刑事诉讼中的问题与主义(第二版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：陈瑞华

出版社：中国人民大学出版社

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刑事诉讼中的问题与主义(第二版)试读：

作者简介

陈瑞华，1967年2月生于中国山东。目前系北京大学法学院教授，博士生导师。同时任国家法官学院、国家检察官学院、中国政法大学兼职教授。

2004年获得中国法学会“全国十大杰出青年法学家”称号；2010年获聘教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。

主要学术兴趣是刑事诉讼法、刑事证据法、司法制度和程序法理学。独立出版学术专著十余部。其中代表作有：《刑事审判原理论》（1997，2003）；《刑事诉讼的前沿问题》（2000，2005，2011，2013）；《看得见的正义》（2000，2013）；《刑事诉讼中的问题与主义》（2011）；《程序性制裁理论》（2005，2010）；《法律人的思维方式》（2008，2011）；《刑事诉讼的中国模式》（2008，2010）；《论法学研究方法》（2009）；《比较刑事诉讼法》（2010）；《程序正义理论》（2010）；《量刑程序中的理论问题》（2011）；《刑事证据法学》（2012）；《刑事辩护的中国经验》（2012）。

第二版序言

本书是《刑事诉讼的前沿问题》的姊妹篇。作为一部供法科研究生使用的教材，本书对刑事诉讼中的诸多问题进行了研究，提出了自己的理论观点，展示了对这些观点的论证过程。在这次修订过程中，笔者撤除了部分章节，并将最新发表的几篇论文编入本书。这些新增加的章节体现了笔者对检察监督、刑事附带民事诉讼、案卷笔录移送、彻底的事实审、留有余地的裁判方式等问题的思考，属于最新的研究成果。

从早先的《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》第一版，到即将面世的《刑事诉讼中的问题与主义》第二版，本书已经发生了非常大的变化。无论是从内容还是从形式上看，这些不同的版本都不再像是同一本书了。在某种意义上，本书的第二版已经相当于一部崭新的著作。之所以要对本书进行如此大规模的修订，主要是考虑到本书的书名《刑事诉讼中的问题与主义》具有一定的“品牌”效应，已经为读者所广为接受，并充分地体现了笔者的学术志趣。这种志趣用那句著名的论断表达出来，就是“中国的问题，世界的眼光”。同时，作为一部研究生使用的教材，本书试图不断地吸收一些最新的学术成果，真正体现“与时俱进”的理念，使后来的研究生可以获得不同于学长的学术体验。在某种意义上，本书犹如一个生命有机体，需要不断地被修正裁剪和去伪存真，如此才能使其具有蓬勃的生机与活力。陈瑞华2013年10月27日于北京大学中关园

徘徊在问题与主义之间（初版序言）

本书是笔者近十年来研究刑事诉讼问题的成果总结。早在2003年，笔者出版了一部题为《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》的著作，对刑事诉讼中的一些重要问题进行了初步的研究。2008年，经过大规模的修订后，该书的第二版面世。时至今日，随着刑事诉讼理论的发展和笔者研究方法的转型，该书提出的不少观点和所做的论证都显得不合时宜了。本着与时俱进的精神，笔者感到有必要对该书进行全面的修订，以便给读者提供更多有价值的学术信息，并尽量避免读者不必要的重复阅读。本来，笔者打算遵循《刑事诉讼的前沿问题》一书的成例，推出该书的第三版。但是，鉴于原书的书名尽管有些标新立异，却也略显拖沓冗长，在接受策划编辑的建议之后，将书名最终改为《刑事诉讼中的问题与主义》。

鉴于笔者已经有专门的比较法学著作问世，本书撤除了原来涉及美、意两国刑事特别程序和美国刑事诉讼中权利救济问题的两篇文章，也没有再收录《比较法视野下的未决羁押制度》一文。随着最高人民法院等部门颁行的两部刑事证据规则的正式实施，原来的《刑事证据规则之初步考察》一文的不少内容需要作出全面的更新，对于中国的刑事证据问题需要有专门的著作加以研究，因此，本书也不再保留这篇涉及证据问题分析的文章。不仅如此，笔者以前对审判委员会制度曾做过专门研究，将此制度与法院的内部独立问题联系在一起进行了理论上的分析；笔者还曾将回避与变更管辖问题结合起来进行过研究，并将其统一到“裁判者的中立性”这一理论问题之下；笔者也曾从辩护律师在侦查阶段的会见权问题入手，对刑事审判前程序中的权利救济问题作出了理论上的讨论。特别是在最近的研究中，笔者曾以2007年律师法的实施问题为范例，对中国制度变革中的“立法推动主义”模式作出了深刻的反思，对那种自下而上的“司法推动主义”变更道路进行了理论上的评析。这一涉及中国法制发展道路选择问题的研究，具有较大的理论辐射力，对于很多问题的认识都是富有启迪价值的。借着这次修订的机会，笔者将这些新的研究成果一并收入本书，以便为读者提供更多也更具启发性的学术分析。

胡适先生在二十世纪初曾发表题为《多研究些问题，少谈些主义》的论文，强调从具体的问题入手，透过对具体问题解决方案的假设和检验，来提出有价值的思想。胡适所反对的是那种空谈来自外国的某一理论或者“主义”，而忽视具体问题的研究方法，认为空谈“主义”尽管并不困难，但对于解决社会问题既没有用处，也很危险。这篇论文连同“问题”与“主义”的讨论一起，在当时曾引起轩然大波。时至今日，尽管学术研究的政治、经济、社会、文化背景已发生了巨大的变化，但是，“问题”与“主义”的关系问题，也就是所有社会科学所面临的方法问题，仍然没有得到妥善的解决，并有重新讨论的必要。

本书之所以取名为《刑事诉讼中的问题与主义》，一方面是因为笔者对胡适先生所提命题有一些新的认识，另一方面也是因为笔者近年来在法学研究方法上发生了一个相当重要的转型。这一转型大约开始于2000年前后，是笔者基于对“中国问题”逐渐深入的认识，以及对中国法学研究现状的反思而作出的学术选择。笔者的研究思路，用最简练的学术语言表达，就是“中国的问题，世界的眼光”。

具体而言，应当将“中国问题”纳入视野，通过对问题的发现、描述和分析，对问题的现状作出尽可能精确的解释，然后，就问题的解决提出一些带有假设性的思路，并对解决方案的局限性和可行性作出剖析。通过这种层层质疑式的研究，抛弃那种就事论事的对策式研究方法，而使得问题的分析逐渐走向深入。最后，在针对具体问题作出解释和提出解决方案的基础上，尽量使对问题的分析由特殊走向一般，由个别走向普遍，最终使有关理论得到发展。因此，“中国的问题”应当是法学研究的具体对象，而“世界的眼光”则是研究者所持的思路和所要达到的境界。中国法学要想作出自己的独特贡献，就不能只是重复西方学者研究过的问题，重走西方学者走过的老路，而必须从本国正在发生的重大社会转型和法制改革中寻找问题。但与此同时，中国学者要避免司法调研机构所作的那种以改进司法为宗旨的所谓“问题分析”，必须培育自己独特的学术眼光，尤其要借着西方法学的研究成果和研究方法，对“中国问题”作出独立的学术研究。惟其如此，中国法学的独立发展才有可能，而不至于运用西方学者的研究思路，研究那些出现在西方国家的问题，得出西方学者早已得出的结论，或者通过分析中国的具体问题来验证西方法学中的某一理论。

当下的法学研究似乎在“问题”和“主义”两个方面都有爆炸性的发展。一方面，研究者基于对中国法律制度现状的考察，在立法、司法实践等方面发现了大量问题。于是，对各自领域中所存问题的分析，成为各部门法研究中一个蔚为壮观的景象。另一方面，从法理学界到各个部门法学界，对基本理论的研究甚或“法哲学”问题的研究也呈现出“繁荣”的局面。一时间，从古典的自然法学理论、实证主义法学、社会法学运动，一直到流行的经济分析法学、批判法学运动甚至后现代法学，都对中国法学研究产生了程度不同的影响。

以刑事诉讼法的研究为例。法律学者在近来的研究中不可谓没有强烈的“问题意识”。在立法层面上，诸如沉默权、非法证据排除规则、证据展示制度、程序性违法的法律后果、三审终审制等一系列的立法建议，显示出中国刑事诉讼制度在规则构建方面存在着相应的问题。而在司法实践方面，包括证人不出庭作证、辩护律师会见难、辩护律师受到检控方的随意追诉、刑讯逼供屡禁不止、超期羁押久盛不绝等在内的问题，都被纳入法律学者的研究视野之中。甚至就连法学理论中存在的问题，如认识论的理论基础地位问题、“法律真实”与“客观真实”的关系问题等，也都成为刑事诉讼法学研究的对象。

刑事诉讼法律学者也不可谓没有浓厚的“理论情结”。为了结束所谓“注释法学”一枝独秀的局面，也为了创造出中国刑事诉讼法学的“理论体系”，研究者引入了源自美国和日本的诉讼构造和诉讼目的理论，借鉴了源自英美的程序正义和程序价值理论，甚至提出并力图确立诸如诉讼构造、诉讼目的、诉讼主体、诉讼法律关系、诉讼阶段、诉讼职能之类的一系列理论范畴。但是，这些来自西方的法学理论本身就没有一个统一的体系，在不同的法系和不同的国家，甚至还有着彼此相互矛盾的理论体系。例如，大陆法国家所创立的以“诉讼主体”、“诉讼客体”和“诉讼行为”为骨架的刑事诉讼理论，可能更多地受到欧陆民法理论的影响。而以人权保障为主旨、以程序正义为红线的英美刑事诉讼理论，则更多地将刑事诉讼法视为“动态性的宪法”和“实践中的人权法”。中国学者无论是引进哪一种刑事诉讼理论，都会面临诸如“究竟要被纳入哪一法系”之类的问题。

根据笔者的观察，中国的法学——尤其是部门法学——在研究“问题”方面，更多地赋予法学研究以实用性和功利性的考虑，以推进立法和改进司法作为研究的归宿，从而走进了“对策法学”的桎梏之中。而法学界——尤其是法理学界——在研究“主义”方面，则明显地陷入纯粹的理性思辨之中不能自拔，以至于忘记了法学研究的本来目的，使法学在部分学者那里变成一些西方哲学观点的变种。这是两个需要引起足够警惕的学术误区。

本着对制度创新的关怀和变革法制的理想，也由于中国法律制度几乎在所有层面上相对于西方而言都有明显的不足之处，中国法律学者几乎普遍将推进立法进程和推动司法改革作为研究的归宿之一。于是，在大多数法学论文中，有关解决问题的“思路”、“制度设计”、“对策”等都成为研究者所要得出的最终结论。曾几何时，一篇只提出问题而没有解决问题方案的论文，经常被认为“未完成的论文”；一部只分析问题而没有提出立法对策的著作，也可能被认为“没有太多创见”。在这一“对策法学”的影响下，法律学者以成为司法机关的“咨询委员”和立法决策机构的“立法顾问”，作为自己法学研究事业处于巅峰状态的标志。对于著名法学家，人们不去追问“什么是你的学术贡献”，“你提出过哪些学术思想”，以及“你有怎样的理论推进”等学术层面的问题，而往往推崇其对立法和司法的具体影响，甚至将其顶礼膜拜为“某某法之父”。

法律学者对待“中国问题”的这种实用态度，使得这门学科越来越具有“应对之学”的特征，而少有人文社会科学所固有的“问题意识”和“理论属性”。目前，已经有学者对法学的“科学属性”提出一定的质疑，认为这一学科越来越与历史学、经济学、政治学等社会学科格格不入。当那些年纪轻轻、初入法学之门的研究生们学着前辈们的做法，在论文中没有对问题作出多少深入的分析，就“少年老成”地提出一堆“立法建议”时，人们不禁猛然警觉：原来一门社会学科竟然不以“创见”和“思想”作为支撑，而以立法对策作为立论的基础！

然而，法学不同于物理、化学、数学等自然学科，无法以实验方式来检验研究者所提出的假设和推断。法律学者提出的所有改革建议或者立法对策，也无法像当年欧洲的“空想社会主义者”所做的那样，在一定地域中进行社会改良实验。因此，诸如民法、刑法、诉讼法、行政法等法学领域中的“立法建议”，只能算作研究者为解决某一法律问题而提出的“假设”和“推断”而已。这些建议和对策在理论上具有怎样的正当性，或许是可以通过理论推理来加以论证的。但是，它们在司法实践中究竟能否有效地解决实际存在的问题，它们在今日的中国法律制度下究竟是否具有现实可行性，这些都是有待证明和检验的。如果过于相信研究者的理性能力，以为法律问题就是“逻辑问题”，只要经得起形式逻辑规则的检验，立法对策就是好的、有创见的，那么，我们每一位法律学者就都是最好的立法决策者了。但非常不幸的是，“问题的存在是客观的”，而“解决问题的方案从来就是主观的”。过于相信自己的理性能力和预测能力的结果，就是使自己的立法建议和对策变成一种“武断”的预言和“充满激情的说教”，而缺乏最起码的学术客观性。

当法学研究者将推动“某某法典”的通过、提出改革司法的建言作为研究的归宿时，他们所做的似乎就不再是纯粹的学术研究工作，而是类似国会议员们为促成法律的制定或修改所从事的社会活动和政治活动，法学家似乎也抛弃了自己本来的知识分子角色，而摇身一变成为社会活动家和政治活动家。学者投笔而从事政治活动，这在中国历史上不乏先例。晚清时期康有为、梁启超就曾领导“举子”们向清朝政府提出变法动议的“公车上书”运动，并曾向清朝皇帝提出过变法的“奏折”。即使在今日的经济学界，在学术研究中也较为广泛地存在着所谓的“环中南海”现象，以为经济改革建言献策作为研究的目标。应当说，这种学者推动制度变革的活动对于社会进步是有利的，而对于从事这种活动的学者也确实无可厚非。但是，一旦研究者将这种“济世为怀”的做法推向极致，以为这就是学术研究的终极目的，那么，学术研究的萎缩、学术思想的贫乏以及学术眼光的短浅，就成为不可避免的结果。而这对于学术研究的前途无疑有着极为负面的影响。

因此，中国法学要想真正作出独立的贡献，中国法律学者要想提出富有创见的理论，就必须走出“对策法学”的误区，真正从学术的视角、世界的眼光来分析“中国问题”，并在解释和解决问题的过程中反复设定疑问，引导出富有见地的新思想和新理论。笔者深信，当年意大利学者贝卡利亚若只是提出改进当时意大利刑事立法的建议，或者一味地提出改革司法的对策的话，他是不可能成为法学大师的。真正使贝氏的《论犯罪与刑罚》名垂青史的，恰恰是他基于对当时刑事司法问题的深刻分析，所提出的包括罪刑法定、无罪推定、废除刑讯、废除死刑在内的一系列法学思想。可见，真正的学术大师绝不仅仅是立法建议和改革对策的提出者，而更应是法学思想的提出者和基本理论的创立者。当一位著名法律学者不再仅仅满足于担当“某某法之父”，而是努力成为“某某理论之父”时，我们距离出现法学大师的时代就不再遥远了。

在法学研究中存在偏差的还远不止“对策法学”问题，那种以纯粹的“理性思辨”为旨趣的研究也存在明显的问题。当然，笔者不仅不反对、而且很赞赏那种真正的法哲学研究。事实上，有不少法律学者的哲学功底深厚，并提出了很多富有哲理的法律理论。笔者所要反思的是那种不知“中国问题”为何物、为思辨而思辨的研究方法。笔者深信，所有从事真正法哲学研究的学者一定是有着浓厚的“中国问题”意识的，他们的研究应当是对中国问题所作的更加深刻的分析，对法律理论所作的更加抽象的归纳。

中国宋代有词曰：“少年不知愁滋味”，“为赋新词强说愁”。那种不以解释问题或解决问题为前提的“哲学分析”，那些仅仅将西方法哲学甚至哲学理论套到某一法律问题上所作的论述，犹如“隔靴搔痒”，根本不可能提出富有创见的法学思想。胡适先生就认为，“研究问题是极困难的事”，因为“这都是要费工夫，挖心血，收集资料，征求意见，考察情形，还要冒险吃苦，方才可以得一种解决的意见”，况且，“又没有成例可援，又没有黄梨洲、柏拉图的话可引，又没有《大英百科全书》可查，全凭研究考察的工夫，这岂不是难事吗？”相反，“高谈主义是极容易的事”，甚至“是阿狗阿猫都能做的事，是鹦鹉和留声机器都能做的事”，因为只要“买一两本实社《自由录》，看一两本西文无政府主义的小册子，再翻一翻《大英百科全书》，便可以高谈无忌了，这岂不是极容易的事吗？”

胡适这种略带讥讽的话不无夸张之处。但是，类似他所说的这种“引进主义式”的研究，在今日的法学研究中不也时有发生吗？不知从何时开始，研究法哲学和所谓“部门法哲学”的人士，在论述某一问题时，不是首先考虑中国所面临的相关问题，而是“生吞活剥”地大段引述西方学者的观点和理论，并以此作为论证的主要论据。于是，大量晦涩的概念和生硬翻译而来的术语遍布于纸上，论及古代思想则必称苏格拉底、柏拉图、亚里士多德，说到近代启蒙思想家则必引用康德、黑格尔、孟德斯鸠和洛克，而分析到现代理论则必抬出哈耶克、罗尔斯和哈贝马斯不可。甚至就连后现代哲学的代表人物如福柯等的著作，也早已为研究者所引用。

这种所谓的“哲理思辨”，不仅背离了法学研究的本来目的，甚至还会令人对其知识的专业性产生合理的怀疑。毕竟，法律学者研究纯粹的哲学问题是远远比不过专业的哲学研究者的。或许，法律学者将西方哲学的观点“七拼八凑”起来加以论证，这对于哲学研究者们来说很可能属于“常识性”或“小儿科”的问题，而对于那些不了解西方哲学的中国法律学者而言，则未尝不使其“肃然起敬”。这正如一个法律学者向专业哲学研究者讲述某种法律常识一样，也会使其“自愧不如”。

事实上，那种认为只要引进西方的理论和学说就可以提出富有创见的法学思想的观点，几乎过于天真了。毕竟，这种研究所涉及的只不过是西方学者基于对社会问题的解释和分析，所提出的理论观点而已。这种理论当然应当为中国研究者所了解甚至精通，以便在研究中国问题时作为参考。更明确地说，了解了西方相关的理论，至少可以活跃自己的研究思路，提升自己的学术境界，从而使自己的学术视野更加开阔。但这仅仅是研究者所应具备的一点“看家本领”而已，而不能用来代替问题的研究本身。如果我们在研究中始终将这些西方理论作为研究的终点，而不认真思考中国问题的特殊性，也不去反思这些理论对于解释和解决中国问题是否具有局限性，那么，我们注定只能充当西方理论在中国的代言人角色，而根本不可能有理论上的创新和贡献。

法国雕塑大师罗丹曾在其艺术遗嘱中说过：“所谓大师就是这样的人：他们用自己的眼睛去看别人见过的东西，在别人司空见惯的东西上能够发现出美来。”罗丹这句话是就从事艺术创作的人而说的。其实，对于法学研究活动而言，所谓学术大师也就是通过研究法律制度中存在的种种问题，并在人们司空见惯的问题上能够提出创造性的思想和理论的人。

因此，所谓“中国的问题，世界的眼光”这一命题，所要表达的其实就是古人早就说过的一个意思：“小处着手，大处着眼”。中国法学已经过多年的积累和探索，几乎所有学科的研究者都很难在一些“宏大课题”上有创新的余地。相反，处于巨大社会转型和法制变革的中国，几乎成为世界上最为丰富的“问题来源地”，无论是在法律制度的构建还是司法改革方面，也无论是在观念革新还是理论转型方面，都存在着各种各样的问题。如果说中国法学目前在理论创新方面还远远达不到西方法学的境界的话，那么，中国法制所面对的丰富“问题”却是人类历史上任何一个国家在其现代化过程中所没有完全遇到过的，有着明显的特殊性。中国法学要作出独立的贡献，就需要对自己本土中存在的特殊问题作出解释和回应，并通过这种对特殊问题的分析和研究，逐渐提出解决问题的思路，从而最终提出一些为西方法学所无法提出的法律思想和理论。正是在这一意义上，笔者同意这样一句为人们耳熟能详的断言：“越是民族的，就越是世界的”。

对于法学研究的上述看法，笔者早在2000年前后就已经提出过。时至今日，笔者对此仍然有着较为明确的认同。这既是笔者对法学研究现状的一点评论，也是笔者自我反思的一点心得。“学如逆水行舟，不进则退”。笔者深知，对于以学术为使命的学者来说，不出新作品就意味着学术生命的终结。与其他出版物不同的是，中国人民大学出版社“21世纪法学研究生参考书系列”这一出版计划为笔者不断更新自己的作品，提供了一个弥足珍贵的机会。对于珍惜学术声誉的作者来说，这既提供了一个展示新作品的机会，也带来了更大的社会责任——我们有义务创造出更多富有生命力的作品，而不仅仅是那种应景之作。陈瑞华2011年2月15日于北大中关园

第一章 司法权的性质

一、引言

在当下的法学领域，司法改革已经变成一个炙手可热的课题，甚至已成为横跨诸多法学学科的一门“显学”。应当说，在司法制度的基本框架存在缺陷的社会里，法学者对这种制度的改革保持一定的热情，对司法制度的重建进行充分的讨论，这是值得肯定的，也是十分有益的。

然而，法学界在若干年前就曾讨论并倡导过刑事审判方式的改革。人们不约而同地将引进对抗制作为改造中国“刑事审判方式”的突破口。时至今日，中国确实在刑事诉讼领域实行了所谓“抗辩式”的审判模式。但事实证明，这种改革并没有带来中国审判方式的根本变化：绝大多数证人、鉴定人依旧不出庭作证，法庭审理依旧采用书面、间接的方式；法院内部依旧实行所谓的“承办人”制度，绝大多数案件实际是由一名负责承办的法官进行审判的，合议制是名存实亡的；法院内部仍然存在着院长、庭长审批案件的惯例，审判委员会对一些“重大”、“疑难”、“复杂”的案件，仍然在单方面听取“承办人”汇报的基础上，进行秘密的讨论和决定……这不能不令人感叹：所谓的“刑事审判方式改革”原来是一栋奠基在沙漠之上的大厦，尽管外表漂亮，但其根基有着致命的缺陷，因此注定难以取得预期的成效。

当然，现在谈论的司法改革问题本身就是由“审判方式改革”的推行而引发的。正是由于存在司法制度方面的阻力，导致“审判方式改革”无法深入推进，也难以发挥人们所预期的效果，于是人们才意识到：原来中国司法的症结不在什么“审判方式”，而在整个的司法体制。可以说，现在呼吁的司法改革与当年进行的“审判方式改革”是有着直接内在关联性的。

但笔者所担心的是，目前这种动用大量学术资源研究司法改革的情况，带有较为明显的功利色彩：很多人都希望开展一场深刻而剧烈的制度变革，“毕其功于一役”，从而带来司法的崭新变化。笔者注意到，目前进行的司法改革研究并没有改变传统的制度研究模式：描述问题，分析成因，然后提出对策。但是，由于少有高屋建瓴的理论加以指引，也由于对司法的内在规律缺乏认识，因而这种研究所触及的往往只是中国司法制度中的表层问题，所提出的改革方案也只是基于利害得失之权衡的应对之策。

例如，不少人以为司法制度的改革也就是法院体制和组织的改革。但是法院在国家权力体系中本来就处于较为弱小的地位，而且即使是在由“公检法三机关”组成的刑事司法结构中也并不具有至高无上的权威。显然，仅仅进行法院体制的改革是无法完成整个司法制度的重建的。又如，很多人都认为，司法的行政化、官僚化是中国司法制度中存在的一个重要问题。但很少有人注意到，中国实际还存在着司法权的“泛化”问题，也就是行政权、检察权甚至立法权的司法化问题。可见，对于司法的内涵和范围的确定问题，人们还没有形成一个明晰的认识。再如，人们通常都肯定司法独立的积极意义，认为这是中国司法改革的一项重要目标。但是，在法官素质普遍较低、法律职业尚未形成专门化的情况下，即使司法独立真正变成现实，司法公正也未必能够实现，甚至还可能出现大量法官滥用权力的现象……

以法学界目前提供的思路推进司法改革，究竟能否取得预期的成效，笔者不能不表示怀疑。实际上，如果不了解司法权的性质，不对司法活动的基本规律形成明晰的认识，那么任何司法改革都将成为丧失目标和方向的试验活动。可以说，在司法改革问题上，当前最需要的是对一系列基本理论问题的冷静分析和对一些司法改革举措的理性反思。笔者并不反对进行有关的对策分析。应当说，在时机成熟的时候进行有关司法改革的对策分析确实是不可避免的。毕竟，研究司法改革问题的最终结果是要落实在改革方略的设计上。但是，对策分析包含着较大的风险和变数。如果没有经过缜密的理论分析和实际论证，尤其是如果没有一系列较为成熟的理论作支撑，那么这种对策分析也将很难抓住问题的要害。

有鉴于此，本章拟对司法改革的基础理论问题进行一次尝试性的探索。笔者将围绕“司法权的性质”这一核心问题，回答诸如何谓司法权、司法权的功能、司法权的基本特征、司法权的范围等一系列理论问题。当然，限于篇幅和笔者的学术兴趣，本章基本上是以刑事司法为范例来展开分析的，但这并不意味着笔者的论述会完全局限于刑事司法的范围。笔者期望，所有关心司法改革的人士都能够对这些基础理论问题产生兴趣，并展开讨论，从而为中国司法制度的全面改革提供理论资源。

二、司法权的构成要素

什么是司法权？这一问题在不同的法律制度下可能会有多个不同的答案。从宪政体制的角度来看，司法权是相对于立法权、行政权的第三种国家权力。与立法权和行政权相比，司法权的性质或许是不言自明的。例如，立法机构的使命主要是创制法律，也就是制定带有普遍适用效力的法律规范。而司法机构的使命则在于对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生的利益争端。相对于立法权而言，司法权是一种裁判权，并且是通过将一般的法律规则适用于具体案件上，来发挥其裁判案件这一功能的。

