止使用大型户外平面及电视媒体。”
2004年10月25日，智汇堂公司与某服饰公司依据弘扬公司和组委会的授权委托书签订了《合同书》。《合同书》约定，某服饰公司支付赞助费人民币20万元，某服饰公司取得授权委托书中规定的赞助商全部九项权利。2004年10月28日，弘扬公司与某服饰公司签订授权协议，进一步确认某服饰公司享有将张某某照片用作平面广告的权利。《合同书》签订后，某服饰公司及时支付赞助款，智汇堂公司将张某某照片提供给某服饰公司使用。某服饰公司将照片用于衬衫包装盒、易拉宝和小型户外广告等。2005年1月份开始打样小批量生产以张某某肖像为广告的衬衣。
2005年5月底，张某某委托律师向北京市第二中级法院提起诉讼，以某服饰公司擅自使用张某某肖像作为男正装包装、用张某某的肖像设置大型的户外广告并在北京、陕西、河南、湖南、甘肃、四川等二十多省、市销售使用张某某肖像的产品为由，要求：（1）判令被告立即停止使用原告肖像的侵权行为，销毁侵权产品，拆除全部广告，并在全国性报刊上向原告公开道歉；（2）判令被告支付原告诉前支付的合理费用27000元，赔偿原告经济损失800万元人民币；（3）判令被告承担本案诉讼费用。
争议焦点
1.某服饰公司使用的张某某照片系剧照还是个人肖像。
2.某服饰公司在得到组委会及弘扬公司授权情况下使用照片是否构成侵权。
3.如果认定构成侵权，损害赔偿的计算标准及数额如何认定。
4.律师隐瞒身份且未征得证人同意的情况下获取的录音证据的证据效力问题。
审理判决
原告诉请事实和理由：
2004年底，原告发现被告公司擅自使用原告肖像作为其服装产品的包装和户外广告宣传。在中国大陆片区，因原告唯一许可东莞市松鹰实业有限公司（以下简称松鹰公司）在男装正服的广告素材上具有原告的肖像使用权，为此，原告委托松鹰公司对被告侵权情况进行调查了解，证实被告不但擅自使用原告肖像作为男正装包装外，而且还使用原告肖像在户外设置大型的户外广告，被告使用原稿肖像的产品销售遍及北京、陕西、河南、湖南、甘肃、四川等二十多个省市，造成了极大的影响。被告未经原告同意，以营利为目的擅自利用原告肖像作为商品包装和设置户外广告，为其产品进行促销，其产品销往全国各地，影响范围广。被告的行为不但严重侵犯了原告的肖像权，同时还损害了授权使用单位松鹰公司的利益，给原告造成重大负面影响和损失。
被告辩称：
1.某服饰公司以赞助原告主演的《雪狼湖》巡演方式，依据合同取得使用《雪狼湖》剧照的权利。杭州弘扬文化传播有限公司系浙江省文化厅批准的主办单位，该公司及音乐剧《雪狼湖》组委会共同授权杭州智汇堂广告传播有限公司作为该次演出的赞助推广单位，对外商谈赞助事宜并签订赞助合同，同时承诺提供一张《雪狼湖》张某某剧照给赞助商作为平面宣传之用。
2.原告及《雪狼湖》出品人知道并认可某服饰公司使用《雪狼湖》剧照。原告及出品人明确授权组委会及主办单位，组委会及主办单位明确授权杭州智汇堂广告传播有限公司，某服饰公司得到广告公司授权，且某服饰公司作为赞助单位出现在此场《雪狼湖》音乐剧所有电视报纸广告、门票、海报、宣传特刊、现场横幅及各种媒体关于此场音乐剧的硬广告上，我公司的LOGO被印制于海报上。
3.某服饰公司在合同约定及授权委托书授权范围使用剧照。取得剧照后，我公司按照合同，在使用的剧照显目位置注明“雪狼湖”，在包装盒下方特别表明“张某某创意音乐剧雪狼湖世界巡演（杭州）”字样。
4.原告在诉状中部分陈述不是事实。（1）某服饰公司在2005年才将该剧照用于衬衫包装和吊牌。原告称2004年底即发现某服饰公司使用《雪狼湖》剧照，与事实不符。（2）某服饰公司仅将剧照使用于衬衫，没有使用于所有男正装。原告诉称某服饰公司将剧照用于男正装包装，扩大了使用剧照的范围。（3）某服饰公司仅在小范围试销使用雪狼湖剧照的衬衫。原告称销售范围遍及全国二十多个省、市与事实不符。（4）某服饰公司没有设置户外广告。原告称某服饰公司在户外设置大型广告与事实不符。（5）某服饰公司使用了张某某主演音乐剧《雪狼湖》剧照。在音乐剧《雪狼湖》中，张某某系《雪狼湖》中的艺术形象。艺术形象不能等同于演员本身。体现艺术特征的剧照也不能等同于演员作为自然人的肖像。原告称某服饰公司使用原告肖像，有意混淆了剧照与自然人肖像两个不同概念。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。（限于篇幅，证据部分内容略）。
