作者：吴汉东
出版社：中国人民大学出版社
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知识产权多维度学理解读试读：
总序 我与知识产权三十年
从读书到从教，我与知识产权结伴同行已有三十余年。读书、教书、写书，一直秉持学者本色，自诩中国知识产权法学的研究者和传播者；学法、讲法、立法，践行法治理想，是为中国知识产权事业的见证者和推动者（光明日报语）。我是“文化大革命”前的“老三届”毕业生（1967级初中毕业生），亦是恢复高考后的“新三级”学人（1977级本科生），自1982年毕业留校工作以来，教研活动从罗马法到民法均有涉猎，而后转向专治知识产权。从我的第一本教材《知识产权法概论》（1987年）、第一篇文章《试论〈民法通则〉中的知识产权制度》（1986年）乃至新中国第一篇知识产权专题硕士学位论文（1986年）开始，我的研究成果多集中于知识产权领域，时至今日已有十多本著作、百余篇论文、近百场讲座。
三十余年来，我致力于知识产权问题研究，专注于两个方面，一是知识产权法律科学的基础理论体系，二是知识产权制度建设的重大现实问题。坚持自由探索与问题导向、坚执学理探究与术用应对、坚守专业研究与学科融通，这是法学工作者应有的学者品格和学术素养。就理论联系实际而言，我认为，知识产权的学术研究，既不能坐而论道，也不能就事论事，而应是学理研究和应用研究两者的结合。著名教育家蔡元培先生将学术解析为“学理”和“术用”。他认为，“学必借术以应用，术必以学为基本”。我的理解是：知识产权学理研究必须以应用为目标，如果纯粹理论探究而失去应用目的，就没有常青的学术生命活力；知识产权术用研究又要以一定的学理为指引，倘若应用研究缺乏深厚的学理，就没有可持续发展的学术生命基础。因此，知识产权学者一定要把学理研究和应用研究紧密地结合起来，既要避免学理研究中的法学浪漫主义、唯美主义和空想主义，也要防止应用研究中的法律机械主义、教条主义和形式主义。
三十余年践行此道，虽谓有果却未有大成。2010年，承蒙中国人民大学出版社不弃，计划将我的著述列入“中国当代法学家文库”。经过两年的整理、加工，计有七部著述将陆续出版，它们是《著作权合理使用制度研究》、《知识产权总论》、《无形财产权基本问题研究》、《知识产权多维度学理解读》（论文集）、《知识产权中国化应用研究》（论文集）、《我为知识产权事业鼓与呼》（演讲、访谈集）、《罗马私法与现代民法》。上述作品涉及知识产权基本理论研究和知识产权主要制度研究，同时包括民法的相关问题；写作的时间跨度从20世纪80年代到21世纪初年，但多为20世纪90年代中期以后的研究成果，反映了我从事知识产权教研工作以及相关法律实务的心路历程。
该系列的出版，得益于各位同行、学生乃至许多读者的帮助和支持。感谢中国人民大学出版社的各位编辑，他们认真细致的工作态度，有时使我这个学术上较真的人也感到汗颜；感谢我的学生熊琦博士、李瑞登博士以及博士生瞿昊晖、锁福涛、张颖和研究生夏壮壮为本套书的打印、校对、查找资料所付出的艰辛劳动；感谢全国法学界特别是知识产权界同行、读者对本人著述给予的厚爱与关注。
三十余年来，我一直在知识产权园地教书、写作，但“教习”不为晋仕途，“学究”并非稻粱谋。微博言：今天做了明天还想做的是事业，今天做了明天还得做的是职业，我以“学术为志业”（马克斯·韦伯语），有幸将自己所追求的事业与所喜欢的职业合为一体，因而是苦中有乐，乐此不疲。我的学术生涯还在继续，虽已过耳顺之年，但常常以“60后”自居。以书为伴，书伴人生；与法同行，法行天下；释放知识产权制度“正能量”，发出知识产权事业“好声音”，这就是我——一个中国知识产权学人的光荣与梦想。吴汉东2013年7月于武昌
代前言：知识产权研究谈
做研究，写文章，是学者的本分。从教三十余年来，我一直努力践行之。两百余篇论文，一百多万文字，有的忝列于权威学术刊物中（其中发表于《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》三大刊物共计24篇），也有的见诸重要新闻媒体（包括《人民日报》、《光明日报》、《中国知识产权报》、《法制日报》等）。此次收入文库的论文分别为《知识产权多维度学理解读》和《知识产权中国化应用研究》两部，收录了我在学术刊物上发表的大部分论文，是为各个时期的代表性作品，但不包括各大报纸刊载的言论与访谈。这些文章绝大多数以知识产权为题，但也罗列了一些私法专题。写作的时间跨度从20世纪80年代到21世纪当下十年，多为20世纪90年代中期以后的研究成果，反映了我从事知识产权教研工作的心路历程。
近些年来，不少学生问及知识产权研究方法，讨教所谓的写作“秘籍”。由于职责所在，我只得“好为人师”，对我的研究生、博士生介绍研究知识产权的心得体会。课堂随口而言，录音整理成文，此次略作修改补充，聊作文集的前言。
研究知识产权，是一门学问。它不能偏离民法学的基本原理，但又不能拘泥于传统的民法学框架。它是一门法律学问，讲的是法言、法语，但又不能缺少必要的相关知识元素。因此，研究知识产权，首先要了解知识产权学问的基本特性。我以为，应注意以下三点：
一是以民法学理论为基础。
知识产权是一种新型的民事权利，是一种有别于财产所有权的无形财产所有权。民法所规定的基本原则和一般规范，应适用于各项私权制度，当然包括知识产权制度。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其应有的法律归属。因此，知识产权学者亦应是民法学者，知识产权的研究须以民法学为理论基础。我国的一些知识产权学者对民法学表现出不应有的忽视甚至轻视。我们看到，有的知识产权著述离开了民法原理，使得学者之间失去了话语沟通与交流的平台。例如，有些知识产权专家在侵权损害归责原则中，将“停止侵权”、“消除危险”此类物权保护方法，解释为“无过错责任原则”的适用。而在德国学者拉伦茨、我国台湾地区者王泽鉴看来，归责是指“负担行为之结果”，即损害赔偿，是为债权保护方法。又如，不少文章将知识产权的本质特征概括为无形性，认为独占性、时间性、地域性皆由此派生而来。其实，在罗马私法的理论语境中，客体存在有体物与无体物之分，无体物即拟制之物，即具有财产内容的权利。因此，知识产权与所有权的根本区别，不在于本体内容，而是由客体的非物质性所决定。在这一点，台湾大学曾世雄先生与我在不同研究领域得出了相同结论。在研究中，强调知识产权质的差异性，并不能否认其归类于私权的质的规定性。知识产权的基本范畴，必须置于民法学的语境中，才能得到合理的、科学的解释。
二是以多学科知识为背景。
知识产权是近代商品经济和科学技术发展的产物，在诸多民事权利制度中，唯有知识产权制度最具科技含量，最多知识要素。知识产权制度在其并不太长的历史中，历经从工业革命到信息革命的不同时期，基于科技革命而生，由于科技革命而变，其制度史本身就是一个法律制度创新与科技创新相互作用、相互促进的过程。科学技术领域的革命带来知识产权制度的变革，研究现代化的知识产权，必须了解现代化的科学技术。诸如，与网络技术相联系的“网络版权”、“网络商标”、“网络不正当竞争”问题，以生物工程技术为基础的“基因专利”问题，以及基于现代种植技术所产生的植物新品种权、基于集成电路技术所产生的布图设计权等问题，这些已无法简单沿用传统的理论来诠释，也不宜套用传统的制度来解决。知识产权制度具有与时俱进的时代先进性。熟悉新的科学技术，探讨新的法律问题，是知识产权学者所应具备的科学精神。此外，还应看到，现代知识产权是一个庞大的制度体系：著作权发生在文化创作领域，与文化创新、文化产业息息相关；专利权产生于技术应用领域，与科技创新、科技产业紧密相连；商标权则运作于工商经营领域，涉及商品销售、市场贸易诸多问题。在知识经济的时代条件下，知识产权关系到一国的经济发展、科技进步、文化与教育的繁荣；而在经济全球化的国际背景中，知识产权保护又事关国际政治、国际经贸、国际文化与科技的交流和合作关系。在这种态势下，从法学理论出发研究知识产权，当是题中应有之意；而结合政治学、社会学、伦理学、经济学、管理学以及政策科学等理论，多视角、全方位来考察知识产权，也显得非常必要。
三是以基本理论问题和实践问题为对象。
知识产权是一种理论上有待系统化、成熟化的法律。由于这一制度历史不长，且变动频繁，其基本范畴、基本原理、基本问题无一不在探讨之中。有的学者讲，知识产权没有自己的理论，其意思一谓其太艰深，二谓其多歧见。笔者不以为然，正因为如此，知识产权研究才表现出有别于传统财产权研究的理论魅力，才向知识产权学者提出了理论创新与制度创新的学术要求。同时，知识产权也是一种实践性很强的法律。知识产权每一个制度，每一个条文，都有着深厚的社会生活基础，体现着创制者深刻的立法意图。歌德讲，“理论是灰色的，而生活之树常青”。我们可以说，知识产权法条是枯燥的，但知识财产世界是丰富多彩的。运用知识产权规范，解决知识的生产、传播、运用、保护等法律问题，是知识产权学者面临的学术任务和社会责任。基于上述考虑，我认为，作为研究对象的知识产权问题，包括三类：首先是理念层面，涉及知识产权法律价值、法律功能、法律原则等问题；其次是规范层面，包括知识产权法律制度、法律规则、法律技术等问题；最后是操作层面，关系到知识产权法律解释、法律适用、法律活动等问题。
三十余年来，我国的知识产权研究在与西方法学思潮的交流和碰撞中，已经从单纯的借鉴和移植走向自立和创新，初步形成具有中国特色的知识产权学说思想，为知识产权的制度建构、政策运行、战略实施提供了重要的思想基础。我国学者致力于知识产权的学理研究和应用研究，取得了长足的进步：对知识产权基础理论的建构，历经20世纪80年代的初探，90年代的反思至21世纪初的再认识，已渐趋成熟；对知识产权国际化趋势的关注，聚焦于TRIPs协议实施所引发的东西方利益失衡、知识产权与人权冲突和传统资源保护带来的制度变革等问题，愈见主动；对知识产权现代化诉求的回应，直面网络技术和基因技术对现行知识产权制度的各种挑战，渐显及时；对知识产权战略化工程的推动，涉及战略制定与实施的各个环节，着力跟进；对中国知识产权制度完善和法律适用，有立法建议，也有学理解释，更是积极参与。
我国知识产权学者在关注外国先进法律理念，进行本土理论创新的同时，还努力探寻适合中国语境和文化背景的法律解释和政策适用方法，从而形成包括多种分析工具的方法论体系。“工欲善其事，必先利其器”。了解和掌握知识产权研究中的分析工具是非常重要的。根据本人的体会与他人的经验，在此我提出以下三对主要的分析方法：
一是历史分析的方法与逻辑分析的方法。
历史分析方法，就是运用科学的历史观，对法律制度的产生、发展与变革的一般规律进行纵向分析和动态考察。在历史分析中，我们主要探讨法律制度的历史类型、社会基础、时代背景，尽可能在这种历史分析中寻找一些规律性且趋势化的东西。知古通今，以史为鉴。在知识产权研究中，有些原理、规则的分析，往往追溯到古代罗马、涉猎近代英国和现代美国。这种历史分析是必要的，也是能够说明问题的。如前文所言，一些知识产权学者将侵权责任的“责”作广义理解，认为“禁止令”不以过错为条件，是为无过错原则。其实，损害赔偿之债才涉及过错与无过错的问题。从罗马阿奎利亚法到近代民法，奉行的都是过错责任原则。到了工业革命时期，为了填补不幸损害，才产生了无过错责任原则。如果知识产权学者的上述观点能够成立的话，那么民法史、侵权法史就得改写了。因此，历史分析的方法是一个有效的论证工具。
逻辑分析方法，是对法律规范进行概念的限制、区别、划分和排列，对法律现象进行发现、解释、论证和系统构造。逻辑分析是我们经常采用的分析工具，主要有以下几种：第一是定义。法条中、文章里的诸多概念，是我们研究的起点，是知识产权研究的起始范畴。第二是区别。包括对词语、事物、意义的区别。第三是划分。包括对词语、事物的划分，分析它们的相同点、不同点。第四是论证。也就是我们通常所说的大前提、小前提以及结论。第五是划归和归纳。例如对主要原因和次要原因的判断，问卷调查以及所作出的结论。逻辑分析是一种非常重要、经常运用的研究方法，它对于某个制度内部结构的解析，或者对某个制度体系的构造都是有帮助的。换言之，对知识产权的体系化构建，须以权利位阶性的认识为基础。以网络信息传播权的归类为例，即在位阶上可表现为：网络信息传播权——著作财产权——著作权——知识产权——财产权——民事权利。此外，历史分析方法与逻辑分析方法往往是融通的。例如，近代知识产权制度的产生，存在一条联结科技、经济、法律一体化发展的轨迹，即社会生产的科技化→科技成果的商品化→知识商品的产权化→权利制度的体系化，这些就是历史与逻辑的统一。
二是规范分析的方法和实证分析的方法。
规范分析方法，是依某些规范和理论对法律进行定性分析，研究法律活动应该是什么以及社会法律问题应该怎样解决。这是一种应然性分析。在规范分析中，首先要提出一定的价值判断作为基础，并把这种价值判断作为法律理论的前提和制定政策的依据。在这里，先要有一个价值判断，设定一个准则。例如，法律的价值目标，过去从法哲学意义上来说，首要是法律正义。然而法经济学认为，在正义目标之外，还有效益目标。如何实现法律效益，经济学家有很多标准，其中最有影响的是帕累托标准，即“在交易中，至少使一方受益，同时不使他人受损”。在交易中，当事人有三种选择：一为损人不利己，这是最笨的；二为损人利己，这是不可取的；三为最好的方法，即利己不损人，或者双方有利，这就是我们通常所说的“双赢”或者“多赢”。知识产权法奉行“保护创造者权利与促进知识传播”的立法宗旨，其实是正义与效益双重价值目标的体现。规范分析的方法不仅可以用于分析一种法律行为本身、法律活动过程，还可以分析法律制度的设计和构建。
实证分析方法，是运用某些技术、方法对法律进行定量分析，它的任务是描述法律现象以及社会法律问题实际上是如何解决的。这是一种实然性分析。在这种分析中，要用事实来检验理论和规则的合理性、正确性、科学性。实证分析不但要求有一个规范性的指导思想，更重要的是要将具体问题量化，包括基本数据采集、数学模型分析等，使我们的分析精确可靠。在法律研究中，实证分析是一个非常薄弱的环节。朱苏力教授写的《送法下乡》，陈小君教授主编的《农村土地法律制度研究》，都体现了实证分析的魅力，根据调查数据所产生的研究结论有很强的说服力。在知识产权研究中，实证分析亟待加强。例如，发明专利实施的绩效分析、软件音像盗版的比率分析、侵权行为中法定成本与非法所得的比例分析等，都需要利用实证分析的工具。
三是比较分析的方法与注释分析的方法。
比较分析方法，是以不同国家、地区的法律制度为对象，对不同法律制度的类型、传统、理念、原则、原理、规范进行的比较研究，其中包括法律制度异同的分析，相关法律制度冲突以及解决途径的分析等。比较分析是学术研究中的常用方法。沈宗灵先生在《比较法总论》一书中谈到，在19世纪第一次民法典编纂高潮中，形成了比较研究的高潮。欧洲大陆的民法学者对不同国家的民事法律制度进行考察和比较，其研究成果推动了1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》的形成。当代知识产权制度出现了一体化、国际化的潮流，表明这一制度的基本原则和主要规则在全球范围内的普适性。但是一体化、国际化，并不等于知识产权在保护内容、保护标准、保护水平等方面的全球规范的统一化。而且应注意，知识产权制度在不同类型的国家有着不同的命运。其中不仅有制度选择所涉及的法律价值、法律形式、法律内容的科学性和合理性，而且有制度实施所涉及的社会发展水平、政策体系、文化环境的协调性和相适应性。对于这些问题的研究，比较分析也许是最有益的工具。
