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作者：肖强

出版社：知识产权出版社

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应用法学研究试读：

内容提要

本卷年刊主要汇集天津以及其他省市应用法学研究和应用法学教学探索的学术成果，内容涉及法律实施学基本原理、法律实施方法与技术、现行法律制度与规范实际施行情况、以历史为角度和以案例为标本的法律实施解析等。本卷设置“学理探索”“法律解释与适用”“法律制度与规范”“案例研究”“其他”五个栏目，从不同的层面、不同的角度研究法律实施学。

卷首语

何为应用法学？我们一直在探索。

我们认为应用法学就是法律实施学。应用法学的研究包括守法、执法、司法、法律监督四个部分，围绕法律实施理论、法律实施方法与技术、法律实施制度与规范、法律实施历史、法律实施文书、法律产品设计与开发、判解研究、立法后评估等展开。关于应用法学的观点和研究成果，引起了众多法学界同仁的共鸣，得到了他们的支持。为展现应用法学研究领域取得的新成果，促进应用法学的研究和交流，我们编辑出版了《应用法学研究》年刊2013卷。

本卷《应用法学研究》年刊设置“

学理探索

学理研究是法律实施学构建和发展的理论基础。肖强的“

法律实施学刍议

应用法学视野下艾滋病影响者的人权保护

初论法律实施实证研究

通过合理的解释与适格的适用，法律才能得到正确的实施。王志强的“

刑法解释方法的建构及其公共刑法路径的反思

我国农村征地补偿费分配纠纷的法律适用研究

生产、销售假药罪立法模式的检视

从技术效果的角度审视中国专利实质条件

法律制度与规范是法律实施的具象载体，故内容纷繁复杂，但法律制度与规范的构建和完善是法律实施得以实现的前提。保障性住房建设融资机制、碳排放交易中控排企业的履约责任、场外交易市场民事纠纷解决机制、违宪审查机构的设置、惩治邪教法律制度、融资租赁发展的路径、政府分权中的制度构造、公共财产的公法保护制度、企业环境保护社会责任制度、生态损害惩罚性赔偿制度等法律制度与规范的研究，是本卷年刊在选择刊登的文章时所关注的重点。

案例对法律实施指导的重要性日益呈现，通过判解研究可以解析法律实施是否遵循了“以法律为准绳、以事实为根据”的理念。杨鸿雁的“清末民初知识产权司法保护个案考察”将判解研究方法与法律实施的历史研究方法结合起来，体现了对案例的多角度观察和综合运用。田川的“民事诉讼释明权的运用——日本新《民事诉讼法》实施后首例释明权日本判例分析”通过日本首例最高法院以违反释明义务为由判决撤销原判决的案例分析，讨论我国法院如何把握释明权。尚绪芝的“浅论判解研究在法学教育教学中的功能”则探讨了判解研究在法学教育中重要作用。

另外，本卷年刊刊登了韩少冲的“论刑诉法修改后基层检察机关案件管理工作的应对”和荣慧珍的“检察机关服务城镇化建设路径探索——基于滨海新区检察院参与蓝领公寓社会管理实证调查”，从检察机关内部管理和对外服务为考察环节，探讨了法律实施的过程。

本卷年刊关于法律实施学的阐述和理解，有一些是在第一卷《应用法学研究》立论的基础上有了新的发展和延伸，有一些则是在法律实施新的领域有了新的理解。正如我们在第一卷《应用法学研究》卷首语中所提：应用法学的研究，是一个长期的不断创新的过程。这个过程，还需要法学界各位同仁一如既往的热情支持。在此，真诚感谢各位专家、学者的赐稿！编　者2014年6月20日学理探索法律实施学刍议肖　强[1]

内容提要：既然社会主义法律体系已经建成，书面上的法需要变成行动中的法，法律规则及其体系的目标需要实现。于是，法律实施作为专门的研究对象，并由此形成新的学术研究领域，就有了其历史必然性和逻辑必然性。法律实施学的构建以法律社会工程论、法律过程论，以及对形式主义法学的扬弃为理论基础。法律实施学以法律实施为对象，围绕守法、执法、司法和法律监督四个方面分层次展开研究，从而构建起完整而富有逻辑性的学术学科体系。

关键词：法律实施　法律实施学　理论基础　体系构成

在键盘上敲出“法律实施学”这几个字，手指上的感觉是沉甸甸的，心情是纠结的。一是“徒法不足以自行”，《孟子·离娄上》里的这句老话时时在脑子里闪现，一种法律人的使命感令人不由自主地想去触碰它；二是查遍文献资料尚未见到此前有人在“法律实施”四字后加上一个“学”字，生怕自己说出的这个词组唐突莽撞、贻笑大方。最后，“使命感”占了上风，于是笔者郑重提出建立法律实施学。

一、法律实施学的逻辑和历史必然性

法学，是研究法律现象（法律规范与法律制度）的一门学问，是关于法律规范和法律制度产生、发展、消灭、再产生、再发展、再消灭的文化知识体系。由于法律来源于生活，应用于生活，故法学具有显著的实践性。[2]有人说它是一种社会科学；也有人说它是人文学科，如此论争不休，迄今尚未定论。

长期以来，法学视法律规范的存在为天然，长期专注于研究法律规范的解释，因而成就了法律解释学或法教义学。这种状况存在了许多年，以至于法学的研究者和法学的旁观者都习以为常，以为理所当然。只是到了20世纪90年代，这种状况才有了变化。周旺生教授认为：既然法律是人类活动的产物，法学就应该先研究法律是如何制定出来的，因而“尝试构建了一个包括立法原理、立法制度、立法技术三要素的立法学体系”。[3]于是，法学发展成为既研究规范解释，又研究规范制定的学问体系。再后来，学者们对法学研究或者应该研究的范围做了进一步地探索。有教科书认为：法学当分为理论法学与应用法学，“理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法与国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用”[4]。这种观点值得注意的地方在于明确提到了法学要研究法律的适用。有此理论观点为“引信”，激发了学者们对法律适用问题的研究热情。于是，“可能是中国第一部法律适用学方面的理论专著”的《法律适用学》一书应运而生。该书作者说，“……这些有机的内在逻辑所构成的系统性理论使我们确信‘法律适用学’的存在，如同‘立法学’的存在一样。”[5]

