作者：张忠炜
出版社：社会科学文献出版社
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秦汉律令法系研究初编试读：
总序
中国人民大学汉唐研究丛书，是中国人民大学历史学院中国古代史学科建设的成果。
汉唐两朝，以其大一统的格局、强盛的国力、开放进取的时代精神、应时而变的制度活力，在中国历史上具有特殊的地位。从汉到唐，是中国古代大一统政治文化由奠基到鼎盛的发展时期，对中国政治传统的形成影响至深。唐代是中国中古历史的转型期，唐以后的政治文化出现了许多与此前不同的因素，构成了中国政治文化传统中新的源流。汉和唐作为中国历史上较早时期的盛世，在中国传统史学中一直受到关注。自宋以来，一直到清朝，就多有学者将汉唐看成一个整体进行研究，提出了许多值得重视的政治文化命题。但在1950年代以来的史学研究中，存在断代分割的趋势，即秦汉史和隋唐史被分割成两个断代，而少有人将其作为一个整体进程放在中国古代政治文化发展演变的大背景下提出问题。局限在传世史料中按朝代分别进行研究，产生了许多深入的研究成果，但也使汉唐时期历史研究的问题空间在萎缩。近年来，由于新史料的出土和研究视角的转换，汉唐研究领域也呈现出新的学术转机。如汉魏简牍和吐鲁番文书的陆续出土，汉唐间各种石刻史料和天一阁藏明抄本《天圣令》的发现和整理刊布，都为汉唐制度和社会史的研究提供了新的学术增长点。在国外，中国传统文化一方面受到越来越多的关注，但是另一方面也存在着对中国历史文化片面的理解，缺乏对中国文化复杂性的认识。国外学术界对中国传统文化加强了解和对话的需求，对以汉唐为中心的中国中古史的研究提出了新的要求。
中国人民大学有重视历史和传统文化研究的办学理念和优良传统。历史学院自2004年成立汉唐研究中心以来，围绕“中国古代史”国家重点学科的建设，已经形成了一支相对整齐的研究队伍。列入“中国人民大学汉唐研究丛书”的，主要是本中心研究人员的学术专著和论文集，涉及汉唐间历史发展进程中各个方面的论题，目前已经出版了《唐代中书门下体制研究》（刘后滨）、《汉唐文化与高昌历史研究》（孟宪实）、《秦汉法律文化研究》（孙家洲主编）、《秦汉统一战略研究》（黄朴民）、《秦汉魏晋南北朝史学史稿》（李小树）、《汉唐盛世的历史解读》（孙家洲、刘后滨主编）、《唐宋变革期枢密院研究》（李全德）、《汉魏法律与社会——以简牍、文书为中心的考察》（韩树峰）等著作。随着相关研究的进一步展开，本丛书将继续出版下去。
这套丛书的出版，是在中国人民大学211工程、985工程建设项目的推动下启动的。历史学院中国古代史学科的建设，尤其是以汉唐研究中心为依托的相关课题的研究，得到了多方面的关心指导和帮助。中国人民大学前任校长纪宝成教授对中国历史和传统文化研究的高度重视，给我们的研究以极大的鼓励。汉唐研究中心顾问田余庆、沙知、吴宗国等著名学者也给予了鼓励和支持。所有这些，都是我们要深表感谢的。中国人民大学历史学院汉唐研究中心2012年3月
致谢
是书以笔者博士学位论文为基础，增补近年来之新发现或研究，稍加编订而成。论文主体完成于2006年年末、2007年年初，部分章节或发表于期刊，或收录于文集。时至今日，基本观点未曾有所改变，且出于保留原貌之考虑，未对全书进行根本改动。近五年来的研究成果，书中有少量增补，多数则付诸阙如。广濑薰雄之《秦汉律令研究》（汲古书院，2010），所论问题与本书相近，论断或同或异，感兴趣者不妨互读。当然，即便是2007年前的研究成果，挂一漏万恐亦在所难免。
以专题的形式展开，针对具体问题而论。这样做或许使论证有的放矢，但如何将不同的问题串联起来，使之成为解答大问题中的一环，实非易事。就内容而言，论文考察的是秦汉法律。只是笔者的法学知识实在有限，很难突破历史、法学的学科限制，故论述多从史学而非法学角度展开。论证的层面上，一方面讲求实证，一方面也不排斥解释。面对出土文献与传世典籍的记载差异，简单的是此非彼并不能解决任何问题；合理解释差异及其成因，或许是打破旧说、建构新说之前提。
本书是否有价值，有待学界公论。若尚有可圈点处，与师友们的教导、鼓励与帮助，是分不开的。或传道授业，或解疑答惑，或评审答辩，或惠赠论著，或牵挂出版，或多方关怀，不一而论。孙家洲、徐世虹，王子今、李小树、韩树峰、李晓菊，李均明、宋超、宋杰、张春龙，邢义田、廖伯源、冨谷至、董慕达，赵凯、邬文玲、张瑞龙、朱腾、刘庆……拙著即将出版之际，在此对诸多师友表示由衷感谢，尽管是书与他/她们的期许会有差距。唯一切问题，笔者文责自负。
是书为教育部人文社科重点研究基地项目、国家社会科学基金青年项目及中国人民大学211工程、985工程建设项目资助前期成果之一，出版获得刘后滨诸先生筹划的“中国人民大学汉唐研究丛书”资助，社会科学文献出版社的张晓莉女士、王晓鹏先生编辑书稿时费心尽力，于此一并致谢！
五年前的今天，将论文打出，送呈老师审阅。匆匆又匆匆，五年已逝……张忠炜2012年3月20日导论解构与重建：秦汉律令研究省思
作为古代世界法系（Legal System）之一种，律令法系（大陆及港台学者多称中华法系或中国法系）自有其发展历史及显著特征。如将唐视为律令法系发展顶峰的话，则秦汉无疑是其起源、发展之阶段。从秦汉到盛唐，律、令是最重要的法律载体，“律令法系”亦因此得名。
以“律令”来称谓古代中国的法律，沈家本所撰《历代刑法考》之《律令》（九卷）已含此意，或可视为“律令法”称谓的最早提出。正式创造此名词并进行阐发的，中田薰是当之无愧的第一人。所谓“律令法”，是指发达于中国而为东亚各地区所接受的以律令为中心的[1]法律体系。自此，以“律令法”或“律令法系”来称谓中国法系，逐渐成为日中学者普遍认可的表述方式，如大庭脩的《律令法系的变迁与秦汉法典》、堀敏一的《晋泰始律令的制定》，又如张建国的《中国律令法体系概论》、《中国律令法体系考》，等等，大体在袭用中田薰上述提法的基础上，或是进一步明确律令法体系的概念，或是[2]进一步充实律令法系的内涵。20世纪70年代出土的睡虎地秦墓竹简中，“法律令”作为一固定词语不止一次的出现，更为探讨律令法系的渊源提供便利。当然，律、令之外，不同朝代尚有不同的法律载体存在，如汉代之科、品，唐代之格、式。
