作者：刘长秋
出版社：上海社会科学院出版社
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代孕规制的法律问题研究试读：
总序
由上海社会科学院法学研究所主持编撰的旨在呈现中外法治研究精品力作、繁荣法学研究的“法治文库”丛书，经过一年多的策划与论证终于问世了！
上海社会科学院法学研究所成立于1959年，迄今已走过五十六个年头。五十多年筚路蓝缕的创建与发展，汇聚了一大批闻名海内外的法学家。潘念之、徐盼秋、卢峻、丘日庆、齐乃宽、黄道、徐开墅、周子亚、浦增元、顾肖荣、沈国明等法学前辈，秉持“明德崇法，资政兴所”的理念，励精图治、艰苦创业，教学相长、薪火相传，为我国的法治事业培养了一支中外并蓄、结构合理、充满活力的法学研究团队。今天，在上海社会科学院新一轮创新工程建设中，法学研究所坚持学科发展与智库建设双轮驱动的发展战略，全力打造刑事法创新学科团队和法治智库创新发展团队，努力建设社会主义高端法治智库。
作为一个法律人，应自觉成为社会主义法治的忠实崇尚者、严格遵守者、坚定捍卫者和积极建设者。中共十八大以来，特别是十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，法学理论研究迎来了历史上前所未有的繁荣与发展机遇。法学研究所也有幸迎来了我国全面推进依法治国的法治建设黄金时代，学习、研究、宣传与实践社会主义法治理念责无旁贷。这是我们出版“法治文库”的初衷。但其意义远不止于此，茅盾先生曾概括“文库”的意义为：“用最经济的手段使研究文学的人们得备一部不得不读的世界文学名著的汇刻。”这套“法治文库”虽难攀其高，但用心可比。首先，它是法学研究所各学科智力成果的结晶，见证了我们自身的建设和发展；其次，它是学术研究者服务和奉献社会的窗口，也是上海社会科学院法学研究所建设社会主义高端法治智库的平台和载体；最后，它承载的不仅仅是编撰者的学术思索，更承载了他们对建设法治中国这一历史使命的责任和担当。
这套“法治文库”由三个子系列组成。
一是“法治译丛”。他山之石，可以攻玉。法学学科一直是在比较、借鉴、融合、创新中发展和完善的。法学研究既要立足国情，又要拓展国际视野。上海社会科学院法学研究所自建所以来，就一直有翻译出版国外法律名著名篇的学术传统。1979年起，法学研究所在潘念之、徐盼秋等一批老专家、老前辈的主持下曾翻译过蜚声法坛的“国外法学知识译丛”，丛书共14本，是当时法学界人士争相查阅、收藏的译著。今天，将“法治译丛”作为“法治文库”的子系列推出，既是对法学研究所既有传统的传承，也是对建设法治社会的时代回应。
二是“法治研究”。收入所内科研人员的法学专著，集中探究中国特色社会主义法治内涵及其发展规律；重点研究国家法制建设和具有中国特色的社会主义立法、司法的重大理论和实践问题；特别注重开展全局性、战略性、前瞻性的对策研究，以提升决策影响力和理论说服力，努力为党和政府提供决策咨询服务，为社会提供理论研究服务。
三是“法治文集”。主要是由所内科研人员撰写的法学论文和其他文章组成。与专著相比，它侧重以短平快的方式探讨法学理论前沿问题、疑难问题、热点问题，以及典型案例（具有影响性的司法事件的评论）。这些成果不求全，不求大，但力求“新、特、奇、深”，体现思想性、原创性和实用性，把握时代脉搏，反映时代特色，记录学科发展，标示理论创新。若此使命能够达成，“法治文集”功莫大焉！
学术需要交流，理论需要创新。“法治文库”出版之时正值上海社会科学院大力推进国际化之机。学科的发展、理论的创新离不开国际交流与合作。一味强调传统和历史，固步自封，难免夜郎自大；片面夸大“舶来品”的功效与作用，盲目媚外，亦不为科学、客观和务实之态度。中国问题，世界眼光；全球智慧，中国贡献——这样的学术交流才能让中国学人走出去，让外国同行了解真实的法治中国；这样的学术研究才能真正体现传承与创新、借鉴与融合、发展与提升。我们期待，“法治文库”在国际交流与合作中不断传播中国法治建设的正能量，提升中国法学研究的国际影响力！
再过四年便是上海社会科学院法学研究所建所六十周年。在这六十年里，她见证了法学人的薪火相传，见证了法学研究的深入发展，见证了法学学科的创建与完善！我们有理由相信，届时，“法治文库”也定会硕果累累，它将是我们献给“母亲”六十华诞的一份厚礼！愿它为祖国的法治建设增光添彩！上海社会科学院法学研究所所长2015年9月20日于淮海苑
导言
人工生殖，又称辅助生殖或人类辅助生殖，被定义为任何不通过性接触而怀孕的手段，是利用现代医学的最新成果用人工的手段替代自然生殖过程的一部分或全部。人工生殖技术的诞生开始将动物自身的繁衍推入了一个可以人工操控的时代，其在人类医学上的应用给人们带来了巨大福祉，从而将人类医学推上了一个新的高峰。作为21世纪生命科学中最受瞩目的前沿领域，一方面，人工生殖通过各种医学手段帮助不孕症患者实现为人父母的梦想，繁衍后代不再受疾病、年龄和生存与否的限制，也使得人类有能力保有自身的生育力，从而人为地控制生育的时间。但另一方面，“任何科学技术都是双刃剑，生殖技术也不例外”，人工生殖技术在极大地增进人类福祉的同时，也引发了一系列伦理与法律问题，给人类社会的发展带来了前所未有的挑战。代孕，亦即女性代为其他女性生育孩子的问题，就是辅助生殖领域最富争议的问题之一。当前，伴随着人类社会生活节奏的加快以及环境污染等在内的多方面因素的影响，越来越多的人正在饱受不孕不育的困扰。代孕作为一种能够帮助那些没有或失去生育能力的妇女实现其生育子女梦想的重要手段，正在中国不断出现。而近两年来发生在中国的“八胞胎事件”、“香港福臣集团北京非法代孕事件”以及“国内首例冷冻胚胎继承案”等一系列涉及代孕的事件则一次次将代孕推到社会舆论的风口浪尖上。如何规制代孕，成为学术界关注的一个热点问题，受到越来越多学者的高度关注，而学术界涉及代孕的研究已越来越多，也越来越深入和系统。
一、国内外研究现状评述
（一）国内外研究现状分析就目前来看，国内外学术界对代孕的研究主要从以下几个方面进行：
1．从纯医学或生命科学的角度研究