注释分析方法，是以法律文献作为研究对象，对法律精神、法律原则、法律规范的阐释、说明和分析。根据罗马法学家的分类，注释分析包括文义解释和论理解释。从历史上看，注释分析方法始于12世纪，当时的意大利学者最先对罗马法文献采取了注释研究的方法。早期的注释法学派，对罗马法进行逐章、逐段、逐句的解释，更多的是一种文义解释，难免陷入形式主义和机械主义。后期的注释法学派采取论理解释的方法，注重探讨法律制度、法律规范的真意。我想，这两种解释方法，在知识产权研究中都是有益的。
其实，法律研究的方法很多，在这里我仅列举了三对范畴共六种方法。从事知识产权研究，应具有严谨的治学态度，同时也要掌握高明的治学方法。对研究方法的研究，这里所涉的不过是一种探讨和体会。三十年来，我心欲往，却未践行有果，写出来供各位同仁参考。
第一编 知识产权基础理论研究
知识产权的多元属性及其研究范式
在诸多民事权利制度中，唯有知识产权最具科技含量、最多知识要素。一般认为：著作权发生在文化创作领域，与文化创新、文化产业息息相关；专利权产生于技术应用领域，与科技创新、科技产业紧密相连；商标权则运作于工商经营领域，涉及商品销售、市场贸易等诸多问题。在知识经济的时代条件下，知识产权的制度实施效果，关系到一国的经济发展、科技进步、文化与教育的繁荣；而在经济全球化的国际背景中，知识产权保护又事关国际政治、国际经贸、国际文化与科技的交流和合作。在这种情势下，从民法学理论出发研究知识产权属性，当是题中应有之义；而结合人权理论、经济学、管理学以及政策科学，多视角、全方位来考察知识产权功能，也显得非常必要。这些理论分析，有助于在不同学科层面揭示知识产权的基本蕴意，保持知识产权研究中的问题导向及其方法上的开放性。一、私人财产权：知识产权的民法理论分析
知识产权为私权，是民法学界对知识产权属性的基本认识。知识产权是一种有别于动产与不动产所有权的知识财产所有权。民法所规定的基本原则和一般规范，应适用于各项私权制度，当然包括知识产权制度。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其应有的法律归属。
公权与私权的划分，是我们识别知识产权民法属性的理论工具。关于公权与私权的划分，可以追溯到罗马法。在古罗马，市民享有一种专属性的权利即“市民权”（status civitatis），其内容包括公权和私权。其中，公权是指市民法所规定的选举权（即参与议会制定法律和选举官吏的权利）和被选举权（即被选举为官吏或议员的权利）；私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。后世学者关于公权与私权的划分导源于罗马法理论，但其分类标准不一。其主要观点有：利益说，即公权是关于社会公益的各种权利，私权则是关于私人利益的各种权利；关系说，即公权是关于国家与公民之间的权利，私权则是公民相互之间的权利；法律说，即公权通常是公法上所确定的权利，私权通常是私法上所确认的权利。知识产权归类于私权，在于它具备私权的一般确认标准：第一，它是私人的权利。这里的私人，特指民事法律关系的主体，即处于平等地位的人（即使国家在某种情况下参与民事法律关系，亦为平等主体）。知识产权是“关于平等主体相互之间的权利”。第二，它是私有的权利，私权是特定主体享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。知识产权是“关于私人利益方面的各种权利”。第三，它是私法上的权利。根据私法的原则，允许“个人根据自己的意愿形成相互之间的经济关系和其他关系”，追求合法的私权。知识产权是“私法上所确认的权利”。
知识财产私权化，是罗马法以来财产领域“非物质化”革命的结果。在古罗马法中，罗马人以“物”作为客体范畴，并以此为基础设计了以动产和不动产为保护对象的物权制度。罗马法的物与物权制度是一个物质化的财产结构。有体物即为客观实在之物，自不待言；即便无体物，也具有强烈的“似物性”。罗马法的物化财产结构，缺乏包容非物质财富的权利形态和制度空间，具有不可避免的历史局限性。但是，罗马法留给后代的最大财富是罗马人的私法观念和原则，他们所创制的“无形财产”学说为近代的“财产非物质化革命”提供了关键性的概念工具和思想资料。知识财产是为知识产权的客体，不同于物权所保护的“物”（即动产和不动产）。近代德国哲学家黑格尔曾说，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明都可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到困惑。黑格尔之惑给我们以下启示：第一，知识财产是区别于有形财产的另类客体，将其归类于物的范畴似有不当，这也正是黑格尔的“踌躇之处”。但是，知识财产同有形财产一样可以成为交换的标的，这也正是黑格尔的理智之见。第二，知识财产是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的定在，即精神的东西可以有“直接性”或“外在”的表现。在这里，黑格尔揭示了知识财产的非物质性与其表现形式的客观性。根据民事客体理论，客观性是权利标的的一般特征，知识财产概莫能外。有形财产（物）的客观性表现为客观化的物质实体；知识财产的客观性则应理解为客观化的知识体系，在知识产权学说中，可表述为可认知性、可复制性。如珀普所言，客观知识表明关于世界的真理独立于人们的主观世界。到目前为止，知识财产被描绘成为一种全球性的资源，是由人类的集体劳动在整个过去的时间内完成的。非物质性是知识财产区别于有形财产（物）的本质特征，即知识财产的存在，不具有一定的物质形态，不占有一定的空间。我们必须认识到，客体的差异性，是划分权利类型的基础。知识产权区别于其他财产权利之处，就在于其客体的非物质性。对此，我国台湾地区学者曾世雄先生有相同看法：财产权之有形或无形，并非指权利而言，而系权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形。例如，房屋所有权的权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品为非物质形态。
对知识产权作出私权界定，其意义在于弘扬知识产权法所应有的民法精神。现代知识产权法的宗旨，在于保护创造者的合法权益，促进知识信息的广泛传播。从民法精神出发，知识产权法应确立两个基本法律观：一是私权神圣。这一私法理念强调，包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。知识产权法的建构，深刻地体现了下列私法理念：（1）以私权领域为依归。知识产权是知识类财产的权利形态，其基本属性与物权无异，都应归类于民事权利范畴。（2）以权利制度为体系。知识产权法虽含有程序法、公法的规定，但仍然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利的取得程序、变动程序、管理程序、救济程序等，无一不是以创造者权利为中心。（3）以权利中心为本位。在知识产权法中，是权利决定义务，而不是义务决定权利，即是以权利为本位，在规范方法上以授权性规范为主要内容，在立法重心上以保护创造者权利为首要。二是利益衡平。依民法精神要求，当事人之间、权利义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。在这里，私权神圣，强调的是权利保护；利益衡平，主张的是权利限制。两者的关系并非是绝对对立的，而是共存于知识产权的制度设计中。
关于知识产权为私权的民法分析，是一种将知识产权回归私法体系的努力。在过去一段时间，有的学者在肯定知识产权私权属性的同时，提出了“知识产权公权化”的命题，意图说明“知识产权兼具私权属性和公权属性”。亦有学者针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”，“国家对知识产权的干预，不可能使其从本质上变成私权和公权的混合体”。笔者认为，现代私法发展变革的一个重要趋势，即传统私法的权利本位理念有所动摇，私法自治原则有所限制。但是，国家对知识产权领域的干预，具体表现为知识产权在权能范围、效力范围等方面受到某些限制，但不可能改变知识产权的基本属性。事实上，知识产权法从其产生之初直至发展到今天，相关权利无时不在保护与限制的法律调整之中。正如有的民法学者在分析所有权限制即国家对所有权制度干预这一现象时指出：“所有权被限制后的是一种具体的权利形态，具有独立性和同质性。”同理，知识产权受到限制后，依然保留着私权的独立性和同质性。二、特别人权：知识产权的人权理论分析
知识产权的人权蕴意，是对知识产权属性的一种理论假设。在学术界，关于知识产权本身是否为一项人权存有广泛争议，但对于知识产权具有人权意义并不否认。在人权理论的语境中解释知识产权，体现了尊重知识创造活动和智力成果价值的人文主义精神。启蒙思想家以此批判封建特许权，为近代知识产权制度的建构进行辩护；当代人权学者以此审视国际知识产权制度的缺陷，为建立公正、合理知识产权国际秩序提供理论依据。
人权定义、人权标准及国际人权公约规定，是分析知识产权人权问题的理论工具和法律依据。在国际人权社会，“定义人权是困难的，一般来说，人权指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剥夺的权利，但这些权利应当包含哪些内容，人们还未达成共识。对人权的解释也随着特定经济、社会和文化的变化而有所不同”。何种权利属于人权，不同历史阶段的不同法律文件有着不同的选择。关于人权是天赋的、不可剥夺的这一点上，美国《权利宣言》（1776年《弗吉尼亚权利宣言》）将生命、自由和对幸福的追求视为首要权利；而法国《人权宣言》（1789年《人权与公民权宣言》）却钟情于自由、财产和安全。这里的财产包括通过人们劳动而产生的物质财产和知识财产。在国际人权书中，法律文件并没有明确将知识产权视为人权，但其中的财产权条款和文化权利条款，使得知识产权具有某种人权意义。《世界人权宣言》第17条规定；“（1）人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权；（2）任何人的财产不得任意剥夺。”但是该条款在起草过程中一直存有争议，曾有建议将财产权排除在人权范围之外。尽管如此，财产权条款经常被视为对知识产权进行人权保护的国际法依据。此外，《世界人权宣言》第27条规定：“（1）人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利；（2）人人对由于他所创作的任何科学及文化或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”此后《经济、社会及文化权利国际公约》也规定了参加社会文化生活、享受科学进步及其产生的利益的权利，对自己的智力成果享有法律保护的权利。诚然，关于知识产权的人权地位在公约起草中也是受到质疑的。主张者认为，联合国需要各种以道义和权威来保护各种形式的劳动成果，与有形财产一样，知识产权也需要得到保护；反对者则认为社会公众享有文化与科学进步的利益与个人对知识的垄断权利不能混为一谈，这种权利有可能约束社会公众对智力成果的分享。知识产权条款最终为国际人权公约所接受，主要考虑其有助于实现其他人权，而创造者权利的保护是社会公众实现文化自由以及获得科学进步利益的基本前提。
在人权的视野中研究知识产权，主要涉及以下三个问题：
第一，是否将知识产权视为人权。主张者的人权主张虽然相同，但其论点不尽一致。有人认为，启蒙思想家关于财产权与人权关系的阐述，是知识产权蕴含人权寓意的重要思想渊源。根据劳动财产权理论，作为人权的知识产权是“不可剥夺的”、“普遍权利要求”，从而将资本主义式的财产权与封建特许权区别开来。这种人权观构成了近代知识产权制度正当性的基础。有的认为，对知识产权的人权属性，应该切入财产权的视角。只要《世界人权宣言》第17条没有被废除，“将知识产权作为人权保护，完全是天经地义的事”。但是被作为人权看待的知识产权完全是与表现自由有关的著作权，而不包含具有强烈经济色彩的专利权、商标权。有的进一步认为，“与其说知识产权是私权、财产权，毋宁说知识产权是一项人权，具有‘发展权’的属性”。“知识产权制度终极目的应当是‘发展’——个人的发展、社会的发展、国家的发展以及全人类社会的共同发展。”反对者的人权悖论及其论点表现为惊人的一致。即从新人权观点出发，将人权解释为基本性和普遍性、道德性和终极性的权利，而知识产权具有国家授予性和可让与性、经济性和工具性。还有的进一步认为，创造者权利应当为区分两类：一类是作为财产权的知识产权，一类是作为文化权利的对知识财产的人权。国际人权书的知识产权条款应为对后者的规定。
第二，如何认识知识产权的人权意义。在人权理论中，知识产权制度功能有着更为全面而崇高的诠释。首先，按照普遍人权的社会要求，在一国范围内，任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利，一切知识产权主体平等地受到保护；在国际社会中，注重对一切民族、种族的智力成果给予平等的保护，促进各国科学、技术与文化的发展。其次，从至高无上的道德权利出发，对创造者权利的保护，其本身表现了对人类尊严、人类智慧的尊重。正如美国人权学者所言：“创造性作品，文化遗产和科学知识被转化为财产，这种作为具有重要的人权含义。”再次，知识产权的保护模式和水准，应有助于其他人权的实现。根据人权公约要求，创造者的权利应与“参加文化生活”的权利和“享受科学进步利益”的权利保持一致，这一人权因素应高于“操纵知识产权法的简单经济运作”。
第三，如何解决知识产权与其他人权的冲突。自进入后TRIPs时代以来，国际社会十分关注知识产权与基本人权的关系问题。按照国际人权组织的说法，《知识产权协定》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。这些冲突包括：表现自由与严格规范知识产权限制的冲突，隐私权与信息数据库权利扩张的冲突，公共健康权与药品专利实施限制性条件的冲突。如何处理知识产权与基本人权的关系，有两个问题必须加以考量：一是关于权利的冲突，应奉行“法益优先保护”的原则。国际公约承认的基本人权，或是人作为主体存在所不可欠缺的自由，或是人之生存与发展的必需条件。相对于知识产权这一财产权利而言，上述人权应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。实行“法益优先保护”原则，意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突。立法者在为知识产权提供法律保护时，应符合其必须遵守的国际人权义务。二是关于权利的协调，应实行“利益衡平”的原则。其实，知识产权与上述各种人权在本质上可以达到一致。就人权体系而言，包括知识产权在内的私人财产就是人权的基础性权利。这是我们实现权利协调的一个重要条件。“利益衡平”是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则”的反映。它要求当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。这就是说，出于公共利益目标，出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。这些都是正当合理的，其本身也是国际人权公约所要求的。三、信息产权：知识产权的经济学分析