唐王朝是律令法最完善、典型的时代。这固然得益于传世“法典”[3]《唐律疏议》的存在，也受益于敦煌、吐鲁番等出土法律文书资料；[4]新近出版的《天一阁藏明钞本天圣令校证（附唐令复原研究）》一书，不仅可检验学界以往研究之得失，也可为继续深入研究提供资料。
唐以前的律令法系研究，却不能如此顺利地进行，根本原因在于律令典籍的亡佚。睡虎地秦简（1978）、张家山汉简（2001）刊布前，虽说也有少量的法律简牍资料，但残篇断简终究不能建构起新体系。随着这两批秦汉律令简的陆续刊布，不仅为秦汉律令研究提供了第一手资料，也使秦汉律与唐律的对比研究成为可能；部分已发掘的秦汉[5][6]法律简牍资料，以及玉门花海所见《晋律注》残卷，不仅昭示出律令法系研究的可延续性，亦使得秦至唐律令法系的贯通研究成为可能。律令法系的研究前景美好，具体研究仍要一步步的展开。故而，本书着重考察秦汉律令——律令法系的起源、发展阶段。
历史研究对象为已发生事实，通过史料构建过去之影像，是重建“事实”叙述的不二法门。然而，这种重建性的表达叙述，不论怎样接近历史事实，都已不是原样的摹写，“失真”问题多少都存在。加之受时代、个人等因素制约，重建中难免有“当代”意识在其中，事实与影像间的差距也因之而拉大。不同的领域情况可能会有所不同，但这种现象在研究中始终是无法避免的。在可接触秦汉律令文本的今天，对秦汉律令法系研究进行省思，不仅有益于发现以往研究中的不足，也会重建起更近于历史事实的叙述。在展开具体研究之前先阐明思路，对整体理解本书观点或不无裨益。第一节 秦汉法律的三重构建
今天所熟知的秦汉法律，虽说历史事实是唯一的，却是不同叙述层累的产物。这三重叙述分别是秦汉时代的自我表述、魏晋及后代的追述、近代以来的法学描述。三者大体呈现出承袭、铺陈的关系，这在前两者中表现得尤为突出；第三次构建时，情况发生了根本改变，虽说许多观点仍以过去的认知为基础。那么，对这三重构建逐一剖析，进行解构性的反思，无疑是重建的起点。一 秦汉时代的刑罚观
秦汉时代的法律观特点有很多，给人印象至深者莫过于重“刑”。[7]实际上，不仅秦汉时代如此，先秦及此后亦如此。秦汉时代的“刑法”（非法学意义上的刑法）观，简言之，刑即法、法亦刑，刑是法的内涵、代称。这主要表现在两个方面。第一，以刑或“刑法”来称谓法律。以“刑”称谓法律的表述是否首见于《汉书·刑法志》不可知，《汉书·刑法志》的提法一直被沿用却是不争的事实：正史中与法律相关的“志”，除《魏书》称《刑罚志》、《金史》称《刑志》外，其余均无一例外地称作《刑法志》；那些专门记载典章制度的书籍，如《通典》或《文献通考》，也以《刑法典》或《刑考》为名。学者系统考证古代法律的著述，亦有以“刑法”为题名的，著者莫过于沈家本的《历代刑法考》。第二，“刑”、“法”、“律”通常互训，带有[8]刑即法、法即刑的意味。比如，《尔雅》“律，法也”，《说文》“法，[9][10][11]刑也”。因法是刑罚的同义语，故本与刑无关的“律”，也逐渐带有刑（罚）的意味，以至于与“正罪名”相连。从某种情况而言，汉代“刑法”观的形成，与反思秦亡于暴政酷法相关联，也与儒家对法的认知观念有关，但更主要的是延续战国以来的历史看法。
战国以降，“法度之‘法’的古典意义逐渐消失，刑罚之‘法’的后世意义逐渐普及，故又称作‘法禁’。法遂成为刑的依据，刑变成法的手段”。也就是说，战国以来“法”的具体所指，实际呈现出缩小的历史趋势。如学者所论，古代的“法”包罗万象，内容驳杂，“举凡封建城邦时代的政治结构、军政措施、贵族礼仪、平民农事无[12]不含盖在‘法’的范围内”。那么，当注意到这种潜在的变化时，很自然地会提出质疑：刑罚性的法律是否可解决所有问题？治理国家是否只需要刑罚性法律？春秋战国时代，不仅是变法纷争的年代，也是国家逐渐统一的年代。伴随着国家机器的不断完善，也伴随着统一进程及统治需要，以法律形式对方方面面做出规定，不仅是必要的，也是完全可能的。作为刑罚性的规定，如通常所说的那些盗、贼等律篇，的确具有维护秩序的重要功能，但它们并不能取代其他方面的规定。国家机器的正常运转及日常政务，恐怕也是需要做出文字性规定的。视法（或律）为刑，似乎忽略了其他方面：法固然可作为刑罚性的规定出现，也可作为制度性的规定出现。这对本书而言，有着根本的意义：秦汉律令的特殊性正在于此，魏晋律令分途发展概亦肇因于此。二 魏晋的概念性提法
魏晋时代对秦汉法律的叙述，主要是在于一些概念性的称谓：一是“九章律”提法的固定，二是“正律”、“旁章”的提出，三是李悝及其“法经”。这三组称谓是魏晋人叙述秦汉法史的框架，并构建出律令学之发展系谱：李悝及其“法经”——商鞅受之以相秦——萧何定律九章。从这个角度来说，魏晋时代的这些概念性称谓，对秦汉法史的叙述起着决定性作用。问题在于，这些概念性的提法是否符合历史实际？参照出土简牍所见秦、汉律，并不能找见“六篇”、“九章”与“非六篇”、“非九章”的区别；排比不同典籍中关于“法经”、“九章”的文献史料，也不难发现古典法制“层累”构建而又清晰可寻的痕迹。故而，“法经”、“九章”之说，对秦及汉初的法制而言，未必可信、可从。我们认为，“九章律”大体上承袭汉初既有之律篇，但此概念性提法并非西汉初所固有。它从约定俗成的提法到正式取得国家的认可，并成为有汉一代律篇的专称，年代大致是比较[13]靠后的。《晋书》对汉律令的沿革有如下叙述，值得注意：
汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律兴、廐、户三篇，合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张[14]汤越宫律二十七篇，赵禹朝律六篇，合六十篇。
这段记载的史源已无法知晓，所记内容恐不能轻易信从。