即立足于医学或生命科学的角度对代孕技术的历史与发展现状、技术安全性与影响，及其在人和其他哺乳类动物身上的应用与改进等问题加以研究。例如：舒军萍与丁晓娜等的《数字化助孕夫妇周期治疗护理信息系统的设计与临床应用》（《护理研究》2014年第4期）、祝颖与王沂峰的《子宫移植的免疫学研究进展》（《现代妇产科进展》2014年第1期）、舒军萍的《助孕夫妇“三证”审核护理管理标准化流程的研究》（《护理研究》2013年第16期）、贾振伟的《犊牛体外胚胎生产体系及卵母细胞发育能力研究进展》（《中国畜牧杂志》2014年第15期）、张波与冯贵雪等的《降低体外受精—胚胎移植多胎妊娠的策略及效果分析》（《国际生殖健康/计划生育杂志》2012年第5期）、Edwin Ricardo Ramirez、Doris K．Ramirez Nessetti与Matthew B．R．Nessetti等的Pregnancy and Outcome of Uterine Allotransplantation and Assisted Reproduction in Sheep（The Journal of Minimally Invasive Gynecology，2011年第2期），W．Fageeh、H．Raffa与H．Jabbad等的Transplantation of the Human Uterus（International Journal of Gynecology and Obstetrics，2002年第3期），以及Tomasz Burzykowshi、Geert Molenberghs与Marc Buyse的The Evaluation of Surrogate Endpoints（Springer，2005），Frederic P．Miller、Agnes F．Vandome、John McBrewster的Assisted Reproductive Technology（Alphascript Publishing，2009），Eric Jauniaux、Botros R．M．B．Rizk的Pregnancy After Assisted Reproductive Technology（Cambridge University Press，2012）等。
2．从伦理学角度的研究
即以生命伦理学或女性伦理学、家庭伦理学、科技伦理学等伦理为视角对代孕进行的探讨。如朱红梅的《代孕的伦理争议》（《自然辩证法研究》2006年第12期），胡林英的《代孕母亲：伦理不能承受之重》（《中国生育健康杂志》2009年第2期），梅春英与黎丽的《代孕母亲不能承受的伦理之重》（《辽宁医学院学报（社会科学版）》2012年第1期），孙伟与孙金龙的《再论“代孕母亲”的伦理问题》（《中国优生与遗传杂志》2010年第11期），梁元姣、杨国斌和吴元赭的《代孕技术的伦理学思考》（《医学研究生学报》2010年第4期），刘姣丽的《代孕的伦理审视》（湖南师范大学硕士学位论文2010年），杨山田、张小娇与刘闯的《人工辅助生育技术中的伦理争议及潜在风险分析——以代孕、精子卵子库为例》（《昆明理工大学学报（社会科学版）》2013年第3期），曹钦的《代孕的伦理争议》（《道德与文明》2012年第6期），龙艺与张程琪旭的《女性主义关怀伦理学视角下的代孕探析》（《医学与哲学》2014年第19期）以及Lawrence O．Gostin的Surrogate Motherhood: Politics and Privacy（Indiana University Press，1990），Scott B．Rae的The Ethics of Commercial Surrogate Motherhood: Brave New Families?（Praeger Publisher Inc.，1993），以及Thomas A．Shannon的Surrogate Motherhood: The Ethics of Using Human Beings（Crossroad Publishing Co.，1988）等。
3．立足于社会学角度的研究
主要探讨由代孕而引生的婚姻家庭关系和社会文化环境变化等社会学领域的问题。例如：于皓的《试谈社会和谐前提下的代孕行为及规范措施》（《湖南科技学院学报》2006年第12期），李娟的《中国城市代孕问题的社会学研究》（天津师范大学硕士学位论文2010年），蒋云贵的《中国古代继承制度与代孕立法——从传统到现代的理性思考》（《舟山学刊》2009年第3期），周云水的《代孕——亲属关系中的自然与文化》（《北方民族大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期），刘海楠的《论代孕行为中的公序良俗问题》（《法商论坛》2010年第4期），Godwin I．Menirul与Ian L．Craft的Experience with Gestational Surrogacy as a Treatment for Sterility Resulting from Hysterectomy（Human Reproduction，1997年第1期），Vasanti Jadval、Clare Murray等的Surrogacy: the Experiences of Surrogate Mothers（Human Reproduction，2003年第18卷），Mary Lyndon Shanley的Making Babies，Making Families: What Matters Most in an Age of Reproductive Technologies，Surrogacy，Adoption，and SameSex and Unwed Parents Rights（Beacon Pr，2001），Caroline Lorbach的Experiences of Donor Conception（Jessica Kingsley Publishers，2002），Victoria T．Ferrara的Gestational Surrogacy: A Primer（Createspace，2012），Theresa M．Erickson的Surrogacy and Embryo，Sperm，& Egg Donation: What Were You Thinking?: Considering Ivf & ThirdParty Reproduction（iUniverse，2010），Fance Winddance Twine的Outsourcing the Womb: Race，Class and Gestational Surrogacy in a Global Market（Routledge，2011），Lisa Oliver的Considering Surrogacy（Createspace，2012）等。