在经济学理论的视角中，知识产权是对信息产品这一公共产品的产权界定。在经济学家看来，选择何种产权，必须考虑信息这一公共产品的“负外部效应”（即采用损害他人利益的方法来增加自己的利益）和“搭便车”（即不支付任何成本而从他人或社会获得利益）的问题，并以效益最优为原则。对法律制度的经济问题的探讨，可以揭示知识产权的经济品格，评价知识产权的效益功能，推动知识产权的制度创新。
在知识、信息等无形资源上界定产权，导源于经济学家关于公共产品与私人产品的理论。这种产品的分类是依据其消费状态和使用情况进行的，即以物品是否构成个人排他性的使用为标准。信息经济学理论认为，知识信息是一种特殊商品，具有公共产品的某种属性：（1）知识产品的生产者很难控制知识创新的成果。如果创造者将其知识产品隐藏起来，那么他的创新活动就不会被承认，从而失去社会意义。如果创造者将知识产品公之于众，他对信息这一无形资源事实上又难以有效控制。（2）知识产品的个人消费并不影响他个人的消费，无数个人可以共享某一公开的信息资源。无形的知识产品以有形的载体形式公开，即构成经济学意义上的“公用性”。（3）知识产品是一种易逝性资产。信息的生产是有代价的，而信息的传递费用相对较小。一旦生产者将其信息出售给某一消费者，那个消费者就会变为原生产者的潜在竞争对手，或是其他消费者成为该信息的“搭便车者”。（4）知识产品的消费与其他公共产品不同，它的使用不仅不会产生有形损耗，反而可能扩张社会的无形类资源总量。但是，由于“外部性”原因，生产者提供的信息往往被消费者自由使用，其结果虽然是知识产品带来的社会效益大大高于创造者个人取得的效益，但同时导致知识产品生产者难以通过出售信息来收回成本。因此社会有必要建立相应的产权制度，调整信息产品生产的成本与收益关系，防止信息产品的无偿使用或消费的情形发生。一般认为，知识产权制度赖以产生的条件是：知识产品所有人将自己的作品、发明创造等公布出来，使公众能看到、了解到，得到其中的专门知识，而公众则承认作者、发明创造者在一定时期内有独占使用、制造其知识产品的专有权利。知识产品是公开的（公共产品属性），但知识产权是垄断的（私人产权属性）。西方法学家将这一现象解释为社会契约关系。而按照经济学家的观点，建立知识产权制度的经济动因，在于“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因”。正是农夫能够获得土地作物的财产权，才有诱因促使农夫支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本；正是创造者能够取得无形财产的垄断权，才有诱因激励其在知识、信息的生产方面投资。
法律经济学理论，为人们认识、评价、运用知识产权提供了新的思维方式。我国学者20世纪90年代以来尝试对知识产权问题进行经济分析，其理论兴趣主要集中在以下几个方面：
第一，产权模式选择问题。产权界定的实质是回答知识财产应为私有还是公有？信息产品是人们在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，其类别具有多样性，因此不宜简单采取单一的产权形式。其中，科学发现和某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式。关于科学成果的非市场机制的报酬系统，在经济学家那里被称为优先权（priority）报酬系统。这是一种与优先权有关的各类报酬的奖励制度：首先是科学发现或技术发明的命名权，即在某项科学成果上以完成该项发现或发明的科学家来命名；其次是科学奖金的获得权，即从政府或其他社会组织那里领取奖励发现或发明的科学奖金。优先权报酬系统的实质是确立发现者或发明者拿走的只是“命名”与奖金的报酬，作为这种收益的对价支出，社会获得了对该项科学成果的公有产权。正是在这个意义上，笔者以及一些学者曾认为，发现权、发明权制度不是私人专有财产的知识产权制度，而是一种科技奖励制度。经济分析表明：对信息产品以产权私有（即知识产权）为主，兼采以奖励为对价的公有产权（即发现权、发明权），符合“相对优势定律”的一般原则。我国现行的发明专利与发明奖励双轨制是可行的。
第二，交易成本收益问题。依照微观经济学的供给与需求理论，精神生产与物质生产的目的一样是交换。这些交易活动应是高效益的价值实现和价值增值的过程。交易的实质不是物品本身的交换而是产权的交换。交易本质上是一种经济关系，其核心是所有者的权利。科斯理论认为，制度的选择，涉及交易成本的发生，这种交易成本包括获得市场信息所需的成本，讨价还价与签订合同所需的成本，监督合同履行和制裁违约行为所需的成本。在上述“实在交易成本”的情况下，有效益的结果就不可能在每个法律制度下产生，此时，合意的法律制度是交换代价的效应减至最低的规则。由此可见，权利的界定与安排在交易中十分重要。“这就要求立法机关在制定法律和法官在判决案件时，充分考虑效益原则。”产权交易成本理论说明，发展中国家在适用国际通行的高水平知识产权法律时，须尽力降低社会成本，争取利益最大化。当前，在成本收益方面有两个现实问题值得考虑：一是参加经济全球化的收益应能支付或高于进入知识产权制度一体化的成本；二是高水平知识产权保护所带来的未来发展收益将高于现阶段所支付的必要成本。因此，我们应注重对现行知识产权制度实施的效益评估。
第三，制度变迁与经济增长问题。所谓制度是某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则，主要是指明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。从经济学的角度来看，制度创新一般是指制度主体通过新的制度构建以获得追加利益的活动，它是关于产业制度、产权制度、企业制度、经济管理制度、市场运行制度等各种规则、规范的革新。制度创新有多种形式，但每种创新都会导致某个领域的制度变迁。在新制度经济学理论中，制度变迁被理解为用一种效益更高的制度替代另一种制度的过程。它包括两种：一是“诱致性制度变迁”，即制度构建的变更或替代，或者是新制度的创造，由个人或一群人自发倡导、组织或实行。二是“强制性制度变迁”，即由政府命令、法律以及各项政策的引入所实现的。在创新体系中，制度创新居于基础和保证地位。诺思说道，“有效益的经济组织是经济增长的关键”。在此，他将有效益的经济组织定义为能够在制度上作出安排和确定所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益接近社会收益的活动。概言之，制度是“决定长期经济绩效的基本因素”。上述理论表明了知识产权立法的时代使命，即通过制度创新推动知识创新。四、无形资产：知识产权的管理学分析
知识产权在资本形态上表现为无形资产。在管理学那里，无形资产属于固定资产的范畴，是一种不具有实物形态的独占经济资源。运用管理学的基本范畴与方法，研究知识产权中的单一资产要素的产出发展和各个资产要素的综合应用，探求知识产权作为无形资产资源在创造、流通各环节的运动规律，涉及知识产权经营、管理、评估等方面的问题分析和对策谋划，具有重要的应用研究价值。
财产与资产的关系，是研究知识产权无形资产属性的理论起点。无形资产是我国管理学界的热点话题，其资产项目多涉及各类知识产权。关于两者的关系，康芒斯曾有过精辟的论断：“财产的经济意义就是‘资产’，而资产的法律意义就是‘财产’。”资产是经济学特别是会计学的基本概念，法学则将资产表述为财产权。管理学理论认为，资产应该是指企业或个人拥有或控制的，能以货币计量，能为企业或个人获得效益的经济资源，包括实物资产、无形资产、债权及其他经济资源。关于无形资产的概念，学界尚无统一的定义，一般多指定无形资产的范围来表述无形资产的概念。不过，就无形资产的非实物形态的认定而言，各国大体相同。美国会计界认为，无形资产是非实物的经济资源，其价值是依据被授予的权益和其他将要得到的预期收益来确定的（《美国会计手册》第23章）。日本会计界认为，无形固定资产是同有形固定资产相对立的概念。其定义不太明确，但强调该类资产是虚拟资产、是没有实体的资产（日本《新版会计大辞典》）。我国经济界关于无形资产非实物形态的描述，有的表达为某种“法定权利、知识权利、优先权、垄断权，或者企业所具有的非凡盈利能力”，有的则概括为“某种特殊权利和技术知识”。就对象的非物质性来讲，法学上的知识产权与管理学上的无形资产有着共同的认定标准。但在构成范围方面，无形资产的划定却难以在知识产权理论上得到认同。一般认为，无形资产包括：专利权、商标权、著作权、技术秘密、特许经营权、租赁权、土地使用权、商誉等。上述无形资产的类别主要涉及知识产权，但不限于知识产权。目前，一些学者认为，有的财产权利不宜作为无形资产：一是租赁权。举凡金融租赁、使用租赁、维修租赁，其经营对象一般是生产工具，换言之，租赁权的客体为有形物。二是土地使用权。土地资源不同于智力资源，在企业资产中类似于有形固定资产。正是基于上述理由，有些学者主张将该类权利从无形资产中分离出去。
在无形资产的管理学研究领域，知识形态资产要素即知识产权是主要问题对象。“无形资产是各行各业的必备资源，它在单位总资产中的比重有超过有形资产的趋势。世界上当前单项资产价值最高的是无形资产，经济技术寿命最长的是无形资产”。现代化的企业经营应以无形资产经营为主。在知识经济时代，知识已经成为最重要的经济资源，是经济增长和发展的决定性因素。原美国证券交易委员会委员史蒂文·沃曼曾指出，“我们的社会已经由以工业为基础的时代，进入以知识为基础的时代。在这个社会中，知识产权、软资源和其他迅速增长的无形资产，构成了创造财富的主体资源”。对于企业而言，知识经济带来的是财产结构的重大变化，企业固定资本、金融资本的重要性已经让位于企业所拥有的知识财产。在国际上，发达国家和他们的跨国公司极力将其拥有的智力成果优势转化为知识产权优势，最终形成国际市场的竞争优势。正如英国政府的一份白皮书所指出的那样，“竞争的胜负取决于我们能否充分利用自己独特的、有价值的和竞争对手难以模仿的资产，而这些资产就是我们所拥有的知识产权”。一般认为，企业核心竞争力包括企业员工的知识和技能、企业的技术开发和创新能力、企业的管理和生产经营能力、企业创造品牌和运用品牌的能力、企业独特的文化和价值观。在市场经济条件下，企业的核心竞争力是围绕消费者的需求而构建的。在核心竞争力的几大构成要素中，最容易为消费者所感知的就是技术和品牌，对于消费者来说，他们最关心的不是某个公司的组织架构、经营战略，而是其生产的产品，更确切地说是产品的技术含量和品牌价值。因此企业的核心竞争力最终落实到技术和品牌上来，而技术和品牌即是无形资产中的知识产权。
无形资产的管理学研究，应以各种知识形态资产要素的综合应用为重点。无形资产是企业拥有的智力资源的总称，它包括但不限于知识产权。在无形资产的框架内，涉及三类财产权利：一是知识类财产权利。该类财产主要由知识、技术、信息等无形资产利益所构成，可以分为创造性成果与经营性标记，其权利形态包括著作权、专利权、商业秘密权、植物新品种权、集成电路布图设计权等，是为典型的知识产权。二是资信类财产权利。该类财产主要是经营领域中商誉、信用、形象等具有经济内容的商业人格利益。就其构成而言，其内在因素是主体的经营能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等；其外在因素是社会基于主体的信誉、形象等而给予的评价和信赖。该类财产权利形态包括商誉权、信用权、形象权等，是为宽泛意义的知识产权。三是特许类财产权。该类财产由主管机关或社会组织所特别授予的资格、优惠、特权等法律利益所构成。美国分析法学派代表人物霍菲尔德认为，权利、特权、权力和豁免可统称为“法律利益”（legal interest）。一个人拥有财产，就是说实际上此人拥有一系列的权利、特权、权力及豁免。在无形资产体系中有一种由“法律利益”所构成的特许类财产，该类财产与前述知识类财产、资信类财产不同，它不是基于所有人自己的创造性行为或经营性资信而形成，而是由某一机关或组织的特别授权而产生。此类财产的权利形态即为特许经营权。在企业无形资产经营管理中，应综合考虑各种知识产权的特点，制定一体化战略，才能确保知识形态资产总体效用的最大化。一般来说，企业技术优势依赖于专利权。企业在某个技术获取专利后，以其为基本专利，将有关改进技术及外围技术均申请专利，由此构造一个由基本技术和相关技术联结的专利网，形成企业的强势技术。而企业经营优势则依赖于商标权。现代市场消费的一个重要特点，即从产品消费转向为品牌消费。企业必须通过商标制度来维持自己品牌的独特性，不断提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度，形成企业的强势品牌。在企业无形资产资源的运作过程中，根据产品属性、技术进步的速度、消费者的特点以及同一企业不同品牌之间的溢出效用，既要充分发挥各个知识形态资产的效应，又要以培育品牌为中心形成企业长久优势。这些即是我们构建企业知识产权一体化战略的理论基础。五、公共政策：知识产权的政策科学分析
从国家层面看，知识产权是一种社会政策工具。是否保护知识产权，对哪些知识赋予私人财产权，采取什么标准保护知识产权，实际上是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。政策科学试图把政策过程科学化，旨在“解决与政治决策和政府决策相关的实际问题”，这是基于对政策的观察、认知、描述甚至试验性的研究而产生的系统化理论。对知识产权进行政策科学分析，可以揭示知识产权立法背后的政策立场，评价知识产权执法过程中的政策效果，提出知识产权法律变革的政策选择，从而从一个新的角度把握知识产权制度的合理内核。
知识产权法律是公共政策的组成部分，这是政策科学对知识产权政策属性的基本概括。所谓知识产权政策，即是政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于私人知识资源、归属、利用以及管理进行指导和规制，“通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等”。关于知识产权作为私权和政策工具的关系，英国知识产权委员会作出如下说明：无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视作公共政策的一种手段。授予个人或机构一些经济特权，以实现更大的公共利益，而这些特权只是一种目标实现手段，其本身并非目标。可以认为，知识产权如同物权、债权一样是私权，但知识产权同时具有某种超越私人本位的公共政策属性。实施公共政策通常会面临一个“谁是政策的受益者，谁是政策的受损者”的问题，即对知识财产利益进行分配和调整。作为“利益相关者”，涉及规制知识产品的创造者、传播者、利用者之间的权利义务关系；作为“利益分享者”，则要考虑独占权利与公共利益之间的平衡。由于政策是社会中无数团体组织“释放和吸收”（give and take）的结果，没有一定公众支持的政策，在执行上将面临许多困难和阻力。这一分析模式表明，在知识产权政策制定和实施方面，国家既强调对特定主体的利益保护，又注重对不同主体的利益平衡。这种法律价值追求，反映了私人产权制度中的国家政策立场。法律变革中关于权利保护与权利限制的规定，实质上是知识产权政策的调整功能使然。因此，单向度的私权解读，仅是解释知识产权的一个方面，而政策工具所具有的弹性和包容性更具有理论和实践的解释能力。