具体地说，大致存在三个问题。其一，“除参夷连坐之罪，增部主见知之条”，与《汉书》记载似矛盾。吕后元年（前187），“除三族罪、祅言令”；文帝二年（前178），诏除“收律、相坐法”，这些事均与萧何无关。“增部主见知之条”，可能是“作见知故纵、监临部主之法”的省称，是汉武帝时张汤、赵禹条定律令之产物，亦与萧何[15]定律无关。其二，“傍章十八篇”问题恐最多。张建国以文献记载[16]为据，认为叔孙通所制为礼仪而非“傍章”；李学勤、彭浩以张[17]家山汉简为据，对叔孙通“傍章”说亦提出质疑；徐世虹综合文献及张家山汉简所载，指出以此（指“正律”与“旁章”）来划分、[18]归类汉律，“应是作者的价值判断而非事实叙述”。其三，“合六十篇”的说法，与当下史料所见不符。以《二年律令》为例，除去“九章”律篇，还有近二十种律篇存在。这些律篇与礼仪并无甚关系，亦不符合典籍所言的“傍章”——礼仪性之法律。这些律篇既不在[19]“六十篇”的范围内，“合六十篇”的说法怎么完全可信呢？《晋书》中的这段记载存在如此问题，魏晋时代的这些概念性提法，能否视为对秦汉法律的事实叙述，也就成为不得不考虑的问题了。三 现代法学观的引入
19世纪末特别是晚清修律以来，近现代西方社会的法律用语及法律制度，渐渐地被引入中国社会；以现代法学为主体的法学教育及学科分类体系，也极大地推动了西方法律、制度及观念在社会上的传
[20]播。在此西学东渐、中学式微的背景下，“全面借鉴和移用西方法学的概念体系，以此为普适性话语来建构‘法律在中国的历史’”[21]，成为20世纪中国法史学表达的基本范式。梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》（1904）文中，已将法典、公法、私法等概念[22]引入，堪称典范的中国现代法史学著作则是其学生杨鸿烈的《中国法律发达史》（1930）。杨氏“自然”地引入西方现代法学概念体系，将古代法律的内容统统纳入其中，从而构建出古代中国法制史的基本框架。例如，他在写汉代法制时，条目依次是法典、法院编制、刑法总则、刑法分则、民法总则、法律思想、法律大家等；每一大条目之下，分隶数量不等的二级条目，如民法总则下就有“人之法”（又分行为能力、身分等）、婚姻、承继等细目。框架、条目虽然生疏，内容却似曾相识：史传中的《刑法志》等材料，依据上述条目之需要，被重新组合归类而已。
运用现代法学概念来叙述中国古代法律，长处在于系统地梳理、编排纷繁的史料；“削足适履”之嫌疑及概念上的混同，却是这种叙述方式的根本缺陷。同样是“法典”，中国古代的“法典”是法律典[23]章的代称，与现代法学意义上的“法典”名同实异。以“法典”来称谓古代成文法，无形中也就忽略了这样的问题：既然法典系统化方法有法典编纂与法规汇编之别，则中国古代的“法典”究竟属于何种？唐及其后朝代律典多存，将之归为法典编纂尚可；唐以前律令多归于亡佚，它们是否也属于法典编纂？如果说唐以前律令不属于法典编纂，究竟又是以何种编纂形式出现？显然，不对“法典”的概念内涵、外延进行辨析，会阻碍对古代律令编纂形态变迁之历史考察。
不论是《汉书·刑法志》的记载，还是魏晋时代的追述，已折射出一个不容回避的问题。秦汉律令的本来面貌，在这些记载中已不清晰，故有王充对萧何九章律之质疑。那么，以秦汉简牍律令文本为据，重新建构秦汉法史的叙述，成为必要且有意义的研究。第二节 相关理论问题的解说
以简牍律令文本为据进行重建，需对相关理论问题进行解说。我们并不主张“以论带史”，但很看重理论的“工具性”，或者说是理论的方法意义。理论的提出多意味着审视视角的改变，视角的改变又可能带来研究中的新突破。当我们质疑以往那些不适宜的概念，并试图提出不同于以往的历史解释时，自然要对研究思路或方法作出适当解说。一 “原生态”的提法“原生态”是时下流行的词汇，是指事物的原初生存状态或生活状态，是事物最原始、最本真的一面，与学术或历史研究并无任何关系，章开沅首先将之引入史学研究中。章氏针对当下学术界不重视发掘史料、不重视运用原始资料的浮躁之风，提出了将颇为时髦的“原生态”一词借用到历史研究中来，强调历史资料的原始性、完整性对历史研究的意义。章氏说，“史学的价值及其品格首先就表现为要认真看原始史料，仅仅依靠或主要靠别人利用过的‘二手货’，是难以[24]获致真正有价值的学术成果的”。简言之，史学中的“原生态”强调的是原始资料的意义、价值。从某种情况而言，使用原始资料不一定会获致真正有价值的学术成果，史料价值会随着问题、解释的不同而发生变化。所以，章氏在强调尽量利用“原生态”史料的同时，也提出了重视解释、追寻研究对象的“原生态”。对此，彭南生的阐发很有代表性：
史学研究的原创性建立在对历史的充分理解与科学解释的基础上，对历史的理解及解释又是以历史的真实性为前提的，真实历史的构建是从尽可能详尽地占有历史资料入手的，它们之间形成了‘原生态史料——原生态历史——原创性理解或解释’的路径依赖关系。其中，原生态史料是史学研究原创性的基石，原生态场景的构建则是[25]原创性理解或解释不可或缺的手段。
章氏所论系针对近现代中国史研究而言，但彭氏所做的阐发显已突破近现代时限，对古史研究似也有借鉴意义。这种借鉴意义不仅表现在重视原始史料，重要的是以此为依据提出新的历史解释。时至今日，出土文献对先秦、秦汉、魏晋及隋唐史研究而言，意义、价值毋庸赘言。但是，一方面是出土文献，一方面是传世典籍，当两者间出现歧异时，取舍并非易事。比如，学界通常以《汉书·刑法志》、《晋书·刑法志》等记载为据，构建起以“法经”、“九章律”等为主的法史叙述模式。在可接触秦汉律令文本的今天，究竟是从文献记载出发信守、论证其合理性、准确性，还是以简牍文本为据再审视并构建起律令法体系渊源的新叙述？简单、轻率的是此非彼，并不能解决任何问题。所以，与近现代史研究中的“原生态”所具有的“开辟”意义不同的是，古史研究中“原生态”的意义主要是建立在“互补”的基础上：文献记载是理解原始资料的基础，疏通文献记载与原始资料间的差异是原创性解释的立足点。正因为此，我们在关注简牍律令文本的同时，又寻求解释文献记载的成因，以期能够疏通差异、建构新说。二 “古书通例”简说