4．立足于经济学视角的研究
主要利用成本—收益分析的经济学研究方法对代孕所涉及的各种成本与收益加以分析，以为代孕（尤其是商业性代孕）在伦理上的正当性以及在法律上的合法性提供支撑。如Mhairi Galbraith、Hugh V．McLachlan和J．Kim Swales的Commercial Agencies and Surrogate Motherhood: A Transaction Cost Approach（Health Care Analysis，2005年第13卷），McLachlan H．V.和Swales J．K.的Exploitation and Commercial Surrogate Motherhood（Human Reproduction and Genetic Ethics，2001年第7卷），Posner R．A.的The Ethics and Economics of Enforcing Contracts of Surrogate Motherhood（Journal of Contemporary Health Law and Policy，1989年第5卷），以及中国学者杨彪的《代孕协议的可执行性问题：市场、道德与法律》（《政法论坛》2014年第4期）等。
5．立足法学的研究
就已有的研究成果来看，相关研究主要从以下几个角度对代孕的法律问题进行了探讨。（1）立足于部门法学的角度，如刑法学、民法学、经济法学以及行政法学等的研究。主要成果有：刘春园的《相关部门法缺位状态下的刑事司法判断——以一起基因代孕案件为视角》（《中国刑事法杂志》2011年第5期），李艳霞的《代孕行为的犯罪化研究》（《中国卫生法制》2012年第3期），黄姝的《代孕过程中涉及的刑法适用问题研究》（上海大学硕士学位论文2013年），鲁谙文的《代孕涉及的刑法问题研究》（南昌大学硕士学位论文2012年），宫晓燕、潘珍珍的《代孕行为之民法思考》（《安徽警官职业学院学报》2007年第5期），徐海燕的《论体外早期人类胚胎的法律地位及处分权》（《法学论坛》2014年第3期），李志强的《代孕生育的民法调整》（《山西师大学报（社会科学版）》2011年第3期），康茜的《代孕关系的法律调整问题研究——以代孕契约为中心》（西南政法大学博士学位论文2011年），任巍的《代孕生育的民法规制研究》（吉林大学博士学位论文2015年），王贵松的《中国代孕规制的模式选择》（《法制与社会发展》2009年第4期），王国平的《“完全代孕”的法律规制初探》（《时代法学》2013年第4期），以及杨怡然的《代孕产业该何去何从——从产业法的角度对代孕产业的分析》（《法制与社会》2014年第1期）等。（2）立足于比较法学角度的研究。主要成果有：杨芳、张昕与潘荣华的《台湾地区“代孕”立法最新进展及其启示》（《医学与哲学（人文社会医学版）》2008年第4期），潘荣华与杨芳的《英国“代孕”合法化二十年历史回顾》（《医学与哲学（人文社会医学版）》2006年第11期），席欣然与张金钟的《美、英、法代孕法律规制的伦理思考》（《医学与哲学》2011年第7期），孟金梅的《关于代孕法律问题的国际视角分析——以美国加利福尼亚州为例》（《北京政法职业学院学报》2009年第2期），甘勇的《美国合同法中意思自治的限制及对中国的启示》（《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期），王萍的《代孕法律的比较考察与技术分析》（《法治研究》2014年第6期），Marcelo De Alcantara的Surrogacy in Japan: Legal Implications for Parentage and Citizenship（载Family Court Review，2010年第3期），Eric Blyth的Surrogacy Arrangements in Britain: Policy and Practice Issues for Professionals（载Human Fertility，1998年第1期），D．Kelly Weisberg的The Birth of Surrogacy in Israel（University Press of Florida，2005），Amrita Pande的Wombs in Labor: Transnational Commercial Surrogacy in India（Columbia University Press，2014）等。（3）立足于法理学角度的研究。主要探讨代孕合法化的问题或者探讨代孕所涉及的权利问题，如：于晶的《代孕技术合理使用之探究》（《河北法学》2012年第11期），吴才毓的《代孕行为非法化的复合思路——以代孕行为探讨进程中的三步程序为中心》（《中华女子学院学报》2013年第3期），冯源、李春斌的《公序良俗：代孕技术限制的法理基础》（《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2012年第4期），杨博闻的《代孕中的亲权研究》（《赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）》2013年第5期），李华思的《中国代孕行为的合法性研究》（《东南大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期），刘霏的《困境与出路——变性人代孕合法化问题探析》（《温州大学学报（社会科学版）》2015年第3期），杨遂全、钟凯的《从特殊群体生育权看代孕部分合法化》（《社会科学研究》2012年第3期），以及Carmel Shalev的Birth Power: The Case for Surrogacy（Yale University Press，1989）等。