迄今为止，至少在中国，以法律规范和法律制度为对象的法学，其研究涉及的范围囊括了法的制定、解释和适用，大体与法律这种社会现象的“生命周期”保持了逻辑上的一致。然而，以严格的学术规范衡量，由于法律适用概念与立法、释法这两个概念不在一个位阶，所以这种大体上的一致并不具有逻辑上的精确性。

传统法学理论认为，“从认识论角度出发，……应用法学……其内容包括国际法和国内法以及这种法律的制定、解释和实施”。[6]这里与立法、释法平行使用的概念是“实施”，而法律实施是包涵了法律适用（司法）、行政执法（执法）、法律遵守（守法）三个概念三个方面内容的与立法、释法同位阶的概念，[7]故相较前述观点而言，这种表述更为准确地描述了法律“生命周期”经历的“过程三部曲”—制定过程、解释过程、实施过程。当然地，与这“过程三部曲”相匹配的三个法学基本概念或者叫基本范畴就是法律制定（立法）、法律解释（释法）、法律实施（施法）。围绕这三个基本概念，已经建立的系统学说有立法学、法解释学，而施法学（法律实施学）则尚付阙如，一直未有动静，这直接影响了法学学问体系的逻辑完整性。

法治社会的建立呼唤对法律实施展开全面深入的研究。不仅是法律实务工作部门要研究法律实施，全社会的各个层面、乃至每一个人都必须参加到法律实施的学习和研究中来，法治方有可能实现。西方法律学者认为，法治实现有两个条件：一是有好的立法；二是好的立法得到严格不苟的实施。[8]并且，“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一个神话，而非现实。另一方面，如果私人与政府官员的所作所为不受符合社会需要的行为规则、原则或准则的指导，那么社会中的统治力量就是专制而不是法律。因此，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。”[9]《中国特色社会主义法律体系》白皮书（2011年10月27日国务院新闻办公室发布）指出：“法律的生命在于实施。中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，对有法必依、执法必严、违法必究提出了更为突出、更加紧迫的要求。中国将积极采取有效措施，切实保障宪法和法律的有效实施，加快推进依法治国、建设社会主义法治国家进程。”[10]这清楚表明，现实的国家法治建设进入了一个新的阶段，在这个阶段，法学学术研究者不得不花大力气研究法律实施的全部问题，以实现“有法必依”“执法必严”“违法必究”这三个标志法治建设走向成熟的任务，否则，“灰色的”法学理论将落后于“常青的”法律现实[11]。有此契机，在法律实施领域构建自己独立的、与立法学和法解释学并列的法律实施学的时机已然成熟。

可见，无论是从法学理论学术体系完整的角度考量，还是从法治实践进步的客观要求出发，都逻辑地、历史地交给当代法律人一个任务：进行全面深入的法律实施研究，创建法律实施学。

二、法律实施学的理论基础

法学史上，形式主义法学曾经长期占据主流地位。形式主义法学关注和研究的中心是规则而非规则的实施。形式主义法学假定立法机构严格按程序制定出的法律规则是公平正义的。[12]所以，早期孟德斯鸠说：“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。”[13]后来，韦伯形象地说，“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[14]在形式主义法学看来，只需把好认真制定法律这一关，然后法律的实施是自然而然的事情，只要像自动售货机一样呆板地吐出货物即可，无需多虑，没什么可研究的。

然而，复杂的法律实践对形式主义法学提出了挑战。杰罗姆·弗兰克指出：“广泛流传的那种认为法律是，或者可以在很大程度上被制定成稳定、确定的看法是非理性的，应归结为一种幻觉或神话。”在案件审判中，法官的特殊性格、气质、偏见和习惯常常是他判决过程中的决定因素。这些显得很主观的因素证明裁判行为不是自动售货机的机械动作。[15]

美国法学家庞德的理论认为法律是一种社会工程。法律社会工程理论特别强调两点：一是要研究法律制度、法律律令和法律学说所具有的实际的社会效果；二是要研究使法律律令具有实效的手段。[16]

对于使法律具有实效这个问题，庞德认为，“这个论题在过去一直为人们所忽视。分析法学派只关注某项规则与其他规则内容之间的逻辑一致性。该学派认为，国家必须通过强力来赋予规则以效力。如果规则不具有效力，那么问题不在于规则，而在于国家或其他行政机构。历史法学派认为，规则乃是从相关民族的生活中自生自发演化而成的，因此这种规则本身就有作用。如果规则不具有作用，那只能证明该项规则不曾恰当地表达经验。19世纪哲理法学派认为，规则的抽象正义赋予了它以效力。因此，人们只需要追问这种规则的内容在多大程度上是抽象正义的。如果规则在抽象上是不正义的，那么即使该项规则不具有效力也无甚关系。但是，社会法学派坚持主张，我们必须从功能上审视法律。我们必须探究法律是如何运作的，因为法律的生命乃在于它的适用和实施。因此，我们必须对如何使每年大量的立法和司法机构制定的法律具有实效这个问题进行认真的科学研究。”[17]