从“古书”角度审视律令是本书写作的又一指导思想。李零曾对“书”的含义有很好的讨论，他认为“书”有三种不同的含义：一是作为文字的“书”（包括铭刻和书籍），一是作为档案的“书”（文书），一是作为典籍的“书”（古书）。对于“文书”类，他将之粗分为官文书与私文书，法令类即属于官文书之一种。李氏之所以作如此划分，似是基于以下事实考虑：简牍所见律令多残缺不全，与“古书”典籍的差别甚大，很难将之视为“古书”的一种。古书、文书关系虽密切，书写材料也并无不同，但简帛古书的体例与分类，似乎并不适用于法令类文书：不论是纲目式的古书分类，还是导读性的全面介绍，[26]法令类文书并未被包含在内。“古书通例”的相关内容，是否适用于法令类文书，不能不说是个未知数。但是，考虑到诸如《二年律令》、《秦律十八种》等法令类文书，有着不同于一般官文书及律令残简的明显特征，比如《二年律令》有书题（大题）、篇题（小题），又如有松散的篇章结构，似不妨仍将其视为“古书”之一种。与籾山[27]明称睡虎地秦简为“书籍”的观点不同，我们更多的是出于对其编纂形制的考察。
若将《二年律令》等律令简视为古书，余嘉锡《古书通例》中的许多内容，似也可以被用来解释法律文书中的某些问题。具体地说，《古书通例》中与律令文书简相关者有三：第一，从“著录”看，古书不题撰人；古书书名多后人追题，而非出于作者之手。《史记》、《汉书》均言萧何定律令，或据此推论律令由萧何一人所定。这样的记载恐是为了突出萧何的功劳，实际上，汉初律令并非萧何一人所能[28]制定。第二，从“体例”看，古书多造作故事，或引古以证其言，或设喻以宣其奥。这对我们认识《奏谳书》中的托名案例、《奏[29]谳书》文书的性质，大有裨益。第三，从“编次”看，古书多单本别行，分、合原无一定，初无全本或定本；有抄集多篇行世者，亦[30]有以一二篇单行者。这对考察律令的编纂有莫大启示意义。秦汉律令是否拥有统一的篇章、结构，值得考虑。当时虽有诸如《二年律令》之类的“律令集合体”，但并不能掩盖秦汉律令的实际存在形态，“汉代立法并无统一的法典，而是由单篇律与令共同构成律令体系”[31]。秦汉还不能称作“法典”的（近代法学意义的“法典”）时代，名副其实的“法典”应以魏新律及晋泰始律的修订为标志。三 出土文献方法论“原生态”提法的实质是重视第一手原始资料，对古史研究而言，重视种类繁多的出土文献是应有之义。故而，作为“原生态”理论的自然延伸，对出土文献性质的探讨（即，为何以律令等为随葬品，随[32]葬律令内容的可信度，等等），以及对出土文献该采取何种态度，也就成为研究中要注意的问题。此处仅对第二点略述之。随着新材料的广泛出土，“二重证据法”被普遍运用于先秦、秦汉史研究中，似也因此存在被误解甚至是滥用的可能。之所以如此，主观“先信”态度影响甚巨：不仅相信古籍所载，更相信出土文献所载；并依据出土文献，大胆纠正乃至改动传世典籍。这样做是以下列话语为潜在认知：与传世典籍相比，出土文献较少经过后人改动，可信度自然要超越传世典籍。此种“信古（出土文献）”，因凭借出土文献的优势，较之传统的“信古（传世典籍）”，更容易使人“信服”。相信出土文献并非今人“专利”，自传统金石学兴起时就有此倾向，赵明诚“可信不疑”说堪称典范：《诗》、《书》以后，君臣行事之迹，悉载于史。虽是非褒贬出于秉笔者私意，或失其实，然至于善恶大节有不可诬；而又传诸既久，理当依据。若夫岁月、地理、官爵、世次，以金石刻考之，其抵牾十常三四。盖史牒出于后人之手，不能无失；而刻词当时所立，可信不
[33]疑。
这种是出土文献而否传世典籍的态度，正是出土文献研究方法中[34]的根本问题：即便是在保证出土文献为“真”的前提下，难道就可以说所记载的就是纯粹的事实？衡量“真”的标准并不固定，不为赝品并不能说其内容就完全可信。
谁也无法否认以下事实：出土文献的可信度固然取决于文字材料[35]本身，但也与材料的撰写、传抄等不确定因素密切相关。池田知久说道：
出土资料同样也有作者，同样也有作者的思索，同样也有作者的立场，这份资料同样是从特定的历史中产生的。换句话说，作者在写作时一定赋予了这些资料以特定的含义，并不一定是对当时事实的单[36]纯记述。
我们不能再蹈“信古”的覆辙，但也不需要走新“信古”之路。不能因为出土资料与文献存异或相悖，就盲目断定典籍记载为非；也不能凭借有限的地下材料，就轻易以之修改传世文本的内容。不论是对出土文献，还是对传世典籍，持以理性而审慎的批判态度，既不厚古薄今，又不是今非古，以彼此间的差异为切入点，不“趋同”、不[37]“立异”，探究差异存在的缘由，理清事物的发展脉络。对此，池田知久所言，值得倾听：
出土资料也好，文献资料也好，都需要进行史料批判。并不是说出土资料讲的就是纯粹的事实，没有任何的加工成分；同样地，并不是说文献资料描述的历史就容易出问题，引用出土资料就可以反映真确的历史了：出土资料并没有这种特权。这一点很容易被误解。总之，出土文献不见得比传世文献更可靠，尽管它是数千年前的东西，但它只是将数千年前的思想面貌呈现了出来，并不等于所反映的数千年前[38]的历史事物就真实可靠了。
因出土文献中不乏稀有难得的史料，故无形中助长了两种不好的风气：一是对新史料的独占，二是忽略对普通史料（主要是传世文献典籍）的研读。近数十年来，地不爱宝，屡有新史料出土。每当新出土史料公布，必推动研究新高潮的到来。学术界对新材料的态度，可用“趋之若鹜”来形容。新史料价值被大大抬高，甚至“奇货可居”；也因此，普通史料价值被人为贬低，难以受到重视。在我们看来，对新史料价值的认定，不仅仅系于新史料本身，实际上也系于以下因素：一则，是对旧史料或普通史料的精研；二则，是问题意识及研究视角的转换。对传世典籍史料的精研细读，需要持之以恒地坚持下去。如此下深入工夫，当有新史料公布时，方能知晓其价值所在，恰如其分地采择与运用。当然，要到达这一层次，问题意识及研究视角必不可少：是问题赋予史料意义与生命，史料价值是因问题而被发现；那些平常寻见的文献史料，会随着研究视角的转化，可能也会生发出新意义。此时，严耕望治史经验之谈，完全可视为座右铭，“看人人所能[39]看得到的书，说人人所未说过的话”。这里的“书”不妨理解为出土文献、传世典籍的统称，如此，意思也就更加清晰明了：历史研究固然要重视不同种类的新、旧史料，如欲推陈出新，仍须以精研普通习见的史料为其根本。