（4）立足于法学、伦理学或社会学等双重或多重视角的研究，如：霍玉芝等的《代孕技术中的伦理道德及法律问题》（《中国医学伦理学》2006年第2期），李斌的《代孕：在法理与伦理之间——兼论公序良俗原则的社会变迁》（《湖南公安高等专科学校学报》2010年第2期），王晓君的《中国代孕的伦理及法律问题》（《南京中医药大学学报（社会科学版）》2010年第2期），张会永的《基于代孕技术的伦理与法律思考》（《湖北第二师范学院学报》2010年第11期），李龙玺的《游走在法律与道德边缘的代孕行为——以富商通过代孕生下八胞胎案例为视角》（《湖北警官学院学报》2012年第6期），杨素云的《代孕技术应用的法伦理探析》（《江海学刊》2014年第5期），邹涛的《关于“代孕爸爸”事件的生命伦理与法律问题思考》（《医学与哲学》2008年第19期），以及Eric Blyth、Ruth Landau共同主编的Third Party Assisted Conception across Cultures: Social，Legal and Ethical Perspectives（Jessica Kingsley Publishers，2003），Martha A．Field的Surrogate Motherhood: The Legal and Human Issues（Harvard University Press，1990）等。
除此之外的很多著述中也都有关于代孕问题的探讨，如：廖雅慈的《人工生育及其法律问题研究》（赵淑慧、何家弘译，中国法制出版社1995年版），张燕玲的《人工生殖法律问题研究》（法律出版社2006年版），邢玉霞的《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》（中国政法大学出版社2012年版），郭自力的《生物医学的法律和伦理问题》（北京大学出版社2002年版），黄丁全的《医疗法律与生命伦理》（法律出版社2007年版），熊永明的《现代生命科技犯罪及其刑法规制》（法律出版社2012年版），刘维新的《医事刑事法初论》（中国人民公安大学出版社2009年版），高桂云与郭琦的《生命与社会：生命技术的伦理和法律视角》（中国社会科学出版社2009年版），谈大正的《生命法学论纲》（法律出版社2014年版），以及笔者的《生命科技法比较研究——以器官移植法与人工生殖法为视角》（法律出版社2012年版），Kenneth D．Alpern主编的The Ethics of Reproductive Technology（Oxford University Press Inc.，1992），Emily Jackson主编的Medical Law: Text，Cases，and Materials（Oxford University Press，2010），Ian Kerridge与Michael Lowe及Cameron Stewart的Ethics and Law for the Health Professions（the Federation Press，2009），Johnna Fisher的Biomedical Ethics: A Canadian Focus（Oxford University Press，2009），Stephen Wilkinson的Bodies for Sale: Ethics and Exploitation in the Human Body Trade（Routledge，2003），以及Kara W．Swanson的Banking on the Body: The Market in Blood，Milk and Sperm in Modern America（The Belknap Press，2014）等。（二）国内外研究现状评析
就目前来看，国内外学术界对于代孕的研究可谓相当丰富，而研究的视角也纷繁多样。既有直接关于代孕本身的研究，也有关于代孕规制中的亲子关系、胚胎归属等具体微观问题的研究；既有法学的研究，也有伦理学、经济学及社会学的研究。这对于人们科学、理性而全面地认识和把握代孕无疑具有重要的意义。总体来看，国外对于该问题的研究要比国内的相关研究深刻、全面和细致得多，已经出版了包括伦理学、社会学、法学等多个学科在内的数十部专著或论文集。国外的研究如此细致，已有不少成果，甚至已经对海外代孕所生孩子的国籍归属及国际代孕市场之法律规范及代孕课税等这类十分微观的问题展开了探究。而国内学者在这一问题的研究上则基本还处于“小打小闹”阶段，以论文为主，迄今未见有系统、专门的著作问世，而且研究的问题相对集中，近乎千篇一律，比较侧重于对面上那些相对宏观问题的探讨，缺乏对微观问题的关注。就研究的内容与观点来看，各个学科研究显现出了明显的不同。医学界与生命科学界的研究多关注技术的发展与应用，很少讨论其中的伦理与法律问题，在技术的应用方面缺少人文关怀。社会学领域的研究引入了对于代孕这一技术发展的人文关切，也立足于本学科立场上提出了相应的应对策略，但对于代孕规制的伦理与法理分析似乎还不够充分。伦理学领域的研究相对较为深入而全面，对于代孕的应用体现出了足够的忧思，也正因为如此，伦理学界对于代孕的放开都持相对谨慎的观点。相比之下，法学领域的研究尽管成果众多，研究的视角也较为开阔：既有纯理论的分析，也有现实案例的切入；既有纯法学的研讨，也有跨法学与伦理学的研读，但总体而言，大多数成果的研究结论都囿于部门之见，难以从多学科的视角更全面、系统地考量。对于中国学者的研究成果来说，这一点尤其明显和突出。体现在研究结论上，绝大多数研究者都对开放代孕（或称有限度地开放代孕）言之凿凿，认为中国对代孕一刀切的禁止方式过于武断，而应当参考和借鉴诸如英国、美国、以色列以及中国香港特区等一些国家和地区在代孕规制方面的所谓“成熟做法”，在考虑代孕社会需求的基础上有限度开放代孕。但实际上其并未更多地从人类学、心理学尤其是伦理学等方面去加以考量，没有立足于中国的国情尤其是中国的文化与社会环境去加以分析。这使得中国法学的相关研究成果尽管数量丰硕，看似繁荣，但却始终难以找到令人眼前一亮的著述。在此背景下，进一步加强国内学术界关于代孕的研究，已经成为国内相关研究领域的内在需求。