法院审理结果：
一审法院认定某服饰公司在产品外包装上使用的照片系张某某的个人形象，而非《雪狼湖》音乐剧的剧照，而某服饰公司不能证明其使用张某某照片经过张某某或者张委托人的授权，因此认定某服饰公司使用张某某肖像的行为系侵权行为。关于原告主张的被告使用原告肖像的范围不仅是男衬衫/被告使用肖像设立户外广告，及被告侵权产品的销售范围、产量、时间问题.因原告未能提交充分证据证明其上述主张，故对原告的该项主张不予认定。被告未经原告同意，以营利为目的使用原告肖像，侵犯原告的肖像权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等相应责任。因此，原告关于判令被告立即停止使用原告肖像的侵权行为、在全国性报刊上向原告公开赔礼道歉及支付原告诉前支付的合理费用27000元，法院予以支持。关于要求判令被告赔偿原告经济损失的诉讼请求，法院予以支持，但原告请求赔偿的数额过高，法院根据被告承担赔偿责任的经济能力以及能够确认的侵权产品的产量、销售范围，原告的影响力等因素酌定赔偿数额。因侵权的载体为产品的外包装，不涉及产品自身，可不予以销毁，因此，对该项诉请法院不予支持。法院判决内容为：（1）被告于判决生效后立即停止使用原告肖像的侵权行为；（2）被告于判决生效后15天内在全国性报刊上刊登就侵害张某某肖像权向张某某赔礼道歉的致歉声明；（3）被告自判决生效后15日内向原告支付为制止侵权所支付的合理开支27000元；（4）被告自本判决生效后15天内向原告赔偿损失70万元。（5）驳回原告的其他诉讼请求。
原告方不服，仍坚持原诉主张提起上诉，北京高院二审维持原判。
6.两工厂诉某公司外贸代理合同纠纷案评析
虞军红案情简介
2002—2003年期间，外贸个体户甲某通过香港某公司承接了金额为50万美元左右的服装订单。甲方通过与杭州乙进出口公司签订出口代理协议的方式，委托乙公司代理甲方将货物出口至国外。而在国内的服装生产环节，甲方通过自己以及雇佣的人员将50万美元的订单交由大约8—10家生产工厂进行生产。
在众多的生产厂家中，A工厂共计为甲某生产了价值人民币34万元左右的服装，B工厂为甲某生产了价值约为人民币53万元的货物。货物通过乙公司代理出口后，甲某共计从国外客户收到款项约为人民币200万元。甲某通过乙公司将上述款项分给了各个生产厂家，但由于国外客户没有将全款汇入，导致各个生产厂家均没有收到足额货款。2005年，A工厂、B工厂以开具给乙公司的增值税发票、乙公司支付款项的凭证、税务部门出具的增值税已经申报退税等证据在法院对乙公司提起诉讼，诉讼请求为要求乙公司支付剩余货款，诉讼的事实和理由为乙公司与工厂之间存在买卖合同关系，乙公司是买卖合同关系的买家，应当支付相应的货款。
此后，又有四家生产工厂先后向乙公司所在地人民法院提起诉讼。
争议焦点
上述两个案件以及其他四家生产工厂提起诉讼的案件，其争议的焦点是A工厂、B工厂与乙公司之间是否存在买卖合同关系，乙公司是否需要向A工厂、B工厂承担支付货款的责任。
从上述争议焦点可以延伸为以下几个方面的问题：在涉及外贸出口代理合同的纠纷中：（1）在委托方（本案中的甲某）未向第三人（本案中的A工厂、B工厂）告知受托人（本案中的乙公司）情况下，第三人是否可以直接要求受托人承担买卖合同责任？（2）受托人乙公司是否可以直接以应当由委托人甲某承担责任为由，拒绝承担付款责任？（3）存在受托人乙公司、委托人甲某、第三人A工厂和B工厂的情况下，如何根据现有证据确定各方之间的法律关系？（4）增值税发票在证明是否存在合同关系问题上的证明力如何？其他证据是否可以对抗增值税发票的证明效力？
审理判决
某基层人民法院在开庭审理A工厂、B工厂分别起诉乙公司买卖合同（加工合同）纠纷案件后，均作出驳回原告即A工厂、B工厂诉讼请求的判决。其主要理由是A工厂、B工厂尽管提供了增值税发票，且乙公司也已经将增值税发票用于抵扣和出口退税，但是乙公司提供的包括甲某的验货报告，甲某出具的证人证言，甲某在业务过程中与A工厂、B工厂的联系函件等证据，足以说明A工厂、B工厂并非与乙公司之间存在买卖合同或者加工合同关系，A工厂、B工厂应当向甲某主张权利。