但是，这样的解释总使人感到“三权分立”的宪政体制在限制着分析者的思路。而“三权分立”不仅在英美法和大陆法国家之间本来就没有一个完全相同的模式，而且与中国实行的人民代表大会制度更是迥然有别。在几乎所有法律制度下，纯而又纯的“三权分立”机制都是不存在的，司法权与其他国家权力都会产生一定的交叉甚至混淆。例如，在奉行“议会至上”的英国，上议院既是议会的组成部分，又是该国事实上的最高法院。可以说，司法权在一定程度上是从属于立法权的。正因为如此，英国学者认为，“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不十分容易”，甚至在职能方面，司法与行政“在本质上是没有区别的”。又如，在法国和德国，法院的司法行政事务在很大程度上要受到司法行政机构的控制，从法院的财政预算到法官的任免、升迁和薪金，司法行政机构都拥有相当大的决定权。这表明，大陆法国家的司法权在一定程度上要受到行政权的影响。

很显然，从宪政体制的角度分析司法权，固然有助于认识它在国家权力结构中的地位，但也会面临很多具体的困难。由于历史和法律传统的原因，几乎所有国家都没有确立完全整齐划一的司法模式。不过，司法权在很大程度上有其独立的技术性方面。例如，不同制度下的司法权大体上有一系列相同的定位、功能、程序、组织特征。在中国目前的宪政体制下，有关司法权性质问题的研究仍可以从西方各国寻找到一定的资源。另一方面，各国行使司法权的机构尽管并不局限于法院，但某一国家机构只要行使司法权，就应遵循一些与司法权的性质有关的规则。例如，裁判者要在争端各方之间保持中立，要同时听取双方的意见，要从各方的争辩中确定事实，制作裁判结论，等等。显然，司法权的性质并不要求只有法院才能从事司法活动，但不论哪一个国家机构行使了司法权，都必须遵守一系列特有的司法程序，采取与司法性质相符合的组织形式，并发挥其特有的社会功能。有鉴于此，笔者愿意选择一个特殊的技术化角度，对什么是司法权问题作出实证意义上的分析。

在笔者看来，司法是与裁判有着内在联系的活动，司法权往往被直接称为司法裁判权。当然，这一命题在那些确立了基本的权力分立体制的社会中是不难解释的，而对于中国这样一个处于社会重大转型时期的国家而言，还需要加以缜密的论证。近一段时期以来，中国出现了立法机构加强对所谓“个案”进行监督的趋势，检察机关的“法律监督”地位逐渐受到法学界的质疑，而公安机关实际所享有的强大的行政处罚权，也受到越来越多的学者的批评。在这一背景下，将司法权界定为裁判权，对于中国司法改革目标的确定而言，是有着极为重大的现实意义的。

作为裁判权，司法权与其他国家权力有一些相似的特征，如由国家宪法或其他基本法进行授权，有国家强制力加以保证，有国家提供的人力、物力、财力作为资源保障，等等。但在这里，我们需要关注的是司法权相对于其他国家权力的特殊性，也就是这一权力在行使机构和方式上的特点。从权力行使过程的角度来看，司法裁判无疑就是享有司法权的机构、组织或者个人，针对申请者向其提交的诉讼案件，按照事先颁行的法律规则和原则，作出一项具有法律约束力的裁决结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的利益争执的活动。按照司法裁判活动的普遍特征，我们可以将其分解为以下若干基本要素：（1）存在着一项特定的利益争端或者纠纷；（2）特定的两方或多方（当事者）卷入上述争端之中；（3）争端的一方将争端（案件）提交给享有司法权的机构、组织或者个人（裁判者）；（4）裁判者作为独立于争议各方（通常为双方）的第三方，参与并主持对争端的解决；（5）举行听证，届时争议各方同时参与，以言词争辩的方式影响裁判者的结论；（6）如果争端涉及事实的认定问题，争议各方需要向裁判者提交证据，传唤证人；如果争端仅仅涉及法律问题，争议各方则要提出法律方面的论据；（7）裁判者制定并宣布一项裁判结论，以解决争议各方的争端；（8）裁判者须在听取争议各方主张、证据、意见的基础上，对争议的事实作出认定，并将实体法确立的有关原则和规则适用于该事实之上；如仅系法律争端，则须按照法律原则、规则、先例或者有关理论，对有争议的法律问题作出裁决。

这种就司法权的构成要素所作的分析，旨在提供一个有关“司法权是什么”的动态图景。具体而言，第（1）、（2）项要素指明了司法裁判赖以产生的前提：存在着双方或多方之间的利益争端。这种争端可能发生在两个平等主体之间（民事争端），可能发生在个人与作为管理者的行政机构之间（行政诉讼），可能发生在国家与个人之间（刑事争端）。在有些国家，利益争端还有可能发生在个人与其他国家机构以及国家机构之间（宪法争端）。而一旦两个国家、国际组织甚至个人与国家、国际组织之间发生争端，还有可能产生一种新的争端形式——国际争端。但争端不论以何种形式出现，一般都会直接牵扯到有关争议各方的利益。正因为如此，那些直接卷入争端之中并与争端的解决存在直接利害关系的个人、组织、机构甚至国家，通常被称为当事人。

第（3）和第（4）两项要素涉及的是裁判者介入并主持争端的解决问题。从历史上看，争端的解决可能有各种各样的方式。在远古时代，人类曾采取血亲复仇、部族间战争等方式私自解决利益上的争执。随着国家的产生、发展和强大，社会上逐渐出现了专门负责解决私人争端及处理严重侵害公益行为的机构，由国家控制的司法裁判制度逐渐取代了私人复仇制度。这曾被不少历史学家视为人类文明发展进程中的一次伟大成就。可以说，与私立救济方式相比，司法裁判是一种典型的公力救济活动。代表国家行使司法权的裁判者对争端解决过程的参与，是这种争端解决走向公力救济化的主要标志。然而在现代社会中，被人们用来解决利益争端的方式并不限于司法裁判一种。例如，某甲与某乙因为一方无理拒不履行事先订立的契约义务而发生争执，某甲可以首先选择与某乙进行私下协商，以寻求私下和解或者中国民间所说的“私了”；如果和解不成，某甲还可以诉诸仲裁，由专门的商业仲裁机构作出仲裁书。即使在争端进入法院之后，某甲仍然有机会与某乙寻求和解。对于某甲提出的诸如撤诉等要求，法院一般都会予以尊重。而且即使在双方未能达成和解的情况下，裁判者也可以依据法律程序，对双方的争端进行调解，若借此促使双方达成协议，争端也就不经过裁判而得到解决。可以说，相对于各种非诉手段而言，司法裁判实为最后一种解决争端的方式。

作为第三方的裁判者参与和主持争端的解决，这是司法裁判活动有别于其他争端解决方式的重要特征。与古代的私力救济相比，司法裁判活动具有和平性和非自助性。美国学者富勒（Lon L．Fuller）曾就此指出：“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式来解决争端。但和平解决争端并非仅靠协议、协商和颁布法律等就能实现的。必须有一些能够在争端发生的具体场合下确定各方权利的机构。”司法裁判所提供的解决争端方式，使人类彻底摆脱动辄诉诸暴力、私刑等野蛮手段的习惯。但反过来，和平性和非自助性是要靠公正、人道的司法裁判方式来维持的。司法裁判这种公力救济方式一旦由于裁判者的不公平而难以令人信服，争议各方还可能会诉诸原始的私力救济方式。可以说，私力救济作为一种制度尽管已经消失，但私力救济的实践却可能在司法裁判制度不良时继续出现，从而成为司法裁判活动所要尽力避免的情况。另一方面，与和解、仲裁、调解相比，代表国家行使司法权的裁判者主持司法裁判活动，这使得争端的解决具有相当程度的“非合意性”和“最终性”。尽管与这些争端解决方式一样，裁判过程通常都包含争议各方自主的协商和交涉活动，这种活动还会对裁判者的结论产生程度不同的影响，但是裁判者在诉讼中对争端的解决方案，却不会受到各方意见的完全的影响和左右，而是相对独立地建立在所认定的事实和有关的实体法规则的基础上。争议各方充其量只能对裁判者的结论尽力施加自己的影响，以促使裁判结论朝有利于自己的方向发展，但他们并不能完全决定裁判结论的内容，因为有权制作裁判的只能是行使司法权的裁判者。与此同时，与和解、调解无法“彻底息讼”这一点不同，司法裁判具有最终的“定分止争”作用。因为对于业已达成的和解协议，争议各方可以翻悔；对于在第三方主持下达成的调解意见，各方也还有不接受的自由。而司法裁判能够提供一个最终的争端解决方案。可以说，争端一旦进入司法裁判程序，经过法定的审级，拥有终审权的司法机构所作的生效裁判结论，就是对争端解决的最后方案。各方无论是否心悦诚服，都必须接受并服从该裁决的解决意见，否则就可能遭受有关国家机构的强制执行，甚至因为抗拒执行裁判而承担新的消极的法律后果。

前面分析的第（5）、（6）、（7）项要素所涉及的是司法裁判的程序问题。其实，司法权与立法权、行政权尽管在所发挥的功能方面有一定的交叉或重合，但这些国家权力在行使的程序上却具有各不相同的特征。例如，立法机构在就一项法律草案进行辩论时，或许也会举行听证程序，但是这种旨在制定一般法律规则的活动却与司法裁判的程序大相径庭。因为在司法裁判活动中，裁判者一般不能主动引进一项新的指控或主张，而只是被动地接受争议各方的申请，这与那些经常主动提出制定法律的建议或草案的立法者相比，简直是不可同日而语的。同时，司法裁判活动必须有争议各方的同时参与，他们向裁判者提出主张、证据、法律根据，并进行言词辩论；而在立法活动中，基本上就没有典型意义上的当事人，更谈不上有当事人之间的言词争辩。最后，司法裁判的结果是作出并宣布一项旨在解决当事人之间利益争端的裁决，该裁决一般只对特定当事人和特定诉讼事件有法律约束力，其效力不及于其他社会公众。司法机构即使有权制作判例，该判例也主要只对下级司法机构在涉及同样或类似法律问题时具有约束力。相反，立法机构一旦经法律程序制定并公布法律，该法律就对全体社会成员具有普遍的法律约束力。

又如，在现代各国的体制中，政府作为国家利益的代表，当然要通过行使行政权，维持社会生活的正常秩序。而法院则作为正义的化身，担当着公正解决社会争端、提供权利救济的使命。因此，行政权与司法权在行使方式上确有一些明显的差异：行政权一般能够主动地干预社会生活，而司法机构则只能被动地等待有人提出“诉”的请求，然后才能产生裁判；行政权可以秘密的方式行使，而司法活动则须具有必要的公开性和透明性；行政权的行使可以由行政机构单方面进行，而司法权的行使则要有发生利益争端的双方同时参与；行政权的行使所产生的结论不一定是最终和权威的，而司法机构则有权对争端提供最终和权威的解决方案，等等。当然，司法权的性质决定了裁判者在制作裁判结论时要受到诸多方面的限制，如争议各方在听审中所提出的证据、意见、法律根据和辩论等，可以说，法庭上“发生的事情”对裁判者的裁决具有极大的制约作用，这是保证裁判者的结论令人信服的关键制度设计。因此，司法裁判者就不会像行政官员那样，在行使权力时拥有太多、太大的自由裁量权。司法权的上述性质，决定了在现代法治社会中，甚至连行政权本身也可以被纳入司法权的审查和控制之中，成为被裁判的一方。

司法权的最后一项要素指明了这一权力在实施法律的途径方面所具有的特殊性。这显示出司法权不仅与旨在制定而不是实施法律的立法权有着明显的不同，而且与同样负有实施法律使命的行政权也迥然有别。这是因为，行政机构对法律的实施主要是通过指令、管理、指导、调查甚至惩戒等方式来进行的。通常情况下，与行政权相伴随的永远是“社会控制”，这使得行政机构得以在不违背法律的前提下，制定大量的行政政策，从而拥有相当大的自由裁量权。实际上，如果我们考虑一下行政机构上下级以及行政机构的首脑与其下属之间的服从和隶属关系，考虑一下行政官员以维持社会秩序为名，对个人权利实施的限制，就不难理解行政机构主要是从国家、社会甚至它本身利益的角度来实施法律的。与此不同的是，司法机构对法律的实施则是通过一个特殊的途径进行的：首先，该机构无权将一个尚未提交来的案件进行裁判，因此它无法以实施法律为名，主动干预社会生活，而只能在争议各方将争端提交过来以后，通过裁判个案、解决争端的方式，使有关实体法规定的原则、规则得以实施。其次，司法裁判者与法律的实施不应有任何直接的利害关系，并且一般也不仅仅代表国家、社会及政府的利益，而要在发生争执的对立利益之间保持居中裁判的地位，并依据法律的规定对利益争端作出终局性裁判。再次，司法机构通过裁判活动，不仅要以公平的方式解决业已发生的争端，而且承担着维护国家法律统一实施的使命。尤其在现代法治国家，终审法院更要对法律的统一实施甚至宪法的解释发挥重大的作用。

三、司法权的功能

从司法权存在的本来目的来看，其功能就是以权威的方式解决那些业已发生的利益争端，并使得各项法律透过具体案件得到实施。这似乎是不言而喻的。但如果对此作进一步的思考，就不能不令人产生这样的困惑：司法权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说行政权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？

实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。

具体而言，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护宪政并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利与国家权力取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。

表面看起来，司法裁判活动都是在司法机构直接主持或参与下进行的，这似乎意味着凡是司法机构不参与的活动也就不属于司法裁判活动。但一项活动是否具有司法裁判属性并不只以司法机构参与为标准。实际上，“无权利则无司法”，“无救济则无权利”。如果说司法权是一种由司法机构所行使的裁断权的话，那么这种司法裁断权的存在则主要是为了给那些受到威胁、限制、剥夺的权利提供一种法律上的救济，同时给国家权力机构所行使的公权力施加一种法律上的限制和约束。如果说行政机构只是特定国家利益或社会利益的代表的话，那么法院则要在各种社会利益（尤其是发生着冲突的利益）之间保持相对的中立，并侧重从为受到非法侵害的权利提供救济方面，对上述利益进行协调。人们通常所说的行政权的最高价值在于效率，与司法权永远相伴随的则是权利救济和维护正义，也就是从这一角度而言的。

显然，司法权存在的基础之一就在于为各种各样的权利提供一种最终的救济机制。从技术的角度看来旨在解决争端的民事裁判活动，实质上不过是在为权利受侵害者提供一种获得司法救济的管道；表面看来似乎只是解决作为管理者的行政机构与作为被管理者的个人之间利益纠纷的行政裁判活动，实际是在为个人提供一种获得司法救济的途径；形式上看来是以解决宪法争端、解释宪法为宗旨的宪法裁判活动，其实也是建立在为个人、组织、机构等提供司法保障的基础上的。至于刑事诉讼中的裁判活动，则更是为被告人提供了极为重要的获得听审、向中立司法官进行申辩的机会。可以说，离开了司法机构的参与，刑事追诉活动将很难不“异化”为一种行政性的治罪活动甚至带有军事意味的镇压活动；没有司法权的控制，行政权也将成为带有压制性和专横性的力量；失去司法机构的救济，所有公民权利最后都难以从书面权利变成有生命力的现实权利，甚至会名存实亡。相对于其他权利救济和保障手段而言，司法救济具有终局性和权威性。人们通常所说的“司法最终裁决原则”，其实就指明了司法裁判对于个人权利的最后救济和终局保障作用。

司法权存在的基础之二在于为各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制。鉴于司法权具有的这一性质，人们一般又将其直接称为司法审查权。对于行政裁判而言，法院的介入旨在对行政机构的行政管理权实施直接的审查、制约和控制，以防止行政权出于便利、效率等功利性的考虑而可能出现的滥用，从而将这种权利限制在宪法和法律许可的范围之内。对于宪法裁判而言，各国司法机构对宪法争议问题的介入，也可以对立法权、行政权等国家权力施加一定的限制，从而促使其具有宪法和法律上的合法性和正当性。同样，对于刑事诉讼中的裁判活动而言，法院对被告人刑事责任的审判，一方面为被告人提供了一次获得听审的机会，另一方面也是对警察和检察机构的追诉结论实施的独立审查，从而构成对警察权和检察权的一种司法控制。不仅如此，司法机构在审判前实施的程序性裁判活动，还直接使警察、检察机构限制个人基本权益的行为，受到司法机构的独立审查和程序控制。可以说，这种司法审查机制的存在，是防止其他国家权力出现滥用和专横的特殊保障，也是法治秩序赖以维系的关键制度设计之一。

分析至此，我们可以得出一个结论：司法权范围的确定必须紧紧围绕是否有个人基本权益需要司法救济和司法保障，以及是否有某种国家权力（尤其是行政权力）需要司法审查和控制这两项标准来进行。离开对权利的司法救济和对权力的司法审查这两点，司法权的介入就可能在很大程度上是奢侈和多余的。反过来，在某种基本权利受到限制、剥夺的场合，在某种国家权力（尤其是行政权）可能出现扩张、滥用的关口，如果没有司法权的介入和控制，就可能导致权利受到任意的侵害而无处获得救济，权力出现恣意的行使而不受制衡。在此情况下，自由、权利将被秩序、安全所湮没，正义将不复存在。

四、司法权的基本特征

分析到这里，似乎司法权的性质问题已经得到充分的解释了。但是，鉴于司法的行政化、官僚化和地方化已经成为中国司法改革中亟待解决的问题，人们很可能会提出这样一些问题：究竟司法权与行政权有哪些具体的区别？司法机构在活动程序、独立程度、组织等方面应遵循哪些特殊的原则，才能最大限度地避免司法的行政化？

看来，在解释了司法权的构成要素和功能之后，我们确有必要对司法权的特性作出具体的归纳和总结。当然，笼统地考察一种国家权力的特征，往往会显得不着边际，有关的归纳和总结不可避免地会有所疏漏。不过，我们可以行政权作为分析的参照物，从司法权与行政权所存区别的角度，来解释司法权的基本特征。这种解释或许不够全面，但对于中国的司法制度而言，可能更具有针对性，并能够为司法制度的重建提供一些可操作的指导性原则。以下的分析将从两个方面进行：一是司法权的独立性，二是司法权的程序特征。在程序方面，司法权具有六个基本特征：被动性、公开和透明性、多方参与性、亲历性、集中性和终结性。（一）司法权的独立性

一般说来，行政权具有较为明显的上令下从或依附的性质。因为行政官员在进行行政管理时都必须服从其行政主管的命令或指挥；下级行政机构也必须接受其上级行政机构的指令；在从事行政管理活动时，行政官员也不具有不可替代性，而是可以随时更换的。显然，无论是单个行政官员还是行政机构整体，在行使权力时都不具有较强的独立性。与此相反，司法权的典型特征之一就是具有独立自主性。无论是司法机构还是个体司法官员，在从事司法裁判活动时都必须在证据采纳、事实认定以及法律适用等方面保持独立自主性，不受来自司法机构外部或内部的任何压力、阻碍或影响。

正是因为司法权相对于其他国家权力而言，不仅十分弱小，而且很容易受到外部的控制，所以，司法独立才得到普遍的重视和强调。但是，这种独立绝不意味着法官可以不受任何制衡甚至恣意妄为。事实上，无论在哪个社会里，司法独立都不是绝对的，而只是意味着司法权“相对于哪些人、哪些机构保持独立的问题”。换言之，只要社会中存在着使司法权受到不正当控制、干预、影响的力量或权威，司法独立就将是该社会不可回避的司法目标，该司法制度将面临能否以及如何克服这些控制、干预、影响的问题。在这一问题上，笔者不赞成那种以司法独立在任何社会中都难以完全得到实现为由，否定这一原则的价值的观点。因为美国、英国等西方国家法官所受到的来自社会各个方面的干预和控制，虽能说明这些国家在维护司法独立方面所存在的一些问题，也能证明司法独立即使在一个已经建立法治秩序的社会里会面临一系列的挑战，但是，这一事实并不能否定维护司法独立在中国的极端重要性。如果说西方社会所面临的是如何解决司法独立在今天所面临的挑战的话，那么中国所面临的则是如何确立最低限度的司法独立标准的问题。另一方面，在司法权出现严重的行政化、官僚化甚至地方化的情况下，如何使司法机构摆脱来自行政机构、地方政府、新闻传媒、立法机构甚至各级党政干部的非法干预和控制，是中国今日的司法制度所面临的一个极为严峻的问题。的确，在此时此地谈论司法独立问题可能有些奢侈和不切实际。但惟其如此，维护司法独立才显得尤其具有紧迫性和必要性。现实中所存在的制度实践尽管具有其各方面的成因，似乎从这一角度看，“存在的就是合理的”，但是“存在的”却未必是人道的、文明的、公正的和符合人性基本要求的，甚至可能是极其野蛮的、残酷的、专横的，或者至少是不科学的。进行司法制度的重建，与进行其他方面的法律改革一样，对一些不正当的制度或者实践不仅不能迁就和容忍，而且还应进行必要的制度革新或改造。

当然，作为一个宪政原则，司法独立与国家的政治体制有着密切的联系；而作为一项司法诉讼原则，司法独立又是与国家的法院体制甚至司法组织形式不可分立的。这就使得独立性较之司法权的其他特性而言，具有更加明显的复杂性。人们似乎很难为各个具有不同政治、社会和文化背景的国家，确立一个普遍适用的司法独立标准。不过，鉴于司法独立在不同的社会都会面临一些共同的威胁，司法机构在进行裁判活动时通常也会受到一些大体上相同的干预，因此，我们仍有可能为司法独立确立若干项依稀可辨的要素或标准。

在笔者看来，司法独立的核心是裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制。这里的裁判者是指代表某一司法机构行使司法权的个人或者组织，它可以是个体法官，也可以是由若干名法官或陪审员组成的法庭，还可以是由非法律职业人士组成的陪审团等。裁判者要做到独立行使司法权，就必须严格依据法律的规定履行裁判职能，即依照程序法的规定进行裁判活动，根据实体法的规定对案件制作裁判结论。这一司法独立的核心要求，又可以称为裁判者的“职能独立”或者“实质独立”。

司法独立的核心含义固然是比较明晰的，但是要确保裁判者独立行使司法裁判权，从而实现司法独立的目标，就必须建立起一个必要的制度保障机制。这后一点恰恰是最为困难，也是争议最大的一个问题。在以前的研究中，笔者曾提出并分析过司法独立的四项要素，其中的后三项要素是“法官的身份独立”、“法院的整体独立”和“法院的内部独立”。司法独立的保障机制实际就是围绕着这三项要素而建立起来的。当然，也有学者对司法独立作出过不同的归纳。如有人将司法独立的要素视为对当事人的独立、职能的独立、机构的独立和内部的独立四项，有人则将司法独立视为司法权的独立、司法主体的独立、司法行为的独立和司法责任的独立等要素的混合体，还有人将司法独立分为外部独立和内部独立两个基本层面。

尽管存在较大的分歧和争议，但学者们基本可以达成共识的一点是，司法独立不仅仅是指法院的独立，还应当包括法官个人的独立以及法院内部的独立。否则，如果像大量法学教科书所宣称的那样，仅仅将司法独立等同于法院独立的话，那么司法独立是得不到最低限度的保障的。在笔者看来，基于司法权的独立性容易受到来自法院之外、之内两个方面的威胁，也基于法官个人在任职条件方面极容易受到控制的现实，司法独立的保障机制大体上可以包括以下五个层面的内容：一是法院的整体独立或外部独立，二是法院的内部独立，三是法官的身份独立，四是法官的职业特权，五是法官的职业伦理准则。受篇幅所限，本章不可能全面、系统地分析这些问题。以下仅仅对这五个方面作一简要解释。

所谓“法院的整体独立”，是指法院无论在司法裁判还是在司法行政管理方面，都独立于法院之外的机构、组织和个人，不受外部力量或权威的控制和干预。考虑到法院的司法裁判和司法行政管理活动极其容易受到其他国家权力机构的控制和干预，因此法院必须首先独立于行政机构和立法机构；又鉴于法院的司法裁判活动也可能受到新闻传媒、大众舆论等方面的不当影响，因此，法律必须建立可使法院摆脱传媒和舆论影响甚至控制的制度机制。这些在目前的中国显然是存在不少问题的。“法院的内部独立”是指法官进行司法裁判活动过程中独立于其同事以及上级法院的法官。法院内部在保障法官独立裁判方面如果存在制度上的瑕疵，法官就可能受到其他法官、法院司法行政首脑以及上级法院的法官的控制。这同样会危及司法独立，使得法官在司法裁判方面依附于本法院的院长、庭长、审判委员会，甚至受制于上级法院。这种内部独立在中国显然也是存在问题的。

司法独立的第三项制度保障是“法官的身份独立”。也就是法官的任职期间和任职条件应得到特殊的充分保障。如果法官的任职期间不固定、定期轮换或较为短暂，或者法官在薪俸、晋升、调转、惩戒等方面完全受制于某一机构、组织或者个人，甚至直接受到法院行政官员的控制，那么法官就不可能从容不迫地依法独立进行裁判活动，而会出现职业服从甚至人身依附现象。在中国，这些问题尤为明显。

司法独立的第四项制度保障是确立一系列的“法官的职业特权”，使法官为履行司法裁判职能享有特殊的职业保障。确立这些特权的目的在于，使法官在行使司法权方面免受一系列的指控、追究、评论，从而为法官独立进行裁判活动创造必要的安全氛围。例如，法官在司法裁判过程中所发表的言论不受刑事或者民事指控；法官正在对案件进行的审理情况不受外部评论；法官对案件进行的审理和所作的裁判结论不得被列入议会的讨论日程，等等。这些特权在中国基本上还没有确立。

最后，还需要建立较为完善的“法官的职业伦理准则”。如果说法官的职业特权可以使其拥有一些特殊保障的话，那么职业伦理准则的建立则使法官的行为受到必要的限制，以促使其免受一些不正当的影响，从而独立从事司法裁判活动。例如在一些法治国家，法官一般被禁止参与政治活动，不能在政府甚至议会担任职务，不能过多或者过于积极地参加社会活动，不能从事商业经营活动，不能担任执业律师，不能从事一些可能有损其职业尊严和法官形象的活动。这种行为准则在中国也没有能完整地建立起来。（二）司法权的程序特征1．被动性