二、本研究的主要创新之处
作为专门针对代孕规制法律问题研究的一项成果，本研究是在前人研究基础之上的一项深化研究，吸收了前人研究的经验，并避免了已有研究的一些不足，其主要创新之处如下。（一）是目前国内在代孕规制方面最为系统的一项研究
如前所述，代孕是一个关涉医学、伦理学、社会学以及法学、经济学等多个学科的医学技术问题，而学术界在这一问题上的研究也涉及医学、伦理、社会及法学等多个学科领域。但就目前来看，国内学术界还没有专门针对代孕形成一部较为系统的研究专著，甚至连有关代孕的专门论文集也未曾出现。本研究立足于国内外现有的相关研究成果，在介绍了涉及代孕之相关医学知识的基础上，系统分析了代孕的基础理论、代孕规制在学术界的各种学说及各国规制代孕的法律实践，分析了中国现行代孕规制模式的缺陷，并有针对性地提出了相应的对策建议。这是迄今为止国内学术界针对代孕进行系统、专门研究的第一部学术著作，在研究的理论性、系统性以及针对性等方面都有较大提升。（二）研究方法的多样性
本研究尽管是对代孕规制法律问题的专门研究，但其研究方法却涵盖了医学、伦理学与法学等多个学科，是跨学科研究成果的产物。在具体研究结论上，本研究更关注从其他学科视角考察相关结论的准确性。同时，本研究还特别进行了比较研究，在摆脱对二手资料依赖的基础上，更多地采用外文第一手资料，对国外代孕规制的法律实践进行了比较细致的梳理和分析。不仅如此，本研究尤其注重理论与实践的结合，强调理论对于实践的指导以及实践对于理论的检验。为了使研究成果更经得起推敲，本研究成果的作者利用到国家卫计委参加《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类精子库管理办法》修改座谈会的机会，认真听取了来自一线实务部门（包括医院和一些地方卫计委、民政部门与司法部门甚至是军队等）的意见与建议，使研究的结论在有理论支撑的同时，更具有现实针对性与可操作性。（三）坚持研究的系统性，不单纯就事论事
代孕问题看似很小，但实则关系重大，直接挑战和考验中国政府的社会治理能力。研究者将代孕作为一项关涉社会治理而需要采取多方治理手段的社会现象，在对代孕规制之法律对策进行专门研究的同时，还针对代孕过程中引发的其他问题，如代子（由代孕生下的孩子）的法律地位、利用代孕技术进行性别选择或生育多胎等问题，以及代孕所涉及的社会心理、社会保障体系完善等相关问题也进行了相应论述，从社会治理的高度研究了代孕规制的应对策略。（四）立足于中国的国情与文化分析中国代孕规制策略
与目前中国学术界绝大多数研究成果比较依赖比较法学的研究，对国外代孕规制的经验更为看重的研究方法不同，本研究尽管也对国外代孕立法规制的经验进行了比较细致的考察，但出发点是为了让人们更全面、系统地把握各国代孕立法规制的特点，而非对这些经验简单加以借鉴或移植。在此基础上，本研究主要立足于中国国情与文化对代孕规制策略进行探讨，对其他国家与地区立法规制的介绍更强调对其制度成因的分析，从而为中国立法规制提供更全面的视角。本研究在研究过程中坚持唯物辩证法，注意具体问题具体分析。
三、研究的理论意义与实践价值
本书选择以“代孕规制的法律问题研究”为题，旨在探讨围绕代孕规制产生的法律问题及其对策，至少具有以下几个方面的理论意义与实践价值。（一）理论意义
1．促进中国生育法学学科的建构与发展
近20年来，经济社会的急速发展催生了很多法学新学科，方兴未艾的生命法学就是其中最引人关注的一个，依照笔者关于生命法学学科体系建构的论证，生命法学由生育法学、健康法学（亦即卫生法学）、死亡法学以及人与其他生物关系法学四个分支学科构成。就目前来看，国内学术界在冠以医事法学或卫生法学之名的健康法学研究方面开展得如火如荼，出版了大量的教材和专著，健康法学作为一个学科已经建构起来并越发成熟，但在生育法学、死亡法学以及人与其他生物关系法学方面则尚未形成共识，更毋庸说构建起完善的学科体系。而实际上，伴随着“强制堕胎事件”、“八胞胎事件”、“无锡冷冻胚胎案”以及“错误生命诉讼”等众多涉及生育之法律问题的不断涌现，生育法学作为一个学科出现并发展的必要性已经充分显现。在此背景下，亟须相关理论研究的跟进。代孕尽管是生命法学中的一个小问题，但却是生育法学中的一个非常棘手的大问题，对该问题的研究有助于人们更全面和深刻地理解生育法律问题的复杂与深邃，有利于深化人们对于生育法学学科理论的认识，有利于生育法学学科在中国的构建与发展。
2．推进中国生命法学学科的发展
代孕作为人类辅助生殖技术发展的一个副产品，与生命法学有着极为密切的关系。在某种程度上，生命法学可以说是由包括代孕在内的现代生命科技发展直接催生的，是为了分析和应对包括代孕在内的现代生命科学技术发展所引发的伦理、法律问题，探讨、反思人类生命健康与生命尊严之需要，而在当代法学研究领域诞生的一门法学新学科。代孕规制的法律问题属当代生命法学研究的前沿领域，也是涉及伦理与法理最为复杂和敏感的领域之一，直接冲击人类已有的伦理与法律观念。对于代孕规制法律问题的研究有利于丰富中国生命法学学科研究的内容，使中国生命法学研究的成果更具有针对性和前沿性，从而推动中国生命法学学科的进一步成熟、发展和完善。
3．丰富中国法学理论研究
代孕规制涉及医学、伦理、社会与法律，其法律关系辐射民法、行政法与刑法等多个部门法，是一个相当复杂的问题。对这一问题的研究需要站在一个宏观立场上，采用包括医学、伦理学、社会学、法学乃至人类学等在内的多学科研究方法，需要具有宽广的理论视野。就目前来看，国内法学界已经对很多较为前沿的生命法律问题展开了细致研究，但由于受视野及研究方法的限制，其研究的结论难以为其他学科认同，这实际上已经成为当代法学研究的一个重要不足。在此意义上，本书有助于拓展中国法学研究者的视野，完善中国法学研究尤其是部门法学研究的思路与方法，有利于中国相关法学理论研究在法理学、法伦理学、法社会学以及各个部门法学领域的深入和细化，使相关研究成果更具有学术穿透力，更为务实。