知识产权政策成本与效益比较，是政策科学评价知识产权制度实施状况的分析工具。按照制度经济学的理解，任何制度的产生和选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果，换言之，对知识产权进行制度安排，应能带来知识财富增长的净收益。知识产权政策之所以必要，是因为选择其来解决知识产品供给问题，较之市场自行解决问题所产生的社会成本较低。按照科斯的说法，公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所作出的替代选择。上述分析，是政策科学对知识产权政策评价的一般理论说明。现实的问题是，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所产生的社会成本较高，就不能达到预期的效果，甚至产生负面影响。我们注意到，知识产权制度在发展中国家并没有完全释放应有的功能，“利大于弊”还是“弊大于利”往往成为评价这些国家知识产权运用效果的争议焦点。笔者认为，造成政策失灵的原因，主要是两点：一是制度外力强加而造成的“水土不服”。英国知识产权委员会指出：知识产权体系能够成为发展本土科技能力的一个重要因素，特别是在那些已建立起科技基础结构的国家中。但是对于大多数发展中国家而言，由于其自主创新能力不足，保护知识产权实际上只是保护了外国（主要是发达国家）的知识产权，增加了本国创新的成本。因此，制度强加对于发展中国家并非好事。二是制度运作经验不足而导致“受制于人”。国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学教授John Barton指出，发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距，不在于制度本身，而在于运用制度的经验。上述分析表明，对于发展中国家而言，政策运用比政策选择更为重要，知识产权政策的有效运用，需要创设一系列的社会条件，例如完善的公共政策体系、高效而统一的执法体系、良好的技术、文化与产业基础等。总的说来，发展中国家要实现现代化的转型发展，必须通过知识产权政策的有效实施，才能为本国经济社会发展提供持久动力，在国际经济、文化、科技竞争中争取主动。
知识产权制度应具有明确的目标取向，这是政策科学对知识产权政策选择的重要认识。美国学者弗兰克·费希尔认为，无论公共政策通过何种途径而形成，都要涉及实现的目标以及实现这些目标的手段。这就是说，任何公共政策的制定和实施总是与一定的政策目标相联系的。在目标取向方面，总政策处于统帅和引领地位。所谓总政策，是对于一个国家的社会运行起着根本性和决定性指导作用的政策，它是一种影响全局的政策，并基于特定的历史时期，始终具有较强的总括性和稳定性。一般而言，公共政策的总体目标是保持社会稳定、维护社会公正、促进社会发展。在公共政策体系中，促进知识财富增长和经济社会发展的任务目标，并不是知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其他公共政策中。此外，知识产权政策的某些规范在其他公共政策中也有所体现，知识产权政策目标的实现有赖于其他公共政策的配合。在公共政策体系中，与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府，其任务是发挥知识产权的政策导向作用，建立促进知识创新与利用的政策体系。在中国，现阶段知识产权的政策目标，表现为实施知识产权战略，建设创新型国家。知识产权战略是主体通过规划、执行、评估等战略举措，谋求战略目标实现而采取的全局性、整体性的谋略和行动安排。它自身既是一个包括战略目标、战略任务、战略措施的动态系统工程，同时也是一个服务特定总政策目标、发挥知识产权正效应的公共政策体系。可以说，中国知识产权战略实施的状况，是我们考查知识产权政策目标实现与法律适用成效的最终尺度。从政策总目标而言，知识产权战略实施的成功与否，将决定21世纪中国社会发展的最终走向。并非结束的结语
知识产权是国内外竞相关注的热点问题。考量知识产权制度一体化、国际化趋势，回应知识产权制度的现代化诉求，促进知识产权法律的本土化进程，推动知识产权政策的战略化实施等，是当前知识产权研究的重点和难点问题。这些问题可以概括为“十大关系”：一是知识产权法律的本土化路径与国际化趋势的关系；二是知识产权立法的时代性要求与本国阶段性选择的关系；三是知识产权制度的价值属性与工具属性的关系；四是知识产权的私权神圣原则与知识传播的公共利益原则的关系；五是知识产权对网络技术、基因技术的保护与维护人类精神、文化和道德进步的关系；六是知识产权制度创新与文化创新、科技创新的关系；七是知识产权的法律制度移植与法律精神内化的关系；八是知识产权贸易的全球化与中国经济、文化安全的关系；九是知识产权国际保护的必要成本与本国知识产权事业的利益实现的关系；十是知识产权制度安排中的单行立法与体系化、法典化的关系。对于这些问题，既无法简单沿用传统的法学理论来诠释，也不宜拘泥于单一的学科知识作研究，我们应从法学理论出发，结合政治学、社会学、伦理学、经济学、技术科学、政策科学等理论，多元视角地考察知识产权制度的属性与功能。笔者期待学术界同仁共同努力，为中国知识产权制度的理性选择作出自己的思想贡献。
关于知识产权本质的多维度解读
从价值目标和制度功能的多维角度出发，我们可以对知识产权的本质进行不同的描述：在私人层面，它是知识财产私有的权利形态；在国家层面，它是政府公共政策的制度选择；在国际层面，它是世界贸易体制的基本规则。上述三个范畴并非是知识产权的全部品性，但或许是关于知识产权本质的基本认识。
在民事权利制度体系中，知识产权是与传统的财产所有权相区别而存在的。英文“Intellectual Property”、法文“Propriété Intellectuale”、德文“Gestiges Eigentum”，其原意是“知识（财产）所有权”或“智慧（财产）所有权”。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶法国学者卡普佐夫的著作。后来，比利时著名法学家皮卡第发展了这一理论，将知识产权视为一种特殊的权利范畴，以此区别于物的所有权。
作为法律制度的知识产权，其立法目的在于保护智力创造者权利，维系社会正义；促进知识广泛传播，有效配置智力资源。这即是正义与效益的双重价值目标。知识产权的各项基本制度，围绕着上述法律价值目标，发挥着保护权利、平衡利益、促进科技进步和经济增长的社会功能。基于价值目标与制度功能的多元化，我们可以从不同方面来认识知识产权的本质。一、私人语境下的知识产权：知识财产私有的权利形态
世界贸易组织的《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调知识财产私有的法律性质。权利本体的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。私权是与公权相对应的一个概念，指的是私人（包括自然人、法人和其他社会组织）享有的各种民事权利。所谓私权，即私的权利，可以从以下几个方面来理解：第一，它是私人的权利。这里的私人，特指民事法律关系的主体，即处于平等地位的人。即使国家在某种情况下可以作为民事主体出现，但也与其他民事主体形成相互平等之关系。第二，它是私有的权利。这里的私有，意指民事权利为特定民事主体所享有。所有权是特定人直接支配所有物之权利，债权是特定人请求特定人为特定行为之权利。这说明，私权是特定人享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。第三，它是私益的权利。这里的私益，也就是与公益相对应的个人利益。根据私法的原则，允许“个人根据自己的意愿形成相互之间的经济关系和其他关系”，追求合法的私利。知识产权归类于私权，在于它符合私权的一般确认标准：它是“关于私人利益方面的各种权利”（利益说）；是“关于平等主体相互之间的权利”（关系说）；是“私法上所确定的权利”（法律说）。可以认为，知识产权的产生、行使和保护，适用民法的基本原则和基本规则。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其相应的归属。
关于公权与私权的划分，可追溯到罗马法。在古罗马，凡市民都享有一种专属性的权利即“市民权”（Status civitatis），其内容包括公权与私权。其中，公权是指市民法规定的选举权（即参与各种议会制定法律和选举官吏的权利）和被选举权（即被选举为官吏或被选举为议员的权利）；私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。在古罗马的私权体系中，财产权制度是以“物”为基础的，其对象主要是有体的物质对象（有体物），也包括无体的制度产品（无体物）。在罗马法时期，尚未产生保护精神产物的财产权即近代意义的知识产权，但是罗马法所留下的私法原理和规则，尤其是“无体物”理论，为后人诠释知识财产法律化提供了重要的思想资料。“无体物”理论本意是将特殊之权利视为权利标的意义之物件，即以主观拟制之物作为权利之客体，这意味着对客体物的理解，不应拘泥于直接存在之物、有体存在之物。近代法律对知识财产的确认，标志着财产权从具体到抽象的转变。人们不再将财产的范围局限于有体物，而扩大到为数众多的不具备外在形体的财产，这即是财产的抽象化和非物质化。“就知识产权而论，所论及之物乃是抽象物。如我们所知，抽象物并不存在，或者我们可以宣称它不存在。在知识产权中的抽象物采取了一种法律虚拟的形式。”“法律假定在某些抽象物中存在着权利。盘尼西林的分子式和化学结构即是抽象物的例证，许多人需要使用并依赖于这些物”。按照澳大利亚学者Drahos的说法，由此产生了基于抽象物而形成的一种新的财产权形式。这就是与传统财产所有权有别的知识产权。
知识产权的私权化，是罗马法以来财产非物质化革命的结果。近代知识产权的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。与封建特许权相比，作为私权的知识产权有如下特点：第一，它是“天赋之权”。近代启蒙思想家将财产权置于天赋人权的理论框架内，并赋予其独立、核心的重要地位。因此，知识产权是“天赋”的、“与生俱来”的，它不应由国家特许而产生；作为私权的知识产权也是个人的权利、利己主义的权利，“私有财产神圣不可侵犯的权利”。第二，它是“普世之权”。在近代人权理论的视野中，财产权与其他权利一样，是超越时代、超社会的普遍权利。因此，知识产权具有普世性。它是一种“普遍权利要求”，是一种资本主义式财产权，而不可能是个别的、局部的行政庇护权。第三，它是“法定之权”。从法哲学理论而言，公民基本权利和自由概由一国宪法和法律所规定，即是以实定法的名义反映的自然权利。知识产权即是如此：从权利来源论，它是一种“自然权利”，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（source）；从权利依据论，它是一种“法定权利”，法律规定是知识产权产生的“依据”（origin）。近代知识产权制度的确立，将非物质财产的权利形态改造成为私人普遍享有私益的权利、私益受到私法严格保护的权利，这即是从特许权到私权的制度变革。
对知识财产进行私权界定，采取的是一种市场机制的产权形式。产权界定的实质，是回答知识财产应为私有还是公有？在知识财产中，科学发现与某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式。科学发现是指“经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律”。科学史上记载的哥白尼的“地动说”、牛顿的“万有引力定律”、门捷列夫的“元素周期表”、爱因斯坦的“相对论”等，都是认识“前人未知”的自然界及其客观规律的科学发现。科学发现的内容只能是阐明科学事实或客观规律的基础科学研究成果，具有认识的“前所未有性”、“唯一性”以及“真理性”的特征，因此不宜为发现人所垄断或专有。正如《科学发现国际登记的日内瓦条约》所指出的那样，它的目的是促使科学发展，鼓励人们使用已经发现的自然规则，而不是限制这种使用。关于科学发现的生产方式与产权形式，制度经济学家提出的解决方案有两点：一是从税收中提供生产成本，让大学、科研机构得以生产此类科学成果；二是建立科学奖励制度，即科学发现奖励制度，以非市场机制的报酬系统来换取社会对科学成果的公有产权。与科学成果相类似，某些技术成果也往往适用非市场机制的产权形式，这即是发明奖励制度。发明是一种“前所未有的”、“先进的”、“经过实践证明可以应用的”科学技术成就。发明奖励制度通过对发明创造所产生的经济效益和社会效益进行评价，由国家给予奖励；与此相适应的是，发明成果的所有权名义上属于国家，但任何人可以无偿使用。由此可见，作为奖励制度的发现权、发明权，并非是对智力成果的专有使用权即私权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类于科技法。对主要智力创造成果，概以采取私人产权形式，这就是法律上的知识产权制度。
作为私权的知识产权，其合理性在思想家的著述中有着不同的解释。在经济学范畴里，从洛克、斯密到马克思，都建立了自己的“劳动价值学说”。虽然在他们的学说中，涉及的研究对象主要是物质生产与有形商品，但这一学说同样可以论证精神产品与知识财产的本源性、合理性。根据这一学说，我们可以认为：社会劳动既包括体力劳动，又包括智力劳动；生产商品不仅是物质生产中实物形式的商品，还包括非物质生产的无形商品（如服务、知识、技术、价值等）；活劳动不仅创造物化商品价值，而且创造知识产品价值。而在法哲学领域里，卢梭的“社会公意”理论与康德的“自由意志”理论，则认为财产权的依据来自体现主权者（人民）意志的“公意”，或者是社会成员认可物主控制某物的“共同意志”。从上述学说，我们可以找到知识产权合理性的另一种说法，即其存在的理由在于实现了权利垄断与知识公开的契约对价关系。一般认为，知识产权赖以产生的条件是：智力成果所有人将自己的作品、发明创造等公开出来，而公众则承认他们在一定时期内独占使用其智力成果的权利。何谓知识产权？即“知识是公开的”（公共产品属性），而“权利是垄断的”（私人产权属性）。西方法学家将这一现象解释为社会契约关系，即以国家面貌出现的社会与智力成果创造者之间签订的一项特殊契约。这种社会契约的内容最终以国家立法的形式加以确认，使得知识产权具有不同于所有权的效力：首先，它是一种极具垄断性的私权。知识产权虽然是一种产权（类似所有权），但许多学者认为，这种权利区别于所有权，而是一种垄断权或独占权。对于同一项智力成果，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明物，根据法律程序，只能将专利权授予其中的一个；注册在后的商标不得在同一种商品或类似商品上与他人的注册商标混同；创作的多个作品如构成雷同，负举证责任的一方需证明自己作品的独创性，否则构成侵权。可以说，知识产权是“合法垄断，赢家通吃”。其次，它也是一种蕴含限制性的私权。知识产权虽为垄断性权利，但要受到权能方面的限制，如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人的使用等；同时，该项权利的独占效力只有在一定空间地域（地域性限制）和有效期限（时间性限制）内才能发生效力。