通常情况下，行政机构靠其对社会生活的主动干预、管理、控制，来维护国家和社会的利益。但与此不同的是，司法裁判活动在启动方面要保持被动性。这种被动性也就是所谓的“不告不理”。德国学者将司法裁判的这一特征直接称为“控告原则”。而在美国学者格雷看来，“法官是一种由某一有组织的机构任命，并应那些向其主张权利的人申请而确定权利和义务的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来”。一百多年以前，托克维尔通过考察美国司法制度的运作情况，就对司法权的被动性作出过形象的描述：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”可以说，被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。

裁判者的被动性首先体现在司法程序的启动方面，其基本要求是：法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，没有当事者的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动受理任何一起案件。换言之，法院不能主动对任何一项社会争端或事项进行裁判活动，它也不能主动干预或介入社会生活，而只能在有人向其提出诉讼请求以后，才能实施司法裁判行为。同时，法院一旦受理当事者的控告或者起诉，其裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而绝不能超出起诉的范围而主动审理未经指控的人或者事实。换句话说，法庭的裁判所要解决的问题只能是控诉方起诉的事实和法律评价，即被告人被指控的罪名是否成立；如果认为成立，就按照控方主张的罪名作出有罪裁判；如果认为不成立，则应作出无罪判决。法院如果超出这一限制，而主动按照控方未曾指控的罪名给被告人定罪，就与司法程序的被动特征和“不告不理原则”直接发生冲突。

司法裁判权的被动性不仅在第一审程序中有所体现，而且适用于上诉审和再审程序之中。笔者注意到，无论在英美还是大陆法国家，尽管上诉审的审级设置以及上诉审的构造各不相同，但上诉审法院在就未生效裁判进行重新裁判时，几乎无例外地都要受制于上诉申请的事项范围。换言之，上诉审法院对于控辩双方未曾提出异议的裁决内容，一般均视为已被双方接受，而不再进行审查或作出重新裁判。如果对于初审裁决结论，控辩双方不持任何异议，而在法定上诉期放弃上诉权，那么上诉审程序根本也就没有必要发动。与此同时，两大法系国家的再审程序尽管也各具特色，但有一点是共同的：任何法院都不得自行主动撤销某一已经发生法律效力的裁决，从而启动再审程序；再审只能由检察机构和被告人双方申请启动。

司法权的这种被动性还体现在程序性裁判活动中。法院无论是就警察或检察官的逮捕、搜查、扣押、羁押等进行司法授权、初次听审，还是就被羁押者的申请进行司法审查，都只能在控告者（警察或检察官）、“上诉者”（被羁押者）提出有关诉讼请求的前提下进行。换言之，为那些权利受到威胁或侵害的人提供救济的司法审查，本身就是一种被动性的制度设计：没有有关的诉讼请求，法院不会进行这种司法裁判活动；法院对那些程序性事项的合法性审查，也主要局限在申请者提出的诉讼请求范围之内。

那么，法院在启动司法裁判程序方面为什么要保持被动性呢？这可以从以下几点得到解释：（1）只有被动地运用司法权，法院才能真正在争议各方之间保持中立和不偏不倚，而主动地发动裁判程序，或者主动将某一事项纳入司法裁判的范围，只能使法院丧失中立裁判者的立场，实际帮助案件的原告或者被告与对方进行诉讼抗争。（2）法院不主动干预控辩双方之间的讼争，可以为双方平等地参与司法裁判过程、平等地对法院的裁判结论施加积极的影响，创造基本的条件。（3）法院不主动发动新的诉讼程序，有助于裁判的冷静、克制和自律，防止出现裁判者在存有偏见、预断的前提下，进行实质上的自我裁判活动。按照拉德布鲁赫的说法，如果裁判者同时也是控告者，就必须由上帝担任辩护人。（4）司法权的被动性是确保裁判过程和结论获得争议各方普遍认同、确保裁判者的公正形象得到社会公众信赖的基本保证之一。2．公开性和透明性

与行政活动通常呈现的秘密性和封闭性不同，司法裁判活动应当具有公开性和透明性。所谓公开性，是指司法裁判的全过程一般应当向社会公众开放，允许公众在场旁听，允许新闻媒体采访和报道。公开审判包括两大基本内容，即整个法庭裁判过程的公开和法院裁判结论的公开。一般认为，获得公开审判既是被告人的一项诉讼权利，也是普通社会公众的一项民主权利。为了保证被告人切实获得这一权利，法院的审理过程一般应采取口头和公开的形式，法院有义务将公开审判的时间和地点预先公布于众，并且为公众旁听法庭审判提供充分的便利。在审判过程中，法庭不得将在场旁听审判的人限制在特定的范围之内，并应允许新闻记者在场报道。

公开审判向来被视为司法公正的基本保障之一，甚至被各国宪法视为维护民主和法治的基本法律准则。但是这种对审理过程和裁判结论的公开，仍然具有较强的形式意味。英国宪法学者詹宁斯就曾指出：“公开审判的重要性很容易被夸大。公开审判仅意味着公众中的一些人可以旁听，如果报界认为案件很有趣，可以报道其中的一部分。”我们可以假定这样一种情况：某法院将法庭审理的过程都予以公开，公众能够旁听到开庭、法庭上的证据调查、法庭辩论等庭审的各个环节；审理结束后，法院也将其所作的裁判结论向公众进行了公开宣布。但是，人们注意到，这一公开宣布的裁判结论并没有建立在法庭审理的基础上，很多在法庭上提出和辩论过的证据都没有被法院采纳，而法院作为裁判依据的则是未曾在法庭上提出和辩论过的证据；法院的审理过程与裁判的宣布之间，间隔较长一段时间，法庭审理完毕后并没有立即进行评议和形成裁判结论；法院公开的只是裁判的结论，而并没有将裁判结论赖以形成的理由和根据进行详细的分析，因此判决书的内容极为简要，等等。

显然，仅仅做到法庭审理过程的公开和裁判结论的公开，是远不足以防止司法不公现象发生的。因为审理过程的公开仅仅使公众了解到控辩双方争议的展开、证据的提出、双方的辩论等具体环节；而裁判结论的公开也仅仅使公众获知法院最后解决争端的方案。而在公开的审理过程与裁判结论的形成之间，还缺少一个中间环节——裁判结论形成的过程、理由和根据的公开。旁听过法庭审理过程的公众、报道过案件审判情况的新闻媒介，可能更想了解这一裁判结论“究竟是怎么形成的”，或者裁判结论“赖以制作的依据是什么”。这种裁判结论的形成过程、根据和理由方面的“公开”，其实是指司法裁判的透明。司法裁判活动的公开有一个不容回避的界限：裁判者的评议过程必须是秘密的。这一方面可以保证裁判者能够从容不迫地整理自己通过庭审所形成的思路，客观而无顾虑地发表自己的裁判意见和理由，另一方面也可以防止控辩双方以及社会公众对其裁判结论的非理性影响，给裁判者以理性讨论的机会和场所。显然，对裁判者的秘密评议必须加以保证。但是，这种不得已而为之的秘密评议，给公众了解评议过程和裁判的形成依据和理由造成了困难，同时也给裁判者滥用裁判权甚至枉法裁断制造了机会和可能。为此，现代法治国家一般设计出一种旨在确保公众事后了解裁判形成过程和理由的制度：裁判结论公开后的理由说明以及判决书详细载明的理由。根据前一制度，法院在宣布裁判结论以后，一般不得急于休庭，而需就裁判的事实和法律根据，以及裁判时所考虑的主要因素作一简要的说明，以便使被裁判者和旁听公众了解裁判形成的依据和理由。而根据后一制度，法院就任一案件所作的判决书都必须详细公布控辩双方的各自证据、论点和主要争议点，说明接受某一证据的理由，拒绝采纳某一证据的根据，以及作出裁判所考虑的各项因素。甚至在一些国家的最高法院，判决书还要明确载明法官就案件的裁判存在的分歧及各自的理由。这种就裁判形成过程和理由的事后公开，实质上是在增强司法裁判的透明度，使得社会公众对裁判结论的形成过程和理由一目了然，从而增强参与意识，加强对法院的信任。与此相关的是，不少法治国家还建立了判决书向社会公众开放的制度，使得普通公众可以随时查阅法院的任一判决书，了解有关案件的裁判结论及其形成过程和依据。

司法裁判活动的这种透明性尽管并不完全等于公开性，但两者的目的是一致的：使社会公众真正全面地了解司法裁判活动的过程、裁决形成的依据，从而真正参与到裁判过程之中，对法院的裁判施加外部的影响和制约；使被裁判者——尤其是刑事被告人——的各项诉讼权利得到切实的行使；使裁判者克服自己人性中固有的弱点，压制住诸如私欲、偏见、先入之见等因素的影响，尽可能依据证据和法律制作裁判结论。正因为如此，审判公开又被称为“形式上的公开”；而裁判的透明性则被视为“实质上的公开”。3．多方参与性

一般而言，行政活动是由管理者与被管理者双方构成的，行政机构在作出行政决定时通常采取一种单方面运作的形式。与此不同的是，司法裁判一般有作为第三方的裁判者参与，裁判活动要在争议各方同时参与的情况下进行。

具体而言，司法机构无论是就被告人是否承担法律责任的问题作出实体性裁判，还是就某一诉讼行为是否合法和正当进行程序性裁判，都不能单方面地进行，而必须在作为被裁判者的控辩双方同时参与下，通过听取各方举证、辩论的方式来进行。否则，无论是被裁判者还是普通社会公众，都可能对那种由裁判者单方面进行的司法裁判活动的公正性提出异议。

参与性体现在司法裁判活动的全过程。我们从现代法庭的设置和运作方式上，可以看出裁判活动要在裁判者主持下，通过控辩双方进行面对面的交涉、说服和争辩来进行；从法官在法庭之外的活动方式来看，裁判者在形成其内心确信的过程中，始终要有控辩双方相伴随，并允许他们发表意见。即使在一些国家设立的审判前的司法审查程序中，法官也要在警察与嫌疑人同时在场的情况下，进行司法授权、初次听审以及司法救济活动。

司法裁判活动为什么要采取多方参与的形式呢？裁判者难道就不能自行或单方面地进行裁判活动吗？其实，多方参与只不过是在维护司法裁判过程的基本道德品质，从而使这一活动具备最低限度的公正性。在很多个世纪以前，英国人就奉行“自然正义法则”。根据这一法则，裁判者必须同时听取控辩双方的意见，这被视为法律程序正当性的基础之一。美国学者富勒甚至将被裁判者的参与直接视为现代裁判活动的本质属性：“使裁判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到裁判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加裁判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论”，“裁判的本质就在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”，“一种法律制度如果不能保证当事人参加到裁判活动中来，就会使裁判的内在品质受到破坏”。丧失多方参与性的裁判活动之所以会使裁判的内在品质受到破坏，是因为这种裁判不具备最起码的公正性。具体而言，控辩双方作为与案件结局有着直接利害关系的人，对自己获得胜诉的结果都有着合理的预期，并有着为维护自己实体性权益而进行程序性“斗争”的意愿。如果裁判者背着控辩双方或者其中任何一方，单方面地进行所谓的“裁判”活动，无法参与的一方实际上就被排除于裁判过程之外，失去了反驳不利于本方主张、影响裁判结论的机会，而只能被动地承受裁判者对自己权益的处分，消极地等待裁判者对自己权益、前途甚至命运的裁决。由此，被裁判者一般会产生其人格被“看轻”、其利益被忽视甚至无视的感觉，他的不公正感也会油然而生。显然，参与那种涉及个人权益的裁判活动，其实来自人性的基本要求：被人尊重的要求和欲望会促使被裁判者积极地寻求影响裁判结论的机会。4．亲历性

一般而言，行政活动具有一定的非正式性。例如，行政官员可以在办公室、现场或其他非正式场所进行行政管理活动；行政官员可以通过听取下级官员的口头或书面汇报，对有关事项作出决定，等等。但与此不同的是，司法裁判活动必须以某种相对正规的方式来进行：裁判者必须主要局限在法庭上、在控辩双方同时参与下进行活动；裁判者必须亲自接触控辩双方提交的证据，而且所接触的还必须是证据的最原始形态；在法庭审理中，裁判者必须始终在场，直接听取控辩双方以口头方式进行的举证、质证和辩论，等等。这种裁判方式一般称为“裁判者的亲历性”，在诉讼法上又可称为“直接和言词原则”。

所谓亲历性，也就是裁判者要亲自经历裁判的全过程。亲历性有两个最基本的要求：一是直接审理，二是以口头的方式进行审理。前者要求裁判者在裁判过程中必须亲自在场，接触那些距离原始事实最近的证据材料。后者则要求裁判者必须以口头方式进行裁判活动，听取控辩双方以口头方式提交的各类证据。直接审理的反面是间接审理，也就是通过听取别人就裁判所提出的意见来对案件作出裁判；口头审理的反面则是书面审理，也就是通过审查书面案卷材料，来对案件作出裁判。间接审理和书面审理走到极端，可以变成裁判者单方面实施的书面审查程序，控辩双方连出庭参与裁判活动的机会也会失去。这样，司法裁判的性质也就丧失殆尽，以至于“异化”为一种行政活动。

在司法裁判过程中，亲历性一般有多项基本要求：裁判者必须始终在场，而不能随意更换，否则后来参与裁判活动的法官就可能无法“亲历”先前已经进行完毕的证据调查和法庭论辩活动；裁判活动也不能随意中断，否则裁判者对业已过去的审理情况就难以有形象、直观的认识，甚至会随着时间的流逝，淡忘那些已经审查和辩论过的证据、意见和主张，以至于不得不依据书面材料进行裁判；裁判者对所有提供言词证据的人，包括证人、鉴定人、被害人、被告人等，都必须当面听取其口头陈述，听取控辩双方就其陈述所进行的质证和辩论，否则这些人提供的书面陈述或意见就会成为裁判者制作裁判结论的依据，裁判的书面化和间接化就会随即出现。尤其是对于那些旨在重新确定案件事实的裁判活动，这种建立在直接审理和口头审理基础上的亲历性，显得尤为重要，也会有较为完备的程序体现。而对于那些仅仅涉及法律适用问题的裁判活动而言，亲历性也会提出一种最起码的要求：通过开庭，裁判者亲自当面听取控辩双方的诉讼主张和意见，然后以此为依据制作裁判结论。即使是对于单纯的程序性裁判活动，裁判者也必须亲自接触控辩双方，了解其证据、主张和意见。

亲历性是由裁判活动的目的所决定的。对于裁判者而言，其裁判结论直接涉及就有关各方的争端作出权威性解决的问题，也涉及对各方权利、义务或责任的重新分配，因此，如何确保裁判结论能够为控辩双方自愿接受、表示信服或减少不满，就成为裁判者所必须考虑的事情。而裁决结论的被接受程度除了与这一结论本身是否反映案件事实原貌以及是否符合实体法的要求有关以外，还与裁判过程是否公正密切关联。因为裁判者的裁判过程如果不能使人受到公正的对待，尤其是剥夺或者限制了被裁判者的参与机会，即使裁判者就案件所作的裁决结论很“正确”，或者很符合实体法的要求，被裁判者也很难愿意接受这种裁决结论。在这里，对裁判过程的不满会进而导致对裁决结论公正性的怀疑。而亲历性恰恰可以保证裁判者亲自接触并听取控辩双方的证据、主张和意见，并将其裁决结论直接建立在当庭听取并审查过的证据和辩论的基础上，使得控辩双方对裁判过程的参与不仅较为充分，而且能够有效地发挥作用——影响裁判者结论的形成。相反，如果裁判者不亲自参与裁判全过程，而是通过听取其他人员汇报、审查书面材料甚至不当面接触控辩双方的方式进行裁判活动，作为被裁判者的控辩双方将很难产生受尊重的感觉，裁决结论也很难得到双方的自愿接受和认同。5．集中性

行政机构在进行管理、控制、协调等行政活动，甚至在作出行政决定时，通常具有一定的灵活性和自由裁量权。例如，作出行政决定的程序可以基于方便、效率的原则加以中断；负责某一行政事项的官员可以中途退出该行政活动，新替换上来的官员则可以继续进行行政活动；由于缺乏一种集中进行的行政过程，行政决定完全可以缓缓产生。与此相反，司法裁判活动要采取集中进行的方式。所谓集中进行，也就是裁判活动要在相对集中的时间、集中的场所连续不断地进行，直至形成最后的裁判结论。裁判的集中性是与裁判者的亲历性密切相关的，它首先有两个基本要求：裁判者不更换和裁判过程的不间断。根据前一要求，作为裁判者的法官、陪审员在对一个案件尚未形成裁决结论之前，不得中途更换，否则业已进行完毕的裁判活动无效。为此，不少国家都建立了候补裁判者制度，对于那些预计将持续较长时间的裁判，预先设置若干名法官、陪审员在场旁听，使其在作为裁判者的法官、陪审员因生理、心理等原因不能胜任裁判者的职责时，及时加以替补。而根据裁判过程不间断的要求，裁判过程应当持续不断地进行，应将裁判过程中的休庭次数和休庭时间减少到最低的程度。

司法裁判的集中性还有一项非常重要的要求：裁判者对于控辩双方的利益争端，必须在法庭审理过程结束后，随即形成裁决结论。换言之，裁判者进行完毕证据调查、法庭辩论等活动之后，必须立即进行评议，形成裁决结论，而不能随意地中断裁判形成过程。人们通常所说的“当庭判决”就是指这个意思。不过，“当庭判决”并非要求裁判者在法庭上即时制作裁决结论，而是指对案件裁判的评议过程应当在法庭审理结束后随即进行，不得中断。与“当庭判决”相对的是所谓的“定期判决”，也就是在法庭审理结束若干时间后，裁判者再行评议和制作裁决结论。“定期判决”由于使得法庭审理过程与裁决结论的形成之间存在一定的时间间隔，使得裁判者亲历的裁判过程难以直接决定裁决结论的形成，因而向来被视为一种例外。当然，裁决结论一旦形成，就应当尽快宣布。

司法权的集中性对于维护裁判程序的自治性是极为重要的。对于争议各方而言，裁判者只有将其结论建立在法庭上确认的证据和事实的基础上，才能确保各方对裁判过程的有效参与，使各方受到公正的对待。而对于裁判者来说，将裁判结论直接形成于法庭审判过程之中，而不是庭审过程之外、之前，这是对其权力的重要约束，也是其裁决获得各方信服的重要保证。但是，如果裁判者经常随意中断听审过程，或者合议庭成员在听审中间发生变更，或者裁判者在听审活动结束后迟迟不作裁判结论，那么，裁判者就会对法庭上“发生的事情”形成模糊认识，甚至根本无从形成清晰的印象，其裁判结论也就无法完全建立在听审过程的基础上。当然，即使裁判集中进行，也并不必然能避免裁判者的恣意妄断。但是在司法裁判活动随意中断、裁判者随意更换、裁判结论不当庭形成的情况下，裁判者肯定会将法庭审理置之不顾，从法庭之外寻求裁判的根据和灵感。这种情况一旦出现，司法不公甚至司法专断的现象也就相伴而生，裁判程序的自治甚至正义也就无从谈起。6．终结性

司法裁判活动应当具有一种“终结性”，也就是法院在作出生效裁判之后，非依法律明确规定，不得启动对该案件的再审程序；控辩双方之间的利益争端一旦由裁判者以生效裁判的形式加以解决，一般就不得再将这一争端纳入司法裁判的范围。“终结性”是对司法裁判活动在终结环节上的要求，也就是要求裁判活动必须具有终结性，具有“定分止争”的效力。

在刑事诉讼中，司法裁判的终结性一般又被称为“一事不再理”或者“禁止就同一行为实施双重追诉”。“一事不再理”是大陆法国家实行的一项诉讼原则，要求刑事追诉机构和司法裁判机构，对于任一业已经过生效裁判的案件，一般不再启动重新追诉或裁判程序。为此，对生效裁判的再审一般被视为一种例外，要在申请主体、申请理由、申请时效等方面受到极为严格的限制。在大陆法国家的学者看来，“一事不再理”原则的贯彻可以维护法的安定性，防止因为再审的随意开启而破坏法律实施的稳定性和安全性。而“禁止双重追诉”又可称为“免受双重危险”，是英美等国坚持的一项重要诉讼原则。这一原则既对国家刑事追诉权构成一种限制，又对那些处于被追诉地位的个人成为一种特殊保护。具体而言，国家的刑罚权必须被限制在一定范围之内，而不能无限扩张和不受节制；对个人的刑事追诉一旦进行完毕，不论裁决结论如何，都不能使其重新陷入被追诉的境地，否则个人就会因同一行为反复承受国家的追诉或审查，其权益反复处于不确定、待审查、被判定的状态。而这恰恰是对个人权益甚至人格尊严的不尊重，是非正义和不公正的。

大陆法国家的“一事不再理”原则与英美的“禁止双重追诉”原则，尽管在宗旨和指向方面各异其趣，但都强调司法裁判活动一经结束，就不能再逆向运行——重新使业已裁判的案件处于待判定状态。再审的启动必须受到严格限制：司法机构本身绝对不得重新启动再审程序；再审的案件更多地被限制在有利于被告人的再审，不利于被告人的再审要么遭到禁止，要么受到极为严格的控制，等等。

司法权的终结性是与司法裁判的目的直接相关联的。在笔者看来，法院作为解决利益争端、为个人提供权利救济的权威司法机构，在裁判任何案件时，都必须给出一个最终的裁决方案，并使该方案在法律效力上具备稳定性。只有这样，司法机构才能在社会公众中树立基本的威信，其裁判活动和结论也才能得到社会的普遍尊重。相反，如果“朝令夕改”，法院随意可以撤销已经生效的裁决，那么司法裁判程序将永远没有一个最终结束之时，利益争端将长期得不到终局性解决，国家建立司法裁判制度的意义也就丧失殆尽。另一方面，随意逆向运行的司法裁判程序还可能使当事人反复陷入诉讼的拖累之中，其利益和命运长期处于不确定和待裁断的状态。尤其是刑事被告人，还可能因再审的反复启动而受到多次重复的刑事追诉，从而面临多次遭受刑事处罚的危险。而这对于处于弱者地位的当事人而言，是不具备起码的公正性的。

当然，司法权的终结性必须建立在合理的司法制度设计的基础上。这需要司法裁判程序必须具备最低限度的公正标准，作为裁判者的法官必须具有良好的品行并遵守职业道德，法院的审级制度也必须尽可能合理，以确保争议各方有充足的获得普通司法救济的机会。

五、警察权与检察权的性质

在前面的论述中，笔者将司法权直接视为裁判权，并从裁判权的角度分析了司法权的构成要素和基本特征。但按照中国人的一般观念，“司法权”是一个由多个国家机构行使的国家权力，“司法”也被视为一种由公安、检察、审判等机构进行的国家活动的总和。这就引发出一系列的问题：司法权的范围究竟如何？警察权、检察权是司法权吗？如果答案是否定的，那么警察权、检察权究竟属于什么性质的权力？讨论司法权的性质，不能不涉及警察权、检察权的性质问题。换言之，只有将警察权、检察权的性质作出准确的界定，才能解释清楚为什么不能将与个人权益有关的事项的最终决定权赋予警察和检察机构，也才能最终说清楚司法权的性质。（一）警察权的性质

一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主专政或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在党内组织体系中，公安机关的地位也往往要高于检察机关和法院。

而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式而言，都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时能够准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达1至3年，并可再延长1年；对于卖淫、嫖娼人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺6个月至2年；对于那些“吸食、注射毒品成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有较大的决定权。

同时，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接发布决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行发布许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上也是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。

不难看出，公安机关实际上在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力基本上是无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？

从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。

显然，中国司法改革所面临的重大课题之一，就是确立警察权的行政权性质，实现公安机关的非司法化。为此，公安机关所拥有的一系列治安行政处罚权，如劳动教养权、收容教育权、行政拘留权等，都应当被纳入司法权之中，使公安机关变成申请者，而不是决定者。另一方面，对于刑事拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等一系列涉及在刑事侦查领域剥夺、限制个人基本权益和自由的措施，也应一律纳入司法权的控制之下。（二）检察权的性质

检察权是司法权吗？这一问题在不同制度下可能会有不同的答案。在英美，检察权基本上属于行政权。因为从组织上看，英国的皇家检察机构（CPS）与美国联邦和各州的检察机构大体上都属于行政分支的有机组成部分。作为英格兰和威尔士检察机构领导核心的中央法律事务部，属于英国重要的司法行政机构，其首脑由首相直接提名和任命，属于非内阁成员中重要的行政官员。而美国联邦司法部作为美国联邦政府行政分支的组成部分，其首脑司法部长由总统提名和任命。司法部长作为内阁的重要成员，实际为美国联邦一级的总检察长，拥有领导联邦检察官的权力。从所发挥的功能来看，英美检察机构大体上属于单纯的刑事起诉机构，它们站在政府的立场上，负有对犯罪案件提起公诉、支持公诉以及监督有罪裁判得以执行的使命，从而维护社会的基本秩序和安宁。从活动方式上看，英美检察官在警察的协助下，单方面地从事起诉前的准备活动，并在法庭上充当案件的控诉一方，成为法院定罪量刑的实际申请者。这表明，检察官与警察一样，都在代表政府行使着刑事追诉权，这种权力实质上属于行政权力。

大陆法国家的情况有所不同。在法国和德国，检察机构在设置上具有“审检合署”的特征，也就是设于各级法院内部，但与法院采取分离管理的体制。在检察机关内部，实行检察一体的组织原则，强调检察机构上下级、检察官上下级之间构成一个统一的整体，下级检察官须服从其上级检察官的指挥和领导。检察官不仅不具有像法官那样的独立性，而且可以随时加以撤换。在活动方式上，德国、法国的检察官在法律上拥有侦查权，警察尽管直接实施侦查活动，但不过是他们的助手和辅助机构。在很多情况下，检察官决定侦查的启动和终止，对重大侦查行为拥有决定权，并在重大案件的侦查过程中直接指挥、指导警察从事侦查行为。这种检警一体的活动方式，决定了检察官和检察机构对案件的侦查、起诉负有最终的责任。