4．为其他相关学科的发展提供有价值的参考建议
当前，法治已经成为各国社会发展的主旋律，中国也早已确立了依法治国的战略，并对法治给予了高度关注。法律已经成为人们行为的最起码规范和最基本标尺。在此背景下，法学研究受到了前所未有的重视，很多具体领域和具体问题的研究都对法学研究产生了强烈需求。当前，伴随着人类辅助生殖技术发展以及代孕在医学、伦理学、社会学等领域的研究之展开，越来越多其他学科的人希望听到法学界在这一问题上发声，以便为其相关研究的开展提供一个更为明确的方向。基于此，对代孕规制法律问题的研究显然可以为其他相关学科的发展提供有价值的参考建议。（二）实践价值
1．有利于中国人类辅助生殖立法的健全与完善
与发达国家和地区相比，中国人类辅助生殖方面的立法步伐相当滞后，迄今已有的两部规章与几部规范性文件远远适应不了中国的现实需要。这一方面是由于中国保守的立法指导思想所致，另一方面也与中国相关学术研究的不充分、不成熟有着直接关联。以代孕为例，国外有关代孕的研究自20世纪80年代即已起步，迄今已出版数十部专著和论文集，而国内的相关研究成果则还仅限于论文，无论是在伦理学界、法学界还是社会学界，迄今都还未见一部系统专著。从理论上来说，任何实践都离不开理论的指导。理论作为实践的指导不仅为代孕规制立法提供智力支持，更直接决定着代孕规制方向的正确与否。以此为基点，本研究以探讨代孕规制的法律问题为目标，客观上必然有助于中国人类辅助生殖立法的健全与完善。
2．有利于中国对人类辅助生殖活动的监管与规制
人类辅助生殖是一种直接关涉当代人利益与后代人利益的医学活动，而代孕对人类社会的影响则更为深远。当前，伴随着中国人类辅助生殖技术不断发展及其在医学临床上的日益广泛应用，代孕已经成为中国的一个灰色地下产业，其复杂的伦理与法律问题成为影响中国未来社会稳定的一个隐形炸弹，其危害不容忽视。然而，由于法学理论研究方面的不足，中国现有的人类辅助生殖监管与规制体系还未完善，难以发挥对于人类辅助生殖技术活动的有效监管与规制，这成为代孕在中国地下快速发展的重要原因。而这一现状不仅直接挑战了相关行政主管部门与司法实务部门的权威，更造成了中国人类辅助生殖技术服务活动的混乱与无序。在此意义上，本研究成果的形成及其应用无疑可以为中国人类辅助生殖活动的监管与规制提供相应的对策建议，有利于加强中国对人类辅助生殖活动的监管与规制。
3．有利于保障中国人类辅助生殖技术的健康发展
代孕虽仅为人类辅助生殖技术发展的一个副产品，却可能直接影响人类辅助生殖技术发展的方向。学术界理论研究上的偏误与不足，使中国人类辅助生殖技术管理方面的立法迟迟没有完善起来，主管部门对于人类辅助生殖技术的规范捉襟见肘，精子与卵子买卖、代孕、胎儿性别选择、无证开展人类辅助生殖技术服务等各种不规范的人类辅助生殖活动现象层出不穷，已经成为影响中国人类辅助生殖技术健康发展的显性问题。在此背景下，加强对于代孕规制法律问题的研究，为该技术的健康发展提供恰当的法律监管，已经越来越重要和迫切。本研究通过深入的理论探讨和有针对性的对策建议，有助于这一目标的实现。
4．有利于保障女性的生殖健康
妇女权益保护的问题始终是中国极为关注的一个问题，而作为妇女权益保护之重要组成部分的女性生殖健康保护显然也在其中。当前，非法代孕中介在招募代母（代孕母亲）时都刻意隐瞒代孕风险及其对母体的影响与危害，使得很多妇女尚未充分了解代孕的风险与危害即仓促选择了为他人代孕，出现生殖健康受损的情况，如部分代母因为提供代孕服务而永久失去了怀孕生子的机会，却又投诉无门。代孕已经成为中国妇女生殖健康保障工作必须正视的一个重要问题。本研究对于代孕规制法律问题的探讨有利于防范代孕的泛滥，规范人类辅助生殖技术的应用，保障中国妇女生殖健康。第一章人类辅助生殖技术与代孕
代孕这一术语最早被提及是在《旧约圣经》中。依据《旧约圣经》：犹太人的第一代领导核心亚伯兰（Abram），很受上帝的赏识，被提拔为第一代领导核心（first patriarch），并得到上帝的承诺，让他的子嗣如地上的尘土一般多，无法计数。然而实际情况却偏偏事与愿违，上帝的承诺并没有实现，亚伯兰的妻子撒莱（Sarai）一直未曾怀孕，亚伯兰也日趋年迈，撒菜便把自己的埃及女仆夏甲（Hagar）送给丈夫做妾，希望她能给亚伯兰生个一儿半女。后来夏甲果然怀孕并生下了一个男孩，并取名实玛利（Ishmael）。这一故事是人类历史上有文献记载的第一次代孕尝试。从概念学的意义上来说，代孕有广义与狭义之分。广义上的代孕包括了传统意义上的“借腹生子”与生命科技发展视野下的代孕两种形式。所谓传统意义上的“借腹生子”，亦即借妻生子，即将他人的妻子或本不属于自己的女人租借来为自己生育孩子（在租约期满后由其丈夫或家人领回），或给有生育能力的女性一定金钱或物质利益，通过与其发生性关系的方式为自己生育孩子的现象。《旧约圣经》中的代孕显然就是传统意义上的代孕。在此意义上，代孕并不是现代社会的产物，而是自古就存在的一种社会现象。在中国古代，受“不孝有三，无后为大”观念的影响，“借腹生子”的现象比较普遍，曾经一度成为人们伦理道德观念可以接受的一种社会现象，甚至在很多朝代的立法中发展出“典妻”这一现在看来颇为荒谬和有违人伦的制度。但伴随着人类医学技术的发展尤其是人类辅助生殖技术的诞生，传统的“借腹生子”开始逐渐淡出人们的视野，伦理上对这类现象的批判也越来越多。而辅助生殖逐渐成为人们关注和争论的新型社会问题。第一节人类辅助生殖技术概述