还有，日本的法学家棚濑孝雄等学者提出了法律过程论。棚濑孝雄为了统合日本法学界关于反对法官造法和支持法官造法的争论，提出了从制度分析转向过程分析的主张。他说：“能够填补法学领域中的‘审判’和现实的审判之间的沟壑的正是法社会学，特别是被称之为过程分析的方法可提供有力的工具。用一句话概括，过程分析就是把审判视为过程，即程序参加者相互作用的过程。具体一些说，具有各自固有的利害关系的当事者，围绕一个审判权，怎样去达到自己的目标呢—过程分析，就是从这样的角度理解现实的审判的方法。”基于其过程分析，在棚濑孝雄看来，对审判应当持这样三个观点：一是否定严格区分决定程序和合意程序；二是不赞成把审判过程视为只有法官和诉讼当事人的封闭的审理空间；三是主张判定性解决的相对化。棚濑孝雄希望通过过程分析，纠正部分规则中心论者中存在的本末倒置的庸俗倾向，而不是否定合理的制度、公正的规范以及法治的原则。在他看来，过程分析的方法论以实然的归纳法而不是应然的演绎法为出发点，但在某一阶段还将再次回到制度层面，与应然的司法实践结合在一起。[18]

上述这些理论尽管各有侧重，但在挑战以规则为中心的形式主义法学这一点上是共同的。它们都主张加强对法律运行过程，法律运行环境，以及法律运行结果的研究，这其实就是提倡注重对法律实施全过程中问题的研究。这一切，为法律实施学的构建提供了厚实的学术基础和充足的理论前提。

三、法律实施学的体系构成

法律实施学以法律实施为研究对象，需要分层次对法律实施本身及其运行中产生的问题进行研究。“第一个层次是描述，即运用规范的经验研究方法，将法律实施的过程揭示或再现出来。这项工作是研究的第一阶段，但也是非常重要的阶段，没有准确的描述，后面分析和解释就没有可靠的经验基础。我国当前，由于法学界的经验研究较少，绝大多数法律的实施过程，尚未全面地、准确地予以揭示，所以这一层次研究仍需大面积的展开。第二个层次是分析和解释，即针对法律实施中的现象或问题，做出分析或解释。……分析和解释是学术研究，尤其是经验研究的重要任务，具有重要的实用价值。第三个层次是通过理论上的总结和提升，得出法律实施中的规律性联系……。第四个层次是对改善法律实施提出对策建议。”[19]由这四个层次着手，就能够找到法律实施学术领域需要认识和解决的问题，从而积累并体系化为法律实施学。

法律实施学的构成，得从法律实施的内涵和外延着手观察。已有的研究告诉我们：“……法律实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。……以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守；法的执行；法的适用。”[20]为了研究的准确性，本文对法律实施三种方式的理解皆采其狭义定义，即：法的遵守，也叫守法，专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动；法的执行，简称执法，专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动；法的适用，也称司法，专指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门行动。[21]最近的文献中，学者对法律实施概念的外延做了增补，认为“法律实施理论也即法律在制定出来之后，如何在社会生活中贯彻实行的问题。它包括行政执法、司法、守法、法律监督等几个环节。”[22]法律实施概念的定义确定以后，即可出发探讨法律实施学的学术体系构成。

法律实施要成为一门专门的学问，得围绕法律实施概念展开。通过前面对法律实施概念的分析，我们知道，法律实施的核心内涵是现行法律的施行实践；而现行法律的施行实践得按守法、执法、司法、法律监督四种方式进行，故法律实施又演变为通过守法的法律实施、通过执法的法律实施、通过司法的法律实施、通过监督的法律实施四种具体的法律实施；四种具体的法律实施各有其具体理论和操作系统，它们之间相对独立又相辅相成。效法立法学等相近学科体系构建的经验，结合法律实施一般研究必须回答的基本问题和法律实施分类研究要解决的问题，笔者认为，法律实施学既要研究法律实施的一般原理，又要对各种具体的法律实施方式进行多角度分层次的研究，可以构建为“基本原理+四个组成部分=法律实施学”的学术学科体系，具体如图1、图2所示：图1　一个基本原理图2　四个组成部分

四、结　语

共和国的开创者们就社会主义法治曾经提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”16字真言。这16个字已经实现了“有法可依”，离“有法必依，执法必严，违法必究”的追求尚远。因而，法律人作为共和国的重要成员，理所当然要承担起带头研究并解决社会主义法治建设难题的责任。当此现实，把法律实施作为专门的学问进行研究和传播，对我国社会主义法律意识的养成，对我国社会主义法律信仰的建立，对我国社会主义法律目标的实现，以至最终确立我国的社会主义法治，具有极端重要且不可替代的作用，为此，呼吁全体法律人积极投身到法律实施实践和法律实施学的创新中来！

Abstract：The socialism legal system has been built, and the law in the book needs to become the law in action.The goal of the legal rule and the system needs to be realized. So there is the historical and logical necessity in taking the law enforcement as a special research subject and a new research area. The law enforcement theory should take social engineering theory, legal process theory, and the critique and subaltern of legal formalism as its theoretical foundations. In order to construct a complete and logical theoretical and discipline system, the law enforcement theory should take the law enforcement as its own subject and go on with a multi-level study on the four aspects of law abiding, administration, justice and legal supervision.