德国、法国的检察机构尽管与英美同行一样，都在行使带有行政权性质的刑事追诉权，但仍具有一定的准司法机构的意味。例如，这两个国家的检察机关都负有发现实体真实、维护司法公正的使命，在刑事追诉过程中既要收集不利于被告人的证据，也要收集有利于被告人的证据；对于法院作出的初审或者二审裁判，检察官要站在法律的立场上提出上诉，因此他们有时确实会提出有利于被告人的上诉。又如，检察官与法官在培养上采取了一元化的方式：他们都要通过统一的国家司法考试；都要经受统一的带有学徒性质的司法实习和职业培训；都要按照统一的途径被委任为检察官或者法官。甚至在法国人的观念中，检察官与法官的职业联系如此密切，以至于被分别称为“站着的司法官”和“坐着的司法官”。

英美与大陆法国家的检察机构在设置以及权力配置上尽管有一定的区别，但它们所行使的权力都属于刑事追诉权，都对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任，其权力的行政权属性的确是存在的。至于德国、法国检察机构所具有的准司法机构的性质，这两个国家的检察官所具有的准司法官的地位，充其量不过说明检察机构在履行刑事追诉职能的同时，要注意尊重事实真相和维护法律尊严，而不应像民事诉讼中的原告那样，为达到胜诉和击败被告人的目的而不择手段或不惜一切代价。这一点，构成了对检察机构刑事追诉权的外在限制，但并没有否定这种刑事追诉权的行政权性质。

中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种与法院并列的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。

这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起抗诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见；等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕发布许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。

检察机关尽管在现行宪政体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查起诉、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人是否被判有罪来加以判断。从这一意义上说，审查起诉、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查起诉、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动，尽量争取使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么会倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况不尽如人意，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是打击职务犯罪的重大责任得到了更多的重视，一方面法律监督责任必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全强调刑事侦控职能，而不再具有最起码的独立性。

从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作起诉书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更多地出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还只存在于书本上，而不是现实之中。

显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，因而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

中国的检察制度今后究竟往何处走，笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督职能应当逐渐淡化，并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入法院的司法裁判权之中。（三）刑事审判前的司法审查

根据前面的分析，警察权显然属于行政权，检察权尽管在中国目前的宪政体制下被界定为司法权，但就其权力的性质而言，也应属于广义上的行政权。只不过，与警察机构相比，检察机构更强调公正地进行刑事追诉活动，甚至强调维护国家法律的实施。在这一意义上，检察机关确实带有一定的准司法机构的性质。但无论如何，检察机关都不能、也不应成为拥有裁判权的司法机构。否则，诸如“控审分离”、“司法最终裁决”之类的基本法治原则，都将遭到破坏。

一般说来，按照所要裁判的对象不同，司法裁判可分为实体性裁判与程序性裁判两类。其中，实体性裁判是针对案件所涉及的实体性法律问题所进行的裁判活动。具体而言，在刑事诉讼中，实体性裁判是法院就被告人的刑事责任问题作出终局性决定的活动，法院为此将对检警机构对被告人提出的指控进行司法审查，从而从法律上解决国家与个人之间业已发生的刑事争端；在民事诉讼中，实体性裁判是法院就民事当事人双方之间业已发生的民事争端，从法律上加以解决的活动；而行政诉讼中的实体性裁判则意味着，作为相对人的个人因为不服作为管理者的行政机构的行政决定，从而向法院提出进行司法审查的请求，而法院需就行政决定的合法性和合理性进行审查。

与实体性裁判不同，程序性裁判则是司法机构就诉讼中所涉及的事项是否合乎程序法所进行的裁判活动。在刑事审判前阶段，凡是涉及剥夺、限制公民人身自由、财产、隐私等权益的事项，无论其性质如何，都应当被纳入司法裁判权的控制范围，而不应由那些行使侦查、起诉权的机构来实施。这种就警察、检察官剥夺、限制公民基本权利的事项所进行的司法裁判活动，也就是本章所说的程序性裁判。由于在这一阶段，检警机构为收集证据和准备指控，通常要对公民个人的人身自由、财产、隐私等各种基本权益作出一定的限制甚至剥夺，因而，程序性裁判机制的存在，就为司法机构在国家权力与个人权利之间发挥平衡器的作用提供了机会和场合。与实体性裁判不同，程序性裁判中的被告人不限于辩护一方，更可能是那些行使国家追诉权的警察、检察官。不过，从各国刑事诉讼的实际进程来看，在程序性裁判中，被告人往往成为起诉的一方，作为国家刑事追诉者的警察和检察官则通常为这种诉讼活动的“被告人”，其采取的涉及限制、剥夺个人基本权益的强制措施或侦查行为本身的合法性，也就成为程序性裁判的对象。

大体上看，几乎所有现代法治国家都确立了这种旨在对强制性侦查行为进行司法控制的程序性裁判制度。这种程序性裁判机制，大体上包括以下三个不可或缺的环节：一是事前的司法授权，也就是警察在实施任何可能导致公民权益受到限制的侦查行为之前，一般都须向法官提出申请并取得后者的许可；二是正式的程序性听审，亦即警察在实施逮捕之后，必须在法定期间内将被逮捕人提至有关的法官面前，后者经过听审，就是否羁押、保释或者羁押的期间、保释所需的条件等事项，作出裁决；三是事后的司法救济，也就是由被采取羁押或其他强制性侦查措施的公民，向有关法院提出申诉，以获得法院就其所受到的羁押等措施的合法性和正当性进行司法审查的机会。由此，司法机构就在一定程度上将检警机构的刑事追诉行为控制在司法裁判机制之下，审判前的侦查活动也被真正纳入诉讼轨道之中。

在中国，公检法三机关之间存在着“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。宪法和法律实际将公检法三机关设计成为三个几乎完全独立的司法机构，使它们都拥有一些本应由中立司法机构所拥有的权力。这样，中国刑事诉讼就不能形成那种以司法裁判为中心的格局，而必然成为公检法三机关相互配合实施的流水作业活动。结果，审判前的诉讼活动中既没有法官的参与，也不存在司法授权和司法审查机制，司法机构不能就追诉活动的合法性举行任何形式的程序性裁判活动。公安机关对公民实施的任何专门调查活动都无须取得法官的批准，而且除了在实施逮捕时需要取得检察机关的批准以外，可以完全独立地实施其他任何一种强制措施。而检察机关作为一种兼负侦查和公诉职能的“法律监督机关”，在其自行侦查的案件中甚至还可以自行采取包括搜查、扣押等在内的专门调查措施，实施逮捕、拘留、取保候审、监视居住、拘传等强制措施，而不受其他任何外部司法机构的授权和审查。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立的司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。

毫无疑问，在中国刑事司法制度中，司法权的适用还主要体现在实体性裁判上面，警察、检察官所实施的涉及限制公民基本权益和自由的诉讼行为，几乎都无法被纳入法院司法审查和司法裁判的范围，也因此不能受到司法权的制约和控制。如果说由于公安机关与检察机关之间存在着相互分离的关系，使得审判前的刑事追诉活动缺乏有效性和整体性的话，那么，法院对警察权、检察权的司法审查和司法裁判机制的缺乏，则直接导致审判前阶段缺少中立的裁判者，受国家追诉者难以有效地行使诉权，也难以获得法院公平听审或听证的机会。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。

可以说，在刑事审判前构建一种针对警察、检察官诉讼行为合法性的司法裁判机制，应成为中国司法改革的重大战略课题。正如前面所分析的那样，这种司法裁判机制的建立，并不仅仅意味着公安机关、检察官与法院之间权力和利益的简单分配，也不等于在这种权力的重新配置上应当无原则地向法院倾斜。相反，这种就司法权的范围所作的适当扩大，其用意在于给予公民个人获得充分和有效的司法救济的机会，以便司法机构在国家行政权（也就是警察权、检察权）与公民个人权利之间发挥平衡器的作用。这种司法审查制度的建立，将使中国在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼之外，形成第四种司法裁判机制。

六、刑事执行权的性质

与侦查权和起诉权一样，对生效裁判的执行也具有行政权的属性，而不具有司法权的性质。很显然，作为执行对象的生效裁判，一般都是有关对被告人定罪判刑的权威法律文书，也是国家对被认定有罪的公民剥夺财产、自由甚至生命的直接依据。对这种生效裁判的执行，也就意味着将该裁判所要求的公民财产、自由甚至生命加以现实地剥夺，这与解决争端没有关系，也与认定事实、适用法律以及作出权威裁判的活动毫不相干。因此，作为司法裁判者的法院，在作出生效裁判之后，其针对有关个案的司法裁判活动大体已经结束。而将该裁判的内容付诸实施的权力，就应由专门的司法行政机关加以行使。

对生效裁判的执行本身尽管不属于司法裁判权的范围，但是，在执行过程中仍然会涉及有关解决争议和适用法律的问题。例如，被判处死刑缓期两年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有继续故意犯罪，那么，在死刑缓期执行期满后，就应当予以减刑；如果在死刑缓期执行期间实施了故意犯罪，则经查证属实后，应当被执行死刑。在死刑缓期执行期间，罪犯究竟是否再实施故意犯罪，这直接涉及死刑是否执行以及应否对罪犯予以减刑的问题。其中显然既有采纳证据、认定事实的问题，也有适用刑法和刑事诉讼法的问题。无论是否执行死刑，有关的决定都会对原来的生效裁判作出相应的变更。因此，这种就执行死刑或者减刑作出决定的活动，属于典型的司法裁判活动，而绝不仅仅属于所谓的“刑罚执行方式的变更问题”。

执行过程中所涉及的变更原生效裁判的问题，并不仅仅在死刑缓期执行期限届满时会遇到，在以下情况下也必然会出现：对于申请保外就医的罪犯，决定监外执行的；罪犯在服刑期间提出了减刑或者假释申请，执行机关将该申请转交法院的；在最高人民法院发布死刑执行命令后，下级法院在执行前发现原来的生效判决可能有错误，或者罪犯符合法定不宜立即执行死刑的条件的；等等。在这些情况下，有关保外就医、减刑、假释等问题的决定权，属于典型的刑罚变更问题，因而应被纳入司法权的范围。

因此，对生效裁判的执行本身不是司法裁判活动，但刑事执行过程中却存在着刑罚内容的变更问题，这些问题不是刑事执行机构本身就能解决的，而应作为司法裁判机关的裁判对象。如果刑事裁判不由行政机关而由法院来执行，那么，法院就将成为自行裁判、自行执行的机构，而无法保持程序正义所要求的中立性、超然性和利益无涉性，也无法公正地从事司法裁判活动。如果刑罚的变更问题不由法院通过司法裁判活动解决，而由负责执行的行政机关自行处理，则这种处理过程无法体现被动性、参与性、公开性和透明性等诸多司法权的特征，以至于违背司法裁判的基本原理。可以说，在刑事执行程序的制度设计上，至关重要的问题是确定刑事执行权的行政权属性，以及执行过程中刑罚变更事项的司法裁判权性质。

然而，按照中国现行的刑事执行制度，作为司法裁判机构的法院，至今仍然直接负有对部分有罪裁决的执行权。根据现行刑事诉讼法的规定，中国法院拥有自行执行死刑的权力。死刑无论是在刑场还是在羁押场所执行，也无论是采用枪决还是注射的方法执行，一律要由法院负责进行，并由专门审判人员指挥执行过程和对罪犯验明正身。不仅如此，生效判决所涉及的罚金刑和没收财产刑，也要由法院亲自执行。法院为此还拥有强制罪犯缴纳罚金的权力。

法院这种自行执行死刑、罚金刑和没收财产刑的制度，其实与民事诉讼中的执行制度一样，都属于自行裁判、自行执行的司法方式。而法院对刑事判决的执行还将其本身置于与作为法定执行机关的监狱甚至公安机关同样的境地。然而，监狱属于司法行政机关的职能部门，公安机关则属于政府行政机关的一部分。它们所行使的都是典型的行政权。而法院一旦亲自对生效判决从事执行活动，则司法裁判的公正性以及法院公正裁判者的形象，都将受到消极的影响。

另一方面，执行过程中所出现的刑罚变更问题，尽管目前确实由法院来解决，但这种解决方式却不符合司法权的特征，有违程序正义的基本要求。例如，法院在死刑缓期执行期满之后，对于“故意犯罪的”罪犯，需要执行死刑的，往往采取直接上报上级法院的方式加以解决。上级法院则经常以书面方式直接制作核准死刑的裁定。但是，对于罪犯在死刑缓期执行期间的故意犯罪事实，究竟应以何种程序加以认定呢？即使按照中国现行刑事诉讼法的规定，对此犯罪事实，也应当由侦查机关加以立案侦查，由检察机关向法院提起公诉，被告人还可以针对一审法院的判决提出上诉。只有在经过上述正当法律程序最终判定原被处以死刑缓期执行判决的罪犯确实犯有故意犯罪之后，法院才可以上报上级法院核准死刑。

同样，对于罪犯提出保外就医、减刑、假释等申请的，现行刑法和刑事诉讼法也只是要求执行机关提出有关的建议书，法院组成合议庭，在经过书面审理后直接作出有关的裁定。这种书面的、间接的、秘密的不开庭审理方式，已经成为法院解决执行过程中刑罚变更问题的传统模式。但是，这种模式不仅在理论上违背司法裁判制度设计的基本原理，也极容易为执行机关与审判人员提供暗箱操作和幕后交易的机会，甚至导致赤裸裸的司法腐败行为。

或许，中国民事诉讼中的“执行难”问题，其根本成因之一就在于作为司法裁判机构的法院，自行实施本应由司法行政机关实施的执行活动。而中国法院在刑事司法中作为公正裁判者的形象屡屡受挫，其主要原因也在于它亲自行使了本应由行政机关行使的刑事执行权。而且，作为司法裁判机构，法院在刑罚执行过程中作出决定时，也没有遵守程序正义的全部要求，而是以“行政执法”的方式行事。或许，重新界定刑事执行权乃至执行权的性质，重新确立执行过程中刑罚变更问题的属性，对于中国刑事执行制度的变革，是一个基本的理论前提。

七、司法裁判权行使的方式

通过对司法权性质和功能的讨论，我们重新确定了警察权、检察权、刑事执行权的性质，分析了这些实质上带有行政权性质的国家权力与司法裁判权的关系。而在讨论执行过程中刑罚的变更问题时，我们开始涉及司法裁判权的行使方式问题。不难看出，即使法院确实对那些本应属于司法裁判领域的事项行使了司法权，但如果这种司法裁判活动不符合司法权的性质，或者违背程序正义的基本要求，那么，有关的司法裁判功能也无法得以发挥。因此，我们有必要对司法权的行使方式问题给予足够的关注。毕竟，中国司法改革的主要课题不仅仅是司法审查的构建和司法权的扩张问题，还必然会涉及扩张后的司法裁判活动如何维持最基本的公正标准问题。对于涉及剥夺、限制个人权利和自由的事项，由警察、检察官来拥有决定权固然是不正当的，但是，由法院以警察、检察官的工作方式来实施“司法裁判”活动，也同样是成问题的。在以下的讨论中，笔者将分析程序性裁判机制的构建、救济程序中的“审判方式”以及司法解释的方式等诸多方面的问题。（一）程序性裁判机制的构建

建立诉讼程序的目的之一，就在于解决那些业已发生的事实争端和法律争议。而有关被告人是否构成犯罪的问题就属于刑事诉讼中最大的事实和法律争议点。为解决这一争议而实施的司法裁判活动，由于包含着确定被告人刑事责任的问题，而且裁判者也需要将刑事实体法的规定适用到具体案件中，因而具有实体性裁判的性质。但与此同时，如果控辩双方就某一程序规则的适用发生了争议，辩护方对某一控方证据的合法性有合理的怀疑，或者对某一行为或裁决的合法性存有异议，那么，法院就不得不对此进行司法审查，并作出有关的裁决。这种为解决程序性争议而建立的司法裁判形态，就属于最典型的程序性裁判。

程序性裁判既然是独立于实体性裁判的司法裁判形态，那么，它就应像实体性裁判那样，按照一种符合司法权性质的方式进行。尤其在第一审程序中，法庭不仅要通过采纳证据、调查事实和适用实体法来解决被告人的刑事责任问题，而且还要就控辩双方所提出的有关程序申请作出裁定。这种申请一般可分为两种：一是控辩双方就某一证据问题或程序适用问题提出的要求，如要求对方向本方展示某一证据的申请，要求法庭否定对方证据可采性的申请等；二是辩护方就警察、检察官实施的某一诉讼行为的合法性所提出的异议，如有关排除某一控方证据的申请等。可以说，第一审程序中的程序性裁判主要是针对控辩双方所存在的程序争议，以及警察、检察官所实施的诉讼行为的合法性而举行的。

程序性裁判不仅存在于一审程序之中，而且在上诉审程序中也有建立的必要。事实上，上诉审法院对于下级法院的司法控制并非通过行政化的“上令下从”的方式来进行，而是通过对下级法院认定事实、适用法律的情况加以审查而实施的。尤其是在适用法律问题上，上诉审法院对下级法院的审判过程和裁判结论进行审查，并纠正其中的错误和不当之处，从而在本辖区的司法体系中维护法律的统一适用。但是，下级法院不仅会在实体法律的适用方面存在不当之处，而且更可能违反法律所规定的诉讼程序，甚至违反公正审判的基本标准。对于这种程序性违法行为，上诉审法院理应通过重新审判程序，作出新的程序性裁决。当然，第一审法院不仅可能本身违反法定诉讼程序，以至于侵犯当事人的诉讼权利，而且还会对警察、检察官的程序性违法行为加以放纵，对于辩护方的程序性申请不予受理或者没有作出公正的裁决。对此，上诉审法院同样要加以纠正和抑制。

因此，程序性裁判不仅应确立于刑事审判前程序中，作为法院审查警察、检察官行为合法性的途径，而且还应贯穿于第一审程序和上诉审程序的始终，作为法院继续控制检控方的追诉活动以及上级法院控制下级法院适用法律问题的法定方式。可以说，在刑事司法制度中构建程序性裁判机制，不仅仅是司法裁判权扩展的需要，而且有助于程序性法律的公正适用和程序性争议的公正解决。

但是，由于长期以来过于重视案件事实的查明和实体法律的适用问题，我国刑事司法制度中并无程序性裁判机制的存在。结果，控辩双方在审判阶段一旦提出程序方面的申请，或者辩护方对于警察、检察官、法官所实施的诉讼行为的合法性提出异议，法院要么只是简单地加以处理，要么不予理会，而很少像对待检察机关提起的公诉那样，举行专门的司法裁判活动。于是，在适用诉讼程序和解决控辩双方的程序性争议方面，法院享有几乎不受限制的自由裁量权。这不仅使当事人的诉讼权利无法得到及时有效的救济，而且也使警察、检察官、法官的程序性违法行为得不到有效的制裁，从而最终导致刑事诉讼程序无法得到遵守的局面。

在笔者看来，程序性裁判机制的建立实为中国司法改革的又一战略课题。唯有如此，司法裁判权的功能才能得到现实的发挥，司法裁判活动也才能符合司法权设计的初衷。而从技术层面来看，程序性裁判机制的构建必须以当事人程序性申请制度的建立为前提。具体而言，控辩双方一旦提出程序性申请，法院就应当受理，并作出程序性裁决。作为诉权的一种表现形式，控辩双方的程序性申请一旦提出，就应在程序层面上产生法律效果：该申请被受理，程序性裁判程序启动，法院作出专门的程序性裁决。为此，法院就需要举行专门的程序性听证程序，从而以控辩双方同时参与、对席辩论的方式，确定有关的事实，并适用有关的程序规则和证据规则。不仅如此，在法院就程序性事项作出裁定之后，控辩双方还应获得程序性救济的机会，从而使该程序性裁定有机会受到上级法院的继续审查。（二）救济程序中的审判方式

中国实行两审终审的审级制度，对于第一审法院的裁判，当事人可提起上诉，检察机关也可提起抗诉，从而引发第二审法院的上诉审程序。同时，死刑案件即使在经过了两审终审之后，还必须按照死刑复核程序加以核准。于是，第二审程序和死刑复核程序就成为中国刑事诉讼中的两种普通救济程序。

然而，作为重要的司法裁判程序，救济程序的“审判方式”问题一直为人们所忽略。所谓的“审判方式改革”主要是指第一审程序通过引入对抗制而进行的改革，但几乎对第二审程序和死刑复核程序没有产生任何实质性的影响。结果，这些救济程序就以与司法权的性质格格不入的方式加以实施，并违背了程序正义的几乎所有基本要求。例如，第二审程序奉行所谓的“全面审查原则”，第二审法院要对案件的事实认定和法律适用问题进行全面的审查，而不受上诉或者抗诉范围的限制。死刑复核程序则由下级法院主动上报上级法院加以审查和核准。这种带有行政色彩的启动方式，完全背离了司法裁判权所固有的被动性原理。不过，这些救济程序所存在的最大问题还是不开庭问题。

一般说来，司法裁判者所要解决的不论是事实纠纷还是法律争议，都要作出对当事人的利益有重大影响的裁断。根据古老的“自然正义”原则，裁判者不仅要在控辩双方之间保持中立无偏的地位，而且应同时听取控辩双方的陈述，给予他们同时参与裁判过程的机会。因此，裁判者在解决任何形式的争议时，都应当举行听证活动，同时听取控辩双方的意见和辩论。可以说，举行开庭审判是法院行使司法裁判权的最低限度要求，也是审判活动实现程序正义的唯一途径。正因为如此，无论是初审法院就案件事实问题所作的裁判，还是上诉法院就法律适用问题所进行的审判活动，都要以开庭的方式进行审判。甚至就连一些法治国家的最高法院，如英国的上议院、美国联邦最高法院，在解决那些涉及全国性法律问题甚至宪法问题的案件时，都要举行开庭审判的形式。

相反，在中国刑事司法制度中，第二审法院就当事人提出上诉的案件所进行的审判，大都以不开庭的形式来进行。二审合议庭的法官甚至可通过阅卷、单独了解各方意见等间接方式，就对案件作出终审裁决。至于最高法院就死刑案件所进行的死刑复核活动，则属于一种带有行政报核性质的审判活动。合议庭的法官只是通过阅卷或者提讯被告人的方式，来审查对被告人判处死刑是否具有事实和法律上的基础。于是，大量的终审裁决就通过这种不开庭的审判得以形成。其中当然包括一系列的有罪裁决甚至死刑裁决。

以不开庭方式来制作终审裁决，这显然违背了参与性、公开性、透明性、亲历性等司法权的多项特征，也背离了程序正义的最低要求。司法裁判权以如此简易的方式来行使，以至于与行政权的行使方式并无明显的区别。这不禁引起我们的怀疑：如果司法裁判权的行使方式不发生较大的调整，那么，司法权的适用范围即使得到扩大，中国司法制度的面目也不会有任何实质性的变化。

时至今日，越来越多的研究者认为中国司法制度应当从两审终审制逐步变更为三审终审制。或许，对于程序性裁判机制的建立，上级法院对下级法院适用法律问题的有效审查和控制而言，三审终审制或许可以为中国的司法体系增加一道专门的法律审程序。这对于高级法院甚至最高人民法院通过审理上诉案件来维护法律在本辖区范围内的统一适用，可能是有积极意义的。但是，如果未来的第三审程序和第二审程序仍然像今日的第二审程序、死刑复核程序一样，以不开庭的方式进行审判，那么，改革者所推动建立的三审终审制就不会达到预期的目标。更进一步地说，中国司法裁判权的行使方式将直接影响到司法公正目标的实现。（三）司法解释的方式

对法律规定作出具体的司法解释，以便使法律规定的精神得到准确的阐释，同时也使法律在具体案件中得到适当的实施，这在任何法律制度中都是司法权的内在应有之义。尤其是普通法国家，长期秉持“遵循先例”和“司法造法”之理念，通过司法判例制度使宪法和法律得到解释，并在解释宪法和法律过程中创制一系列的新规则，从而使宪法和法律制度得到发展。而在不实行判例法的大陆法国家，尽管法院的首要使命是将成文法适用于具体个案之中，但法院在对具体案件进行裁决时，也不可避免地要对成文法未能作出明确规定的部分作出解释。

考虑到法院作为司法裁判机构并不行使立法权，而主要担负适用立法机关所颁行的成文法的使命，因此，法院在制作司法解释时就势必受到一系列的限制。首先，法院的司法解释只能通过受理个案上诉的方式，在具体裁判过程中加以实施。即使是在强调“司法造法”原则的普通法国家，法院也不能像国会那样，制定一系列抽象的成文法律。法院只能在受理上诉案件过程中，透过对具体个案的审判和裁决，并结合宪法或法律的某一条文，来发展出新的法律规则。因此，相对于立法机关的立法活动而言，法院的司法解释只能针对具体案件并透过司法裁判活动来进行。其次，司法解释只能通过对具体案件的开庭审理，并在法院裁判文书中以裁判理由的方式形成。法院对某一案件的裁决结论，只是解决争议的最终方案，其本身不具有司法解释的属性。真正意义上的司法解释，作为对宪法和法律精神的具体阐释，应当体现在裁判理由之中。在几乎所有法治国家，最高司法机构的判决一般都包含判决理由部分，正是这一部分内容具有司法解释的效力。最后，司法解释只能由负责受理上诉案件的法院作出。尤其是本国的最高法院，更是拥有对全国各级法院发布司法解释的权力。

然而，中国最高人民法院并不是唯一享有发布司法解释权力的司法机构，最高人民检察院就有关检察机关参与刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等方面的事项，也可以发布司法解释。甚至就连公安部、司法部等行政机构，也可以就一些与刑事司法有关的事项发布所谓的“法律解释”。这种“法律解释”尽管在性质上不同于司法解释，但仍对公安机关的侦查活动、律师的辩护活动具有直接的规范作用，也是对刑事诉讼法就这两个领域所作规定的具体化和细则化。