一审判决后，A工厂、B工厂均不服一审判决，向当地中级人民法院提起上诉。二审法院由两个不同的合议庭分别对两个上诉案件进行审理。经二审法院审理后，A工厂与乙公司的案件，二审法院作出了撤销一审判决，改判乙公司支付货款的判决。该二审判决的主要理由是A工厂开具的增值税发票已经由乙公司收取，且乙公司已经用于抵扣和退税，因此双方之间的买卖合同关系依法成立，乙公司理应承担支付货款的责任。B工厂与乙公司的案件，二审法院作出了驳回上诉，维持原判的判决。该二审判决的重要理由是增值税发票的开具、抵扣与退税只是外贸出口代理中的操作惯例，并不能说明B工厂与乙公司之间存在买卖合同关系，而乙公司提供的证据说明其只是代理人的身份，且货物的生产、交付等过程均未参与，因此乙公司无需承担付款责任。
7.胡某某诉某制衣厂劳动纠纷案评析
张晟杰 李明案情简介
1998年11月21日21时许，原告胡某、高某之女胡××骑自行车从被告杭州××制衣有限公司下班回家，后被人发现在途经丰东村内直道至丰东村村委30米处的乡村公路上因脑部受创而死亡。事发后，有关部门虽然进行了调查，但未能确定造成胡××死亡的真实原因。交警部门推测这是一起交通事故，肇事车辆逃逸，但未查获肇事车辆以及相应的肇事责任人。
2005年12月21日，萧山交通巡逻（特）警察大队作出道路交通事故认定书，认定逃逸的当事人负事故全责，胡××无过错行为，对事故不负责任。
2005年12月26日，萧山劳动和社会保障局作出工伤认定申请不予受理通知书，理由是事故伤害发生之日或被诊断鉴定为职业病之日到申请工伤认定时间已超出一年时效。
2005年12月28日，萧山区劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书，理由是因为胡××无工伤认定，原告要求被告落实工伤待遇，依据不足。
2005年12月29日，原告向法院起诉，要求被告支付伤葬补助金9344.5元，一次性工伤补助金112134元，供养亲属抚恤金224268元，共计345746.5元，并承担诉讼费用。
争议焦点
一、胡××是否死于交通事故
原告认为胡××死于交通事故，理由是根据交警的事故认定书，这是一起交通事故。
被告认为胡××的死亡，究竟属于交通事故还是其他刑事案件，目前不能草率地定论。本案存在着很多疑点。目前既没有查清肇事车辆，也没有找到肇事司机，更没有目击证人，交警部门何以断定本案就是交通事故？何以认定交通肇事人逃逸？又何以认定胡××的死亡由逃逸的当事人负事故全责？根据目前的情况，不排除胡××的死亡还有其他刑事犯罪的可能。在查清胡××的死亡原因之前，无法确定其死亡原因就是交通事故。
二、本案是否适用《道路交通安全法》
原告认为《道路交通安全法》对本案适用。理由是交警部门已对事故进行了认定，这是一起交通事故，肇事司机逃逸，由逃逸的当事人负事故全责。
被告认为本案不适用《道路交通安全法》。理由是：《道路交通安全法》是一部规范道路行人和机动车驾驶人之间关系、规范道路交通管理机关工作人员行为、明确道路交通管理机关服务内容的法律。其所指的道路不是通常意义上的道路，而是有特定的含义。《道路交通安全法》第119条规定：“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。本案中，根据原告提供的道路交通事故认定书，胡××死亡的地点是宁围镇丰东村直路村委以南30米处，即胡××死亡的地点是在村道上，而不是《道路交通安全法》所指的“道路”上，因此，不适用《道路交通安全法》。交警部门对于发生在“村道”上的工伤事故无权管辖，依法应由公安机关的派出机构派出所或治安、刑侦部门作出结论，其性质如非故意杀人或伤害，也应为过失致人死亡，而非一般交通事故。
三、本案是适用《企业职工工伤保险试行办法》还是适用《工伤保险条例》
原告认为胡××死亡的时间虽然是在1998年11月21日，但是关于其死亡是否构成工伤，没有作出认定，因此，应适用《工伤保险条例》。被告认为本案应适用《企业职工工伤保险试行办法》。理由是：
法不溯及既往，是法治的一项基本原则，是指新法律只对颁布生效后的事件和行为具有效力，对此之前的事件和行为则无效。胡××死亡的时间是在1998年11月21日，原告要认定工伤的，应适用当时的法律，即《企业职211211伤保险试行办法》。《工伤保险条例》于2004年1月1日起开始实施，根据法不溯及既往的原则，《工伤保险条例》对本案不适用。