总上，就本书可能涉及的理论问题，以及由此引出的方法论问题，进行简要的解说，以便读者理解我们的思路：在摆脱既有概念束缚之后，理解我们为何依据简牍、文献，构建起不同于以往的新叙述。这种与以往根本不同的新叙述，只能说是事实使然罢了。第三节 本书主题、内容的介绍
本书结合简牍所见秦汉律令，着眼于律令法系的起源与发展，以期动态把握律令法系的内在特质。具体地说，就是考察了秦汉法律的表现形式，对律、令、科等法律载体进行细致研究。为了清楚问题的来龙去脉，某些论述又不为秦汉的历史时段所限，按其既有发展脉络进行适当的延伸，尤其关注秦汉律令在魏晋之际的变化及其原因。
本书主体由四编组成，每编下包含若干子题。
第一编为“解题篇”：“《二年律令》解题及其他”。江陵张家山247号汉墓所见《二年律令》，是迄今为止发现最早的汉律令文本，具有无法估量的意义、价值。令人遗憾的是，《二年律令》公布虽已有十年之久，具体问题的研究论著也不在少数，但贯通而又全面的解题论文，似乎尚未见。故而，解题之作实为当务之急，也可为以后研究作铺垫。本编围绕《二年律令》的文本性质、诸律篇的制作年代、律令的施行情况及地域效力等问题展开，以期能够较清楚地揭示出《二年律令》的外在面目。此番基础性研究是支持本书其他章节论断的有力论证，且其他章节引用《二年律令》者不在少数，故将之视为本书写作之本而置于篇首。
第二编为“律令篇”：“秦汉律令的历史考察”。律令作为古代中国乃至东亚世界的基本法律载体，有着独特的发展历程、特性及重要意义。然而，唐以前律令典籍的亡佚，使律令法系渊源的研究显得滞后，也使得贯通考察难以实现。张家山汉简《二年律令》的公布，以及此前公布的《睡虎地秦墓竹简》，不仅使得秦汉律令的研究得以深入，也大大冲击了断代研究的局限，使研究视野可延伸至魏晋时代。本编以秦、汉律令为主题，对之进行历史考察，涉及律令的编纂形制、律令诸问题研究、律令关系论说、律本与律学等问题。重新审视旧说的框架性认知弊病，构建律令法体系起源及特征的新叙述，是本书论述、阐说的根本主旨。
第三编为“汉科篇”：“汉科研究——以‘购赏科’为中心”。科作为汉代独立法律载体之一种，有着不同于律、令、品、式的特征。因史料有限及记载的简略，使得相关研究多停留在外围而难以深入问题核心，也使得汉科的有无问题成为学术界争议的焦点。我们选择史料多但较分散的“购赏科”为个案，以《居延新简》所见“购偿科别”册书复原为契机，结合睡虎地秦简及张家山汉简所见法律条文，梳理科与律令的关系，辨析既往研究存在之问题；并借此探讨科的颁行、效用诸问题，考察科这种法律载体所具有的特质，以及此特质与汉魏时代法律变化之关系。
第四编为“附文篇”，收入与正文相关的论文两篇。《〈居延新简〉所见“购偿科别”册书复原及相关问题之研究》一文，本是《汉科研究》正文的一部分，写作中发现尚有可发掘之余地，故循着既定思路展开细致讨论，篇幅日大且脱离主题，独立成篇而附录于此。以“购偿科别”册书复原为契机，审视两汉之际河西地区的政治动向。《读张家山247号墓汉简法律文献研究及其述评（1985.1—2008.12）》一文，原系读书心得，后增补“出土文献的性质及其他”一节，正可弥补“导论”讨论不足之缺憾，故亦附录于此。为保证正文、附文之完整性，不刻意删除重复，但尽量减少之。
除此四编外，“导论”概述本书撰述思路、方法，“代结语”归纳本书主要观点。
以上四编当然不能反映秦汉法律的全部，而且现有研究中也存在着种种不足。譬如，未能注意制度变迁的思想基础，也缺少宏观审视的理论视野，内容也仅局限在律、令、科；又如，经律兼修为汉代律令学特征之一，经学、律学及其互动关系如何，影响日常生活的“日书”中或见与法律相关之规定，这究竟反映出什么问题，等等，均未能反映在本研究中。这些问题，非一篇学位论文所能涵盖，也非三五年内所能完成，只能留待他日了。
就本书所论而言，多是学术界既存之旧问题，随着问题、方法及视野的转变，旧史料未尝不能生发出新意义，旧问题也可能会得出新的解答。我们在解决这些问题时，一方面坚持“无征不信”的态度，一方面也不回避“解释”，并竭尽所能的使两者更好结合起来。之所以如此，不仅是因为以往研究方法可能存在问题，更重要的是出于对方法多样化的寻求，以便能全面、合理、细致地解答问题。期许如此，是否如愿，就要等待读者评判了……注解：[1] 〔日〕池田温：《律令法》，杨一凡总主编《中国法制史考证》丙编第一卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译·通代先秦秦汉卷》（本卷主编籾山明），徐世虹译，中国社会科学出版社，2003，第100～151页。[2] 〔日〕大庭脩：《秦汉法制史研究》，林剑鸣等译，上海人民出版社，1991，第1～12页；〔日〕堀敏一：《晋泰始律令的制定》，《中国法制史考证》丙编第二卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译·魏晋南北朝隋唐卷》（本卷主编冈野诚），程维荣等译，第282～301页；张建国：《中国律令法体系概论》，《北京大学学报》1998年第5期；张建国：《中国律令法体系考》，《中国法制史考证》乙编第一卷《法史考证重要论文选编·律令考》（本卷主编杨一凡、刘笃才），第1～69页。[3] 敦煌、吐鲁番文书中的法律资料，参见刘俊文《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》，中华书局，1989；刘海年、杨一凡总主编《中国珍稀法律典籍集成》甲编第三册《敦煌法制文书》（本册主编唐耦耕）、第四册《吐鲁番出土法律文献》（本册主编吴震），科学出版社，1994。[4] 天一阁博物馆、中国社会科学院历史所天圣令整理课题组校证《天一阁藏明钞本天圣令校证（附唐令复原研究）》，中华书局，2006。[5] 除张家山336号汉墓律令简、睡虎地77号汉墓律令简外，长沙走马楼西汉长沙国行政司法文书简，亦是将来研究中比较重要的新资料。相关信息，参见荆州地区博物馆《江陵张家山两座汉墓出土大批竹简》，《文物》1992年第9期；湖北省文物考古研究所、云梦县博物馆：《湖北云梦睡虎地M77发掘简报》，《江汉考古》2008年第4期；长沙简牍博物馆、长沙市文物考古研究所联合发掘组：《2003年长沙走马楼西汉简牍重大考古发现》，中国文物研究所编《出土文献研究》（第七辑），上海古籍出版社，2005，第57～64页。