如此众多的机构发布司法解释和“法律解释”，而它们所规范的又大多是本部门在刑事诉讼中的权力、义务和法律责任，这势必导致司法解释和“法律解释”的内容受到本部门利益的直接影响。假如某一司法解释或“法律解释”所包含的规则违背刑事诉讼法的规定，甚至有违宪法有关公民权利保障的精神，那么，几乎没有任何司法机构可以对此加以有效的纠正。中国的最高人民法院对于解释宪法和法律并不具有至高无上的权威，对于最高人民检察院所作的司法解释以及公安部、司法部甚至国家安全部所作的“法律解释”，既无权宣告其违反刑事诉讼法，也无权从是否违反宪法的角度加以审查。而这一问题又与行政诉讼中的所谓“受案范围”问题有着紧密的联系。毕竟，法院目前只能对行政机关的“具体行政行为”加以司法审查，而不能对所谓“抽象行政行为”的合法性甚至合宪性作出审查。结果，对于最高人民检察院的“司法解释”、公安部等行政机构的“法律解释”等“抽象行政行为”，最高人民法院照样无法实施合法性审查，更不用说违宪审查了。

即使最高人民法院将来成为唯一有权发布司法解释的司法机构，这种发布司法解释的方式也值得深刻反思。与现代法治国家的最高司法机构制作判例法和发布司法解释的方式不同，中国最高人民法院制作司法解释的方式与立法机关制定法律的方式几乎没有本质的区别。尤其是在制定所谓的“若干规定”、“解释”、“通知”等方面，最高人民法院要么对法律未能作出明确规定的事项重新制定法律规则，要么对法律已经作出的规定制作细则。甚至在很多情况下，最高人民法院的司法解释已经详细到足以取代立法机关所颁布的基本法律的地步。一个法官甚至可以无须翻阅法律，而只要对最高人民法院颁布的司法解释进行透彻的研究，就可以胜任现时的司法裁判工作了。

当然，最高人民法院的司法解释有时还可以“批复”的方式发布。例如，1999年1月15日最高人民法院发布了《关于人民法院决定暂予监外执行有关问题的批复》，对刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释就监外执行的适用情形不明确之处，作出了具体的列举性规定。同年1月29日，最高人民法院还针对甘肃省高级人民法院请示的问题，作出了《关于对在执行死刑前发现重大情况需要改判的案件如何适用程序问题的批复》，要求这种情况下，“应当由有死刑核准权的人民法院适用审判监督程序依法改判或者指令下级人民法院再审”。同年12月23日，最高人民法院还针对内蒙古高级人民法院请示的问题，发布了《关于如何理解刑事诉讼法第213条中“交付执行的人民法院”问题的批复》，认为该条所说的“交付执行的人民法院”是指第一审人民法院。

与一般的“规定”、“解释”和“通知”不同，“批复”所针对的不是一般意义上的法律问题，而往往是各高级人民法院向最高人民法院提出“请示”的问题。而这种“请示”有时是由某一下级法院提出的，有时则可能由多个下级法院提出。“批复”的内容既有一些涉及刑事诉讼法和抽象性的司法解释规定不明确的事项，也会涉及各高级法院在司法实践中遇到的具体问题。无论是针对某一高级法院的“请示”而作出的，还是向各高级法院所作出的解释，“批复”都具有普遍的适用效力。

很显然，在制作所谓的“规定”、“解释”或“通知”方面，最高人民法院的司法解释采取了立法机构的工作方式；而在针对下级法院的“请示”发布“批复”方面，最高人民法院则采取了一种行政化的司法解释方式。姑且不论这些司法解释的内容是否妥当，仅就这种制作司法解释的程序而言，最高人民法院在行使司法权方面就存在以下问题：（1）司法解释不针对具体案件而制作，如何使法律规则能针对具体的问题而得到发展？（2）司法解释不通过正式的司法裁判程序而制作，如何体现司法裁判权的性质？（3）司法解释不是在最高人民法院的裁判文书中以裁判理由的形式表述出来，如何使司法解释具有合理性，并体现主流的法学理论？（4）司法解释不由最高人民法院的大法官通过理念表达的方式亲自制作，而是由一些未必有丰富司法经验的调研人员所起草，这怎能保证司法解释的权威性？（5）在宪法尚未成为司法解释之渊源的情况下，最高人民法院对刑事诉讼法所作的司法解释又如何具有坚实的宪政基础？……

可以肯定地说，最高人民法院制作司法解释的方式将不可避免地涉及该法院如何行使司法裁判权的问题。作为国家的最高司法机构，最高人民法院在从事任何与司法裁判有关的活动时，都应当遵从司法权设计的基本原理，而不应自甘演变成为一个最高等级的“行政衙门”。在受理上诉案件、核准死刑案件和启动再审程序方面，最高人民法院应当以开庭的方式从事司法裁判活动，从而维持最低限度的程序正义标准；而在制作司法解释方面，最高人民法院也应当针对上诉的个案，以开庭的方式制作司法裁判文书，并在裁判理由中发布司法解释，发展法律制度。因此，最高人民法院要改革其行使司法权的方式，就必须启动一系列的司法改革举措。例如，只有突破两审终审制的审级制度，最高人民法院才有机会对一些重大案件的法律问题举行上诉审程序；只有依据案件所涉及的法律问题的重要程度来确定最高人民法院受理上诉案件的范围，才可以使一个案情虽不重大，但法律适用问题具有普遍性的案件，最终进入最高人民法院上诉审理的范围；只有使宪法成为最高人民法院发布司法解释的终极渊源，中国的各种法律制度才可以得到良性的发展。

八、结语

分析至此，有关司法权性质问题的讨论大体上可以告一段落了。不过，读者通常可能会有这样一个疑问：这一研究对于司法改革究竟有哪些现实的意义？有人甚至会提出质疑：是不是说只要按照你所总结的司法权特征重新设计司法制度，中国的司法改革也就可以顺利完成了？

事实上，笔者一开始就说过，本章提出的问题要远重要于具体的结论本身。就像人们常说的那样，本书只不过为一抛出之“石”，意在引来真正上等之“玉”。笔者不过是基于对中国司法实践种种问题的认识，也基于对有关理论研究的不甚满意，试图将有关司法改革的研究向前推进一步而已。如能引起人们对司法改革的基础理论的重视，则目的就已经达到。为了说明这一点，笔者最后对本章中提出过的论点作一总结。

本章将司法权基本上定位于裁判权。只有作此定位，才能对一系列困扰中国司法制度的问题作出至少在理论上完满的解释。同时，鉴于以往学者们对司法权本身的构成要素缺少有针对性的分析，因此，也只有从裁判权这一角度入手，才能揭示出司法权的具体特征。

接下来就司法权的功能问题所作的讨论，开始将问题引向深入。既然司法权的存在能够为个人权利提供一个救济的机会，也能够提供一个使其有效、平等对抗国家权力的场合，那么，司法改革的一个重要目标应当是扩大司法控制和司法审查的范围，使越来越多的国家权力都能被纳入司法审查的领域。在这一问题上，中国学者实在应当投入更多的热情，立法决策者应当有更多的远见卓识，以防止司法改革沦为低俗的部门利益和权力之争，而将司法改革逐步引到如何扩大、维护个人的诉权——诉诸司法的权利——上面来。

有关司法权基本特征的考察是以行政权为参照物而进行的。在笔者看来，进行法院体制的改革，首先应在程序上贯彻被动性、公开性和透明性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性等方面的要求，推动法院司法裁判方式的彻底革新。事实上，贯彻司法权的这些程序特征，本来属于“审判方式改革”中应当得到解决而没有解决甚至受到忽略的问题。可以说，中国在法院裁判方式上引进一些对抗制的因素是明智的，职权主义的确存在着一些无法解决的难题和明显的缺陷。但是，法院裁判方式的改革不应该、也不可能仅仅局限于法庭审判顺序和方式的变化。以往在这方面所作的探索似乎存在着一个根深蒂固的缺陷：未能找到中国司法裁判方式的真正缺陷和问题之所在。像证人、鉴定人出庭作证、裁判者当庭形成裁决结论、裁判者在控辩双方之间严守中立、判决书详细阐明理由、严格限制再审等之类的制度和实践，不仅存在于英美对抗制之中，而且实行于法、德等大陆法国家。这不应仅仅属于司法裁判模式的选择问题，而更应当是一系列最低限度的司法诉讼原则的贯彻问题。

法院体制的改革不可避免地要涉及如何走向独立自主的问题。司法独立尽管是十分沉重的话题，但我们不能离开这一点来谈论司法制度的重建。事实上，不维护司法权的独立性，进行任何形式的司法改革都将毫无意义。或许，司法独立会触及中国司法体制甚至政治体制的一些根本问题，实现这一原则会面临方方面面的困难和障碍。但是，司法改革的推进必须考虑到司法权的独立这一基本课题。

法院体制的改革还涉及司法组织的完善问题。目前，急需解决的问题是实现法官的职业化，克服法官的行政化问题；贯彻合议制，克服法院内部普遍实行的“承办人”制问题；改革审级制，将事实问题和法律问题的复审分离开来，从而建立三审终审制；确保最高人民法院在维护国家法律实施中发挥更重要的作用；等等。

笔者还通过分析警察权、检察权、刑事执行权的属性，探讨了司法权的范围问题。这一讨论的意义不只是从理论上明确这些权力的性质，而且在于如何对这些权力加以合理的限制，从而防止其滥用的问题。在笔者看来，警察权的行政权性质以及中国公安机关目前实际所具有的司法机构地位，决定了加强对警察权的控制，尤其是建立起针对警察权的司法审查机制，将是中国司法改革不可回避的制度选择。中国检察机关目前实际所具有的司法机构地位，以及这种地位与其作为侦查和检控机关的性质所发生的严重不协调性，决定了中国司法改革必须将削弱检察机关的司法权作为重要的战略课题。因此，今后司法制度的重建除了涉及法院自身的深刻改革以外，还应涉及对警察体制、检察体制、检警关系以及检察权、检察权与司法权的关系等一系列问题的深刻变革。而中国目前由法院亲自执行部分刑事裁判的体制，则意味着法院在行使司法裁判权的同时，还要自行将自己所作裁判加以实现，这直接背离了司法制度设计的基本原理。

在本章的最后，笔者讨论了司法裁判权行使的基本方式问题。诸如审判程序中程序性裁判机制的构建、救济程序中“审判方式”如何体现司法权的性质、司法解释如何符合司法制度设计原理等方面的问题，显示出这个国家的司法裁判机构行使司法权的方式还需要进行深入的改革。尤其在未来司法裁判权的适用范围将逐步得到扩展的大趋势下，法院审判案件和发布司法解释的方式如果不发生实质性的变化，则中国司法制度的面目就不会有任何明显的改观。“作为公正的司法裁判者，法院是社会正义的最后一道堡垒。”这句为法院人士广泛接受的命题，在目前的情况下还只是一个应然命题。中国的法院要真正成为社会正义的最后堡垒，就必须按照司法权的性质来重新塑造自己的诉讼程序、工作方式和外在形象。只有以宪法尊严的维护和公民权利的保障为最终目标，而不是仅仅将权力的扩大作为改革的归宿，中国的司法改革才会走上健康的轨道，而不至于在复杂的社会政治环境中迷失方向。

第二章 司法裁判的行政决策模式——对中国法院“司法行政化”现象的重新考察

一、问题的提出

自20世纪90年代以来，最高人民法院先后发布过多个“五年改革纲要”，以图推进法院内部的体制改革。该法院在几乎每个“五年改革纲要”中都强调“发挥合议庭和独任法官的作用”，“改革和完善审判组织和审判机构，实现审与判的有机统一”，并为此在全国法院实行了审判长和独任法官选任制度，以便“强化合议庭和法官职责，充分发挥审判长和独任审判员在庭审过程中的指挥、协调作用”。但迄今为止，法院在司法裁判的决策问题上仍然没有改变行政审批占据主导地位的基本格局。法院院长、副院长、庭长、副庭长甚至审判长或主审法官依然采取签字审批的司法决策方式，对那些未经亲自审理的个案，在听取承办法官口头汇报的基础上，就作出维持或者改变合议庭裁判意见的权威结论。对于重大复杂或影响深远的案件，各级法院的审判委员会仍然拥有“讨论决定权”，可以在听取承办法官汇报的基础上，作出维持或者改变合议庭意见的最终结论。

这种司空见惯的现象向我们展示了一幅幅难以令人满意的图景。这充分说明，在经历了十几年的司法改革之后，中国法院仍然没有形成法官统一行使审理权和裁判权的制度，法院内部仍然存在着从院长、副院长、庭长、副庭长直至审判长的行政审批机构，那种带有行政会议色彩的审判委员会也在继续发挥着司法裁判的决策作用。这些与法官个人行政级别、政治待遇具有密切联系的职位和机构，在决定诸如法官遴选、人事任免、法官晋升、惩戒处分、创优评先等事项方面，采取上令下从、垂直领导的行政审批方式，或许是无可厚非的。而对于那些业经合议庭或独任法官开庭审理并提出裁判意见的案件的处理来说，这些机构和个人动辄采取书面审批的决策方式，甚至可以直接否决合议庭、独任法官的裁判意见，这岂不就等于将司法行政管理权强加到司法裁判领域了吗？

多年来，中国法学界对于维护司法独立、扩大司法审查范围问题并不存在实质性的争议。几乎所有研究司法改革的学者都认为，只有推进司法独立，使法院在司法裁判的决策方面不受外部的干预、控制和影响，才能确保法院成为维护社会正义的“最后一道屏障”；只有扩大司法审查的范围，才能真正贯彻“司法终局裁决原则”，使法院作为相对中立、超然的裁判者，在国家公共权力机构与个人发生争端的时候，成为维护法律实施和正义实现的机构；对于那些涉及限制、剥夺个人权利和自由的强制性侦查措施，只有法院能够实施事先的司法授权、事后的司法审查以及有效的司法救济，嫌疑人、被告人的权利才有可能不被任意侵犯，公安机关、检察机关的侦查权也才能受到有效的约束。这显示出，确保法院独立行使司法权，扩大司法裁判权的适用范围，被普遍视为中国司法改革的基本发展方向。

然而，假如法院在司法裁判方面继续维持现行的行政审批方式，假如法院在对个案的处理上仍然采取法庭审理权与司法裁判权相分离的做法，又假如法院继续混淆司法行政管理权与司法裁判权的界限，那么，纵然法院能够做到独立审判，纵然法院能够对更多事项行使司法审查权，中国司法制度又能发生多少实质性的改观和进步呢？司法改革的研究者们是否意识到，在法院内部叠床架屋地设置层层行政审批环节的同时，法庭审理过程已经流于形式，各项旨在规范法庭审理活动的诉讼制度和原则已经名存实亡，控辩双方无法通过行使诉权来有效地制约司法裁判权的行使，甚至就连诉讼程序和证据规则本身都已不存在发挥作用的空间。

有鉴于此，本章拟对中国法院的司法裁判决策机制问题作一初步的考察。笔者将以一个基层法院的主审法官制度改革为切入，分析这种行政审批机制是如何对那种旨在加强合议庭作用的改革发生侵蚀作用的，然后将依次分析承办人制度、院、庭长审批案件制度、审判委员会制度是如何影响司法裁决过程的，并对审判长或主审法官的“庭长化”现象作出简要讨论。在此基础上，笔者将指出司法裁判行政审批模式的消极后果，并对造成这种行政审批模式“久盛不衰”的原因加以剖析。

二、对一个基层法院主审法官制度的观察

以上是对盐田法院主审法官负责制改革的大体介绍。对于该法院的改革效果，我们目前还很难作出全面的评估。不过，从该院所采取的各项改革举措来看，我们可以对这种改革所针对的问题作出大体的分析。总体上，盐田法院推行的主审法官制度与最高人民法院两个“五年改革纲要”所倡导的审判长负责制具有很大的相似性。无论是“主审法官制”还是“审判长负责制”，都属于一种授权优秀的资深法官享有相对独立的审判权的制度设计。这种改革所针对的都是那种司法裁判的行政审批制度。在各级法院内部，普遍存在着上令下从、依据行政级别审批案件的惯例：法官服从庭长、庭长服从院长、合议庭服从审判委员会，而庭长、院长、审判委员会则以其行政级别对合议庭审理的案件作出审批，签发诉讼文书，甚至可以直接改变合议庭的裁判结论。这种依据庭长、院长、审判委员会委员的行政级别来裁决案件的做法，不仅造成了“审者不判，判者不审”，而且剥夺了法官的独立审判权。而主审法官或审判长制度的推行，则至少使庭长的案件审批权受到削弱甚至剥夺，使其主要专注于本庭内的司法行政事务管理。盐田法院甚至将院长、副院长对普通案件的审批权也加以剥夺，使得主审法官拥有对大多数案件的独立审判权。这种对主审法官或审判长独立审判权的保证，无疑是这一改革的最大亮点之一。

将司法裁判职能与司法行政管理职能分离，是盐田法院所作的另一方面的探索。迄今为止，中国各级法院赋予院长、副院长、庭长、副庭长一系列的司法行政管理权，从法官的遴选、晋升、奖励、惩戒，到法官的案件分配、业务学习、工资福利等，都由这些具有行政级别的院、庭长们加以管理并作出决定。但与此同时，这些院、庭长们又都是享有审判权的法官，甚至有的还属于本法院的“资深法官”。结果，在一个合议庭审理的案件产生裁判结果之后，该裁判结果并不能立即成为法院的裁判结论，而必须经过作为行政负责人的院、庭长进行审批和签署意见，甚至还要经过审判委员会的讨论。院、庭长、审判委员会委员无论是维持还是推翻了法官的裁判意见，法官、合议庭都只能像服从行政命令那样无条件地予以接受。很显然，这是一种按照行政审批方式加以决策的司法裁判制度，司法裁判职能并没有与司法行政管理职能分离。盐田法院主审法官负责制的改革，恰恰在这一方面作出了力度很大的探索。按照这种改革，庭长除非被遴选为主审法官，否则不再享有案件的裁判权；即便是兼任主审法官的庭长，也只是对本办公室受理的案件拥有独立审判权，而无权过问其他主审法官审理的案件。甚至就连院长、副院长，也不再对普通案件行使审批权，而主要从事本院内的司法行政管理事务。对于少数需要由院长、副院长亲自审理的重大案件，他们也不再行使审批权，而是亲自担任审判长，参加合议庭的审理活动，并通过这种方式来行使司法裁判权。尽管该法院仍然保留了审判委员会讨论案件的做法，但对于那些不属于审判委员会讨论之列的案件，司法裁判职能不再由那些掌握着司法行政管理权的院、庭长通过行政审批的方式加以行使。

当然，盐田法院的改革还有推动法官职业专门化的意味。多年以来，特别是在《法官法》实施以前，由于对法官的选任资格没有特殊的要求，大量未受过法律训练、不适合担任法官职务的人进入法院工作，并在审判的第一线从事司法裁判工作。同时，作为法官的“审判员”、“助理审判员”，并不是为专门从事司法裁判的人员所设定的职务，而成为几乎所有在法院工作的人员的一种职称。于是，凡是在法院工作的人，不论是否从事司法裁判工作，都同时具有类似于公务员那样的行政级别以及专门适用于法官的审判职称。这就导致从事司法裁判的法官并不具备明显的职业素质优势，出现了法官职业“大众化”的现象。而通过实行“主审法官负责制”的改革，盐田法院将司法裁判权授予“主审法官”专门行使，其他具有“审判员”、“助理审判员”甚至“庭长”、“副庭长”职衔的人员，要么只能充当主审法官办公室的“跟案法官”，辅助主审法官从事一些审判活动，要么远离司法裁判的活动，而从事某种司法行政管理工作。这种为主审法官确立较高准入资格的改革举措，将确保司法裁判权集中由少数优秀法官行使，从而逐步实现法官职业的专门化。

尽管如此，我们通过观察盐田法院的改革举措及其实施效果，也发现了一些值得关注的新问题。通过这种改革，主审法官固然获得相当大的独立审判权，但那些作为“跟案法官”的审判员、助理审判员们则在相当程度上被剥夺了独立审判权。由于这一改革将“跟案法官”定位于“审判辅助者”的角色，他们所从事的工作本质上与法官助理没有太大区别，因而我们不能不怀疑这些法官在参加合议庭审理活动、评议案件、提出裁判意见方面，究竟能否与主审法官享有平等的权利。按照合议制的基本精神，参加合议庭审理的裁判者无论是法官还是陪审员，都应有平等的参与法庭审理的权利。作为审判长的法官，最多拥有更多的庭审主持权和诉讼指挥权，而并不应凌驾于其他合议庭成员之上。在评议阶段，合议庭全体成员应平等地发表意见，平等地对案件的裁判进行表决，最终的裁判结论应按照“多数裁决原则”产生，多数合议庭成员的意见应最终成为合议庭的整体裁判结论。然而，盐田法院的主审法官负责制改革却将案件审判权赋予主审法官，主审法官不仅充当合议庭的审判长，而且有权对本主审法官办公室受理的案件签署裁判意见。这不能不令人担心：这种强调主审法官享有独立审判权的改革，难道不与现行的合议制度存在明显的矛盾吗？

这种赋予主审法官独立审判权的制度设计，不符合大陆法国家的合议原则，却可能受到了英美诉讼制度的影响。改革的决策者可能以为英美法官都是在单独地行使审判权。其实，这是一种误解。在第一审程序中，除那些适用简易程序的案件以外，英美法官一般要与陪审团分享司法裁判权，也就是陪审团拥有对案件事实的裁决权，法官则负责对诉讼过程中的程序争议问题进行裁判，并在陪审团作出事实裁断之后，就案件的法律适用问题作出裁决。而在上诉审程序中，英美几乎不存在单个法官独任审判的做法，而主要由三名以上法官按照合议原则进行审理和作出裁决。由此看来，合议制并不是大陆法的专利，而是通行于各国的基本裁判组织原则。

主审法官负责制改革不仅有违背合议制之嫌，而且还使主审法官客观上拥有以往院、庭长所行使的行政审批权，造成在部分案件的审判中裁判权与审理权的分离。按照这种改革实践，主审法官办公室内的“跟案法官”可以被授权独任审理适用简易程序的轻微案件，但是，这些案件的裁判结论一律要经过主审法官签发，才能成为法院的正式裁判文书。而这一制度实施一年多来的情况表明，几乎所有主审法官都承受越来越大的办案压力，改革决策者也鼓励主审法官逐渐将更多的案件授权“跟案法官”审理。这就意味着主审法官对于“跟案法官”审理的案件事实上拥有一种行政审批权，也就是在未经亲自审理的情况下审查、批准和签署意见的权力。考虑到这一改革使主审法官对所有进入其办公室的案件承担最终的责任，主审法官甚至可以考核、指导“跟案法官”进行办案活动，而每隔三年即对主审法官进行重新评聘的制度，又使每个主审法官面临着很大的办案风险，因此一旦出现“跟案法官”与主审法官在个案裁判上出现意见分歧的情况，“跟案法官”是没有任何理由“坚持自己意见”的，主审法官的意见无疑具有绝对的权威性。于是，享有独立审判权并承担很大办案压力的主审法官，就可能享有过去院、庭长所拥有的行政审批权，主审法官的“庭长化”无疑会成为一个有待解决的问题。

三、司法裁判的行政审批模式

其实，最高人民法院向全国推行的审判长负责制也存在同样的问题。这一改革的初衷固然有确保优秀法官享有独立审判权、加强合议庭的审判职能、减少院、庭长审批案件的数量等方面的考虑，但是，各地法院实行审判长负责制的实践表明，审判长在享有更多晋升机会和更好经济待遇的同时，也多多少少都在行使对其他法官审理的案件进行审批的权力。而且，大多数地方法院在推行审判长负责制的过程中，都没有从根本上触动那种由来已久的“承办人”制度，无论是审判长还是普通法官都是作为案件的“承办人”来具体负责案件审理活动的。对于其他法官作为承办人负责审理的案件，审判长不仅有权随时介入，而且要负责审批案件。这就使得审判长或主审法官，在院长、副院长、庭长、副庭长之外，成为又一个享有行政审批大权的“准庭长”似的人物。盐田法院的改革可能解决了其他法院没有解决的所有法官充任“承办人”的问题，使得案件审判权集中到9个主审法官手里，但是，这一改革并没有从根本上触及“承办人”制度，因为主审法官事实上已经成为本办公室受理的全部案件的唯一“承办人”。

由此看来，在中国法院司法裁判制度的背后，其实存在着一个相对稳定的深层结构。而在最高人民法院通过两个“五年改革纲要”推行审判长负责制改革，各地法院都在强力推行审判长或主审法官制度的情况下，这一深层结构都没有从根本上发生变化。简单说来，这一深层结构就是司法裁判的行政审批模式，也就是那些不负责案件法庭审理的法官、庭长、院长、审判委员会委员通过书面审查和听取汇报的方式，行使案件最终裁判权，而那些负责审理案件的法官、合议庭要无条件地服从行政审批结果的制度模式。在以下的讨论中，笔者将从承办人制度、院、庭长审批案件、审判委员会讨论案件以及审判长或主审法官签发诉讼文书的角度，分析这一行政审批模式的基本形态和诉讼后果。（一）承办人制度

要分析法院司法裁判的行政化问题，首先要关注法院内部实行的承办人制度。所谓“承办人”，又可称为“承办法官”，是一种以单个法官为单位进行法庭审理和制作司法裁判的组织制度。根据现行的法院组织法，法院设独任庭和合议庭两种审判组织，重大疑难案件要经过审判委员会讨论决定，法官个人要么作为独任法官审理简单轻微的案件，要么作为合议庭成员参与普通案件的法庭审理。尽管法院组织法并没有确立承办人制度，但在中国司法实践中，法院大体上是以单个法官为单位来办理诉讼案件的。换言之，几乎每个诉讼案件都有一位具体负责的法官。在法官独任审判的情况下，独任法官也就是案件的“承办人”；而在合议审理的情形下，只有合议庭的一名成员才是承办人。该承办法官不仅要负责庭前准备程序、主持调解程序、查阅研读案卷材料、进行庭外调查核实证据，而且还负责起草审理报告、草拟裁判文书，在多数情况下，案件的承办人也就是合议庭的审判长。当然，在院长、副院长、庭长、副庭长甚至一些资深法官参与合议庭审理时，承办法官只能作为普通合议庭成员参与案件审理。不过，作为最熟悉案情、也最关心案件审理和裁判情况的法官，承办法官在法庭调查时会更为主动地发问，在法庭辩论中也更注意倾听各方的辩论意见。