Key words：law enforcement, the law enforcement theory, theoretical foundation, the construction of the system

[1]肖强，天津工业大学人文与法学院教授。

[2]本文所说的法学，取其狭义，特指应用法学。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第91页以下。

[3]周旺生：《立法学的体系构成》，《法学研究》1995年第2期。

[4]张文显：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第4页。

[5]胡建淼：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年版，前言第1页。

[6]沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第6页。

[7]参见引［5］，沈宗灵书，第321页。

[8]参见【古希腊】亚里斯多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[9]【美】博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第239页。

[10]转引自刘作翔：《法律与社会论丛》（第一卷），社会科学文献出版社2012年版，第5页。

[11]笔者认为：德国思想家歌德曾说：理论是灰色的，而生命之树长青。这其实也是今天国内法学研究的写照。法学研究必须赶上法律实践的步伐才有生命力。

[12]前引［9］，刘作翔书，第13页。

[13]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁生译，商务印书馆1961年版，第163页。

[14]前引［9］，刘作翔书，第14页。

[15]参见张宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第424页。

[16]前引［9］，刘作翔书，第16页。

[17]【美】罗斯科·庞德：《社会学法理学》，邓正来译，《法制与社会发展》2003年第5期。

[18]参见季卫东：《当事人在法院内外的地位和作用（代译序）》，载棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。

[19]前引［9］，刘作翔书，第26页以下。

[20]前引［5］，沈宗灵书，第321页。

[21]前引［5］，沈宗灵书，第322页以下。

[22]前引［9］，刘作翔书，第40页。应用法学视野下艾滋病影响者的人权保护柳华文[1]

内容提要：应用法学研究应该关注社会问题，比如艾滋病与人权问题的法律应对，特别是制定和实施保障受艾滋病影响者人权的法律和政策。这既包括通过立法和法律的实施保障个人的人权，更意味着着眼于法律的实施，强调通过社会机制的建立、社会建设的努力，应对艾滋病问题带来的社会挑战。受艾滋病影响者应该不受歧视地享有所有人权，对相关权利的主体范围和权利基础应该有全面的理解。法律和政策应该配套，形成系统应对艾滋病挑战的制度体系。中国应对艾滋病问题已经取得重要成就，并正在进入一个以权利视角和制度建设为主要内容的全面和积极应对艾滋病的新时期。

关键词：艾滋病　人权　社会建设　非歧视

法学是实践性很强的经世济用之学。因此，应用法学研究的空间和潜力巨大。笔者认为，应用法学研究，既要关注法律规则的宗旨、精神和原意，更要关注其在社会生活中如何扎根，如何获得社会意识的接受、认可和支持，特别是如何通过社会机制的建立落实到社会生活当中。进一步说，它关注的不仅包括法律本身的问题，更包括在法治社会中对社会现象或者社会问题的系统应对。

21世纪的今天，艾滋病带来的挑战仍然是世界各国必须严肃面对的社会问题。艾滋病与人权的关系是以权利和法律视角看待艾滋病问题的焦点。本文拟探讨的是在应用法学视野下，制定、实施关于受艾滋病影响者人权保护的法律和政策问题。

世界首例获得性免疫缺陷综合征（艾滋病）被诊断出来距今已超过30年。自1985年我国发现第一例艾滋病病人以来，截至2012年10月，全国累计报告艾滋病病毒感染者和病人约49万例，存活的感染者和病人约38万例。我国艾滋病感染者和病人数约占全球的1/50。

2012年12月1日，在第二十五个世界艾滋病日之际，卫生部部长陈竺介绍，近10年来，我国艾滋病防治工作取得明显成效，艾滋病快速上升势头得到遏制，总体疫情保持在低流行水平，病死率明显降低，感染者和病人的生活质量显著改善。但是，部分高危人群不愿或不主动接受检测，导致我国预计有近一半的艾滋病病毒感染者还没有被发现。他指出，目前我国艾滋病防治遇到了干预难度加大、传播风险增加、药品经费需求增长、社会组织能力不足四个新挑战。[2]

2012年11月30日，中共中央总书记习近平在北京市参加世界艾滋病日相关活动中正确地指出：“防治艾滋病是一个复杂的医学问题，也是一个紧迫的民生问题、社会问题，需要全民参与、全力投入、全面预防。要从个人健康、家庭幸福、社会和谐的角度，看待艾滋病防治工作。”他说：“要认真落实中国遏制与防治艾滋病‘十二五’行动计划，按照政府组织领导、部门各负其责、全社会共同参与的‘三位一体’工作机制，坚持预防为主、防治结合、综合治理，扎扎实实做好艾滋病防治工作。防治艾滋，有治无类。”[3]

可见，一方面，艾滋病问题直接提出人权保障的任务；另一方面，艾滋病问题考验政府和社会的应对和治理。两者是制定、实施关于受艾滋病影响者人权保护法律和政策的核心问题。

一、受艾滋病影响者的人权（一）所有人权是一个整体

2013年2月25日，联合国人权理事会举行高级别小组讨论会，纪念国际人权领域具有里程碑意义的文件《维也纳宣言和行动纲领》通过二十周年。联合国秘书长潘基文和人权事务高级专员皮莱在致辞中呼吁继续落实宣言的内容，以早日实现人人平等地享有各项基本权利和自由的目标。[4]1993年第二次世界人权大会通过这个宣言指出，各个国家都有义务促进和保护一切人权和基本自由。它强调人权是相互联系的，各类人权同等重要。根据宣言，所有人权都是普遍的，不可分割、相互依存和相互联系的，国际社会必须用同样重视的眼光，以公平、平等的态度全面地对待人权。一言以蔽之，人权是一个整体。

关于艾滋病与人权，同样应该采用“保护人权一个都不能少”和“保护所有的人权”的思考方法。联合国大会2011年6月10日通过的《关于艾滋病毒/艾滋病问题的政治宣言：加大行动力度，消灭艾滋病毒/艾滋病》中指出：“充分实现人人享有所有人权和基本自由是全球在防治艾滋病传播，包括在预防、治疗、护理和支持领域的关键要素。”宣言体现的正是这样一种整体性的思维。