关于知识产权的私权属性，我国理论界对此认识是不断深化的。20世纪80年代的教科书及相关著作，多将知识产权表述为一体两权，即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；20世纪90年代的知识产权学说，一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其作出无体财产权的定性分析；本世纪初，一些学者根据国际人权公约和经典学说理论，将知识产权这一私人财产权定位为一项特别的人权。无论是一体两权、无体财产权还是特别人权，理论界关于知识产权属性的认识并没有离开私权属性的基本范畴。近年来，有的学者鉴于现代知识产权制度的发展与变革，在肯定知识产权私权属性的同时，提出知识产权公权化的问题，即是说知识产权已经蜕变为“私权公权化的权利”，或是“兼具私权属性和公权属性”。在民法学研究中，存有“私法公法化”的说法，它描述的是现代私法发展的一种趋向，即传统私法的权利本位、个人本位的理念有所动摇。私法的公法化导源于国家对经济生活的干预，其具体表现在：一是“外化”为新的法律部门、法律制度的出现。如国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法，国家对企业活动的支持与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法，国家对生产经营者与消费者关系的干预产生了产品责任法、消费者权益保护法，国家对企业与自然环境的协调产生了能源法、环境法等。二是“内化”为对私法自治原则的限制。私法自治原则的本意是：私人享有权利、设定义务，实施一切民事行为皆取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。近代民法意义上的私法自治原则贯穿于各项民事法律制度，它具体表现为财产自主（所有权制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遗嘱自由（继承制度）、团体设立自由（法人制度）等。私法的公法化，导致私法自治原则的限制，但这并没有影响民法即私法的本质，同理也不会改变所有权、知识产权等私权的基本属性。可以认为，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范围和效力范围方面受到某些限制。从历史上看，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。强调国家对知识产权垄断性的限制，或建立创造者个人利益与社会利益的平衡机制，这些举措并不能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。二、国家视野中的知识产权：政府公共政策的制度选择
从国家层面而言，“知识产权制度是一个社会政策的工具”。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。知识产权是西方发达国家三百多年来不断发展成长的制度文明，对促进经济发展、推动科技进步、繁荣文化和教育起到了重要作用。知识产权制度已成为一国走向现代化的必然政策选择。
公共政策是政策科学领域里经常使用的术语，它是指“以政府为主的公共机构，在一定时期为实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引，它通常表现为一系列的法令、条例、规定、规划、计划、措施、项目等”。从这一定义出发，知识产权制度在公共政策体系中也是一项知识产权政策：
第一，知识产权政策的决策主体。美国学者伍得罗·威尔逊认为：“公共政策是由政治家，即具有立法权者制定的，而由行政人员执行的法律和法规。”知识产权政策，实质上是在国家层面上制定、实施和推进的，具言之，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制。公共政策主体的主要活动包括：一是制定法律法规，以产权形式对相关知识财产提供保护。关于知识产权制度的设计，在作为一国独立法律时，立法者仅仅考量本国的经济、科技、文化和教育的发展水平即可；但在知识产权国际保护制度形成之后，内国法往往受制于法律一体化潮流的影响，立法者在制度选择和安排方面必须考虑一体化与本土化之间的协调。二是提供实施条件与手段，建立包括司法裁判、行政管理、社会服务等在内的配套机制。知识产权虽是市场机制的产权形式，但不能没有政府机制的调控。由于知识产品的非物质性特点，司法机关、行政机关、社会服务机构等在知识产权的取得、利用、保护、管理方面应采取“作为”的方式进行干预，才能保证知识产权制度的实施效益。三是以相关公共政策作为支撑，共同服务于“总政策”目标。在公共政策体系中，促进经济增长和社会发展的任务目标，并不是由知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其他公共政策中。同时，知识产权政策的某些规范，在其他公共政策中也有所体现，知识产权政策的实施也有赖于其他公共政策予以配合。与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府，其任务在于制定和健全政策，统一和协调政策。
第二，知识产权政策的调整功能。政策科学理论认为，实施公共政策都会面临一个“谁是政策的受益者，谁是政策的受损者”的问题。所以公共政策常常需要在各种利益的冲突之间达到某种均衡，以保证公共政策的顺利实施和社会的稳定发展。知识产权政策事关知识财产利益的分配和调整。作为“利益相关者”，涉及知识产品的创造者、传播者、利用者之间的权利义务关系；作为“利益分享者”，则要考虑创造者专有权利与社会公共利益之间的平衡。首先，知识产权是知识财产私有的法律形态，因此在权利义务关系上以权利为本位，在规范方法上以授权性规范为主要内容，在立法中心上以保护创造者权为首要。其次，知识产权也是知识利益分享的法律工具，通过权利限制、权利利用的制度设计来调整权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益关系，即是“对社会关系的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展”。从上述调整功能出发，知识产权制度即形成“私权神圣”和“利益平衡”两大基本法律观。在知识产权制度中，强调“利益平衡”原则有着特别的意义。利益平衡是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益，应当符合公平的价值理念。利益平衡是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反映”。知识产权制度强调利益平衡，旨在保护创造者利益的同时保证社会公众对知识产品的合理利用。这种利用或是基于表现自由的目的，或是基于公共教育的需求，或是基于公共卫生与社会生活的必要。美国学者将现代著作权法描述为协调各方利益的“平衡法”。这一结论是适用于整个知识产权制度的。
第三，知识产权政策的目标取向。美国学者弗兰克·费希尔认为：“不论公共政策是通过政治辩论还是正式投票来形成，都牵扯到对要实现的目标以及实现这些目标的手段两个方面。”公共政策的制定和实施总是与一定的政策目标相联系。一般来说，公共政策的总体目标是保持社会稳定，维护社会公正，促进社会发展。但不同的公共政策又有自身的具体目标指向，解决某些具体的公共问题。就知识产权政策而言，正义和效益应是其追求的价值目标，“正义是社会制度的首要价值”，实现正义即是知识产权制度创设的第一目标。在近代立法中，知识产权被称为一种自然法上的权利，它基于创造者的智力活动而自然产生，摆脱封建特许束缚而法定存在，因而是符合正义的。反之，无视创造者权利的存在，他们的智力投入就无法得到补偿，精神生产领域将陷于无序状态，整个社会也就无正义可言。植根于经济生活之中的知识产权制度，不仅要实现正义目标，还应担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命。这种效益价值目标，在知识产权领域解读为知识、技术、信息的广泛传播，并通过智力成果的独占使用（创造者权利）、授权使用、法定许可使用（传播者权利）、合理使用（使用者权利）等各项制度而得以实现。推言之，知识产权制度的宗旨在于维护知识权利的正义秩序，实施知识传播的效益目标。
关于知识产权政策存在的合理性，经济学家往往以成本收益理论作为其分析工具。按照新制度经济学的理解，任何制度的产生和选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果。换言之，对知识产权进行制度安排，应能带来知识财富增长的净收益。知识产权政策之所以必要，是因为选择其来解决知识产品问题，较之于市场自行解决问题，所产生的社会成本较低。按照科斯的观点，政府的公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所做出的替代选择。在知识产品上界定产权，导源于知识产品的公共产品属性。与私人产品不同，公共产品在消费上无对抗性，它可能在一定时空条件下为不同主体所同时使用。如同一辆公共汽车，出资者和未出资者都在乘车。公共汽车公司必须为每个人提供便利，却无法辨别出乘车人是否付费，那些没有为公共产品消费而出资的人，被法经济学称为“搭便车者”。知识的生产是有代价的，而知识的传递费用相对较小，一旦知识产品出售给某个消费者，其他消费者就可能成为该知识产品的“搭便车者”。这种现象即是“无偿地复制他人的作品的情形”。鉴于此种情形，政府有必要对知识产品市场进行干预，即采取特殊的公共政策：一是政府自己提供知识产品；二是政府对私人提供知识产品给予补贴。后者的重要举措就是通过知识产权制度授予知识产品创造者以独占权。
上述成本与效益的分析，对一国知识产权的政策选择，在经济学层面上做出了理由说明。公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所产生的社会成本较高，就不能达到预期的效果，甚至会产生负面影响。接下来的现实问题是，发展中国家是否有必要选择知识产权政策，或者说，奉行高水平知识产权保护的政策能否为发展中国家带来收益？知识产权制度是近代科学技术与商品经济发展的产物。建立知识产权制度的经济动因在于“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因”。正是农夫能够获得土地作物的财产权，才促使农夫支付并尽可能地节约耕种土地所需要的成本；正是创造者能够取得知识财产的垄断权，才激励其在知识、信息的生产方面的投资。这是现代各国包括发达国家、发展中国家接受知识产权制度的一般原因。对于发展中国家而言，在适用国际通行的高水平知识产权保护政策时，须在成本收益方面做出如下考量：一是参加经济全球化的收益应高于进入知识产权一体化的成本。现有的国际公约包括《知识产权协定》、《互联网公约》等所确定的最低保护标准，体现了权利的高度扩张和权利的高水平保护，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。换言之，现今的最低标准即一体化标准，在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段。但是，知识产权保护，是发展中国家参加国际贸易体制的前提条件。发展中国家由此获得无差别的最惠国待遇，取得发达国家在乌拉圭回合谈判的某些优惠政策，并在未来国际贸易和知识产权论坛上拥有话语权，这些无疑是发展中国家在合作博弈中的重大收益。二是知识产权政策实施所带来的未来发展收益将高于现实支付成本。加强知识产权保护，对于发展中国家不仅是来自国际社会的压力，也是出于自身发展的需要。一般来说，知识产权的强保护，对于发展中国家获取知识和技术是不利的。知识产权的保护水平有阶段性，即根据国家的现实发展状况和未来发展需要来选择适当的知识产权政策。但是，有效实施知识产权政策，建立相关公共政策体系予以配合，有助于实现社会公正与社会发展的最终“目标取向”。英国知识产权委员会认为：“从长远的观点来看，在发展中国家，如果影响文化产业成功的其他条件得到满足，更强的私权保护将有助于激励当地的文化产业。”这一论断表明，传统的发展中国家要走上新兴的工业化发展道路，必须通过完善的知识产权制度，为本国经济社会发展提供持久动力，在国际经济、科技竞争中争取主动。这是以必要的现实成本来换取的未来重大收益。
在公共政策的经济学分析中，公共政策不过是政府提供的一种制度，而制度是一种涉及社会、政治和经济行为的经济规制。与传统经济学不同，新制度经济学将制度看成是经济运行过程的一个内生变量，在经济增长和经济发展中起着根本性的作用。他们认为，关于经济的增长，过去依赖于劳动、资本和土地等天赋要素，而现在更多的来自技术的贡献。但是“技术的产生、发展和变迁受到制度因素的影响和制约，如专利制度、政府资助研究与开发的制度等”。这一结论可从知识产权制度的变迁史中得到证实。近代英国既是欧洲工业革命的策源地，也是新型知识产权制度的发祥地，这些并非历史的偶然。美国经济学家诺思指出，18世纪的英国之所以获得持久的经济增长，均是起因于一种适宜所有权演进的环境，这种环境促进了从继承权、完全无限制的土地所有制、自由劳动力、保护私有财产、专利法和其他对知识财产所有制的鼓励措施，直到一系列旨在减少产品和资本市场缺陷的制度安排。诺思在对14世纪的中国与17、18世纪的英国作出比较分析后，指出了工业革命的动因，即那时的英国拥有作为产权制度的一种特殊范畴，即知识产权保护制度，保护了发明创造者的利益，刺激了发明创造者的热情，从而使得发明大量涌现并带来浪潮般的技术革新，从而启动了工业革命并创造了现代经济增长的奇迹。当代美国自20世纪80年代以来，着力实施知识产权政策：一是建立促进经济发展、科技创新的政策体系。即将知识产权制度与产业政策、科技政策、环境政策和文化政策结合起来，推动产业结构调整，鼓励技术创新和技术转移，扶持高新技术产业，发展文化产业。可以说正是专利大国与品牌大国的知识产权优势，巩固了美国作为经济科技强国的世界领先地位。二是实施知识产权保护与对外贸易相关联的战略政策。在20世纪90年代中期以前，美国主要是凭借其国内的《综合贸易法》，把给予贸易对手的最惠国待遇与要求对方保护美国知识产权联系起来；在1994年《知识产权协定》产生以后，美国则是依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力，将缔约方所承诺的知识产权国际保护与享有的最惠国待遇紧密挂钩。不难看出，近代英国与当代美国通过知识产权的制度选择和政策安排，成功地推行了本国社会发展战略目标的实现。