很多研究中国法院组织的人士都将承办人制度与合议制联系起来，认为这一制度是造成合议制名存实亡、“形合实独”的主要原因。有些研究者甚至明确主张，废除承办人制度，确立合议庭整体成为“承办人”的观念，使合议庭全体成员真正按照多数裁决的原则进行法庭审理，并平等地参与评议和制作裁判意见。在有的法官看来：……目前在以承办人为主的情况下，往往导致承办人裁判权的不合理扩张，形成事实上的一人办案，多人签名，使承办人之外的其他合议庭成员参与案件审理形同虚设。长此以往在审判人员思想意识中形成了案件分到谁的手，就由谁来主审的错误思想，案件分到承办人手中，承办人员不向其他合议庭成员介绍案情，其他合议庭成员也不主动了解，开庭时一无所知，只是应付合议庭形式，庭审后承办人拿出主导意见，交由其他合议庭成员通过，省略了评议过程。这种现象在任何一个地方法院都存在着。在承办人拥有实质司法裁判权的情况下，合议庭的其他成员对于庭前准备、庭外调查、查阅案卷材料、制作裁判意见等都放弃了决定权，对于法庭审理也不真正参与其中，对于庭审后的评议要么采取应付态度，要么干脆不再经过这一可有可无的形式，而直接由承办人提出裁判意见，其他成员予以签字认可。这样，承办人制度的实行就使合议庭的审判彻底变成承办人的审判，合议制以及评议制度全部名存实亡。不仅如此，在人民陪审员参与法庭审理的案件中，承办人制度的存在更会造成陪审员参与的形式化，使得陪审员在维持合议庭的组织形式的同时，几乎完全丧失了实质上的司法裁判权。其实，在承办人制度的实行造成合议制和法庭审理全部流于形式的情况下，人民陪审员参与法庭审理的形式化也几乎是必然的结果。

当然，承办人制度不仅属于一审法院的审判组织形式，而且在二审法院乃至死刑复核法院也得到普遍的实行。以下是某省高级法院审理死刑二审案件时的审判组织情况：（某省）高院规定，需要开庭审理的案件，承办人在二审立案后3日内完成案卷初阅、通知检察院阅卷、指定辩护人等工作。在收到检察院退回的案卷当日，综合组应当对案件开庭时间进行排期，该期限为承办人收到检察院退回案卷之日起第20日。承办人应当在收到检察院退回的案卷后15日内完成阅卷、提审、通知辩护人阅卷和合议庭其他成员交叉阅卷及开庭前的全部准备工作；此后5日内完成开庭审理工作。既然法院组织法并没有确立承办人制度，那么，究竟是什么原因造成这一制度在中国法院体系内的普遍盛行呢？迄今为止，研究者们已经关注了法院的绩效考核和错案追究制度，认为法院在统计办案数量和考核法官业绩时，基本上是以承办人为单位进行的，对合议庭出现的错案也主要追究承办人的责任；有的研究者也注意到传统文化影响的因素，认为法官对于别人担任承办人的案件，采取“多一事不如少一事”的态度，担心过于积极地参与法庭审理和发表裁判意见会影响同事之间的关系；有的研究者还注意到法院审理的案件出现了持续不断地增加，法院面临着日趋严重的案件积压、结案周期延长的问题，而由一名法官作为承办人来审判案件，显然要比三名法官共同对案件进行实质的审判，更有助于诉讼效率的提高和诉讼成本的节约。

这些解读对于认识承办人制度盛行的原因固然是有益的，但是，为什么中国法院多年来一直强调“加强合议庭的作用”、推行“审判长负责制”，而承办人制度却始终没有受到根本的触动呢？本章前面所分析的深圳盐田法院的改革经验显示，本来为了弱化法院内部的行政审批而推行的主审法官负责制，在实践中却带来主审法官“承办人化”的现象？究竟在中国司法体制中存在着怎样的深层结构，以致造成承办人制度的“尾大不掉”呢？

在笔者看来，承办人制度其实是中国法院司法裁判行政审批制度的有机组成部分。所谓司法裁判的“行政审批制度”，是指法院按照上令下从、垂直领导的原则，由具有较高行政级别的法官对下级法官的司法裁判进行审查并决定是否批准的制度。法院司法裁判的行政审批最典型地体现在庭长审批法官的裁决结论、院长审批某一合议庭的裁决意见、审判委员会讨论决定合议庭对某一重大疑难案件的裁判意见。而这一切行政审批活动的基础，则是以承办法官个人为办案单位的审判组织制度。为便于进行行政管理，法院一般都是将案件分配给某一法官，该法官不仅要负责案件的全部审理和裁判活动，而且要对该案件接受本院和上级法院的业绩考核，甚至一旦被认定在办理案件上出现了错误，还要承担主要的“错案追究后果”。即便在合议庭负责审判的案件中，真正对案件承担最终责任的主要是承办人，而不是其他合议庭成员。近年来，随着涉法上访、申诉的大量出现，很多法院都推广了承办法官对所办理的案件承担终身责任的做法。也就是说，承办法官对于所审理的全部案件，一旦出现当事人申诉、上访的情况，都要承担必要的责任。很显然，这种由承办法官个人负责个案审判的制度，不仅便于法院对法官实施有效的管理，而且有利于确定法官在案件审理上所享有的权利及所承担的责任。与此同时，无论是在庭长、院长行政审批还是审判委员会讨论决定案件过程中，承办人的口头汇报都是这些高级别法官获取案件信息来源的主要渠道。承办人被视为了解案件全部情况的法官，可以将案件的证据采纳、事实认定和法律适用问题向高级别法官作出“令人信服”的报告，而合议庭的其他成员，包括法官和人民陪审员，则一般被排斥在这种行政决策过程之外。不仅如此，在案件引起上级法院或者地方党委、政府和人大常委会高度关注的情况下，承办人还要承担向这些机构继续汇报的责任。而这种汇报也往往成为这些机构对案件作出批示或者裁判指令的直接根据。（二）院、庭长审批案件制度

在中国各级法院，院、庭长审批案件的做法虽然没有任何成文法上的依据，却已经成为长期得到奉行的司法决策方式。所谓“院、庭长审批案件”，是指法院的院长、副院长、庭长、副庭长在不参与合议庭审理的前提下，对其他法官负责审理的案件裁判结论进行审查批准，或者对其他法官的裁判文书进行审核签发的活动。按照现任最高人民法院副院长江必新的观点：现实中，庭长、院长对审判工作的组织、协调、指导、监督的职责往往被浓缩或异化为对案件的把关权和对裁判文书的审核签发权。这种做法，事实上将庭长、院长的管理、监督权变成了不具有正当程序的审批权，变成了个人凌驾于审判组织之上的法外特权。

按照现行的法院管理体制，院长是法院行政级别最高的官员，负责法院的日常行政管理工作，是法院最高的党务负责人，同时也是对案件的司法裁判拥有最终审批权的法官。法院院长不仅可以通过召集和主持审判委员会，对重大疑难案件行使讨论权和决定权，而且还可以通过各种方式直接决定个案的裁判结局。在院长之下，法院还设有人数不等的副院长。这些通常被称为“分管院长”的副院长，分别被赋予对刑事审判、民事审判、行政审判、执行等工作的行政审批权。对于影响较大或存在分歧争议而又不需要经过审判委员会讨论的案件，主管院长往往会直接提出自己的裁判意见。对此意见，无论是庭长还是合议庭成员，一般都会接受和服从。当然，一些法院近年来对分管院长的审批权作出了一定的限制。分管院长一般不得直接改变合议庭或庭长报送审批的案件，遇有分管院长与合议庭意见不一致的情形，分管院长有权要求合议庭对案件“重新评议”；经过重新评议，分管院长与合议庭的裁判意见仍然相左的，案件就可以被提交审判委员会讨论。

在院长、副院长之外，庭长属于主持某一审判庭行政管理工作的“中层干部”，其行政级别在院长、副院长之下，但肯定会在一般法官之上。作为审判庭日常行政事务的决定者，庭长有权召集“庭务会议”，也有权将案件分配给承办法官，决定案件合议庭的组成人员。对于本庭法官审理的案件，庭长拥有审核签发裁判文书的权力，可以通过召集庭务会议来讨论某一由其他法官承办的案件，遇有意见分歧的案件，还可以决定提交审判委员会讨论。庭长不仅负责本庭审判的日常行政事务，对其他法官承办的案件进行行政审批，而且还要亲自作为承办人审判一定数量的案件。不过，相对于普通法官而言，庭长负责承办的案件数量明显偏低，这被视为保证庭长主持“全面工作”的需要。

对于院、庭长审批案件制度，无论是法学界还是大多数法官，都持批评和否定的态度。江必新就曾尖锐地指出：“（院、庭长审批案件）这种做法，不仅容易造成审判职责不清，影响司法效率，而且成为司法腐败、司法不公的一个源头。”也有研究者认为，院、庭长审批案件，造成承办人和合议庭其他成员的一些裁决需要通过行政渠道报批后才能作出，造成审理权与裁判权的分离，“审者不判、判者不审”的旧病仍未根除，从根本上违反司法规律。不仅如此，院、庭长通过行政审批的方式进行司法决策，使得公开、透明的审判程序受到规避，无论是回避制度、合议制度、陪审制度，还是辩护制度、证据规则、判决说理规则等，几乎都变为形同虚设的形式，变成难以得到实施的法律规范。

最高人民法院的改革决策者们也早就意识到院、庭长审批案件制度的缺陷和问题，并对这一制度作出了一系列的改革努力。例如，最高人民法院第一个“五年改革纲要”就指出，“审判工作的行政管理模式，不适应审判工作的特点和规律，严重影响人民法院职能作用的充分发挥”，并强调在建立审判长负责制的前提下，“做到除合议庭依法提请院长提交审判委员会讨论决定的重大、疑难案件外，其他案件一律由合议庭审理并作出裁判，院、庭长不得个人改变合议庭的决定”，同时推行“院长、副院长和庭长、副庭长参加合议庭担任审判长审理案件的做法”。又如，根据最高人民法院第二个“五年改革纲要”，院长、副院长、庭长、副庭长的审判管理职责和政务管理职责要得到强化，“建立法官依法独立判案责任制，强化合议庭和独任法官的审判职责。院长、副院长、庭长、副庭长应当参加合议庭审理案件。逐步实现合议庭、独任法官负责制”。

不仅如此，最高人民法院在近两年来又相继发布了几个旨在推进审判组织制度改革的文件，以便有效地削弱院、庭长审批案件的制度。例如，最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》就规定：“院长、庭长可以对合议庭的评议意见和制作的裁判文书进行审核，但是不得改变合议庭的评议结论”。又如，最高人民法院《关于完善院长、副院长、庭长、副庭长参加合议庭审理案件制度的若干意见》则强调，院长、副院长、庭长、副庭长参加合议庭审理案件，应当作为履行审判职责的一项重要工作，纳入对其工作的考评和监督范围。该文件还明确了院长、庭长参加合议庭审理的案件范围。再如，最高人民法院《关于增强司法能力提高司法水平的若干意见》明确要求，“建立和落实好院、庭长办案制度，积极探索保障院、庭长办案的审判组织和运行机制保障办法，确定院、庭长每年直接参加合议庭办案数量的硬指标，并列入岗位目标考核的重要内容”……

为贯彻最高人民法院有关院长、庭长参加合议庭办理案件的要求，一些地方法院进行了相关的探索。例如，2006年，湖北省高级人民法院的院长、副院长、庭长、副庭长参加合议庭审理的案件数量已经达到504件，湖北省各中级法院共审结各类案件3296件，其中院、庭长审结案件407件，占同期案件总数的12.35％，湖北省各基层法院共审结各类案件39501件，其中院、庭长审结案件10755件，占同期案件总数的27.23％。根据报道，该省襄樊市中级人民法院积极探索建立院、庭长办案机制。2007年以来，该院院、庭长担任审判长或参加合议庭审结的各类诉讼案件共2209件，占全院案件总数的78.7％。2007年召开的全国法院司法改革工作会议推广了襄樊中院的这一经验。凡是在当地有重大影响的案件、疑难复杂案件、重大集团性案件、矛盾易激化案件、党委人大关注的案件等，一般由院、庭长亲自承办或担任审判长审理。

经过最高人民法院多年大力的改革推动，院、庭长审批案件制度最终真的能消失吗？那种强调合议庭和独任法官独立审判的改革目标是否可以实现呢？

在笔者看来，最高人民法院虽然对法院组织制度作出了很多的改革努力，却没有从根本上触动那种上令下从、垂直领导的司法决策机制，也没有从根本上改变法院院长、副院长、庭长、副庭长与普通法官之间的职务关系。按照现行的法院管理体制，法院院长、副院长、庭长、副庭长是按照行政级别的高低而设置的行政职务，这种行政职务的高低直接与他们的行政待遇、住房待遇、福利津贴密切相关。在法院内部，“审判员”、“助理审判员”甚至“法官”的称号逐渐变成一种“审判职称”。而一个仅有审判职称而无行政级别和行政职务的法官，无疑会被视为审判职业的失败者，而难以产生职业上的成就感和自豪感。与此同时，具有较高行政级别和行政职务的法官，对于作为其“下属”的法官的职务晋升还具有直接的影响力甚至决定权，这就使得行政级别较低的法官不得不听从这些职务带“长”的法官的指示和命令。例如，法院院长对本院法官的审判员、助理审判员职务，就拥有向当地人大常委会进行提名和建议的权力，而这种提名和建议则属于各级人大常委会任命法官的必经程序。又如，对于任何一个法官所办理的案件，以及在一年时间里的审判业绩，法院院长、副院长都可以通过本院审判委员会或者审判质量考评委员会等机构，进行审查、考核和评比。对于绩效考核不合格的法官，法院可以采取减免奖金、取消创优评先机会等惩罚手段。再如，在行政衙门色彩丝毫不弱于行政机关的法院内部，法官不服从庭长或者院长的审批，或者敢于以其他方式坚持自己的裁判意见，而拒不接受院长、庭长的裁判“建议”，就几乎必然会在其职业晋升方面遭遇挫折。这已经是一个公开的秘密，也是一个得到普遍实行的潜规则。可以想见，在法官的奖金、福利、晋升乃至职业生存都直接操纵在院长、副院长、庭长、副庭长手中的情况下，纵然最高人民法院明确赋予其“独立审判权”，也纵然法律明文要求法官在司法裁判方面不受院长、庭长的审批和干预，他们也是万万不敢照此办理的。当年美国联邦党人汉密尔顿早就作出了这样的告诫：谁掌握了法官的生存，谁往往会控制法官的意志。

改革院、庭长审批案件制度的困难还在于，中国宪法和法律一直强调中国的司法独立属于法院的“整体独立”，而既不是法官个人的独立，也不是合议庭的组织独立。按照现行宪法、法院组织法和诉讼法的规定，人民法院独立审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而作为这一原则的具体表现，各级法院的裁判文书要产生法律效力，就必须经过法院院长的签发，并且要盖上法院的院章。没有院长的签发和法院加盖的公章，任何裁判文书都无法对社会产生法律约束力。这与西方国家实行的那种单个法官或者合议庭签字即有效的裁判方式，形成了鲜明的对比。这必然意味着，只要这种强调法院整体独立行使审判权的制度不发生变化，那么，无论最高人民法院怎样强调合议庭的作用，都难以改变院长签发裁判文书的做法。而法院院长、副院长只要继续掌握着裁判文书的签发权，他们就不会仅仅保留形式上的“签字权”，而必然会程度不同地行使实质上的行政审批权。（三）审判委员会讨论案件制度

对于法院审判委员会制度所存在的问题，法学界已经有一些达成共识的观点。一般认为，审判委员会作为法院内部对重大疑难案件拥有决定权的权威审判组织，单靠听取承办法官口头汇报的方式，就对案件事实认定和法律适用问题作出最终的决定，且可以强行改变合议庭的裁决意见，这种讨论决定案件的程序是不公开和不透明的，架空了整个法庭审理过程，使得几乎所有旨在规范法庭审判的诉讼原则和制度，包括回避制度、法庭质证制度、辩护制度、直接和言词原则、评议制度等，全部形同虚设，而无法发挥规范法庭审理程序的作用。不仅如此，审判委员会委员获取案件事实信息的来源是不完整的，既无法了解合议庭其他成员的意见，也难以获悉控辩双方的诉讼主张和争议焦点。审判委员会委员作为负有行政管理职责的官员，尽管有较高的行政级别，却无法对所讨论的案件拥有法律专业上的优势，经常出现大多数“外行委员”讨论一个专门法律问题的局面。这些显然也影响了审判委员会所作司法决策的科学性和可靠性。

鉴于审判委员会制度确实存在诸多固有的缺陷和不足，一些地方法院近年来对这一制度作出了一些改革尝试。例如，有的法院试行审判委员会委员旁听法庭审理过程的做法，使这些委员有机会亲自聆听控辩双方的意见和争议点；有的法院在组织审判委员会讨论案件过程中，要求合议庭成员悉数到场发表意见，改变那种仅仅听取承办人汇报的惯常做法；有的法院建立若干审判委员会分会，使得大量不具有院长、副院长、庭长职务的资深法官，有机会参与刑事审判委员会和民事审判委员会分会的讨论过程，以克服审判委员会所固有的行政色彩浓烈、专业性不强的问题……

最高人民法院在第二个“五年改革纲要”中将审判委员会制度的改革作为法院改革的重要课题。按照最高人民法院的改革设想，最高人民法院、高级法院和中级法院的审判委员会将设置刑事专业委员会和民事行政专业委员会，确保资深法官进入审判委员会；逐步将审判委员会的讨论程序由会议制改为审理制，使得审判委员会委员通过组成合议庭来行使对那些重大、疑难、复杂或具有普遍法律意义的案件的审判权。

可以看出，无论是地方法院还是最高人民法院，都是将加强专业化、减弱行政层级化、确保委员组成合议庭等作为改革审判委员会制度的方向。但是，审判委员会是由院长、副院长、庭长以及少数资深法官组成的决策机构，它不仅要对部分案件行使讨论决定权，而且还有权总结审判经验、制定规范性文件以及决定法院内部的重要管理事项。而且，“审判委员会委员”也绝不仅仅属于一种单纯的专业称号，而是一种具有较高行政职务的象征。即使是少数不具有院长、副院长、庭长职务的“专职审判委员会委员”，要么因为他们曾经担任过院长、副院长职务而尚未完全退休，要么因为他们曾经担任过庭长职务而得到晋升，从而担任了目前这种介于院长、副院长与庭长之间的专职委员职务，并享受“副院长级别”的政治待遇和福利待遇。很显然，无论审判委员会制度发生怎样的变革，只要这一机构的组成方式不发生根本的变更，只要法院内部继续保留院长、副院长、庭长、副庭长等行政职务系列，那么，审判委员会就不可能变成一种具有“合议庭”属性的裁判机构，而注定保持其法院内部“行政会议”的基本特征。

在审判委员会保持其行政决策机构属性的前提下，这一机构讨论决定案件的程序能改变其“行政审批”的基本特征吗？答案是否定的。这是因为，作为承办人的办案法官，在行政级别上往往都是低于审判委员会的任何一名委员的。面对审判委员会这一由法院高层领导（院长、副院长、专职委员）以及中层领导（主要业务庭的庭长）组成的机构，承办法官所作的口头汇报，与他们向院长、副院长、庭长所作的口头汇报，又有什么实质性的区别呢？作为案件审批机构，审判委员会委员所获取的案件信息量与院、庭长所能了解到的信息量，也不会有明显的差别。审判委员会讨论案件与院、庭长审批案件一样，都按照上令下从的方式进行行政决策，都可以对承办法官的裁判结论作出变更，而对于审判委员会的决定和院、庭长的审核意见，承办法官一般都要像公务员服从上级命令那样予以服从和接受。

当然，随着法院内部绩效考评制度的推行，法院内部逐步建立和完善了法官责任制度，院长、副院长都不愿意将大量的案件纳入审判委员会讨论决定的范围。而承办法官为降低自己的职业风险，有时甚至更愿意将案件推给审判委员会讨论，以免在将来案件被上级法院发回重审或者改判后，而承受消极的业绩评价。这就意味着承办法官与法院院长、副院长之间存在着某种意义上的利益博弈，博弈的主题是案件是否进入审判委员会讨论程序。尽管如此，案件只要进入审判委员会讨论程序，这种讨论决定程序就不可能是司法裁判性的，其“行政审批”属性往往会得到充分的显露。（四）审判长或主审法官的庭长化

前面所讨论的深圳盐田法院改革的经验显示，在法院内部司法行政化问题没有发生实质性改观的情况下，被赋予“独立审判权”的主审法官，难以与其他“跟案法官”形成一种平等行使司法裁判权的格局，甚至还会代行原来由分管院长、庭长所行使的审批权，从而出现主审法官的“庭长化”现象。其实，在几乎所有各级地方法院，审判长或主审法官负责制的推行，都出现了这种行政审批回流的动向。改革者所持有的那种“发挥合议庭作用”、“改变承办人制度”的改革初衷，基本上没有得到实现。

按照最高人民法院第一个“五年改革纲要”的设想，推行审判长和独任审判员选任制度，目的在于发挥他们在庭审过程中的指挥、协调作用，使他们依据审判职责签发裁判文书，这一方面可以确保优秀的资深法官独立行使审判权，改变以往那种大量水平不高的“审判员”、“助理审判员”充斥审判第一线的局面，另一方面也可以借此扩大合议庭的独立审判权，减少院、庭长审批案件的范围，也促使审判委员会只讨论决定少数重大复杂的案件。可以说，放审判权于合议庭，使审判长通过合议庭来行使审判权，这是推行审判长制度的基本目标。从各地法院的改革试点情况来看，审判长制度的推行确实改变了法院司法决策的格局，院、庭长审批案件的情况不同程度地减少，审判委员会讨论案件的范围也受到了越来越严格的限制。毫无疑问，各级法院的大部分审判权越来越转向由少数经过层层严格选拔而被委任为审判长或主审法官的资深法官行使。

然而，即使按照最高人民法院的改革设想，这种被赋予较大权力的“审判长”，不仅从院长、庭长、审判委员会那里获取了相对独立的审判权，而且攫取了其他普通法官的独立审判权，从而成为一种架空了合议庭的超级法官。这是因为，在审判长负责制的框架下，案件被统一分配给审判长负责的审判组，审判长代表本审判组受理案件，组织合议庭进行法庭审理。对于自己亲自参与审理的案件，审判长一般就是法庭上的“审判长”，其他法官或者人民陪审员充当普通合议庭成员；而对于自己不亲自参与审理的案件，审判长有权组织合议庭，或者委任某一法官独任审理案件，并对最终的裁决签署意见，遇有与合议庭、独任法官意见不一致的情况，审判长可以直接按照自己的意见作出裁决，本审判组的普通法官一般也要服从。

毫无疑问，审判长逐渐具有类似于审判庭庭长的行政职务属性。有些地方法院为确保审判长充分行使审判权，甚至还赋予他们相当于庭长的行政级别和福利待遇。深圳盐田的改革试验就充分证明了这一点。这显然表明，各级地方法院在弱化了院、庭长行政审批制度之后，审判长或主审法官事实上在代替院、庭长进行这种类似于行政审批的司法决策活动。之所以会造成这种局面，主要是因为很多法院都面临着大多数法官素质不高、审判能力不强、容易滥用自由裁量权的问题，为解决这些问题，法院院长更愿意将审判权放于少数业务素质较高的法官手中，这一方面可以保证案件的审判质量，另一方面也便于对这些审判长实施控制，从而减少行政管理的成本。正因为如此，法院通常会给审判长配备更多的审判资源，包括拨付办案经费、给予出外考察学习机会等，同时也赋予审判长对本审判组的普通法官、法官助理、书记员拥有考评权、选择权甚至奖惩权。而对于某一审判组负责承办的案件，审判长要承担较其他法官更为重大的责任。各地在推行审判长或主审法官制度的过程中，都程度不同地将审判长视为本审判组所承办的案件的主要负责人，在案件出现错案或者考评不合格的时候，普通法官通常只会承担部分责任，而审判长则会承担最大的责任，甚至会因为本审判组审判方面的问题而失去审判长或主审法官的职务。很明显，审判长在不同程度上充当着本审判组所负责审理的全部案件的“超级承办法官”的角色。换言之，真正对案件的审判承担责任和风险的，既不是合议庭，也不是普通的法官、人民陪审员，而是本审判组的审判长，或者本办公室的主审法官。（五）小结

中国法院历经十几年的审判组织改革，对于法院司法裁判的行政化问题提出了一系列的解决方案，但迄今为止，这种以行政审批为基础的司法决策方式并没有发生根本的变化。具体说来，这种行政化的司法决策方式以单个法官负责承办一个具体案件为基础，赋予院长、庭长通过听取承办人汇报来审批案件的权力，使得审判委员会作为法院内部的行政会议机构，拥有对重大、疑难、复杂案件进行讨论和作出权威决定的权力。而在近年来的改革中，那种本来旨在使院、庭长审批案件制度得到弱化，使审判委员会讨论案件的范围有所缩小的审判长（主审法官）制度，使得审判长或主审法官逐渐取代院长、庭长，拥有对本审判组所审理的案件进行审核批准的权力。

在这种由院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判长（主审法官）所构成的行政审批网络中，普通法官（也就是不具有上述行政职务的普通审判员、助理审判员）始终无法享有独立审判权，他们即使参与合议庭的审理活动，也无法与审判长享有平等的审理权和评议权，更不用说平等地行使表决权了。于是，合议制在中国法院始终无法得到真正的贯彻，合议庭作为法院的基本审判组织，在大多数案件的审理中都是形同虚设的。