1996年9月23日至25日在日内瓦举行的第二次艾滋病、病毒与人权问题国际协商会议通过了一个《艾滋病与人权国际准则》。它将散见于一系列国际人权文书特别是联合国《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《儿童权利公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等核心人权公约中的相关原则和规则进行了集中和归纳，确立了在防治艾滋病过程中相关的12条准则。虽然该准则不具有严格的法律约束力，但是具有重要的参考价值。

非歧视原则是国际人权法的基本原则，这是对待所有人，包括受艾滋病影响者的一个人权法的底线要求。非歧视原则本身不是一项独立的实质性的权利，它需要结合具体的实质性权利来实际讨论和付诸实施。

就实质性的权利来说，受艾滋病影响者的人权在不同的国际人权文书中都有规定，通过罗列有助于我们了解其全面性。艾滋病相关的人权包括：生命权，人身自由及安全权，享有最佳身心健康的权利，非歧视权，法律面前获得平等保护和平等权利，自由迁徙的权利，寻求和享受庇护的权利，隐私权，见解和言论自由的权利以及自由接收和传递信息的权利，自由结社权，结婚与建立家庭的权利，工作的权利，平等受教育权，适足生活水准权，获得社会保障、救助和福利的权利，分享科学进步及其福利的权利，参与公共和文化生活的权利以及不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚的权利。

一方面，我们强调，特别是在资源和条件有限的情况下，切实解决与受艾滋病影响者面临的紧迫需要相关的具体权利；另一方面，在可能的情况下，应该着眼于全面地保障所有的人权。两者需要兼顾，不可偏废。同时，值得强调的是，受艾滋病影响者的人权保障，应该以非歧视为核心，以基本权利保障为重点。（二）权利主体

讨论受艾滋病影响者的人权保障问题，就权利主体而言，首先，包括艾滋病患者和艾滋病毒携带者；其次，包括本身既不是艾滋病人或者艾滋病毒携带者，而是其子女或者其他家庭成员以及与艾滋病患者或者艾滋病毒携带者有密切关系的人；最后，是与艾滋病相关或者为艾滋病患者或者艾滋病毒携带者工作的相关人员，如医生、护士、社会工作者等。

比如，2013年1月22日，卫生部网站发布《职业病分类和目录（征求意见稿）》征求意见。此次调整新增职业病17种，因将“医护人员因职业暴露感染艾滋病”列为职业性传染病而备受关注。此举旨在消除艾滋病医务人员的后顾之忧，保障艾滋病防控工作人员的权利。（三）权利基础

英国学者卢克思认为，人的尊严是“一项根本的伦理原则”，它表明“单个的个人具有至高无上的内在价值或尊严”。[5]对于人权法而言，人的固有尊严就是人权的根据和基础，它是所有人权法原则和规则的最终依归、根本或者称本原。

具体来说，艾滋病毒/艾滋病与人权的关系突出表现在三个方面，也可以理解为从人权角度切入艾滋病防治工作的具体原因和基础性考虑。

1. 脆弱性增加：某些群体由于不能充分享有公民、政治、经济、社会和文化权利而更容易感染艾滋病毒。明显的例子是，被剥夺了自由结社和获取信息的权利的个人可能被排除在关于艾滋病问题的讨论之外，并无法参与艾滋病服务机构和自助小组及采取其他保护自身不受艾滋病毒感染的防护性措施。妇女，如果缺乏性健康和生殖健康及防止感染方面的必要信息、教育和服务，就容易受到感染。同时，妇女在社会或者家庭中的不平等地位也意味着她们在性活动方面的自主性被严重削弱。反过来，罹患艾滋病或者受到艾滋病影响者更加难以享有或充分享有人权。

2. 歧视和污名：由于担心传染和对疾病愈后的悲观，许多人惧怕艾滋病，躲避、排斥艾滋病人或者与艾滋病相关的人。艾滋病毒感染者的权利由于其假定或已知的艾滋病感染状况而经常受到侵犯，使其不但要背负疾病本身的负担，还要承受其他权利的间接影响。艾滋病毒相关的污名和歧视阻碍了病毒感染者或受影响者接受相关医疗和社会服务。关于艾滋病的污名和歧视将同样妨碍其获得治疗并可能影响其就业、住房以及其他实质性权利。

3. 社会问题的恶性循环：在污名和歧视之下，人权不被尊重，导致应对这一流行病的防治战略受到阻碍。例如，注射吸毒者、性工作者、男男性行为者等脆弱群体的活动转向地下，导致防治措施很难触及这些人群，从而增加了发现和防治的难度。反过来，不能提供关于艾滋病教育及其治疗相关知识、护理和支持服务，则会进一步加剧艾滋病的流行。（四）权利与治理

从宏观的层面看，这一世界性流行病与发展问题也是密切相关的。缺乏对人权的尊重助长了艾滋病的传播并加剧其影响，而艾滋病也同时阻碍了人权的实现进程。艾滋病在一些群体中不成比例的发病率和传播体现了其社会性。根据疫情的性质和主要社会、法律和经济状况，这些群体主要包括妇女和儿童，尤其是生活在贫困中的群体等。艾滋病与贫困已成为彼此助长的负面力量。

在国际层面，艾滋病疫情的巨大负担由发展中国家承担，这对人类发展的主要成就造成了巨大威胁。在国内层面，艾滋病致贫致困，破坏个人、家庭和社区的例子也有不少，直接威胁公民的基本权利、安居乐业乃至社会的安定、稳定和繁荣。

因此，艾滋病与人权的问题，不仅仅是个人的尊严和待遇问题，它更是一种社会现象和社会问题，需要通过善法与良治加以应对。甚至它超出国界，不只是一地、一国的问题，而是一个国际社会共同面对的挑战，需要加强区际和国际的交流与合作。