[6] 关于《晋律注》的信息，参见张俊民《玉门花海出土的〈晋律注〉》，李学勤、谢桂华主编《简帛研究2002、2003》，广西师范大学出版社，2005，第324～325页；张俊民、曹旅宁：《毕家滩〈晋律注〉相关问题研究》（修订稿），“简帛网”http：//www.bsm.org.cn/show_article.php？id=1410，2011年3月7日。[7] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，2002，第60～61页；高恒：《〈汉书·刑法志〉的法律思想——兼论它对中国古代法律文化的继承与发展》，《秦汉法制论考》，厦门大学出版社，1994，第257～270页。[8] （清）郝懿行：《尔雅郭注义疏》，（清）郝懿行、王念孙、钱绎、王先谦等著《〈尔雅〉、〈广雅〉、〈方言〉、〈释名〉清疏四种合刊》，上海古籍出版社，1989，第12页。[9] （汉）许慎撰，（清）段玉裁注《说文解字注》十篇上，“法”条，上海古籍出版社，1988，第470页。段玉裁注曰：“刑者，罚辠也。”[10] 陈顾远：《“法”与“刑”之史的观察》，氏著、范忠信等编《中国文化与中国法系：陈顾远法律史论集》，中国政法大学出版社，2005，第380～384页；（汉）桓宽撰，王利器校注《盐铁论校注（定本）》卷第十《诏圣第五十八》，中华书局，1992，第599页。按：陈氏认为“法的本义为‘刑’”，“法既因刑而起，当然以刑为义，不用解字也能推知的”。《盐铁论》中“法者，刑罚也，所以禁强暴”等语，也可旁证法即刑罚的观点。[11] 参见祝总斌《“律”字新解》，《材不材斋文集——祝总斌学术研究论文集》（上），三秦出版社，2006，第405～412页。[12] 杜正胜：《编户齐民：传统政治社会结构之形成》，联经出版公司，1990，第235、230～231页。[13] 参见“律令篇”《秦汉律令的历史考察》第四节“律令之学”之“律本与律学”。[14] 《晋书》卷三〇《刑法志》，中华书局，1974，第922页。[15] 《汉书》卷二三《刑法志》，中华书局，1962，第1101、1104～1105页。又，《新律序》中说道：“律之初制，无免坐之文，张汤、赵禹始作监临部主、见知故纵之例。”张斐《律序》中也说，“张汤制越宫律，赵禹作朝会正见律。”参见《晋书》卷三〇《刑法志》，第925页；（宋）李昉等撰《太平御览》卷六三八《刑法部四·律令下》，中华书局，1960，第2859页。按：对“参夷连坐”、“部主见知”等文字的质疑，又见殷啸虎《〈法经〉考辨》，《中国法制史考证》乙编第一卷《法史考证重要论文选编·律令考》，第212页。虽说均是质疑，但论证不尽相同，感兴趣者可互参。[16] 详见张建国《叔孙通定〈傍章〉质疑——兼析张家山汉简所载律篇名》，《帝制时代的中国法》，法律出版社，1999，第49～70页。按：张文最初发表于《北京大学学报》1997年第6期。[17] 李学勤：《江陵张家山汉简概述》、《论张家山247号墓汉律竹简》，《简帛佚籍与学术史》，江西教育出版社，2001，第179～192、193～199页；彭浩：《湖北江陵出土西汉简牍概说》，大庭脩编《漢簡研究の現状と展望》，关西大学出版部，1993，第171页。按：《论张家山247号墓汉律竹简》一文最初发表于1992年，收入《漢簡研究の現状と展望》，第174～179页。[18] 徐世虹：《说“正律”与“旁章”》，孙家洲、刘后滨主编《汉唐盛世的历史解读——汉唐盛世学术研讨会论文集》，中国人民大学出版社，2009，第293页；徐世虹：《近年来二年律令与秦汉法律体系研究述评》，中国政法大学法律古籍整理研究所编《中国古代法律文献研究》（第三辑），中国政法大学出版社，2007，第215～235页。按：“旁”、“傍”古可通用，故“傍章”亦即“旁章”。字形虽不同，意思似无别，都有旁边之意。应如中田薰、张建国等学者理解的那样，“正律”应该是“九章律”的指代，“旁章”是“九章律”以外的法律。[19] 参见“律令篇”《秦汉律令的历史考察》第二节“律令分论三题”之“律目辨析”。[20] 李贵连：《二十世纪初期的中国法学》，氏主编《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社，1998，第8～37页。[21] 李贵连、王志强：《中国法律史研究的反思与法律多元的视角》，黄源盛主编《法史学的传承、方法与趋向——戴炎辉先生九五冥诞纪念论文集》，中国法制史学会，2004，第358页；又参见梁治平《法律史的视界：方法、旨趣与范式》，《在边缘处思考》，法律出版社，2003，第240页。按：梁氏说道，“以人类历史进化的眼光，运用辨识史料的科学方法，套用现代法律概念和法典体系，重新整理和排列古代法材料，构成这一时期法律史叙述主流话语的基本特征。在这种话语后面的则是科学主义、普遍主义、进化论、历史进步等19世纪以来流行的宏大叙述模式”。[22] 梁启超：《论中国成文法编制之沿革得失》，氏著、范忠信编《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，1999，第173、178页。[23] 参见“律令篇”《秦汉律令的历史考察》第一节“秦汉律的编纂”之“法典范式的考察”。[24] 章开沅：《商会档案的原生态与商会史研究的发展》，《学术月刊》2006年第6期。[25] 彭南生：《原生态与历史研究的原创性》，《学术月刊》2006年第6期。彭氏对一些基本提法作出如下解说：原生态历史当然应该是历史人物、历史事件与历史现象的原初状态，是一种真实的客观存在，其最初的载体是历史上传承下来的各种文本。从历史哲学意义上看，原生态历史就是本体的历史，要使这些本体的历史再现在世人面前，有赖于历史学家创造性的劳动。史学研究的原创性是指认识历史，包括理解和解释两个层面上的原始创新，就理解而言，是指史家对历史过程的原生性的分析。