辅助生殖，又称人工生殖或人类辅助生殖，是与人类传统的自然生殖相对应的一个医学概念，是人类生殖繁衍的一种方式。传统上，人类是通过性交生育的，就是说，通过性交使两个细胞（配子）——来自女性的卵子与来自男性的精子——结合来繁育后代。这些配子携带着男性与女性的遗传密码。在生殖过程中，卵子与精子相结合组成一个单独的、作为一个新个体的细胞（受精卵），这一新细胞的基因组成是卵子与精子基因的结合。受精卵在女性子宫中逐渐生长、发育，最后从母腹中分娩而出，成为一个新的个体生命。长久以来，这一直都是人类实现自身繁衍的唯一方式。辅助生殖是一个现代医学概念，辅助生殖主要用于解决不育问题，并在其发展过程中经常被用于防止出生缺陷。人类经济社会的发展带来了物质文明的极大提高，但同时也因为环境污染、射线辐射、工作压力以及先天性疾病等引发众多适龄夫妻的不孕不育问题。这对于那些渴望组建一个完整的家庭以尽享天伦的人来说无疑是一种不幸甚或煎熬。在此背景下，人类开始了应对越来越多的不孕不育的技术努力，并最终在20世纪找到了解决这一问题的医学技术。伴随着现代医学在20世纪的发展，诸如捐卵、捐精、体外受精（IVF）等新的生殖医学活动日益增多，令很多没有生育能力的夫妻成为父母。人类辅助生殖技术逐渐走入人们的视野，其引发的众多伦理与法律问题也日渐受到人们关注。一、人类生殖及其基本条件
生殖（reproduction）是指生物产生后代和繁衍种族的过程，是生物界普遍存在的一种生命现象，也是生命的基本特征之一。人类作为生物中相对比较高级的一种也有种族繁衍的需求，因此也不可避免地会面临生殖引发的各种问题。就人类的生殖而言，它是指在一定社会条件下，男女两性结合生儿育女、繁衍后代的一种生命现象。人类的生殖不是一个单纯的生理过程。生活在一定社会中的人必然要受到社会的制约和影响，因此，人类的生育活动不仅是个生物现象，同时也是个社会现象。在医学上，人类的生殖是由男女两性通过其生殖细胞的结合来完成的，不论是自然生殖还是辅助生殖，都离不开男女双方的参与。具体来说，生殖需要有男性提供精子，女性提供卵子及其子宫。（一）作为人类生殖细胞的精子
精子（sperm）是受孕过程中的主角之一，也是形成受精卵的重要部分，它夹带着男性的遗传基因，进入女性身体与卵子结合形成受精卵。精子是最引人注目的细胞之一，自其于16世纪70年代被发现以来，已激发了大量好奇与迷恋。它在精巢中形成，是精液中的关键元素。精液与精子时常被混用，但实则有很重要的不同，尤其是在生殖演化史上。精液中包含精子。尽管精液自有史以来就为人们所知，但精子却是在350年前才被安东尼·范·列文虎克（Antonie van Leeuwenhock）发现。
精子形如蝌蚪，有着又圆又大的头，扁平的身体，还有一条长长的弯曲的尾巴，长约60微米。精子的头部携带着男性的遗传基因，即23条染色体，所以它的头部可以说是基因传递的重要部位。而它的尾巴的主要作用就是通过不断摆动，使自己抵达卵子。作为男性的生殖细胞，精子是通过男性的睾丸产生的。男性睾丸的主要作用是生产成千上万的精子，在它的精曲小管中含有精子的胚——精原细胞。当男性还是小宝宝时，这些胚并没有实质性的作用，处于休息的状态。而随着男性年龄的增长，胚开始变得活跃，并一步步分裂成精子细胞，最终成为成熟的精子。成熟的精子产生后，就会被运往“仓库”——附睾，时刻准备着发射。一旦接收到射精的信号，这些精子就会穿过输精管进入到壶腹部，再受到进一步刺激后，通过射精管到达后尿管，在阴部肌肉的收缩下，最后成功发射出去。一个成熟精子的产生需要10周左右，而后便可以在男性体内生存好几周，可是一旦射精，却只能存活1—3天。为此，一些地方的精子库会使用液态氨对精子进行冷冻，以延长其存活的时间，因为精子的存活跟外界的温度也有一定的关系。倘若精子进入到女性体内，在阴道里它的平均寿命大概只有8小时左右，只有少数精英可以存活下来，继续朝着卵子前进。经过一轮又一轮的考验，这些少数精英也会在两天内先后倒下，留下1—2个王者，他们具有顽强的生命力，甚至可以存活到6天之久，但是由于时间消耗太多，他们的授精能力也在逐步降低，也未必能和卵子顺利结合。
睾丸是男性生殖腺，主要功能是产生精子和分泌雄性激素。人的睾丸内主要有三种细胞：支持细胞、间质细胞和生殖细胞。支持细胞和生殖细胞组成了曲细精管的生精上皮，而间质细胞存在于曲细精管之间。从支持细胞的底部到顶部，精子细胞成熟程度越来越高。分布在底部的是精原细胞，往上依次是初级、次级精母细胞和精子细胞。一个精原细胞经过多次有丝分裂和两次成熟分裂（减数分裂），可以形成256个仅有半数染色体的精子细胞，其中50％含X染色体，另50％含Y染色体。精原细胞和精母细胞外形是圆形的，没有尾巴，到了精子细胞才逐渐出现尾巴。精子细胞经过一系列变化，最后成熟，形成如蝌蚪一样的精子，排放进曲细精管内。精子在曲细精管内成熟时间大约为64—72天。另外，在附睾内还要停留19—25天左右才能进一步成熟，这时精子才具有活动性和受精能力。所以，精子整个成熟过程大约需要90天左右。（二）作为人类生殖细胞的卵子
卵子（egg，ovum）也是人类生殖不可或缺的要素，是受孕过程中的另一个主角。卵子（卵）是雌性生物的生殖细胞。动物和种子植物都会产生卵子。在高等生物中，卵子是由卵巢所产生的。所有哺乳类在出生时，卵巢内已经有未成熟的卵子存在，而且在成熟后卵子数目不会增加。卵子和精子结合受精便形成受精卵，即标志着一个新生命的开始。一些动物（如鸟类）是进行体内受精的，而另一些动物（例如大部分的鱼类）则是进行体外受精。人类的卵子是球形的，有一个核，由卵黄膜包被着。卵子是在卵巢中产生的。卵巢的主要功能除分泌女性必需的性激素外，就是产生卵子。女孩在胚胎时期约3—6孕周时既已形成卵巢的雏形。出生前，卵巢中已有数百万个初级卵母细胞形成，经过儿童期、青春期，到成年也就只剩10万多个初级卵母细胞了。初级卵母细胞包裹在原始卵泡中，在性激素的影响下，每月只有一个原始卵泡成熟，成熟的卵子再从卵巢排出到输卵管。一般来讲，一个妇女一生约排出400个卵子，最多也不过500个卵子。其余的卵母细胞便自生自灭了。卵子是通过减数分裂形成的，第一次减数分裂在卵巢内完成，经过排卵过程，即将次级卵母细胞及外周的透明带和放射冠排出，倘若次级卵母细胞遇到精子，则在结合过程中进行减数第二次分裂，成为真正意义上的卵子。
一个卵子排出后约可存活48小时，在这48小时内等待着与精子相遇、结合。若卵子排出后由于多种原因不能与精子相遇形成受精卵，便在48—72小时后自然死亡。失去这次受精的机会，就要等到1个月后另一个卵子成熟并被排出，重复同样的过程，才有可能受精。左右两个卵巢通常是轮流排卵，少数情况下能同时排出两个或两个以上的卵子。如果分别与精子相结合，就出现了双卵双胞胎和多卵多胞胎。