因为有效的受艾滋病影响者的权利保障在相当程度上可以阻断相关社会问题的恶性循环、促进社会正能量的积累和发展，所以权利视角与社会治理视角这两种考量具有内在的统一性。

二、保障受艾滋病影响者人权的法律和政策（一）认识演变

20世纪80年代中期以来，艾滋病在中国的传播速度、途径和特征在不同时期是有变化的。最初的阶段是以输血、吸毒为主要途径；后来则向以性传播和母婴传播为主转变。我国农村和贫困地区青壮年受威胁最大。

清华大学李楯教授认为，中国对待艾滋病问题的态度经历了四次转变。最开始认为艾滋病是国外的事，是资本主义腐朽制度造成的，因而采取的措施是拒艾滋病于国门之外；发现艾滋病在吸毒人群中开始流行时，又强调通过严厉的禁娼禁毒解决艾滋病问题；当发现艾滋病又在卖血人群中传染时，政府制定了献血法和一系列条例，以控制艾滋病的传播；对待艾滋病问题的第四次转变则显示了一种务实的态度和一种人文关怀，政府出钱给艾滋病人治病。[6]

笔者认为，目前，我国进入全面应对、积极应对艾滋病的时期，权利视角是其重要特征，加强制度建设，特别是相关法律和政策配套，形成系统应对艾滋病挑战的制度体系，是非常迫切的任务。（二）法律和政策体系的建立与完善

不论是国际法还是我国国内法，虽然许多法律都可以用来为主张和保障受艾滋病影响者权利提供根据，但是专门规定艾滋病问题的法律还是比较少的，空白很多。相对来说，国际法上不具有法律约束力，但是具有建议和倡导性质的“软法”文件更多一些；国内也有丰富的关于受艾滋病影响者权利保护的政策性文件。这就需要我们将法律作为一个整体，并且扩大法律的内涵和外延，将传统狭义上的法律概念扩展开来，将其与其他规范性文件有机结合，充分发挥立法和政策等所有制度资源的积极作用。

关于建立和完善受艾滋病影响者人权保护的法律和政策体系，一方面，需要努力实施好既有的法律法规和政策性文件，将保障受艾滋病影响者人权的法律资源充分利用起来。另一方面，更需要动态地对既有的立法和政策进行人权视角的检审，以期修改不足、弥补漏洞，完善相关的法律和政策。这里既有一个将人权纳入立法和政策制定过程即人权主流化的问题，更有一个突出关照受艾滋病影响人群，应对社会问题及其挑战的问题。

我国逐步建立健全了防治艾滋病的法规政策体系。2004年我国修订《中华人民共和国传染病防治法》，把艾滋病防治列入重点，并将艾滋病从需要隔离的传染病名单中剔除。2006年国务院颁布了《艾滋病防治条例》，规定了各级人民政府应该承担的责任和艾滋病病人的权利和义务等，使艾滋病防治工作纳入法制化的轨道。近十年来，国务院先后下发了2个加强艾滋病防治工作的通知，制订实施了3个遏制与防治艾滋病行动计划，形成较为完善的艾滋病防治法制和政策体系。

保障人权是有关法律和政策的中心内容。在1999年《卫生部关于印发掖对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人管理意见业的通知》中，明确规定“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及其家属不受歧视，他们享有公民依法享有的权利和社会福利。不能剥夺艾滋病病毒感染者工作、学习、享受医疗保障和参加社会活动的权利，也不能剥夺其子女入托、入学、就业等权利”。在保护艾滋病人婚姻权方面，规定“艾滋病感染者如申请结婚，双方应接受医学咨询”。在生育权方面，2004年《国务院关于切实加强艾滋病防治工作的通知》设置了“国家对孕妇实施免费艾滋病防治咨询、筛查，并免费提供抗艾滋病毒药品进行预防性治疗”的制度。

1998年《中国预防与控制艾滋病中长期规划（1998—2010年）》中明确，“对现行有关法律、法规和规章进行清理，对其中不适应艾滋病防治工作需要的进行修订”。

笔者亲身经历了一个立法实例。在2004年至2006年修改《中华人民共和国未成年人保护法》时，关于该法总则部分，就有关于非歧视原则的条文建议。其中也列明了禁止对艾滋病患者和受艾滋病影响者的歧视。但是最终法律修订的结果没有具体提及艾滋病的措辞。相关的第三条第三款是这样规定：“未成年人不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法平等地享有权利。”可以认为，其中的“等”字，表明法律列举是不全面的，禁止歧视的理由当然应该包括健康状况特别是与艾滋病有关的因素。

今后，在立法和政策制定层面，应该扩大和巩固现有政策规定中关于受艾滋病影响者权利保护的内容，提升规则的层级，特别是加强非歧视立法，加大受艾滋病影响者的民生保障力度，加大权利保障的系统性和有效性。（三）社会机制的建立与完善

社会问题的挑战需要按照系统工程的思维，以社会工作为基础，加强政府主导和支持下的社会建设。

配合法律法规和相关政策的落实，我国建立健全了艾滋病患者救治和生活保障体系。从2003年开始，国家提出并实施了“四免一关怀”政策，包括免费自愿咨询检测、免费抗艾滋病病毒治疗、免费预防母婴传播、免费上学和开展生活救助等。截至2012年底的十年里，免费接受抗艾滋病病毒治疗的病人累计达19.7万，接受治疗的患者病死率从2004年的10.3%下降到2011年的3.8%。政府还通过发放补助、开展医疗救助、对特定病种免费等措施，为患者提供帮助，减轻他们的医疗负担。将符合条件的感染者和患者纳入低保范围，对经济困难的患者及家庭和孤儿孤老予以妥善照顾。为艾滋病致孤儿童上学制定了“四免一补”政策，即免学杂费、免课本费、免作业本费、免教辅材料费、补助寄宿生活费，为他们接受义务教育以及高中阶段教育提供保障。