史家所处的时代与知识背景的差异常常会造成他们理解历史人物、历史事件的不同，但真正符合历史本体的解释只有一个，我们将这种解释称为原生性的解释。就解释而言，是指研究主体对尚未被认识和发现的、沉淀在历史过程中并影响历史发展的共性因素的完整归纳和高度概括。[26] 李零：《简帛古书与学术源流》，三联书店，2004，第39～52页。[27] 籾山明将《秦律十八种》、《效律》、《秦律杂抄》、《法律答问》和《封诊式》称为“书籍”，但不是为了向第三者传达作者意图而编撰的具有普读性质的书籍，而是墓主执行公务（县治狱）时自供便览的工作手册。冨谷至亦认同其说法，但意见稍有所不同：睡虎地秦简中的这批法律文书，与其说是已经完成的书籍，倒不如说是整理编缀而成的对法律条文进行解释的资料汇编或指南手册。参见〔日〕籾山明《雲夢睡虎地秦簡》，〔日〕滋贺秀三编《中国法制史-基本資料の研究》，东京大学出版会，1993，第109页；〔日〕冨谷至《秦汉刑罚制度研究》，柴生芳、朱恒晔译，广西师范大学出版社，2006，《序言》第2、5页。[28] 参见“解题篇”《〈二年律令〉解题及其他》第一节“《二年律令》的文本性质”。[29] 参见“律令篇”《秦汉律令的历史考察》第四节“律令之学”的“律本与律学”。[30] 余嘉锡：《古书通例》（《目录学发微》、《古书通例》合订本），中国人民大学出版社，2004，第188～204、237～248、249～252、211～215页。[31] 徐世虹：《说“正律”与“旁章”》，《汉唐盛世的历史解读——汉唐盛世学术研讨会论文集》，第287页。[32] 参见附文《读〈张家山247号墓汉简法律文献研究及其述评（1985.1—2008.12）〉》。[33] （宋）赵明诚：《金石录·叙》，新文丰出版公司编辑部编《石刻史料新编》（第十二册），新文丰出版公司，1982，第8799页。[34] 学者曾经改写“二重证据法”，改写内容除强调具体操作外，对材料“真”的强调也是重点：“吾辈生于今日，幸于纸上之材料外更得大量地下之新材料。此种材料若非赝品，则我辈固得据以补正纸上之材料，亦得证明古书之某部分全为实录，即百家不雅驯之言亦不无表示一面之事实。此二重证据法，自宋代以来已行之，在今日尤得为之，先据纸上之材料论证地下材料之真伪与价值，再据同期或年代相近之地下材料补充或纠正纸上材料之阙误。虽古书之未得证明者，不能加以否定；而其已得证明者，不能加以肯定，可断言也。”加下划线者，是叶氏所增内容。详见叶国良《二重证据法的省思》，叶国良、郑吉雄、徐富昌编《出土文献研究方法论文集初集》，台湾大学出版中心，2005，第1～18页。[35] 详见拙文《汉代石刻史料简论——以碑刻为中心》，待定稿。[36] 〔日〕池田知久、西山尚志：《出土资料研究同样需要“古史辨”派的科学精神——池田知久教授访谈录》，《文史哲》2006年第4期。[37] 裘锡圭：《中国古典学重建中应该注意的问题》，《中国出土文献十讲》，复旦大学出版社，2004，第8页。按：在出土文献与传世典籍可相比照的前提下，“趋同”是指“将简帛古书和传世古书中意义不相同之处说成相同”，“立异”是说“将简帛古书和传世古书中彼此对立的、意义相同或很相近的字说成意义不同”。实际上，不论“趋同”，还是“立异”，都源于出土文献与传世典籍的差异。这些差异正是问题的切入点。如仅仅着眼于表面的异同，一味地强调文字的“统一”，“差异”背后的世界将会被忽略。[38] 〔日〕池田知久、西山尚志：《出土资料研究同样需要“古史辨”派的科学精神——池田知久教授访谈录》，《文史哲》2006年第4期。[39] 严耕望：《治史三书》，辽宁教育出版社，1998，第23～25页。解题篇《二年律令》解题及其他
张家山247号墓汉简资料的完全公布时，距出土已近二十年。虽如此，不同领域的学者，从法律、政治、社会、经济、制度等领域切入，对秦汉时代的律令承袭、秩级序列、名田宅制、乡里秩序等方面，进行了较为全面、深入、细致的研究。相形之下，学界对《二年律令》文本本身的关注，如释文、编联、分类，以及相关问题的考察，如文本性质、年代、效力及施行地域，似略显滞后，后者尤如此。故而，本篇着重围绕后者，对《二年律令》文本本身，进行“解题”性质的考察，以便为今后研究作铺垫。第一节 《二年律令》的文本性质
简文所见“■二年律令”书题，整理小组说“是全部律令的总
[1]称”。那么，律文是汉律的全部，还是有选择的摘抄？所见书题，是汉王朝国家法定称谓，还是抄写者留下的标志？书题中的“二年”，是指律令颁行之年，行用之年，还是抄写之年？律令大致制定于何时，参与者又是哪些人？本节以《二年律令》文本性质为中心，对其抄本性质、编纂形制、书题称谓等问题进行研究。年代问题详后，此不赘。一 《二年律令》的抄本性质《二年律令》所载诸律性质，类于睡虎地秦简“秦律十八种”，并非汉律全部而是有选择的抄录。判定依据有二。一则，张家山汉简所见诸律，律文详略长短不一：《贼律》、《盗律》、《秩律》等，篇幅大，律条多；《复律》、《爵律》、《均输律》等，仅见几条律文。如此悬殊，应与抄录者的主观选取有关；选取原则，恐以“宜于时者”为着眼点。二则，简文所见抄手之名及简文字体等特征，均有助于判定[2]简文是由不同书手抄录而成。
为了加深对律令抄本性质的认识，以邢义田文章所述为切入点[3]，以《杂律》“诸与人妻和奸”条为例（简192），加以说明。律文规定：
［1］诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸[4]论之。
此简末尾尚留有部分空白，可知律文表达意思相对完整：凡与他人妻子“和奸”，双方均应被处完城旦舂刑；如果是官吏，加重其罪而以强奸罪论处。无独有偶，敦煌悬泉简中也有一条与之相似的律文（Ⅱ0112② ∶8）：
［2］·诸与人妻和奸，及所与□为通者，皆完为城旦舂；其吏也，[5]以彊（强）奸论之。其夫居官……
悬泉简此条与张家山简基本相同，因部分文字无法识读，理解起来有些困难。细读两简文字，差异是很明显的：一是，张家山简中的“及其所与”，在悬泉简中写作“及所与□为通者”，悬泉简省“其”字而有“□为通者”。二是，悬泉简中尚有“其夫居官”等文字，这不见于在《杂律》或《二年律令》。