从医学上来说，正常情况下，精子会通过男女性交，由男性射入女性体内，在女性体内完成受精。但随着人类辅助生殖技术的发展，科学家们已经能够帮助那些无法通过射精方式令女性受孕者通过技术手段完成受孕。不仅如此，技术的进步还使得科学家们能够预先冷冻精子和卵子，并在需要的时候将其解冻激活，再通过人工授精／体外授精—胚胎移植的方式完成妊娠。但相比之下，尽管苹果公司（Apple）和脸谱网公司（Facebook）专门打出了“为女性员工报销冷冻卵子费用”这样的噱头来鼓励女性冻卵，但卵子冷冻技术远不如精子冷冻技术与胚胎冷冻技术那样成熟。正因为如此，直到2013年1月之前，美国生殖医学会（the American Society of Reproductive Medicine，ASRM）一直都称这一做法为实验性疗法。（三）作为“生命之宫”的子宫
有了男性精子女性卵子所结合的受精卵，还不足以产生生命，因为生命的产生还需要一个孕育生命并供生命成长的场所，这个场所就是被称为“生命之宫”的子宫（womb，uterus）。子宫是人体部位名，位于骨盆腔中央，在膀胱与直肠之间。其位置可随膀胱与直肠的充盈程度或体位而有所变化。直立时，子宫体几乎与水平面平行，子宫底伏于膀胱的后上方，子宫颈保持在坐骨棘平面以上。成人正常的子宫呈轻度前倾、前屈姿势，前倾即子宫轴与阴道轴之间呈向前开放的角度，前屈为子宫体与子宫颈之间的弯曲。子宫的正常位置主要依靠子宫诸韧带、盆膈、尿生殖膈及会阴中心腱等结构维持，这些结构受损或松弛时，可以引起子宫脱垂。
子宫可分为底、体、峡、颈四部，其上端钝圆隆起，位于两侧输卵管子宫口以上的部分为底；下段窄细呈圆柱状的部分为颈，子宫颈又分为阴道上部及阴道部。底与颈之间的部分为体；体的下部与颈之间的狭窄部分为峡，子宫峡随妊娠期逐渐扩展，临产时明显形成子宫下段，产科常在此处进行剖腹取胎。子宫两侧缘的上部与输卵管相接处，称子宫角。
子宫腹侧为膀胱，其间上部隔有子宫膀胱凹，下部隔有子宫膀胱隔；背侧为直肠，其间上部隔有直肠子宫凹，下部隔有直肠子宫隔。两侧为韧带，其上部为宽大的子宫阔韧带及子宫圆韧带，下部为子宫主韧带及其向前后伸延的骶子宫韧带和耻骨子宫韧带。子宫阔韧带的上缘内含输卵管，其内端连于子宫角，外端与卵巢悬韧带相续；下缘附着于盆底，有子宫动脉由外向内及输尿管在其下方由后向前相互交叉走行；外侧缘附着于盆侧壁；内侧缘附着于子宫体侧缘，子宫动脉沿此缘迂曲上行；其前层包裹子宫圆韧带；后层包裹卵巢及其固有韧带。正常成年未孕女子子宫呈前倾前屈位，子宫的固定装置主要是盆膈和阴道的承托以及韧带的牵引固定。四对韧带是子宫阔韧带、子宫圆韧带、子宫主韧带、骶子宫韧带。
从医学上来说，除了为生命的孕育提供合适的场所之外，子宫的生理功能还包括以下几个方面：（1）产生月经；（2）性交时，精子到达输卵管的必经之路；（3）生产时产生动力排出胎儿及其附属物。对于承担生儿育女主要责任的女性来说，拥有一个健康的子宫是其实现为人母亲的关键，一旦失去子宫或罹患子宫方面的严重疾病（如子宫黏连等），就无法亲自生育孩子。于是，代孕的需求就出现了。二、人类辅助生殖技术的概念与分类
在医学上，人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎等进行人工操作，以达到受孕目的的技术。它分为人工授精和体外受精—胚胎移植技术及其各种衍生技术，如卵泡浆内单精子显微注射技术、植入前胚胎遗传学诊断技术等。其中，人工授精（Artificial Insemination，AI）是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使女性妊娠的一种方法。体外受精—胚胎移植技术（俗称试管婴儿技术，In Vitro Fertilization，IVF）及其各种衍生技术，是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。其中，人工授精根据其精子来源的不同有可划分为夫精人工授精（Artificial Insemination with Husband Semen，AIH）和供精人工授精（Artificial Insemination by Donor Semen，AID）。前者是以具有婚姻关系双方中丈夫的精子为精子来源而对女性（通常是妻子）实施的人工授精，通常又称为同质人工授精；后者称为异质人工授精或异源性人工授精，是以丈夫之外的其他男性捐献的精子为精子来源而对女性（通常是妻子）实施的人工授精。捐精通常是人工授精中最关键的要素。
以上两种人工授精对应的适应症及禁忌症是不同的，具体而言：（1）夫精人工授精的适应症主要包括：①男性因少精、弱精、液化异常、性功能障碍、生殖器畸形等导致的不育；②宫颈因素导致的不育；③生殖道畸形及心理因素导致性交不能等造成的不育；④免疫性不育；⑤原因不明的不育。夫精人工授精的禁忌症则主要包括：①男女一方患有生殖泌尿系统急性感染或性传播疾病；②一方患有严重的遗传、躯体疾病或精神心理疾患；③一方接触致畸量的射线、毒物、药品并处于作用期；④一方有吸毒等严重不良嗜好。（2）供精人工授精的适应症主要包括：①不可逆的无精子症、严重的少精症、弱精症和畸精症；②输精管复通失败；③射精障碍；④适应症①②③中，除不可逆的无精子症外，其他需行供精人工授精技术的患者，医务人员必须向其交代清楚：通过卵胞浆内单精子显微注射技术也可能使其有自己血亲关系的后代，如果患者本人仍坚持放弃通过卵胞浆内单精子显微注射技术助孕的权益，则必须与其签署知情同意书后，方可采用供精人工授精技术助孕；⑤男方和／或家族有不宜生育的严重遗传性疾病；⑥母儿血型不合不能得到存活新生儿。
供精人工授精的禁忌症主要有：①女方患有生殖泌尿系统急性感染或性传播疾病；②女方患有严重的遗传、躯体疾病或精神疾患；③女方接触致畸量的射线、毒物、药品并处于作用期；④女方有吸毒等不良嗜好。
体外受精—胚胎移植技术的适应症主要有：（1）输卵管性不育症，包括输卵管切除、输卵管阻塞等疾病；（2）子宫内膜异位症：
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