确认权利和建立救助政策只是第一步，关键是如何让这些规定在社会生活中获得运作和落实。在这方面，联合国经济、社会和文化权利委员会关于实施《经济、社会和文化权利国际公约》的权利分析模式可供借鉴。比如，该委员会通过的关于公约第12条（健康权）的第14号一般性意见，提出了可提供性（availability）、可获取性（accessibility）、可接受性（acceptability）和质量（quality）四个权利要素，是一个有益的参考。

可提供性是指国家必须有足够数量的、行之有效的公共卫生和卫生保健设施、商品和服务以及卫生计划。这些设施、商品和服务的具体性质，会因各种因素而有所不同，包括缔约国的发展水平。但它们应包括一些基本的卫生要素，如安全和清洁的饮水，适当的卫生设施、医院、诊所和其他卫生方面的建筑，经过培训工资收入在国内具有竞争力的医务和专业人员，以及世界卫生组织必需药品行动纲领规定的必需药品。

可获取性是指国家管辖范围内的卫生设施、商品和服务必须面向所有人，不得歧视。获得条件有四个彼此之间相互重叠的方面：（1）不歧视：卫生设施、商品和服务必须在法律和实际上面向所有人，特别是人口中最脆弱的部分和边缘群体，不得以任何禁止的理由加以歧视。（2）实际获得的条件：卫生设施、商品和服务，必须是各部分人口能够安全、实际获得的，特别是脆弱群体和边缘群体，如少数民族和土著人、妇女、儿童、青少年、老年人、残疾人和患有艾滋病/携带病毒的人。获得的条件还包括能够安全、切实得到医疗服务和基本的健康要素，如安全和洁净的饮水、适当的卫生设施等，包括农村地区。获得的条件还包括建筑物为残疾人配备适当的进入条件。（3）经济上的获得条件（可支付）：卫生设施、商品和服务必须是所有人能够承担的。卫生保健服务以及与基本健康要素有关的服务，收费必须建立在平等原则的基础上，保证这些服务不论是私人还是国家提供的，应是所有人都能承担得起的，包括社会处境不利的群体。公平要求较贫困的家庭与较富裕的家庭相比不应在卫生开支上负担过重。（4）获得信息的条件：获得条件包括查找、接受和传播有关卫生问题的信息和意见的权利。然而，获得信息的条件不应损害个人健康资料保密的权利。

可接受性是指所有卫生设施、商品和服务，必须遵守医务职业道德，在文化上是适当的，即尊重个人、少数群体、人民和社区的文化，对性别和生活周期的需要敏感，遵守保密的规定，以及改善有关个人和群体的健康状况。

质量是指卫生设施、商品和服务不仅应在文化上是可以接受的，而且必须在科学和医学上是适当和高质量的。这要求除其他外应有熟练的医务人员、在科学上经过批准且没有过期的药品、医院设备、安全和洁净的饮水和适当的卫生条件。

值得一提的是，发挥社会组织的作用是加强社会建设、建立和完善社会机制过程中一个值得重视的关键点。

据报道，近年来，在各级政府部门、国际合作项目的支持下，中国参与艾滋病防治工作的社会组织特别是社区草根组织迅速增加。社区草根组织容易深入接触特殊社会群体，工作方式灵活，效率较高，能在健康教育、高危人群干预、随访、关怀救助等方面积极协助政府开展各项活动。但是，这些组织普遍资金短缺，工作人员没有稳定的工资收入，有的组织已经难以为继。2011年7月，卫生部部长陈竺在昆明和参与艾滋病防治的社会组织代表座谈时表示，要制定促进社会组织参与艾滋病防治工作的指导性政策，鼓励、支持和规范社会组织参与艾滋病防治工作。[7]

笔者认为，发挥社会组织的积极作用，调动全社会的积极性、主动性和创造性，是实现艾滋病防治、加强受艾滋病影响者人权保障的关键。（四）将艾滋病人权问题纳入主流

艾滋病的防治已被纳入国家的发展规划。经过多方面努力，我国实现了“十一五”规划将艾滋病病毒感染者和病人数控制在150万以内的目标。2012年1月13日，国务院办公厅印发了《中国遏制与防治艾滋病“十二五”行动计划》。新的行动计划分防治现状、目标和工作原则、防控措施、保障措施、督导与评估五个部分。行动计划提出遏制与防治艾滋病的目标是：减少艾滋病新发感染，降低艾滋病病死率，减少对受艾滋病影响人群的歧视，提高感染者和病人生存质量。到2015年底，重点地区和重点人群艾滋病疫情快速上升的势头得到基本遏制，艾滋病新发感染数比2010年减少25%，艾滋病病死率下降30%，存活的感染者和病人数控制在120万左右。

国务院新闻办公室6月11日发布《国家人权行动计划（2012—2015年）》。这是我国第二个以人权为主题的国家规划，也规定了加强艾滋病等重点传染病的预防控制，有效控制艾滋病的新发感染和病死率的内容。

2011年8月8日新华社经授权发布的我国《儿童发展纲要（2011—2020年）》，也重点关注了艾滋病防治问题。它规定：“将预防艾滋病母婴传播及先天梅毒综合服务纳入妇幼保健常规工作，孕产妇艾滋病和梅毒检测率分别达到80%和70%，感染艾滋病、梅毒的孕产妇及所生儿童采取预防母婴传播干预措施比例均达到90%以上。”在儿童福利部分，它还规定：“建立受艾滋病影响儿童和服刑人员未成年子女的替代养护制度，为受艾滋病影响儿童和服刑人员未成年子女的生活、教育、医疗、公平就业提供制度保障。”