从国际范围来看，在当代社会，无论是科技领先型的美国、技术赶超型的日本，还是引进创新型的韩国，无一不是以知识产权为战略武器，去占领国际竞争的制高点或提升自己的国际竞争力。例如，日本政府制定了“知识产权战略大纲”，出台了《知识产权基本法》；美国专利商标局发布了“21世纪战略纲要”，形成了对知识经济的“快速反应机制”；澳大利亚政府推出了旨在推进本国知识产权战略的“创新行动计划”；印度政府公布了“知识大国的社会转型战略”，确立了国家未来发展的目标；韩国政府旨在通过有效的知识产权制度，提升本国科技竞争力，从而在2015年成为亚洲地区的科研中心，2025年进入科技领先国家的行列。
知识产权制度是中国走向现代化的当然选择。知识产权政策与战略制定与实施的成功与否，将会对21世纪中国社会的发展走向形成重要的影响。应该看到，中国既是一个传统的发展中国家，也是一个新兴的工业化国家。国家在不同的发展阶段应有不同的政策选择。就现阶段而言，中国的知识产权政策应把握以下几点：一是确定合理的知识产权保护水平。中国的知识产权保护，应当遵循《知识产权协定》规定的最低标准，而不是追随西方发达国家的高标准。在遵守国际公约的前提下，尽可能考虑本国的经济、科技和文化的发展水平，最大限度地实现知识产权法律国际化与本土化之间的协调。二是加强知识产权法律实施。既要严厉打击盗版、假冒等侵权行为，维护市场经济的正常秩序；也要注意防范滥用知识产权的行为，维系个人私益与社会公益之间的平衡。三是对本国优势知识资源提供保护。中国在传统知识、遗传资源等方面具有比较优势，应重视与传统资源有关的知识产权保护工作。在国内，尽快出台《民间文学艺术作品保护条例》，着手建立传统资源的维护管理与利用体制；在国际，应利用世界贸易组织将传统资源保护列入多哈回合谈判的有利时机，联合广大发展中国家积极参与有关传统资源国际规则的制定。四是启动国家知识产权战略。以建设创新型国家为目标，尽快制定和实施国家知识产权战略，建立将知识产权政策与产业政策、科技政策、文化政策、教育政策、外贸政策相配合的公共政策体系，促进国家经济发展，维护国家经济安全，服务国家发展的总政策目标。三、国际意义上的知识产权：世界贸易体制的基本规则
知识产权是近现代国际经济、文化、科技、贸易领域中的一种法律秩序。在国际法律制度史上，知识产权经历了19世纪下半叶和20世纪末两次重大变革：一是从内国法走向国际法，形成知识产权国际保护体系。以1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》为标志，以相关区域性或全球性的国际组织为协调机构，对各国知识产权制度进行协调，从而在知识产权保护领域形成国际性的法律规则与秩序。知识产权国际保护制度的形成，标志着知识产权立法步入一个新的历史阶段，即各国独自产生的知识产权制度，在知识产权国际保护的框架下，逐渐走上一体化、国际化的道路。二是从智力创造领域走向经济贸易领域，成为国际贸易体制的基本规则。在1994年《知识产权协定》诞生之前，知识产权国际保护与国际贸易是由两个不同的国际法律体系分别处理国际事务。长期以来，以世界知识产权组织及其所辖公约为中心的知识产权国际保护制度，致力于知识产权方面的国际交流与合作，知识产权国际保护主要以智力创造领域为其活动空间，与国际贸易并无直接关联。自上世纪90年代以来，在世界贸易组织的制度框架内，《知识产权协定》（TRIPs）与《货物贸易协定》（GATT）、《服务贸易协定》（GATS）构成该组织的三大主体制度。《知识产权协定》以国际法律文件的形式，正式确定了知识产权与国际贸易的合法关系，将知识产权保护纳入新国际贸易体制之中，这就形成了国际贸易“知识化”与知识产权的“国际化”。
国际贸易的“知识化”是经济全球化的结果。经济全球化是指各国经济相互依赖、相互渗透并不断加深这样一种战后经济新现象，它旨在消除阻碍商品在国家间流通的贸易和非贸易壁垒，规范国际贸易的市场规则，推动世界贸易自由化的进程。在经济全球化的进程中，关贸总协定及其后继组织——世界贸易组织扮演着重要角色，关贸总协定的基本目标是，通过无差别的最惠国待遇，削减乃至取消关税和其他贸易壁垒，促使贸易自由化，以便充分利用世界贸易资源和扩大商品的生产和交换。与其他国际公约和国际组织不同，关贸总协定将知识产权保护纳入国际贸易体系之中。按照美国、日本、欧盟在乌拉圭回合谈判的一份文件的说法，在关贸总协定框架内解决知识产权问题，不是知识产权法的协调，而应是消除由于一些国家未能将其知识产权保护制度提高到国际标准而造成的贸易扭曲现象。应该看到，发达国家与发展中国家在知识产权方面享有的利益是不平衡的，因而在国际磋商与对话中所持立场和既定目标也相差甚远。在关贸总协定的框架内，各国经过长达七年的谈判，终于形成了《知识产权协定》，并将该文件载入《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》。可以说，在经济全球化的国际社会中，知识产权保护既是发展中国家得以参与国际贸易的先决条件，更是发达国家维系其贸易优势的法律工具。通过《知识产权协定》，依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力，得以将缔约方所承诺的知识产权保护与缔约方所参加的国际贸易体制紧密地联系起来。
知识产权的“国际化”，意味着各国立法进入统一标志的新阶段。所谓“国际化”，寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。《知识产权协定》拟定了新的知识产权保护的国际标准，并以此作为各缔约方国内立法的原则和依据。从相互关系来说，即在知识产权立法方面，表现为国际法高于国内法、国内法遵从国际法，以及国内法与国内法的一致性。这一时期的“国际化”，还意味着知识产权保护的高标准化。“国际化”即各国立法的一体化，来源于国际公约“最低保护标准”的强制性的普遍适用。这种“最低标准”的实际意义，在于各缔约方在保护标准上的一致性，与知识产权保护水平的高低本无绝对的关联性。但是，与知识产权国际保护制度的草创阶段不同，现代国际公约所确定的最低保护标准，体现了权利的高度扩张和权利的高水平保护，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。换言之，现今的最低标准绝不是低水平，它在很多方面超越了发展中国家经济、科技和社会发展的阶段。
国际知识产权与国际贸易的关系在《知识产权协定》中得到系统的规定。第一，协定以推进经济全球化与立法一体化为主要目标。协定在其序言中确认“知识产权为私权”，“期望减少国际贸易中的扭曲与阻力，需要促进对知识产权充分有效的保护，并保证知识产权执法措施与程序不至于变成合法贸易的障碍之目的”。这就是说，协定提升知识产权保护水平和统一知识产权保护制度的主要意图，在于推进国际贸易体制下知识产权的一体保护，使所有缔约方的保护水平达到以往只有发达国家才具备的标准。这样，通过世界贸易组织体系的有效运作，知识产权得以成为国际贸易制度的一部分。第二，协定将国际贸易的原则和机制延伸到知识产权领域。例如，最惠国待遇原则作为国际贸易体系中的首要原则，第一次引入知识产权公约，成为各缔约方必须履行的基本义务；透明度原则本为关贸总协定为实现贸易行为的公平性而要求缔约方承诺实施的基本原则，而在协定中援用这一原则意在公开各缔约方的司法体系及制度，避免法律的冲突。第三，对知识产权纠纷的处理直接适用世界贸易组织的争端解决机制。世界贸易组织关于国际贸易争端解决机制的基本程序，包括协商、斡旋、调解、调停、仲裁、专家小组、上诉机构、争端解决机构的决定及其实施之监督。为保证上述程序在知识产权争端处理过程中的有效施行，协定还引入了三项具有贸易规则色彩的专门制度：一是有条件的保留条款。即未经其他缔约方的同意，不得对协定的任何规定提出保留。因此这一保留条款形同虚设。二是“倒协商一致”的表决制度。即除非理事会“一致意见反对”，否则争端裁决意见即付诸施行。三是“交叉报复”的制裁措施。即允许缔约方在知识产权受到侵害而未得到妥善解决和必要补偿时，可以采取贸易报复。这些制度增强了争端解决机制的强制性、可执行性和约束力。《知识产权协定》是世界贸易组织的基本法律文件，对知识产权的国际保护作了新的制度安排，是迄今为止知识产权保护范围最广、保护标准最高的国际公约，堪称“知识产权保护的法典”。同时，《知识产权协定》作为当代国际贸易体系的主体制度，在其推行过程中也显见种种不足。首先，协定强调与“贸易”有关的知识产权保护，而忽视“非贸易”的特别是不能用经济价值衡量的知识产权的存在。例如，《伯尔尼公约》对作者的经济权利和精神权利即“一体两权”给予同等保护，规定作者身份权和作品完整权的保护期应不少于经济权利的保护期。《知识产权协定》将《伯尔尼公约》等主要国际知识产权公约的实体条款吸收，并作为该协定的基础性条款，但又声称：“对于伯尔尼公约第6条之2规定的权利或对于从该条引申的权利，不受本协定保护，各缔约方应免除其权利和义务。”这即是明确排除《伯尔尼公约》保护的精神权利，将会造成缔约方之间权利义务的不平等。兼为《知识产权协定》和《伯尔尼公约》缔约方的有义务保护精神权利，但仅为《知识产权协定》缔约方的却可以以未参加《伯尔尼公约》为由免除该项义务。其结果是，当后者对精神权利造成损害时，该类案件不能适用世界贸易组织的争端解决机制。又如，《巴黎公约》斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争列为工业产权的保护对象，根据公约的规定，商号作为一种经营标记，无论是否经过申请或注册，各缔约方都应予以保护。可以说，商号权应归类于知识产权范畴。《知识产权协定》对所保护权利种类采取“列举主义”的方法，而将商号权排斥在外，其理由是该项权利不属于国际贸易的范围。其次，协定的保护对象限于最新知识即智力成果本身，而不能涵盖传统知识即智力创造源泉。这主要涉及传统知识的保护问题。传统知识是传统部族在千百年来的生产、生活实践中创造出来的知识、技术、经验的总称。按照世界知识产权组织的说法，它是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演、发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自产业、科学、文学艺术领域内的智力活动产生的基于传统的创新或创造。传统知识这个概念深刻地表明了该类知识的本源性（是基于传统而不是新的智力创造）和知识本身的文化特性（附属于特定部族或地区而不是个人的智力成果）。长期以来，传统知识一直被简单地归属于公有领域，任由他人自由而无偿地获取、利用。现行的国际知识产权制度忽视了对文化与知识的多样性进行保护的原则，导致一些国家或地区、一些民族或种族应有权利的丧失。自《知识产权协定》生效以来，国际社会普遍考虑的是如何实施该协定，如何推动知识产权一体化的进程，而对这一协定本身的缺陷重视不够。诸如国际知识产权与国际人权的冲突、智力成果保护与智力源泉保护的矛盾等问题，造成了发达国家与发展中国家的利益失衡，这些问题亟待通过知识产权国际保护制度的改革与创新来加以解决。
上述情况涉及《知识产权协定》的实施与修正，都是在世界贸易组织的框架内进行的。与此不同的是，发达国家还通过双边或多边协议的形成，推动新的更高水平的国际知识产权制度的形成。《知识产权协定》的出现，使得各成员的知识产权保护水平都达到该协定要求的“最低标准”，极大地促进了知识产权一体化的进程。但是，该协定仍然给各成员的国内法留有一定的空间，即在《知识产权协定》所规定的最低保护标准之上的内容，各成员可以依本国的情况自行决定。在这种情况下，一些发达国家和地区开始尝试制定国家间或区域间的统一知识产权制度，使相关国家适用完全相同的知识产权规范，从而消灭国与国之间的知识产权法律冲突。其中最典型的即是拟议中的全球专利制度和已经实施的欧盟统一商标注册制度。前者即制定统一的专利法，设立统一的专利局，凡是由该专利局依照专利法授予的专利权在所有参与国内普遍有效，从而达到一项发明在办理一次专利申请手续，经过一次审查批准后在所有全球专利成员国中都得到保护的目的。这就是近年来美、日、欧等专利大国和地区积极主张建立的全球专利制度。后者即一件商标只要在欧盟“内部市场协调局”核准注册，就能成为欧盟商标，从而在整个欧盟成员国范围内有效。同时，欧盟各国的商标法律制度继续发挥效力。这样，在欧盟既有各成员国内的商标法律制度，又有跨国即共同体商标法律制度，并建立将上述两种商标法律制度协调运行的机制。在《知识产权协定》实施过程中，一些发达国家通过双边协商途径，谋求得到高出《知识产权协定》保护水平的更多利益或优惠。除拟议中的全球专利制度外，美国先后与欧盟、日本、澳大利亚等国之间的谈判，即产生或可能产生超出协定的高水平保护。根据最惠国待遇原则，这一优惠或利益应惠及所有世界贸易组织成员。不过发展中国家应对此持谨慎态度，高水平保护可能是一种收益，但更多的是一种义务。经济、技术落后的发展中国家不宜在国际公约规定的最低保护标准之外，寻求高水平的知识产权保护。
对知识产权本质进行多维度的解读，旨在说明知识产权制度的法律形态、价值观念与社会作用。国家以保护创造者权利，促进知识传播为宗旨，对知识资源的归属与利用进行了法律制度的选择与安排。这一范畴的分析，涉及政策目标；基于上述指导思想，国家对知识财产采取私人权利形态，由此构建了包括有形财产所有权与无体财产所有权的私权体系。这一范畴的分析，探讨了法律制度构建；受制于国际条约，国家关于知识产权的相关立法，不得不遵循国际贸易体制的基本规则。这一范畴的分析，描述了立法原则。应该说，上述三个范畴是相互联系而不是彼此隔绝的。这些并非知识产权的全部品性，但可能是对我们建立知识产权制度的基本认识。
知识产权基本理论范畴研究
——以无体物、无形财产、无形财产权为主要研究对象
物、财产以至无形财产在我国法学及经济学著述中被经常使用，且多在转换意义中使用，因此学者多存歧义。同时，作为经济学命题的无形资产范畴，已经成为社会的热点问题，但却未得到法学界的足够重视。此外，无形财产权与知识产权在传统理论中曾被赋予相同含义，而现在却需要对前者进行意义扩张的新解释。笔者拟就上述基本理论问题进行分析。一、财产与物
从过去到现在，财产这个术语经常被人们在不同意义上使用，它有时指财产所有权本身，有时也是指所有权客体（即所有物）。根据《牛津法律大辞典》的解释，“property”即“财产”主要有三种含义：（1）被拥有或可能被拥有的事物，如财富、财物、土地等；（2）所有权：唯一拥有、享有和使用某物的权利；（3）归某人合法所有之物：受法律保护而私人享有的有形资产权（如土地、货物、金钱）和无形财产权（如著作权、专利权）。就“property”（财产、财产权）的原意而言，第1项与第3项概指客体物，包括有体物与无体物，第2项是指财产所有权本身。早期资产阶级思想家、法学家洛克在其《政府论》一书中，曾在多种含义上表达“财产”概念。在洛克那里，狭义的财产指的是个人所拥有的物质财产，一般用“possessions”、“estates”、“fortunes”和“goods”来表述；而广义的财产，则是前述“property”所包括的内容。它不仅指物质财产，或者说一般意义上的财物和地产，也包括人的身心、生命和自由，甚至包括了人的劳动及行为规范。它是个人拥有的总和，包括身心和物质两方面的内容，以及有形和无形的两种形态。最早的法律经济学家康芒斯从经济学和法学的角度阐述了“财产”这个名词的双重意义：一方面是经济上的稀少意义，经济学家称为“经济数量”，法学家则称为“实体”或“财产—物体”；另一方面是法律上或伦理上的财产权意义，包括权利、义务、权力、责任等。康芒斯在《制度经济学》一书中写道：“财产是有权控制稀少的或者预期会稀少的自然物资，归自己使用或是给别人使用，如果别人付出代价。可是，财产的权利是政府或其他机构的集体活动，给予一个人一种专享的权利，可以不让别人使用那种预期稀少、对于专用会造成冲突的东西。”上述学说表明，财产的意义主要有产权（所有权）与财物（包括有体物与无体物）两个方面。为了探讨财产与物的关系，在此我们有必要将财产的始点范畴界定在权利客体的基础上。