究竟是不存在“其夫居官”的情况，还是与抄录者的主观选择相关，抑或汉初律令后来有所变更所致呢？我们认为：第一种可能性最小，第二、三种可能性较大——第二种情形，在“其夫居官”处最为可能；第三种情况，在解释悬泉简“□为通者”似适用。之所以排除第一种情形，是因为《奏谳书》中就有类似法律条文存在。《奏谳书》中载有“和奸”案一例，大约是秦或汉初的案例。案例中，法吏就如何定罪而反复问难，诘难时或引用律文为据。其中就有这样的文字（简193～194）：
［3］夫为吏居官，妻居家，日与它男子奸，吏捕之弗得，□[6]之，何论？
法吏在判案时引及“夫为吏居官”之文，则秦或汉初有此类条文似毋庸置疑。“诸与人妻和奸”条在原简完整、有留白而不抄录“为吏居官”等内容，这大概会存在两种可能性的解释：一是，抄录者选择性地抄录部分律文（亦即摘抄），如邢义田所言，其后原本还应该[7]接着更多的规定；二是，律文摘抄过程中人为分章的结果，使得原[8]本接连的律文被分开抄录。属于何种情形，不易断言，视为抄本应无疑义。既为抄本，文字、语句乃至接续的差异，实不足为奇。这对“迷信”出土文献者来说，是重要警示：出土文献并不比传世典籍更[9]可信，其本身也有着这样或那样的缺憾，内容相同或相近出土文献的比较，更能清楚地展示此点。二 《二年律令》的编纂问题
所谓“编纂”问题，简言之，即所谓“法典”问题。百余年来的中国法制史研究，就其主体而言，是以西方近现代法学来框定并定性中国古代法律；在此背景下，“法典编纂”沿革，向来是其中的重要组成部分，李悝“法经”、萧何“九章”，素来被学术界称为“法[10]典”，但是否恰当，却极少引起学者的思考。对此问题，律令篇“秦汉律令的历史考察”，将有专门研究。为了方便下面的讨论，将基本观点陈述于下。
参照出土简牍所见秦汉法律，不能找见“六篇”、“九章”与“非六篇”、“非九章”之别；排比“法经”、“九章”的文献史料，也不难发现古典法制层累构建而又清晰可寻的痕迹。虽然还无法准确解答“九章”与“法经”、“正律”与“旁章”等提法出现的原因，但我们有理由相信：这些后来逐渐形成的系谱性描述，与秦汉简牍所见律令是极不相符的。与其继续使用形成于后代而又无法解释现存问题的概念，倒不如依据抄本律令的现存状态（抄本而非原本，虽然其面目可能近于原本）来重新认识问题。正因为此，我们认同徐世虹的提法，“汉代立法并无统一的法典，而是由单篇律与令共同构成律令体[11]系”。实际上，不仅汉代律令体系如此，秦及此前恐亦概莫能外。三 “二年律令”非法定称谓说
质疑秦汉“法典”说之声由弱渐强，《二年律令》是否能称为[12]“法典”，我们亦持怀疑态度。换言之，考虑到秦汉律令的实际编[13]纂形制，我们并不认可汉初尚存在一个“正本《二年律令》”的说[14]法，也不会将“二年律令”书题视为正式的国家法定称谓。原因有三：一则，史书中并没有关于“二年律令”的相关记载。没有文献可资证明，并不能绝对地说不存在。每想到史书中多记有律令行废的确切记载，难免会让人怀疑：汉初是否存在名为“二年律令”的法定称谓？二则，对“古书”书名的一般性认识。古书起初分合不定，故往往有篇名（“小题”）而无书题（“大题”）。当诸多单行之律裒然为[15]巨帙时，“不可无大名以总汇之也”。但书名多是后人追题而非与生俱有之名。况且，追题命名往往带有极大的随意性，因为除《二年律令》外，其他的律令“集合体”多是没有大题。三则，与张家山336号墓及睡虎地77号墓律令简参照的结果。336号墓汉律令简的内容、图版等尚未公布，但从发掘报告中可知其内容为汉律十五种，且其内容与247号墓《二年律令》大致相同；虽然各篇律或令均有律篇名或令篇名，但并没有一个类似于“■二年律令”的书题。睡虎地77号墓的情形与336号墓相近，亦无“■二年律令”书题。如果“‘■二年律令’就是其正本的原题名，必须照录，以明示其来源和法律效
[16]力”的说法无误，难免要问：既然吕后二年左右尚需沿用正本的原题名，为何到文帝时这一正式的国家法令称谓却不再被沿用呢？综合这三重因素，我们认为“二年律令”书题是单篇律及令汇编抄录[17]时，追题之名，而非既有的国家法令称谓。四 对律令制作问题的认识“二年律令”的书题具有标志意义，但不能将“二年”理解为律令颁行或制作的年代。就典籍记载与出土文献所见而言，没有充足且令人信服的证据，可将诸律的制作年代锁定在某一具体时间。实际上，因为《二年律令》的非“法典”性质，也排除了其制作或颁行于同一时间的可能。如上所言，秦汉时是由单篇律与令构成律令体系。如此，诸律的颁行或制定之年就不一定相同，自然也就会有年代上的先后之分。当先后颁行的诸单篇律、令被汇为一编时，认为律令有“统一”颁行或制定时间，显然是误解。高敏以其敏锐的识见，将汉律视为[18]“不断变化”的动态体，是研究中值得注意的新动向。这里，可以《津关令》为例加以说明。《津关令》的令文，或是丞相、御史请奏的结果，或是皇帝直接下诏颁布，或是皇帝制诏而由丞相、御史拟定颁[19]行。如彭浩、宫宅潔关于《津关令》颁行年代的说法无误，诸令制定有先后之序是凿凿无疑的。
除《秩律》等律篇制定年代尚可考察外，诸律制作的具体时间大可付诸阙如，但其大致范围还是有可能断定的。汉初，萧何“攈摭秦法”，初步奠定汉法的根基；孝惠、吕后之时，律令虽有增删，尚不至于有质的变化。《二年律令》应该说是汉初以来施行律令的汇抄，[20]主体为萧何所制定之律令无疑，但并不能将《二年律令》视为“即是萧何所作之律”。因为《二年律令》中许多律、令条款的制定是在萧何去世之后，例如优待吕宣王子孙的律文、允许鲁侯买马关中[21]的令文等。虽然史籍中有萧何“作律九章”或“次律令”的记载，这似乎是在强调萧何在其中发挥主导作用，并不意味着汉初律令的制定是萧何一人之功劳。《津关令》中的许多令文，有的是由丞相与御史大夫联名上奏，有的是皇帝直接制诏御史大夫，有的则是御史[22]大夫单独奏请。如此，汉律令制定之功不由萧何独占自是无可辩驳的事实。这恰也符合“古书”多非成于一时、又非出于一手之“通[23]例”。
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