四、司法行政管理与司法裁判的职能混淆

法院司法裁判的行政审批制度，显示出法院司法行政管理职能与司法裁判职能没有分离，而存在着严重混淆的问题。对于这一问题，已经有学者专门作出过分析，这里似乎没有重复讨论的必要。不过，过去的讨论似乎更多地在论证司法行政管理职能与司法裁判进行分离的必要性，说明司法行政管理职能的重要性，认为中国法学界仅仅关注所谓的“审判方式改革”还是远远不够的。然而，对于司法行政职能是如何与司法裁判职能发生混淆的，以及这种混淆又是如何导致司法裁判的行政决策模式形成的，应当说还是有进一步研究的空间。

按照前面的分析，法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判长、审判员等职务系列，是按照严格的行政层级而设立的。就这种职务的行政级别特征而言，法院似乎与任何一个行政机构并没有任何实质性的区别。例如，中国最高人民法院的院长是副总理级别，常务副院长具有正部级，其他副院长一般具有副部级，审判委员会的专职委员一般享受“副部级待遇”，而各个审判业务庭庭长通常是正局级，副庭长则为副局级，具有审判长资格的法官也可能具有副局级，至少是正处级，审判员至少是正处级。依此类推，基层法院院长一般为副处级官员，副院长通常为正科级官员，庭长则为副科级官员……不仅如此，为使法官职业与公务员有所区别，中国现行的《法官法》还建立了专门的法官职务系列，对于全国法官设置四个类别和十二个等级，从最高级到最低级依次为“首席大法官”、“大法官”、“高级法官”和“法官”。当然，由于目前法院的人事管理仍然要遵循公务员的组织人事管理制度，这种十二级法官的建制只具有形式上的“职称”意义，而对法官的政治待遇和福利待遇并未产生实质的影响。不过，假如有朝一日法官真的按照《法官法》所设计的十二个等级进行分类管理，而不再继续沿用公务员的行政职务系列的话，那么，法官的行政层级制度似乎仍然继续存在，并与军队的军衔、警察的警衔具有一定的相似性。

这种要么按照公务员职务层级、要么按照法官等级所建立的法官职务系列，对于处理法院内部的司法行政管理事务，显然是无可厚非的。毕竟，按照行政管理的一般规律，行政事务的处理需要讲究统一，提高效率，尽量减少不必要的内耗和争执。而要做到这一点，严格的行政层级制度、上令下从的决策原则以及垂直领导的管理体制，都属于必须加以遵守的基本行政管理规范。

在中国现行司法体制下，法院内部的确存在十分复杂的司法行政事务。例如，与案件审判有关的行政事务有立案登记、诉讼费用收取、判决的执行等；与法院的人事管理有关的事务则有法官的选任、考评、晋升、福利待遇、培训、奖惩，以及人民陪审员的选任、培训、案件分配和监督管理等；与法院物资装备和后勤保障有关的事务有经费的预算和执行、经费的筹措、法院基本建设、法庭设置、办公、安全保卫、案卷管理等。此外，法院还有大量需要与外部进行联系和协调的行政事务。对于这些司法行政事务，法院只能按照行政权行使的原则进行管理，而根本不可能遵循所谓“司法裁判的规律”。比如说，在法官的选任上，法院不可能遵循司法被动性的原则，而只能主动采取行动，以便遴选出最优秀的法官；在法院的经费筹措问题上，法院不可能按照司法亲历性的原则，动辄采取司法听证的工作方式，而只能按照灵活有效的理念，最大限度地提高筹措经费的效率；在作出行政决策方面，法院不可能按照两造对抗、裁判中立的原则采取行动，也很难完全兼顾到多数裁决的原则，而只能采取某种集权式的行动；在对生效裁判的执行方面，法院不可能像进行司法裁决那样遵循公开、透明的原则，而只能优先保证裁判执行工作的顺利有效进行……可以说，在司法裁判领域适用的几乎所有原则和理念，根本无法直接被运用到法院的司法行政管理事务上面，这种司法行政管理注定只能按照与普通行政机构没有差异的管理原则和管理模式进行。在某种程度上，法院院长既是本院的法官，也是本院最高司法行政长官。在管理法院内部的司法行政事务方面，法院院长可以拥有最高的权威和最终的决断权。法院的副院长作为院长的助手，在管理某一领域的司法行政事务方面也应拥有管理上的决定权，并可以对作为其下属的司法公务员发号施令。法院的业务庭庭长对于本庭的司法行政事务也可以拥有类似的最后决定权，可以改变下属的决定。

但是，这些院长、副院长、庭长、副庭长在行使司法行政管理权的同时，也恰恰具有法官的身份，并可以对各种案件行使审判权。他们行使审判权的方式并不仅仅是参加合议庭进行法庭审理，还可以像行使司法行政管理权那样，通过听取法官的汇报、审查裁判文书、考虑案件影响和裁决效果，来行使针对司法裁判事项的行政审批权。我们可以假设这样一个完全有可能出现的场面：一个法院院长刚刚对一项法院办公大楼的设计和预算方案签署了意见，处理完这件典型的“司法行政事务”，接着又听取某承办法官对一件敏感案件所作的专门汇报，对这件案件的裁决方案给出指示，并在裁判文书上签署了自己的意见。在前后不超过一个小时的时间里，这位法院院长对两个领域的事项作出了权威的决策：在前一领域的决策中，他行使的是司法行政管理权，而在后一领域的决策方面，他所行使的则是对具体案件的裁决权。只不过，针对这两种完全不同领域的事务，他都是以行政审批的方式完成了决策过程。如果说法院院长按照“首长负责制”的原则，对于行政领域的事务进行行政审批无可厚非的话，那么，他对司法裁判领域中的事务进行行政审批究竟有没有问题呢？

答案是肯定的。司法裁判是一种针对控辩双方的利益争端认定事实、适用法律的国家活动。为有效地解决争端，避免争端双方对裁判者和裁判过程产生不满，确保最终裁决结果的公信力，法官一般需要保持最低限度的中立性和被动性，这就意味着案件只能由利害关系人提起，法院不能主动审理任何未经起诉的案件或未经提出诉讼请求的事项；法官在裁判过程中要同时听取双方的陈述，不能“单方面接触”任何争端一方，而且要给予双方就事实认定和法律适用问题进行充分陈述的机会，从而当庭获取作出司法裁判所需要的事实信息；法官要保证控辩双方平等对抗，确保在双方难以势均力敌的时候做到“天平倒向弱者”；法官还要维持司法的公开性和透明度，不仅确保法庭审理过程和裁判结论向社会公开，而且要最大限度地说明裁判的理由；对于已经生效裁判解决的案件，非有法定事由并经法定程序，不得重新启动审判程序……一言以蔽之，司法裁判在程序上只有具备最低限度的被动性、亲历性、公开性、透明性、对等性和不可逆性，才能维持最起码的公正性，也才可以有效地解决争端，确保因为利益争端而遭受破坏的社会关系得到修正和恢复，至少不再制造新的矛盾和争端。

即使按照中国现行宪法、法院组织法、法官法和诉讼法的规定，法院司法裁判职能的实现也要遵循正当的法律程序。在审判组织上，除了轻微案件由法官独任审理以外，一般案件都要按照集体决策的合议制原则，由3名以上的法官或者人民陪审员组成合议庭，进行审理并作出裁决；在审判程序上，合议庭开庭审理案件要遵循回避制度，所有证据都要当庭出示、宣读，证人要亲自出庭作证，接受各方的询问，未经当庭质证，任何证据都不得被法院采纳为“定案的根据”，无论在法庭调查阶段还是法庭辩论环节上，控辩双方都拥有大体平等的陈述权、质证权和辩论权；在裁判方式上，合议庭成员经过法庭审理，要进行集体秘密评议，并对案件的裁决结果进行平等表决，最后的裁决按照“少数服从多数”的裁决原则最终形成……

然而，无论是法院院长、副院长、审判委员会委员，还是庭长、副庭长，由于其同时在行使司法行政管理权和司法裁判权，而且行使司法裁判权的方式并不是参与合议庭审理，而是程度不同地按照行政审批的方式进行司法决策，并可以改变甚至推翻合议庭的裁决意见，这就使得上述为规范司法裁判过程所确立的原则和制度变得没有任何实质性的意义。近年来，法学界一直在讨论法庭审判“流于形式”、合议制“形同虚设”、人民陪审员“陪而不审”的问题，甚至不断地在批评法院“审者不判、判者不审”的问题。可以说，法院内部在司法裁判方面始终挥之不去的行政决策方式，院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长对合议庭或独任法官的裁决所拥有的审核权、签署权和改变裁判权，可能是导致法庭审理程序和合议庭裁决被架空的主要原因。

迄今为止，最高人民法院的两个“五年改革纲要”都指出要“发挥合议庭的作用”，“减少院、庭长审批案件的做法”，甚至在近两年来颁布的一些规范性文件中还在大力推行院长、庭长“上法庭”的做法。但是，由于法院内部仍然存在着司法行政管理权与司法裁判权相混淆的问题，法院院长、副院长作为法院的司法行政管理者，在程度不同地行使着行政审批权，审判委员会还在对重大、疑难案件通过会议讨论方式行使着决定权，庭长、副庭长也仍然拥有程度不等的司法裁判签署权和审核权，这些使得那种旨在推动院、庭长参加合议庭审理、发挥合议庭独立审判权的改革举措，始终难以产生积极的效果。在很多情况下，面对最高人民法院提出的某一改革政策，地方法院都是暂时性地呼应一下，运动式地进行一些改革试验，然后就基本上恢复原状，维持原有的司法裁判的行政决策模式。可以说，这是迄今为止法院审判组织制度改革难以取得实质性突破的关键原因。

那么，究竟如何将司法裁判职能与司法行政管理职能加以分离呢？按照有人提出的一种改革思路，法院内部的大量司法行政管理职能应当从法院剥离出来，移交给一个中立的机构（例如司法行政机关）来承担。事实上，近年来的司法改革也的确在朝着这一方向展开。例如，国家统一司法考试制度的建立，就使得司法考试的组织权统一由司法行政机关来行使，这在一定程度上使法院的法官遴选权和考试权被剥离出来。又如，按照司法鉴定制度改革的方案，法院不再设立专门的司法鉴定机构，这些原来从属于法院的司法鉴定机构要么社会化，要么被合并进入其他鉴定机构之中，这无疑说明法院的司法鉴定管理职能不复存在。不仅如此，那些生效裁判的执行机构要不要继续保留在法院内部，这已经越来越成为一个存在激烈争议的问题。毕竟，法院上下级之间具有监督关系，这是宪法和法院组织法所确立的基本原则，而这一点恰恰考虑的是法院的司法裁判职能。而生效判决的执行恰恰属于司法行政事务，不具有司法裁判的属性。要有效地解决“执行难”问题，就需要上下级法院采取一种资源合理配置、上令下从的管理模式，像检察机关的反贪污贿赂部门那样，使上级执行机构具有统一调令下级执行机构的权威，这样才能组织好所谓的“执行会战”，避免执行工作过分迁就日趋严重的司法地方化现象。但是，只要执行部门继续保留在法院内部，这种上级指挥下级、下级服从上级调令的做法就不可能成为现实。这显然说明，只有将执行部门从法院内部剥离出来，将生效裁判执行权转移给相对中立的司法行政机关行使，法院的司法裁判职能才能得到正常的实现，执行权也才能真正回归到司法行政权的轨道。

这种将法院内部的司法行政管理权逐渐转移给另外的机构行使的改革思路，确实具有很大的启发性。但是，这种改革毕竟是有局限性的。这是因为，法院内部的司法行政事务不可能被全部转移出去，有些司法行政事务注定只能由法院来自行管理。诸如法官的遴选、考评、晋升、奖惩、进修，法院的经费预算和物资保障、办公事项等，是法院不得不承担的司法行政事务。那种指望法院成为“纯而又纯的司法裁判机关”的设想，肯定难以变成现实。这就意味着法院院长、副院长不可避免地会保留一定的司法行政管理权。而按照目前最高人民法院的改革思路，实施审判长或主审法官负责制，使院长、副院长、庭长、副庭长不再针对具体案件行使行政审批权，促使这些人士要么参加合议庭，要么亲自担任审判长或主审法官，通过法庭审理来进行司法决策。这在理论上是合理的，也是必要的，但经验证明这仍然没有解决行政审批的问题。

那么，大量裁撤法院副院长、庭长、副庭长又如何呢？按照一些人士的想法，法院审判组织改革的出路在于撤除各个审判业务庭，实行审判长或主审法官直接接受法院院长监督的组织制度，同时减少法院副院长职数，在法院设置专门的司法行政管理机构，实现司法行政管理的专门化和集中化，将原来分散于副院长、庭长、副庭长手中的司法行政管理权统一收归这个司法行政管理机构行使。最理想的状态莫过于法院院长像美国法院的“首席法官”那样，在从事司法裁判活动时，与其他法官拥有平等的审理权和裁判权，而一旦从事司法行政管理活动，其可以作为本法院的最高行政首长，对司法公务人员行使权威的审批权。然而，在中国今天的司法体制不变的情况下，在法官管理“公务员化”问题没有真正得到解决的情况下，这样的改革设想真的有实现的可能吗？

五、行政审批还是诉权制约？

长期以来，中国司法制度一直存在着一个改革悖论：一方面，法院的审判独立得不到实质上的制度保障，司法的地方化、部门化问题并没有得到根本的解决，无论是地方党委、政府、人大，还是新闻媒体、舆论，都可以直接对法院正在审判的案件施加法律以外的干预和影响，这显示出维护司法独立将是中国未来司法改革的重要课题；但另一方面，法官在司法裁判活动中仍然享有几乎难以被限制的自由裁量权，无论是在庭审前的准备程序、法庭审理、合议庭评议中，还是进行司法裁判决策方面，法官都可以不受控辩双方的诉权制约，在此情况下，加强所谓的“司法独立”无异于赋予法官更大的自由裁量权，这势必造成更多的司法不公甚至司法腐败现象。于是，在法学界普遍呼吁维护“司法独立”的同时，社会各界也发出了“约束法官自由裁量权”、“防止法官腐败”以及“加强对法院审判的监督”等方面的呼声。

法院司法决策行政化问题的存在，在很大程度上属于一种“泛监督哲学”的现实反应。在中国法院的审判组织制度中，几乎所有针对司法裁判的行政审批机制都有“约束法官自由裁量权”、“减少司法腐败”的考虑。例如，之所以要确立“承办法官”制度，主要原因就在于将每个案件交由单个法官负责审判，可以促使法官小心谨慎地从事审判活动，这有助于明确法官的职业风险，便于在案件发生“错误”时追究法官的个人责任。又如，最高人民法院尽管通过两个“五年改革纲要”，强力推行院、庭长通过参加合议庭的方式来行使审判权，却仍然没有从根本上改变院、庭长审批案件的做法，这主要是因为很多人士依然对法院内部的长官审批持有一定的良好期待，以为这是减少法官个人腐败的必由之路。再如，审判委员会制度尽管在正当性上面临法学界和司法界的普遍批评，在实施效果上也已经出现了越来越多的弊端，却仍然没有被撤除的迹象，最高人民法院甚至还在通过一定的改革尝试来继续延缓这一制度的生命力。其中不言自明的原因就在于很多司法界人士都担心，没有审判委员会委员的“把关”和“审核”，法官的公正性和廉洁性难以得到保证，而由法院院长、副院长、庭长和“资深法官”组成的审判委员会进行讨论和决定，显然要比由法官个人独立作出司法裁判更容易遏制司法腐败的发生。甚至就连近年来推行的审判长（主审法官）负责制，都有着减少腐败、控制法官自由裁量权的考虑。毕竟，由法院院长直接监督少量的审判长或主审法官，较之于监督和控制所有“审判员”、“助理审判员”的办案活动，要容易得多，也更富有效率。

但是，且不说维护程序正义、保障控辩双方的诉讼权利，即便从遏制法官自由裁量权、减少司法腐败的角度考虑问题的话，这种行政审批机制的正当性和实际效果也是需要进行认真反思的。在政治哲学上，“监督”具有自上而下地、单方面地进行监视和督促的意思，意味着一个政治权威较大的机构或个人，对于一个处于从属地位的机构、个人所实施的行为和所作的决定，可以进行各种形式的检查、审核，对于不适当的行为和决定有权责令其撤销和改变。与“监督”相对应的概念是“制约”。在政治哲学上，“制约”具有平等地、交互地进行权力审查的意味，通常是指两个以上的机构或个人在互不隶属、地位平等的前提下，相互进行检查、督促，发现别的机构或个人实施了违反法律的行为或决定时，可以促使后者加以变更或作出撤销决定。如果说“监督”意味着始终存在一个最高的权力机构的话，而“制约”则使得所有权力机构都要受到一定程度的约束，从而最终达到“权力平衡”的效果。

作为上述“监督哲学”的制度表现，法院内部的行政审批机制具有一系列难以克服的缺陷。首先，负责行政审批的机构和个人难以获得与法官相同数量的案件信息，而主要依靠书面的或口头的案情汇报，这种行政决策机制在信息的完整性和全面性上存在着固有的缺陷。听取承办法官汇报的院长、庭长、审判委员会委员甚至上级法院法官，既无法全面了解合议庭其他成员的观点，也无法知晓控辩双方的意见和争议的焦点，而往往片面地听取承办法官一个人的案情介绍，并不可避免地受到承办法官个人意见的影响。近年来，越来越多的法院院长开始担心，承办法官动辄将案件推给审判委员会进行讨论，这很容易造成“个别法官上下其手”、“审判委员会背黑锅”的局面，因此对审判委员会讨论案件的范围作出严格的限制。其次，负责审批的院长、庭长、审判委员会委员往往会面临一般法官所难以想象的外部干预和压力，他们的行政审批活动更难以做到“只服从法律”。这就意味着，行政审批者并不一定站在事实和法律的立场上考虑问题，而作为一种“暗箱操作机制”，行政审批者会将承办法官公正的裁决意见，特别是体现了控辩双方争议焦点的争端解决方案弃之不顾，而找出一条尽管有违法律原则却具有现实可行性的裁决方案。一些法院动辄强调所谓的“法律效果与社会效果的统一”，其实就有说服一般法官服从“政治大局”的意味。而没有这种行政审批机制，普通法官显然是不会顾及什么“社会效果”和“政治大局”问题的。再次，行政审批机制永远难以解决“谁来监督监督者”的问题。换言之，本来是为了减少司法腐败、约束法官自由裁量权而设置的审批案件制度，却始终存在着如何遏制行政审批者腐败的问题。由于所有的行政审批都发生在法庭审理之外，无法维持最基本的公开度和透明度，也难以受到控辩双方的在场制约，这就导致一旦个别院长、副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员存在利益冲突问题，行政审批过程就更无法减少可能的腐败问题。如果说法官个人有可能滥用自由裁量权的话，那么，院长、副院长、庭长、副庭长以及审判委员会委员滥用自由裁量权的机会更多，而且这种滥用权力的行为还要更为隐蔽。

由此可见，中国司法改革难以取得突破的根本原因是，从“监督”哲学出发，强调更高行政权威对下级官员的审查、批准、督促和纠正，行政决策偏重于上令下从和垂直领导，其目标在于防止下级官员滥用自由裁量权，避免下级法官员的“腐败”现象。其实，在政治哲学上，克服政治腐败的最有效手段不是叠床架屋地建立“监督机构”，而是建立真正的政治民主制度，使得普通公民拥有选任、罢免各级政务官员、民意代表的权力。同样，在司法哲学上，防止法官滥用自由裁量权的最有效途径也不是建立层层审批的行政化决策机制，而是在确保合议庭拥有实质上的独立审判权的前提下，确立通过诉权来约束裁判权的决策机制。

所谓“诉权制约”，是指由那些与案件结局存在利害关系的当事人，对法官的庭前准备、法庭审理以及司法裁判进行全程参与，并对各项诉讼决定的制作施加积极有效的影响。与行政审批机制相比，诉权制约机制具有以下几个方面的特点：一是促使法官将其司法裁判的整个决策过程集中在法庭这一特定的时空范围内进行，强调通过听取控辩双方的举证、质证、辩论来形成最终的裁决方案；二是确保控辩双方全程参与裁判的制作过程，对于证据的采纳、事实的认定和法律的适用施加有效的影响；三是对于法官的审判活动、裁定、判决不服的，控辩双方可以促使法院予以重新考虑，也可以通过上诉机制，敦促上级法院通过重新审理，对下级法院的审理和裁决的合法性进行重新审查，以便获得有效的司法救济；四是确保“审理权”与“裁判权”的统一行使，使得负责法庭审理的法官或者合议庭拥有最终的裁判权。

与行政审批机制相比，诉权制约机制在减少司法腐败方面具有更为明显的优势。负责司法裁判的法官不仅可以获得控辩双方相互冲突的诉讼观点和可能完全相反的事实信息，还可以听取他们就证据采纳、事实认定和法律适用所作的直接争辩。对于法官的司法裁判结论，控辩双方尽管无法参与到合议庭的评议过程和法官内心确信的形成过程之中，却可以通过对法官裁判理由的事后审查，发现这种裁判结论的不合情理和法理之处，并通过上诉来促使二审法院对下级法院的裁判进行重新审查，避免下级法院裁判的错误和不公正之处。

诉权制约机制在维护程序正义方面更是具有行政审批机制所不可比拟的优势。相对于行政审批而言，诉权制约机制可以促使法官在公开的法庭上审理案件，这为回避制度的实施提供了基本的制度保障，可以确保裁判者在控辩双方之间保持不偏不倚的地位，避免充当“自己案件的法官”；在控辩双方同时参与的程序中，双方可以向法官提出本方的证据和诉讼主张，并对对方的观点加以当庭反驳，从而对法官的裁判施加积极有效的影响，这显然有利于贯彻诉讼的参与性，确保法官以最接近案件事实的方式接触最原始的证据，从而获得最丰富、最形象的事实信息；在诉权制约模式下，裁判结论的形成过程可以保持最大限度的公开度和透明度，法官可以通过对裁判结论的说理来说明自己的法律推理过程，促使控辩双方（尤其是败诉方或受到刑事处罚的被告方）理解其裁判的事实基础和法律逻辑，真正将被裁判者视为对话的一方和被说服的一方，而不只是被压服的一方。相反，正如前面所分析的那样，行政审批机制无法确保裁判过程在公开的法庭审理中完成，无法确保控辩双方对司法决策过程的参与，这既无法维护裁判者的中立性、诉讼各方的参与性、诉讼的公开性和透明性，也难以保证裁判结论具有令人信服的事实基础和法律依据，无法维持最起码的司法理性。

迄今为止，这种通过诉权制约裁判权的方式重建司法制度的思路，在中国司法界还没有引起足够的重视。无论是多年前启动的“审判方式改革”，还是近年来倡导的“证据立法运动”，都没有从根本上建立“诉权有效制约裁判权”的格局。面对控辩双方的诉讼请求和诉讼参与，法官仍然拥有近乎恣意的自由裁量权。无论是庭前准备、庭外调查，还是法庭上就程序合法性和证据能力之异议问题所进行的裁判，法官几乎都将控辩双方排除于司法裁判过程之外，而以秘密的、单方面的甚至恣意化的方式安排这些诉讼进程，这无疑剥夺了控辩双方参与诉讼进程、影响裁判结局的机会。对于控辩双方所提出的证据和诉讼主张，法官即使不予采纳或者拒绝采纳，也很少在裁判文书中给出具体的理由和必要的回应。尤其是在刑事审判中，对于被告人及其辩护人的辩护意见，法院在大多数情况下都不予采纳，并不提供任何详细、具体的理由。在采纳证据问题上，法官对于证据证明力的大小采取了任意取舍的态度，而不考虑最基本的经验法则和逻辑法则，尤其是对于前后矛盾的证人证言和当庭翻供的被告人供述，在选择适用上更是采取了没有任何标准的裁判方式。而对于证据的证据能力和合法性问题，法官要么不进行任何理性的审查活动，要么在经过形式上的审查之后，以近乎武断的方式作出采纳与否的决定。特别是在刑事审判过程中，对于公诉方证据的证据能力问题，法官很少进行实质性的审查，在绝大多数场合下都作出了肯定性的裁决结论，而否决了被告方对此问题所提出的异议。这不禁令人担心：很多法学者所倡导的“证据立法运动”，在法庭审理难以容纳“证据能力”的情况下，究竟有多大的实质意义？

在近十年来的法院改革运动中，改革决策者们也主要是关注所谓“合议庭作用的扩大”，推行“院、庭长亲自出庭审判案件”的做法，对审判委员会讨论案件的范围和决定程序作出一些技术性的调整。最高人民法院在第一个“五年改革纲要”中所倡导的审判长负责制，推行不久即陷入“审判长职务行政化”的泥潭，使得那种将独立审判权集中由少部分法官行使的改革初衷没有实现。改革者们似乎忘记了一条基本的准则：要对司法裁判的行政审批机制作出实质性的改变，除了要解决司法行政管理职能与司法裁判职能相互混淆的问题以外，还要逐步建立诉权有效制约裁判权的程序机制。因为在高度行政层级化的法院内部，单靠院长、副院长、庭长、副庭长甚至审判长的自律，根本不足以遏制司法审批现象的盛行。即便对这些司法行政官员审批案件的权力作出某种程度的区分和约束，最终也只是流于运动式的治理，而难收制度建设之功效。要真正解决行政审批问题，改革者就要在重新调整审判组织制度的基础上，推动诉讼程序正当化的运动，使得控辩双方不仅可以全程参与法官司法裁判的制作过程，而且可以对这种裁判结论施加充分和有效的影响。

比如说，通过建立庭前准备程序，使控辩双方参与到法官的庭前准备程序中来，不仅可以同时参与证据交换和证据展示活动，而且可以对法院的管辖权、合议庭的组成、对方证据的证据能力、开庭时间的设定提出充分的程序异议，从而最大限度地减少法官在庭前准备环节上的自由裁量权。这种吸收控辩双方同时参与的庭前听证制度，要比现行的承办法官以“办公室作业”方式进行庭前准备的做法，更有利于减少法官的自由裁量权。