从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。英国法学家梅因在分析罗马法的要式移转物即土地、奴隶及负重牲畜时，猜想出该类商品最初即称为“物件”（Res）或“财产”（Proprietas）。法国法学家在述及权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，并将它们统一概括到“物”的概念之中。法国《拉鲁斯大百科全书》认为：凡能构成财产的部分并可占为己有的财富即为物。这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产与不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。
德国民法否认罗马法以来的物的分类方法，提出了“物必有体”的观念，在学理上，物权法中的物（德文Sache），即为狭义的、具体的可见物品。德国民法不仅不承认以特定财产权利为指向的无体物，而且没有像法国民法那样在客体类型中采取财产与物通用的说法。所谓“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（unbewegliche Sache）与“可动之物”（bewegliche Sache）。按照德国学者的解释，财产与物的意义是不能等同的。
在英美法中，由于法律传统的差异，极少使用客体物的概念，而普遍采用财产的说法。与立法文件不同，法学研究已论及财产与物的关系。当代英国学者编纂的《牛津法律大辞典》在表述权利客体的物（things）与财产（property）时，做出了实产（real property）或不动产与属人财产（personal property）或动产的相同分类，前者即是可请求返还特定物的财产，后者则是可请求给予损害赔偿的财产。这表明物与财产两者的概念、内涵是一样的。
在我国的法律用语中，一般认为物是指占有一定空间，能够为人力所支配并能满足人们需要的物体。这一观点同于德国民法关于物的含义。我国民法也在不同意义上使用财产这一概念，例如，《民法通则》第五章第一节题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”显然指的是有体物；《继承法》第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，其“财产”则泛指有体物与财产权利（无体物）。可以说，关于财产概念的使用，我国民法又与法国民法相同。在法学研究中，我国学者论及物与财产关系的著述不多。20世纪80年代末曾有著作对财产做出类似物的定义，并认为“财产指的是物”。近年出版的《民法学》教材也明确指出：“民法上的物，就是财产”。知识产权学者郑成思先生也有类似的表述：“财产（无论动产还是不动产）一般会首先表现为某种‘物’”。此外，还有一些学者从制度创新的角度，在倡导无形财产理论时对物与财产的关系进行分析。
归纳上述各种立法与学说观点，笔者试就财产与物的关系提出如下看法：（1）就其客体意义而言，财产的外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体。其中表现权利的财产为积极财产，表现义务的财产为消极财产。二是指广义上的物（积极财产），不仅指有体物，而且包括专指特定财产权利的无体物。法国民法持此观点。三是指狭义上的物，以有体物为限。德国民法持此观点。由此可见，在概念的内涵（即权利的对象性）上，财产与物具有客体的同样定义；而在外延（即客体的指向范围）上，财产与物所包容的要素并不是等同的。（2）由于现代社会经济和科学技术的发展，狭义概念的物已不符合实际生活的需要。即使是主张“物必有体”的德、日等国，亦在立法文件中有灵活规定。他们虽明文确认物仅为有体物，但在担保物权制度中也规定权利可以为其客体。甚至有些日本学者主张，通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体。笔者认为，物为一切财产关系最基本的要素，不仅为所有权之客体，且应为其他物权之客体，因此对物的概念不宜作过于狭义的解释。但是，我们应将所有权的客体与他物权以及其他财产权的客体做出明确区分，即如一些学者所强调的那样：所有权的客体原则上应为有体物，而无体物（即权利）只能作为另类财产权利之客体。（3）从罗马法到法国民法都是将具有一定财产内容的权利视为无体物，在采取物之广义说的国家，对无体物即权利的这一认识似已约定俗成；在持物之狭义说的国家，有些学者也采用无体物的说法，但其指向与传统理论多有不符。德国学者认为，精神产品也是财产法上的物，即狭义的无体物。但依德国民法的原则，对此类客体应依知识产权法规范，而不由物权法规范。日本学者认为，现行法将物的范围限定为有体物，就意味着发明、外观设计等精神产品即无体物，不能成为物权，特别是所有权的客体。在我国，有学者主张财产所有权的客体，不仅限于有体物（有形财产），而且应包括无体物（无形物）。所谓“无体物是指具有金钱价值而没有实体存在的财富”。“智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围”。上述观点是值得商榷的。笔者不同意将智力创造性成果概称为无体物。这是因为作为客体的财产权利是一种制度产品，而作为客体的智力成果是一种精神产品。后者是一种非物质财富，但它具有价值和使用价值，能够为社会生产和生活提供必不可少的服务，有的还能转化为生产力，创造出物质财富。所以说，精神产品是社会财富的表现形式。而对于制度产品来说，尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺的资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身。笔者认为，民法上无体物的本来意蕴已为多数学者所接受，我们需要对物的观念作扩张解释，但没有必要将无体物的范围延及智力成果。关于无形财产权客体的称谓，以及该类客体与无体物的区别，笔者将在下文论述。二、知识财产、无形财产与知识产品
关于知识产权的客体，是无法简单采用罗马法以来客体物的理论做出诠释的。近代德国法哲学家黑格尔曾对物与精神的关系作过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在东西，属于客观的自然界的概念。为此，物就成了意志的定在的外部领域，从而也就是实现作为主体权利的领域。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”。诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之，其理由是：这些固然是精神所特有的、精神内在的东西，但主体可以通过“表达”而给它们以外部的“定在”，这样就能把它们归在物的范畴之内了。但是，诸如技能、知识等是否都可以称为物，却使得黑格尔感到踌躇。他承认，此类占有虽然可像物那样进行交易并缔约契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到“困惑”。黑格尔的理论“困惑”给我们以下启示：第一，知识形态的精神产品不同于一般意义上的物，但同物一样可以成为交换的标的；第二，精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的“定在”，即精神产品可以有“直接性”和“外在”的载体；第三，依照物与精神相分离的理论，精神产品属于内部的精神的东西，不能简单地归类于“定在”的外部领域的物。
苏联民法学者曾试图将精神产品作为区别于物的另类客体。他们根据本国民事立法的精神，把这类权利的客体统称为“创作活动的成果”。这种创作活动的成果分为两类：一类是科学、文学和艺术作品；另一类是发现、发明和合理化建议，包括使工业产品得到技术和美的统一的艺术新处理的工业实用新型。苏联学者所拟制的“创作活动的成果”的概念有两大缺陷：一是未能抽象概括出知识领域中各种权利所指向的共同对象，其分类明显不包括专利、商标等工业产权客体；二是强调客体的智力创造属性，但讳言其财产价值。该种分类将不具有私权属性的发明权、发现权的客体也归入其中，即说明这一学说忽视了精神产品的本质特征。
当代西方学者根据“知识产权”（Intellectual Property）的财产意蕴，将该项权利的客体称为“知识财产”，是法学理论上的一大进步。他们通常将财产分为“由可移动物所构成的财产”（动产）、“不可移动的财产”（不动产）与“知识财产”。“知识财产”理论认为，智力劳动的创造物之所以被称为“知识”财产，原因在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映的信息之中。著名法学家北川善太郎是日本推行“知识产权”概念的先行者。在传统上，学者们曾用“无形财产权”与“无形财产”的说法来表述相关权利与权利客体。但北川善太郎认为，与日本民法第85条所限定的有体物相比较而言，“无形物”在语感上似乎有些问题，因而不能被普遍接受。为此，他于1988年在《半导体集成电路的法律保护——新的知识所有权的诞生》一文中，提出了“知识财产”的术语。几乎与此同时，其他学者也竞相使用，于是这一概念在日本得以广泛推行。
与知识财产相类似的说法是无形财产。在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利称为“无形财产权”。上述认识在日本法学界似无异议。日本知识产权法学者小岛庸和在其著述《无形财产权》一书中将知识财产与无形财产作为同等概念看待，并将它们指称为知识产权法的对象。他认为：“无形财产本是随着时代的进步而不断产生、发展起来的，即使是现在也还在不断出现各种新的知识形态产品（原文为‘知识产物’——引者注）。”小岛庸和强调无形财产为无形财产法之客体，并将其分为创作（creation）和标记（mark）两类。该类“无形财产与有形财产以及其他的无形财产（如光、电等）相比具有自身的特殊性”。日本民法奉行“物必有体”的原则，所谓无形财产概指知识产物或智力成果，它们与物（有体物）相对应而存在，分别成为无形财产权（或知识产权）与一般财产所有权的客体。但是，对于无形财产在法国与英国却有着完全不同的理解。“对于无形财产这一概念本身的科学性问题，法国学者展开过认真的讨论。”我们知道，法国民法继承了罗马法关于物的分类理论——无体物即无形财产，特指除所有权以外的财产权利。与之不同的是，古代罗马法的无体物，仅为以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述权利外，还包括不以物为指向的知识产权。法国学者认为，“无形财产是一种非物质财富”。法国民法意义上的无形财产，具体包括权利人就营业资产、顾客、营业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。在其无形财产所包括的范围中，既有债权、知识产权等权利（法国民法意义上的无体物），又有债券、股票等有价证券（现代民法理论将其称为特殊种类物），也有兼具人身与财产内容的商誉（有学者认为商誉是归属于无形财产权的资信权之客体）。上述情况表明，无形财产在不同国家有着不同的理解，或指智力创造性成果（如日本），或指特定财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此，将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内达成共识。
20世纪80年代初期，我国许多学者将关于精神财富所享有的权利称为“智力成果权”，因而相应地将这种权利客体归结为“智力成果”，并且强调其价值不能用货币衡量。关于这种说法，与其说是理论的缺陷，不如归之于历史的局限。在商品经济特别是技术商品化尚未建立或形成的情况下，法学理论倚重于这类客体的精神属性是不难理解的。但是，智力成果的传统说法，未能突出其本来具有的商品属性和财产价值，没有反映出知识产权客体的本质特征，是应予以检讨与反思的。
笔者与其他一些学者曾极力主张建立“知识产品”的理论范畴，即把知识产权的客体概括为“知识产品”。所谓知识产品，是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式，它是与物质产品（有体物）相区别而独立存在的客体范畴。上述建议及理论是有着现实社会基础的。1984年中共中央《关于经济体制改革的决定》与1985年《关于科学技术体制改革的决定》，不仅对我国现阶段存在的商品经济做出了正确的说明，而且第一次明确承认“技术在社会商品价值中所起的作用越来越大，越来越多的技术已经成为独立存在的知识形态的商品”（注：着重号系笔者所加）。1986年我国的《民法通则》颁布，正式使用“知识产权”的这一概念，以取代“智力成果权”的传统说法。以上论断和规定为知识产品范畴的建立提供了理论基础和法律根据。其实，关于知识产品这一专门术语已有国外学者做出类似表述——“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家皮卡第曾将知识产权称为“使用知识产品的权利”（注：着重号系笔者所加）。
笔者认为，知识产品较之物和智力成果来说，更能概括知识产权客体的本质特征。物的概念突出的是人身以外的物质对象，它可能是未经加工的自然物，也可能是人类物质劳动的创造物，明显地表现出客体的物质性。而知识产品概括了知识形态产品的本质含义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显地表现出客体的非物质性。同时，知识产品的内涵突出了它在商品生产条件下的商品属性和财产性质，反映了著作权、商标权、专利权中的财产权利内容。而智力成果作为权利对象的含义，难以明确指向“知识产权”（Intellectual Property）中包含“知识所有权”的原意，无法揭示非物质财富具有价值和使用价值的商品形态。因此，我们应将知识产权的客体表述为知识产品，而不是物或智力成果。