四、原告提出的工伤认定和赔偿是否超过诉讼时效
原告认为由于交通事故认定书是在2005年12月21日才作出，原告在12月28日向法院提起诉讼，没有超过诉讼时效。被告认为原告提出的工伤认定和赔偿已超过诉讼时效。理由是：《企业职512_72伤保险试行办法》第10条规定：“工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起十五日内向当地劳动行政部门提出工伤保险待遇申请。遇有特殊情况，申请期限可以延长至三十日。”本案中，胡××的死亡时间是在1998年11月21日，根据上述规定，原告要进行工伤认定的，最迟应在1998年12月21日前提出，即使按新的《工伤保险条例》也应于一年内提出，即最迟不得迟于1999年11月21日，但原告至2005年12月才提起工伤认定，早已远远超过了法律规定的时效。
五、胡××之死是否构成工伤
原告认为胡××在下班后回家的途中遭遇车祸死亡，其死亡构成工伤。被告认为，原告认为胡××之死构成工伤，缺乏事实和法律依据。理由是：
1.原告主张胡××之死构成工伤，缺乏证据证明，萧山区劳动和社会保障局已就原告所主张的观点予以答复，认为因超出诉讼时效而不予受理，未作工伤认定。
2.根据《企业职21231伤保险试行办法》第8条的规定，职工在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的，应当认定为工伤。也就是说，只有在上下班途中，发生道路交通机动车事故的，才是工伤，受到其他伤害的，不是工伤。本案中，胡××死亡的地点是在村道上，而不是《道路交通安全法》所指的“道路”上，不能认定是受到道路交通机动车事故的伤害，而是其他伤害。因此，胡××的死亡不是工伤。
3.本案中胡××的死亡，根据目前的情况，不排除还有其他刑事犯罪致害的可能。在查清胡××的死亡原因之前，无法确定其死亡原因就是交通事故。因此，胡××的死亡不是工伤。
六、原告主张工伤赔偿是否要经过工伤认定程序
被告认为进行工伤认定是主张工伤赔偿的必经程序。理由是：《工伤认定办法》第2条规定“劳动保障行政部门进行工伤认定按照本办法执行”、第15条规定“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。认定决定包括工伤或视同工伤的认定决定和不属于工伤或不视同工伤的认定决定”、第19条规定“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。根据上述规定，在我国，进行工伤认定是劳动行政部门的职权，只有进行了工伤认定，才能确定劳动者所受的伤害是否工伤，只有在确定是工伤的情况下，才能依据工伤保险条例进行工伤赔偿。因此，劳动者要主张工伤赔偿，应先进行工伤认定。对工伤认定不服，可提起行政复议或行政诉讼。进行工伤认定是主张工伤赔偿的必经程序。
七、原告索赔的金额是否正确
被告认为原告索赔的金额有误，具体为：（1）一次性工亡补助金应当是93445元。（2）原告无权主张供养亲属抚恤金。根据《因工死亡职工供养亲属范围规定》第3条的规定，可申请供养亲属抚恤金的条件之一是工亡职工父母男年满60周岁，女年满55周岁。本案中，两原告均不符合该条件，无权主张供养亲属抚恤金。
审理判决
经过法院调解，被告自愿补偿原告人民币7万元，原告自愿放弃其余诉讼请求。
经典评析
本案中，胡××下班途中莫名死亡，但肇事人至今没有找到，交警部门也只能推测其死于交通事故，这就给本案的处理带来困难。
在理论上，人们将“工伤”界定为因工作原因受到的伤害，也称为职业伤害，是指劳动者在生产、劳动过程中，因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关的活动，发生意外事故而受到的伤、残、亡或患职业性疾病。实践中，人们进一步把“工伤”简化为“在工作时间、因工作受到伤害”，强调的是“因工作”受到伤害。
根据《企业职工工伤保险试行办法》、《工伤保险条例》的规定，职工在上下班途中，发生机动车事故死亡，可认定工伤。但是，是否工伤，应先由劳动部门进行工伤认定，然后才能落实工伤待遇。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]