这些政策性文件是落实法律规定的重要的配套措施。它们的实施也需要社会机制的支持和配合。与法律和政策的制定与实施相联系，数据统计是一项重要的基础工作。目前来看，我国与艾滋病相关的统计口径还比较有限，包括艾滋病病毒报告例数和性别构成、艾滋病报告例数和性别构成、当年艾滋病病毒（HIV）报告例数中母婴传播感染比重、当年艾滋病病毒（HIV）报告例数中0~19岁女性比重、包括艾滋病在内的部分法定报告传染病发病数和死亡数、包括艾滋病在内的部分法定报告传染病发病率等。[8]摸清国情，是开展工作的基础，国家和地方统计工作应当丰富统计内容，为艾滋病相关工作提供支持。

笔者认为，今后国家还应该在消除歧视、帮助感染者和患者改善生活质量、受艾滋病影响者全面享有各项人权、发挥社会力量积极作用等方面加强法制工作的力度，在立法、决策及其实施等方面开展工作。

三、结　语

受艾滋病影响者应该不受歧视地享有所有人权，对相关权利的主体范围和权利基础应该有全面的理解。保障受艾滋病影响者的人权，不仅仅是个人权利保障问题，也是一个社会问题的应对和治理的任务。而且权利视角与社会治理视角这两种考量具有内在的统一性。

相关法律和政策应该配套，形成系统应对艾滋病挑战的制度体系。首先应该加强专门立法和决策，重视和加强受艾滋病影响者的人权保护。其次应该关注法律和政策的实施，实现政府主导、社会协同的有效的社会机制。

Abstract：Studying the application of the law should pay attention to the legal response to the social problems like HIV/AIDS and human rights, especially for the adoption and implementation of the laws and policies concerning the protection of the human rights of the HIV/AIDS affected persons. On one hand, the relevant laws and policies shall be drafted and put into practice，On the other hand, the social mechanism based upon the social construction shall be established in order to answer the challenges caused by the HIV/AIDS. The persons affected by the disease should enjoy all of his or her human rights. The scope of the rights holders or the entities and the basis of the rights should be understood comprehensively. China has achieved a lot in the fight against HIV/AIDS, and now is entering a new stage featuring the right perspective and system building. This is the new aggressive stage with all-round efforts.

Key words：HIV/AIDS, human rights, social construction, non-discrimination

[1]柳华文，中国社会科学院国际法研究所研究员。

[2]《近半艾滋病病毒感染者尚未发现》，《北京晨报》2012年12月2日。

[3]《习近平在北京市参加世界艾滋病日相关活动》，引自中国性病艾滋病防治协会网站：http://www.aids.org.cn/cms/aidslist/info?id=1181，访问时间：2013年9月20日。

[4]引自联合国新闻网：http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=19334，访问时间：2013年6月25日。

[5]［英］史蒂文·卢克思：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第38页以下。

[6]黄晓燕、张步峰：《关注艾滋病：保障患者权益》，《中国人权在行动》，四川出版集团、四川人民出版社2005年版，第102页以下。

[7]《卫生部将制定政策扶持社会组织参与艾滋病防治》，引自健康报网站：http://www.jkb.com.cn/htmlpage/23/232601.htm?docid=232601＆cat=0I＆sKeyWord=null，访问时间：2013年9月19日。

[8]参见国家统计局社会和科技统计司编：《中国妇女儿童状况统计资料》，2010年，第21页以下。初论法律实施实证研究罗冠男[1]

内容提要：如何发展中国特色的法律理论是一个重要问题。通过简要分析中国法律理论的发展历史，可以发现这是一个从立法中心向用法中心转型的过程。用法为中心的实证研究对于解决中国法律理论发展的困境有重要意义。法的实证研究方法包括定量和定性研究方法。对中国法律实践的研究有必要坚持这一进路。

关键词：法律理论　立法中心时代　用法中心时代　实证　定性研究定量研究

一、问题的提出

近年来，法学研究对象的重心和方法的转向研究成为热点。是否需要转向以及如何转向众说纷纭。反思法学研究现状并指明道路、展望未来的代表性观点不断涌现。譬如，朱苏力教授回顾三十余年法学历程，区分为政治法学、社科法学和注释法学，并认为从研究范式上言，社科法学是中国未来的发展方向。[2]邓正来在分析权利学派、文化学派和注释法学不足的基础上倡导回到中国法治实践，采取社会科学和政治哲学相结合的无学科研究路向。[3]张文显则在坚持权利本位的同时，坚持马克思主义为基础的法学方法论，提出部门法哲学，并侧重将司法文明作为主要的法学研究对象。[4]提出新的法学研究对象的重点和方法，源于对中国法律理论与中国法律实践之间关系的认识。这些追问和解答的前提假定之一是：目前中国法律理论对中国法律实践的解释力量不足。虽然在法律理论研究方法的选择上存在单一方法论和多元方法论的选择以及方法论内部之间的分歧，但是诸多给出的答案都或明或暗地强调要关注中国的法律实践。

既有研究从不同进路透视中国三十余年法律理论的演进及其困境，但是从法学研究对象的重心和方法转向角度寻求解困之道的论述还不足，对于可操作的、实现理论与实践对接的法律理论研究路径的讨论尚待补充，尤其忽略应用法学及其实证研究方法的兴起对于法律理论发展的意义。本文首先回溯中国法学三十余年的大致发展线索，认为这是一个以立法学为主的时代，而后期逐渐形成以应用法学为主的法学需求。其次，分析中国法律实施学的研究对象及其范围。最后，分析应用法学主要的研究方法。

二、立法中心的法律理论发展及其困境（一）立法中心的法律理论的表现

我国立法中心的法律理论表现在诸多方面。有学者指出，“长期以来，我国法律实践偏重于立法，法学研究则集中于规则和制度，集

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