知识产品作为知识产权的客体，与民法传统意义上的无体物也并非同类事项。两者虽同为人们主观所创制，且具有稀缺性及效用性，但其根本区别在于：第一，客体性质不同。无体物所涉及的权利，是一种制度产品，是“能够帮助人们形成在他与他人进行交易时的合理预期的一种社会工具”。知识产品则是一种创造性思考及其表达方式以及识别性标记的精神产物，是社会财富的组成部分，包括“已经取得权利和尚未取得或不能取得权利的智慧性成果”。第二，客体对象不同。客体的对象性表明，一定类型的客体总是同一定类型的权利联系在一起，或者说是成为某类权利所指向的目标。当无体物（即权利，包括知识产权）作为客体时，主体对此所享有的是财产权，包括物权、债权、继承权等。该项权利往往通过法律行为才能取得（如设定、转让等）；而作为知识产权客体的知识产品，主体对此所享有的权利往往包括人身权与财产权的双重内容。该项权利的取得条件有二：一是凭借主体智力创造性活动的事实行为，二是依赖国家主管机关依法确认或授予的特别途径。三、知识产权、无形财产权与无形资产
在民事权利制度体系中，知识产权或无形财产权是与传统意义上的财产所有权相区别而存在的。知识产权，即英文“Intellectual Property”、法文“Propriete Intellectuale”、德文“Geistiges Eigentum”、日文“知的所有权”，如果不失原意翻译的话，应为“知识（财产）所有权”。而无形财产权，即英文“Intangible Property”、法文“Propriete Incorporelle”、日文“无体财产权”，循上述规则，似可译为“无形（财产）所有权”。
知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后为著名比利时法学家皮卡第所发展。皮卡第认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。“所有权原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而产生与终止；但知识产权却有时间限制。一定对象的产权在每一瞬息时间内只能属于一个（或一定范围人——共有财产），使用知识产品的权利则不限人数，因为它可以无限地再生”。知识产权学说之后在国际上广泛传播，得到世界上多数国家和众多国际组织的承认。在我国，法学界曾长期采用“智力成果权”的说法；1986年《民法通则》颁布后，开始正式通行“知识产权”的称谓。我国台湾地区则把知识产权称为“智慧财产权”。
知识产权有广义和狭义之分。
广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已经为两个主要的知识产权国际公约所认可。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》将知识产权的范围界定为以下类别：关于文学、艺术和科学作品的权利（即著作权）；关于人类的一切领域的发明的权利（即发现权）；关于工业品外观设计的权利（即外观设计专利权和外观设计权）；关于商标、服务标志、厂商名称标记的权利（即商标权、商号权）；关于制止不正当竞争的权利（即反不正当竞争权）；以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。1993年关贸总协定缔约方通过的《知识产权协议》划定的知识产权范围包括：著作权及其相关的权利（即邻接权）；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未公开信息专有权（即商业秘密权）。
1986年通过的《中华人民共和国民法通则》第五章“民事权利”，分列“所有权”、“债权”、“知识产权”、“人身权”四节，其中第三节“知识产权”第94～97条明文规定了著作权、专利权、商标权、发现权、发明以及其他科技成果权。
从上述的规定可以看出，《知识产权协议》关于知识产权的范围，大抵与1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》及1883年《保护工业产权巴黎公约》总括的类别相当，而《成立世界知识产权组织公约》所规定的知识产权范围较为宽泛，特别是包括了科技奖励制度中的发明权、发现权。我国《民法通则》所规定的知识产权基本类别同于《成立世界知识产权组织公约》。对此，我国学者存在异议。一种观点认为，上述发明权、发现权已为国际公约所承认，且我国立法专门对上述权利给予保护，因此将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权并无不当。另一种观点认为，科学发现不宜作为知识产权的保护对象，世界上绝大多数国家的法律及国际公约都没有对科学发现授予财产权利。还有一种观点认为，该类发明权、发现权以及其他科技成果权并非对其智力成果的专有使用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类科技法。笔者认为，考虑到知识产权的专有财产权性质，其保护范围以不包括上述意义的发明权、发现权等科技成果权为宜。
狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要的部分。一般来说，狭义的知识产权可以分为两个类别：一类是文学产权（Literature Property），包括著作权及与著作权相关的邻接权。另一类是工业产权（Industrial Property），主要是专利权和商标权。文学产权是关于文学、艺术、科学作品的创作者和传播者所享有的权利，它将具有原创性的作品及传播这种作品的媒介纳入其保护范围，从而在创造者“思维表达形式”的领域内构造了知识产权保护的独特领域。工业产权则是指工业、商业、农业、林业和其他产业中具有实用意义的一种无形财产权，确切地说，工业产权应称为“产业产权”。以工业产权一词来概括产业领域的智力成果专有权，最初始于法国，即法文中的“Propriete Industrielle”。1789年的法国《人权宣言》将思想作为精神财产，视为“自然和不可废除的人权”，并确认“自由传达思想和意见是人的最高的权利之一”。根据《人权宣言》的精神，法国国民议会于1791年通过该国第一部专利法。在此之前，英国和法国都称专利权为“特权”或“垄断权”。当时法国专利法的起草人德布孚拉认为，“特权”或“垄断权”的提法可能遭到资产阶级革命时期立法和反封建特权人民的反对，因而提出了“工业产权”的概念。德布孚拉的工业产权理论在1791年的法国专利法中得到充分的反映，“工业产权”一词后来为世界各国所接受，并已被作为专利、商标等各种专有权的统称。
文学产权（或说是著作权）与工业产权的区分是知识产权的传统的基本分类。自20世纪60年代起，由于工业产权与著作权（版权）的长期渗透和交叉，又出现了给予工业产品以类似著作权保护的新型知识产权，即工业版权。工业版权的立法动因，始于纠正工业品外观设计享有专利法和著作权法重叠保护的弊端。之后，一些国家为了填补某些工业产品无法保护的空白和弥补单一著作权保护的不足，将集成电路布图设计等纳入工业版权客体的范畴。工业版权突破了以往关于著作权与工业产权的传统分类，吸收了两者部分内容，形成了亦此亦彼的“交叉权利”。这种权利的主要特点是：专有权人主要享有著作权法中的复制和发行权，但没有著作权主体拥有的那种广泛权利。
上述文学产权、工业产权以及工业版权都可以归类于知识产权范围。
在精神领域的民事权利范畴里，无形财产权（或称无体财产权）是与知识产权相当的另一称谓。不过，两者所涵盖的范围并非完全相同。在日本学者小岛庸和的著述《无形财产权》中，作者认为“知识产权”一词来自英美法系，在日本法体系中“尚是一个不太成熟的词汇”，因此以无形财产权代替知识产权来表述精神领域的权利。尽管如此，该书所列举的无形财产权权项，似乎大于传统知识产权所涉及的类别。例如，“商品的形态”，“经营上的信用”，都可以适用反不正当竞争法来给予保护，统归于无形财产权范畴。法国民法关于无形财产权的界定范围则更为宽泛，在习惯上该权利分为两类：一类是经营垄断权，包括有关智力创造成果的权利和有关区别标记的权利，即典型的知识产权范畴；另一类是顾客权利，即以顾客为标的的权利，或说是关于“营业资产”（利用商品、工具及商业名称、租赁权、招牌等吸引顾客的综合体）的权利。此外，还有许多国家在传统知识产权领域之外又创制了所谓“商品化（形象）”权。按照郑成思先生的说法，这是一种人及物的形象被付诸商业性使用（或营业性使用）所产生的权利。在一般人身权与著作权之间，以及标记权、商誉权与著作权之间，存在一个边缘领域，相关权利不宜归属原有的任何一个范畴，因此有必要赋予其一种新的权利。这就是具有无形财产权属性又不能归类于知识产权领域的“商品化（形象）”。以上情况表明，无形财产权与知识产权作为精神领域的民事权利范畴，具有同等内涵，但外延有明显区别，前者较之后者具有更大的包容性。
知识产权现已成为国际上通行的法律用语。但是，学者对这一权利的体系范围并非没有歧见。狭义上的知识产权，主要包括著作权、专利权、商标权，对此法学界意见尚属一致。而广义上的知识产权，除上述权利类别外，还涵盖有发明权、发现权、商业秘密权、商号权、产地标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权以及反不正当竞争权等。对于这一范围的概括，学术界颇有争议。至于信用权、“顾客权”、“商品化权”等，更是不能“入流”知识产权体系。笔者认为，以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，“知识”一词似乎是名不符实的。从权利本源来看，其主要发生于智力创造活动与工商经营活动中；从权利对象来看，其则由创造性知识及商业性标记、信誉所构成。因此，“知识产权”一词在众多无形财产面前已显得力不从心。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，“财产越来越多地变为无形的和非物质的”，我们有理由对传统上并不被认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护。
根据上述情况，笔者建议：参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态财产（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括以下三类：
一是创造性成果权。包括著作权（含著作邻接权、计算机软件权）、专利权（含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权）、集成电路布图设计权、商业秘密权（含技术秘密权、经营秘密权）、植物新品种权。该类权利保护的对象都是人们智力活动创造的成果，一般产生于科学技术、文化等知识领域，客体一定程度的创造性是其取得法律保护的必要条件。
二是经营性标记权。包括商标权（含服务商标权）、商号权、产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。该类权利保护的对象概为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记，主要作用于工商经营活动之中。可区别性是该类客体的主要特征，法律保护的目的即是防止他人对此类标记的仿冒。
三是经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。该类权利保护的对象系工商企业所获得的优势及信誉，这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额赢利能力。权利客体所涉及的资格或能力，包含明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。
知识产权与无形财产权都具有“产权”意蕴，但与西方法律经济学家所倡导的“产权”概念不尽相同。在法律经济学著作中，产权被视为一组权利，包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产”的权利，或是指“一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利”。仅就上述简要的定义，尚难于把握其确切的法律含义。不过，从科斯描述的产权界定，我们不难看出，产权已不仅仅是不同主体对财产的排他性归属问题，而且包括侵权损害责任由何方承担的问题。采用法律语言表述的话，法律经济学家所称的产权，涉及独立支配的所有权、分享利益的他物权以及获得赔偿的救济权。依照我国法律传统，知识产权或无形财产权所指向的“产权”是无法涵盖上述全部内容的。此外，知识产权或无形财产权，也不能简单沿用传统民法的财产权理论进行解释。在大陆法系国家，财产权也是一个内容十分丰富的概念，它既包括自物权，也包括他物权，亦涉及债权以至继承权。显然，知识产权或无形财产权是主体对其创造的知识产权所依法享有的专有权利，与所有权一样，是一种具有绝对性、排他性特征的财产权利。
无形财产权也不能等同于经济学定义上的无形财产。无形资产是我国经济界的热点问题，其资产项目多涉及各类知识产权或无形财产权。从法律学的角度特别是运用无形财产权理论，研究无形资产问题，对于实现相关学科的沟通与对话是大有裨益的。关于财产与资产的关系，康芒斯曾有过精辟的论断：“财产的经济的意义就是‘资产’，而资产的法律的意义就是‘财产’”。关于财产权与资产的关系，古典经济学家隐藏了“财富”和“资产”的区别，他们把财富解释为物资和所有权。康芒斯认为，“所有权不是财富——而是资产”。资产是经济学特别是会计学的基本概念，法学则将资产表述为财产权。我国曾长期实行产品经济，在传统上会计学将资产作为负债的对称，即指具有一定交换价值的物和权利，包括资金的实物形态及其他形态。这种把资产视为“资金运用”的同义语定义，具有明显的局限性。因此经济学家认为，资产应该是指企业或个人拥有或控制的，能以货币计量，能为企业或个人获得效益的经济资源，包括实物资产、无形资产、债权及其他经济资源。上述观点表明，在经济学家那里，财产权可以视为资产。其中，无形财产权与无形资产属于同一类型，具有非实物形态和相同属性。关于无形资产的概念，经济学界尚无统一的定义，多用指定无形资产包括的内容来表述无形资产的概念。不过，就无形资产的非实物形态的认定而言，各国大体相同。美国会计界认为，无形资产是非实物的经济资源，其价值是依据被授予的权益和其他将要得到的预期收益来确定的（美国《会计手册》第23章）。日本会计界认为，无形固定资产是同有形固定资产相对立的概念。其定义不太明确，但强调该类资产是虚拟资产、是没有实体的资产（日本《新版会计大辞典》）。我国经济界学者在描述无形资产的非实物形态时，有的表述为某种“法定权利、知识产权、优先权、垄断权，或者企业所具有的非凡赢利能力”，有的则概括为“某种特殊权利和技术知识”。就对象的非物质性来讲，法学上的无形财产权与经济学上的无形资产有相通之处。一般认为，无形资产包括：专利权、商标权、著作权、技术秘密、特许经营权、租赁权、土地使用权、商誉等。上述无形资产的类别主要涉及知识产权，但并未涵盖知识产权类别的全部。同时，无形资产的范围也不能等同于无形财产的权利体系。不宜作为无形财产权的主要有：一是租赁权。虽然其权益是无形的，但其对象表现形式是有形的。举凡金融租赁、使用租赁、维修租赁，其经营对象一般是生产工具，换言之，租赁权的客体为有形物。二是土地使用权。土地资源不同于智力资源，在企业资产中类似于有形固定资产，该项权利不能视为非物质形态的财产权。正是基于上述理由，有些经济学者主张将该类权利从无形资产分离出去。
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