又如，鉴于法官的庭外调查核实证据活动存在过于随意的问题，可以重新规范法官庭外调查制度，准许控辩双方参与庭外调查的全过程。法官可以通知控辩双方同时参与证据的收集以及对证人的调查核实工作，允许双方对证人提出问题和进行必要的质证。这就等于将法庭审理“开到庭外”。假如法官认为某一证据由控辩双方自行调取更为合适的，也可指令某一方调取证据或者通知证人出庭作证，然后择期恢复法庭调查程序，使双方可以在法庭上进行必要的询问和质证活动。

再如，为防止法官任意休庭以及无限期地“定期宣判”，可以建立连续开庭、连续评议和连续宣布裁判结论的制度，对合议庭的休庭时间和次数作出明确的限制，对于法庭审理结束后的评议时间和程序作出明确规范，对于法庭审理与宣布裁判之间的时间间隔作出合理的限定。比如说，可以将每个案件的休庭时间总数限制为1个月，每次休庭的持续时间限制为7天，法庭审理结束后距离宣告判决的时间限制为7天。超出这些时间限制的，应当确立法庭审理程序无效的法律后果。

再比如说，法院在继续加强判决书的说理性的同时，可以考虑建立宣判后的当庭说理制度，要求法官当庭总结庭审中双方的争议焦点，运用法律理论和经验法则、逻辑法则解释裁判结论的推理过程，尤其详细陈述为什么对某一方的诉讼请求和证据不予支持。这无疑可以在不同程度上减少败诉方对不利于自己的裁判结论的抵触情绪，弱化那些被定罪判刑者对有罪裁决的不满，发挥司法程序之吸纳不满、减少对抗的社会功能，大大提高司法裁判的公信力。与此同时，这种宣判后当庭说理的制度，也可以在相当程度上约束法官的自由裁量权。应当看到，公开透明的司法程序可以使法官的裁判理由和推理过程暴露在阳光之下，避免那种“在阴暗角落里进行暗箱操作”容易出现的问题，使司法程序发挥“阳光防腐剂”的作用。

六、结论

中国法院司法裁判的行政审批机制以承办法官独自负责案件审理为基础，包含了院、庭长审批、审判委员会讨论和审判长签署裁判意见等各个具体要素。这种行政审批的实质是负责审批的机构和个人通过听取承办法官的口头汇报，来对其裁判意见进行审核，并可以推翻合议庭的裁判意见，责令合议庭按照其所授意的裁判方案作出最终的裁决。对于这种司法裁判的行政决策方式的弊端，最高人民法院在两个“五年改革纲要”中都作出了清楚的分析，并提出了一些改革方案。但迄今为止，诸如“建立审判长负责制”、“减少院、庭长审批案件”以及“倡导院、庭长参加合议庭审理”等改革举措，要么在实施中陷入困境，要么随着运动式治理效果的减弱，而变成难以为继的制度设计。

在笔者看来，法院司法裁判的行政审批机制之所以“长盛不衰”，主要是由两个原因所造成的。

首先，司法行政管理与司法裁判在职能上存在着混淆的问题，院长、副院长、庭长、副庭长作为法院内部负责司法行政管理事务的官员，同时在行使司法裁判权，这就容易造成这些官员依据其行政级别来行使其行政审批权。迄今为止，院、庭长“亲自主持法庭审理”之所以难以形成一种普遍的制度，原因就在于他们作为行政级别较高的司法官员，与普通法官难以平等地进行司法裁判活动。可以说，院、庭长所具有的较高行政级别，既造成他们在司法行政管理上的职务优势，又导致合议制所要求的合议庭成员共同审理、理性评议和平等表决的司法准则难以得到切实贯彻。

其次，中国的司法哲学一直强调通过加强上级对下级的权力监督来减少法官的自由裁量权，避免可能的司法腐败现象。这种“泛监督哲学”的盛行，也造成院、庭长审批案件、审判委员会讨论决定案件制度的盛行。而与此形成鲜明对比的是，那种强调控辩双方通过行使诉权来制约裁判权的“诉权制约机制”，则始终没有在法院司法程序中得以完整建立。这势必导致法官在法庭审理过程中所受到的诉权约束是微乎其微的，甚至就连很多影响诉讼结局的程序过程都难以有控辩双方的直接参与，法院其实是在以一种近乎恣意的方式行使着司法裁判权。在未来的司法改革中，假如不建立一种确保控辩双方充分参与司法裁判过程、有效影响司法裁判结局的机制，那么，法官的自由裁量权就不可能在法庭审理层面受到有效的约束。既然如此，那种来自法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长的行政审批机制就有继续存在的空间。

第三章 刑事司法中的审判委员会制度

一、引言

一般说来，法院是享有审判权的国家司法机构，但是对具体案件的审判必须由法官或其他裁判者依法组成审判庭负责进行。一般认为，中国法院的审判组织有三类：独任庭、合议庭和审判委员会。独任庭作为由职业法官一人组成的审判组织，有权对简单案件进行审判。合议庭则是根据合议原则建立的审判组织，负责对绝大多数案件的审判工作。无论是独任庭还是合议庭，在行使其审判职能时，都必须在法庭这一特定的时空范围内进行，也就是要保持开庭审判的形式。正是由于这一点，那些旨在规范法庭审判活动的诉讼原则，如审判公开、直接听审、审判集中、言词辩论以及控辩双方的平等对抗等，都要在独任庭和合议庭的活动中加以贯彻。与独任庭和合议庭不同的是，审判委员会是按照所谓“民主集中制”原则在各级法院内部设立的机构，它的职责是“总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。由于审判委员会拥有对案件进行“讨论”和作出“决定”的权力，因而它尽管并不直接主持或参加法庭审判，却实际承担着审判职能，成为一种审判组织。

审判委员会是我国司法制度的重要组成部分。从20世纪80年代开始，法学界在研究刑事诉讼法修改问题的同时，对审判委员会的改革甚至存废问题也曾展开过讨论。法律学者几乎普遍地认为，审判委员会制度的存在是导致我国法院在审判案件过程中出现“判、审分离”、“先定后审”直至法庭审判“流于形式”的关键原因之一。但是基于对我国国情的认识，直接正面提出废除这一制度的人并不多。大多数学者主张改革这一制度，对审判委员会“讨论”案件的范围加以限制，明确和扩大合议庭在审判中的权限范围，保证合议庭对除重大、疑难或复杂案件以外的“一般案件”，既拥有审理权，也拥有最终判决权。

审判委员会制度是中国司法制度的有机组成部分。本章拟在中国整体司法改革的大背景下，考察审判委员会制度的性质，对其内在的制度缺陷作出评论，并通过分析这一制度变迁的趋势，来从深层次讨论法院的内部独立问题。

二、作为审判组织的审判委员会

按照前面的分析，审判委员会之所以是审判组织而不是单纯的司法行政机构，是因为它有权对所谓“重大”、“疑难”案件进行“讨论”和作出“决定”。除此以外，审判委员会还有权决定法院内部其他方面的重大事项，如总结审判工作的经验，讨论并决定当事人及其法定代理人请求对本院院长担任审判长时的回避问题，讨论并通过助理审判员临时代行审判员职务的问题等。与地方各级法院不同的是，最高人民法院的审判委员会还有权讨论并通过院长或副院长提请审议的司法解释草案，讨论并决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例等。但是在上述各项权力之中，“讨论”和“决定”具体案件目前已成为审判委员会最主要的一项职权活动。这一点在几乎各级法院工作中都得到了充分的体现。

无论是讨论案件还是决定其他事项，审判委员会行使权力的方式都是一致的，即召开由专职的审判委员会委员参加的审判委员会会议。究竟哪些人可以担任审判委员会的委员呢？笔者在几次司法改革问题研讨会上都发现有人持这样一种观点：审判委员会委员大多为法院的资深法官。但根据笔者的调查，各级法院的院长和副院长是当然的审判委员会委员，各主要业务庭（如刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭等）的庭长和研究室主任一般也都是审判委员会的委员。真正不担任领导职务而具有审判委员会委员身份的为数极少。也就是说，法院审判委员会的委员基本上是由正、副院长和各庭、室的行政领导组成的。一个审判人员一旦不再担任院长、副院长、庭长或主任的职务，其审判委员会委员的身份一般也就不复存在。加上审判委员会不仅讨论决定案件的处理问题，而且讨论通过法院内部的其他重大事项，这就使审判委员会这一组织天然地具有“行政会议”的特征。另外需要特别注意的是，审判委员会会议除有法院专职的审判委员会委员参加以外，同级人民检察院的检察长或者由检察长委托的检察委员会委员也可以列席会议。他们可以在会议上发表意见，但无权表决。对这一问题的一般解释是，人民检察院作为国家法律监督机关，有权对人民法院审判活动的合法性进行监督。审判委员会讨论决定案件的活动既然是法院审判活动的重要组成部分，人民检察院当然有权通过列席会议的方式进行法律监督。

对案件的讨论和决定是在专门召开的审判委员会会议上进行的。根据《人民法院组织法》的规定，院长享有审判委员会会议的主持权，并有权决定是否召开审判委员会会议。在司法实践中，法院院长或院长委托的副院长有权决定是否将某一案件提交审判委员会讨论决定。也就是说，院长或受委托的副院长拥有审判委员会会议的启动权。在讨论和决定具体案件方面，院长或受委托的副院长可以自行决定将某一案件提交审判委员会讨论，也可以根据合议庭或独任审判员的请求决定提交审判委员会讨论。当然，法院各业务庭的庭长、副庭长如果与合议庭在对某一案件的处理上存有不同意见，有时也可以要求院长将该案件提交审判委员会会议。

作为审判组织，审判委员会会议的核心环节是对案件的“讨论”和“决定”程序。这里的“讨论”类似于法官在法庭上进行的审理活动，而“决定”则类似于法庭对案件所作的判决或裁定。前者是必经的过程，后者是前者所产生的结果。我们首先来看哪些案件可以纳入审判委员会讨论的范围。《人民法院组织法》对此所作的规定极其简单：“重大”和“疑难”的案件。但是何谓“重大”、“疑难”的案件？法律本身并没有给出明确的答案。笔者曾遍翻最高人民法院所作的司法解释，发现该院除对审判委员会讨论的刑事案件范围有所界定外，对审判委员会讨论民事和行政案件的范围并没有明确的规定。司法实践中，合议庭对于以下“疑难”、“复杂”、“重大”的案件，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定：一是拟判处死刑的；二是合议庭成员意见有重大分歧的；三是人民检察院抗诉的；四是在社会上有重大影响的；五是其他需要由审判委员会讨论决定的。由于在审判委员会讨论的案件范围问题上仍然留有一个弹性十足的条款，司法实践中真正由审判委员会讨论的刑事案件远不止该司法解释所划定的上述范围。根据笔者的调查，审判委员会讨论决定的刑事案件还包括拟判处被告人无罪的案件，被告人或被害人身份特殊（如为人大代表、社会知名人士、外国人、港澳台人等）的案件等。根据一些法官的介绍，由于行政诉讼案件直接涉及法院与行政机关的关系，各级法院在对行政诉讼案件进行裁决甚至受理时，就经常要将案件提交审判委员会讨论。

需要注意的是，尽管法学界近年来不断对审判委员会制度提出批评，部分法院也已经开始尝试对审判委员会讨论案件的程序作出改革，但总体而言，审判委员会作为法院内部实质上的最终裁判组织的角色，却始终没有受到削弱。就刑事审判而言，由于拟判处无期徒刑和死刑的案件属于中级人民法院法定的管辖范围，高级人民法院和最高人民法院分别管辖在全省和全国具有较大影响的案件，因而至少从理论上说，中级人民法院审判的多数刑事案件和高级人民法院、最高人民法院审判的所有刑事案件都应纳入该院审判委员会讨论的范围。那么是不是基层人民法院审判委员会讨论的案件就最少呢？答案是否定的。笔者在调查中发现，一些地方的基层人民法院审判委员会几乎达到“案必躬亲”的地步。不少可能对被告人判处两三年有期徒刑的刑事案件，涉及标的额仅几千元的经济纠纷案件，案情十分清楚的行政案件，都被提交审判委员会讨论。一些地方甚至还出现办案人员争相将自己负责的案件提交审判委员会讨论的现象。据一些研究者的形容：遇到“严打”和年终结案时，审判委员会须连续开会，等待汇报案情的办案人员在会议室门前排成长队，每个办案人员汇报案情的时间还须受到限制，这不仅使人想到医生诊断病人的情景……

审判委员会对大量案件进行讨论，必然使得作为审判委员会委员的院长、副院长和庭长的工作负担大大加重。这恐怕不是这些审判委员会委员所希望的。对这一问题的合理解释是：首先，法律和司法解释都没有对审判委员会讨论的案件范围作出明确的限制，一些司法解释甚至有意留下较为弹性的条款，使得审判委员会从理论上可以对任何一个案件进行讨论。其次，审判委员会会议只有院长或副院长有权启动，而目前我国法院在司法行政管理方面与行政机关几乎没有任何区别，这种高度行政化和官僚化的法院组织制度，也为院长、副院长随意决定将案件提交审判委员会讨论创造了条件和环境。最后，但绝非不重要的是，近年建立的国家赔偿制度和“错案追究制度”使负责办案的法官个人承担着越来越大的职业风险，而法官个人的经济收入、升迁前途甚至命运，与案件的处理情况有着越来越多的联系，这就使得作为承办人的法官从主观上愿意将这种职业风险加以转移。因为案件一旦提交审判委员会讨论，就具有“集体下判”的色彩，将来案件万一被认定为“错案”，就不能单单追究承办人的责任了。事实上，实施所谓“错案追究制度”所面临的一个最困难的问题，恰恰就是如何在审判委员会讨论过的案件中分清审判委员会和办案人的责任问题。而司法实践中经常出现的问题是，案件一旦经过审判委员会讨论决定，而该案后来又被证明是一桩“错案”，那么无论是合议庭还是审判委员会都很难单独承担法律责任。所谓“错案追究”，就会在一种“法不责众”的惯性逻辑中被成功地规避了。很显然，貌似权力巨大的审判委员会，其实也可以经常被几乎所有负责承办具体案件的法官作为转移职业风险的“避风港”。

接下来分析审判委员会讨论案件的程序。这是审判委员会制度最具特色的地方。实际上，无论是《人民法院组织法》还是三大诉讼法，都没有任何有关审判委员会讨论案件程序的规定。《最高人民法院审判委员会工作规则》作为目前唯一对审判委员会的活动进行规范的司法解释，对这一审判组织讨论案件的程序作出了一些简要的规定。根据这一司法解释，最高人民法院审判委员会讨论案件的程序具有这样几个特点：（1）本院承办审判委员会讨论事项的有关庭室负责人和承办人应当参加审判委员会会议。承办人对讨论的事项应当预先做好准备，尤其要在会前写出审查报告，参加会议时根据会议主持人的要求汇报案情。（2）合议庭和承办人在审查报告中要对案件事实负责，提出的处理意见应当写明有关的法律根据。（3）承办人汇报案情后，审判委员会委员应当对案件进行充分讨论，必要时可以向承办人提出问题，要求其解答。（4）审判委员会不论参加会议的委员有多少，其作出的决定必须获得半数以上委员的同意才能通过。少数人的意见可以保留并记录在卷。（5）对于审判委员会的决定，合议庭或法院其他有关单位应当执行，如有异议，须报经院长或副院长决定是否提交审判委员会重新讨论决定。

笔者之所以要详细介绍最高人民法院审判委员会的“工作规则”，是因为它是目前唯一对审判委员会讨论案件程序加以规范的司法解释。地方各级法院尤其是基层法院审判委员会讨论案件的程序，一般很难达到这样的规范程度。当然，要真正理解法院审判委员会讨论案件的程序，还必须了解中国特有的案件“承办人”制度。所谓案件“承办人”，是指专门负责对某一案件进行审查和处理的审判人员。不了解法院内部情况的读者可能有些奇怪：法院对案件进行法庭审判的组织有独任庭和合议庭两种，它们难道不对案件的处理负责吗？笔者的回答是：这两种审判组织当然对案件的处理负责，但是案件的具体承办人承担着更大、更关键的责任。从案件被法院受理开始，承办人要对案件是否具有开庭的条件进行审查；决定开庭后要进行各种审判前的准备活动；开庭前后要向合议庭其他成员报告案件的事实和适用法律情况；判决后要对该案件制作案卷存档。案件如果以独任庭的形式进行审判，承办人也就是独任审判员；案件如果以合议庭的形式进行审判，承办人可以是审判长，也可以是参加合议庭的普通审判员。总之，不论法院对某一案件的审判采取何种组织形式，院长或庭长指定的承办人始终要对该案的处理负有责任。下面可以举一个司法实践中经常出现的例子：法官A、B、C三人分别被指定为甲、乙、丙三案件的“承办人”。现在三人共同组成合议庭，审理由A承办的甲案。在法庭审判过程中，A作为审判长，负责收集证据材料，准备庭审提纲，整理案件的卷宗，主持法庭调查和法庭辩论，对被告人进行讯问，对书证和物证分别进行宣读和出示。由于事先对案情已有所了解，加上法庭上也没有发现新的证据和事实，法官B和法官C觉得无事可做，就分别拿出自己将要承办的乙案、丙案的卷宗材料，在法庭上阅读和研究起来。

这种“承办人”制度对于审判委员会制度产生了巨大的影响。不论合议庭由几位法官组成，只要院长或副院长决定召开审判委员会对该案进行讨论，只有承办人一人负有向审判委员会汇报案情、回答提问的责任，该案合议庭的其他成员一般不必参加审判委员会会议。迄今为止，审判委员会讨论案件的程序依然没有发生变化：由承办人在法庭审判的基础上向审判委员会进行口头方式的汇报，审判委员会委员在听取承办人汇报的基础上进行讨论，决定案件的事实和法律问题。由于审判委员会一般既不对合议庭法庭审判的过程进行旁听，也无暇阅览检察机关移送的卷宗和合议庭的庭审记录，加上审判委员会讨论案件的活动是秘密进行的，不仅被告人及其辩护人无权参与，社会公众更无权旁听，因而审判委员会几乎完全通过听取承办人的汇报来对案件作出处理决定。

那么，审判委员会所作的决定具有怎样的效力呢？一般说来，法院在诉讼过程中可以作出三种结论：“判决”、“裁定”和“决定”。判决由于是对案件实体问题所作的结论，直接涉及纠纷的解决方案和被告人的法律责任问题，因而往往被视为最重要的法律结论。但是，审判委员会对案件所作的决定却是一种极为特殊的结论，它甚至可以被视为“判决之上的决定”，其效力明显高于判决、裁定和一般的决定。这是因为，无论案件由独任审判的审判员还是合议庭进行法庭审判，一旦被院长提交审判委员会讨论并作出了决定，独任审判员和合议庭就必须执行审判委员会的决定。换言之，审判委员会经过讨论所作的决定具有终局性的效力，不论参加法庭审判的法官是否同意以及有多少人同意审判委员会的决定，他们都必须按照这种决定的要求制作其判决或裁定。例如，如果合议庭中有两位法官认为被告人无罪或者不应被判处死刑，但是审判委员会的多数意见认为应当判决被告人有罪或者应当判处死刑，那么合议庭的判决就应以审判委员会的决定为准。在司法实践中，即使案件经过审判委员会的讨论，即使合议庭的多数意见与审判委员会的决定不一致，以审判委员会决定为根据的判决书也必须由合议庭全体成员署名，但要注明“本案经过审判委员会讨论”。

经过上述分析和讨论，我们可以发现中国法院的审判委员会制度具有一系列极为鲜明的特点。这些特点使得它既不同于英美等国的陪审团，也不同于法、德等大陆法国家的“参审法庭”，而属于一种带有明显行政会议性质的审判组织。

三、审判委员会制度的基本缺陷

审判委员会制度在中国已经实施多年，目前真正对这一制度完全满意的人士恐怕为数极少。多数人发现了这一制度在运作过程中产生的一些问题，并从完善我国司法制度的角度，提出了一些改进这一制度的建议。当然，也有不少人在肯定这一制度存在问题的同时，认为不应对这一制度的正当性予以完全否定。有的法官就认为，由于审判委员会这一组织及其讨论案件制度的存在，法院可以充分发挥集体的智慧，避免单个法官或合议庭在认识事实和适用法律问题上的局限性，保证案件得到正确处理。尤其是考虑到审判委员会委员尽管为法院内部的行政领导，但他们一般年龄较大，社会阅历较深，审判经验也较为丰富；而由于司法体制的原因，我国法院一般审判人员的年龄偏小，社会阅历不深，经验也不丰富，因而审判委员会这一道关的存在可以在一定程度上防止错案的发生。另外，考虑到我国法院目前存在着日益引起社会各界重视的司法腐败问题，由审判委员会这一集体组织对案件的处理进行“把关”，对于防止个别审判人员徇私枉法、任意裁断也是有利的。一些学者甚至还从理论上论证说：审判委员会在中国目前的情况下有助于维护法院在实施法律方面的统一性，有助于保证审判人员的廉洁性，也可以成为法院系统生存和发展的重要保障。

上述这种为审判委员会制度进行辩解的观点不能说没有道理。在法院组织制度中，相对于单个的法官而言，由多个法官组成的组织更容易抵御外界对法院审判活动的不正当压力和干涉，也更容易防止徇私舞弊现象的发生。这也是为什么大多数案件的审判要采取合议制度的原因。毕竟由3名或5名法官组成的合议庭要比独任审判员更有助于实现公正的审判。而在大多数场合下，由法院院长、副院长和各业务庭庭长组成的审判委员会对案件的公正处理要负有更大的责任，作出的决定会更加慎重。因此，从发挥集体智慧和增强法院抵御外界干预的角度来说，审判委员会讨论案件的制度确实具有其存在的必要。但是，任何问题恰恰都有其正反两个方面。审判委员会的优势在于其集体智慧和力量可以得到发挥，但集体有时未必比个体更加高明。在其他一些场合下，审判委员会不仅不能成为有效抵御外界对法院审判不当干预的集体，反而可能成为外界干预法院公正审判的畅通无阻的途径。尤其是当拥有更高政治权威的机构对法院的正常审判提出与法律不符的要求，甚至因为法律以外的原因直接向法院施加压力时，法院院长往往会通过审判委员会会议使法外干预的结果“合法化”和“正当化”。这其中法院有苦衷，可以说是不得已而为之，但是审判委员会可以有效抵御外界干预的说法却被证明是不能完全成立的。事实上，在法院审判不具有独立自主性的大背景下，审判委员会既可以成为维护法院自治性的积极力量，也能够成为强化法院附庸地位的集体。因为法院要生存，要发展，而在其生存和发展过于受制于人时，对公正审判的追求就不得不让位于功利性的考虑。这里起关键作用的不是什么集体比个人高明多少的问题，而是法院与干预者在政治结构中的力量对比关系，以及法院维持其生存的方式，如人事、财政预算和基本设施建设等方面的保障等。这里涉及目前仍然十分敏感的问题，笔者不得不就此打住。

上述分析对于处于目前政治环境下的法院和法官可能显得过于苛刻。与对中国整个司法制度的评价一样，对审判委员会的评价也是十分复杂的问题。如果只抓住一点而不顾其余，对审判委员会问题的一个侧面采取放大镜放大的处理方式，而不注意所谓“光明背后的阴影”，恐怕就无法使人接受其论证过程和论点。即使退一步讲，审判委员会确实具有论者所声称的那些优点且没有其他负面影响，但是由于这一组织本身存在着致命的缺陷，而且这些缺陷单单靠诸如缩小审判委员会讨论案件的范围或提高其专业化程度等措施并不能得到根本的克服，那么这些所谓的“优势”本身往往也得不到真正的实现。笔者想强调指出的是，审判委员会在目前中国司法制度中的存在具有必然性，有其发挥作用的背景因素和理由，或者干脆说具有一定的“合理性”，因为中国确实有中国的国情，但是这不应该成为证明审判委员会制度正当性的理由。任何一个制度或现象的存在和出现当然有其政治、经济、社会、文化等方面的原因，但这并不应也不能阻止人们运用一定的价值标准对该制度或现象的好与坏、公正与否等作出独立的判断。在对法律制度和法律现象的分析、评价方面，要做到彻底的“价值中立”或“价值无涉”几乎是不可能的。作为法律学者，你完全可以运用社会学甚至是自然科学的方法进行研究，但这种研究最终不过使你对法律及其在社会中的存在和实施状况本身有更加真实的认识，对法律改革的艰巨性领悟得更深一些而已。学者的良知和责任要求你必须再前进一步，对你所分析的制度或现象本身的问题和缺陷作出相对客观的价值判断，从而为这一制度的改革、这一现象的克服提供智慧和动力。事实上，即使你不喜欢也不准备接受任何“价值判断”，但在你自认为作出“客观分析”的时候，你也会不自觉地陷入一种实实在在的价值观中不能自拔，只不过你判断任何制度或现象好坏优劣的标准是实用性或工具性的而已。功利主义是无孔不入的价值观，只要你没有也不准备接受其他为人们所公认的价值标准，如公平、正义、自由、人权等，你就会有意无意地成为功利主义的俘虏。而功利主义在中国目前这种意识形态背景下的局限性，就不用笔者在这里论证了。

还是言归正传。审判委员会制度存在的问题和缺陷固然已经被许多人士认识，但迄今为止在这一问题上的讨论似乎缺乏一种必要的系统性和明确性，价值判断的标准也有待进一步澄清。笔者并不自认为比别人高明多少，但既然已经涉足这一领域，就打算提出个人的思路和见解。在笔者看来，如同对其他司法制度的评价一样，对审判委员会制度的评价也应至少从三个角度进行：一是这一制度实施的结果，尤其是从中产生的法律结论；二是这一制度的组织构成，也就是实施这一制度的法律主体；三是这一制度运作的过程，也就是该制度从启动到终结所经历的步骤和环节。

作为一种审判组织，审判委员会被纳入评价对象的基本问题是它对案件的讨论和决定制度。我们首先关心的是它能否或者可在多大程度上承担实现公正审判、维护社会正义的使命。对于审判委员会讨论和决定案件的结果问题，有人认为这种制度的存在有助于维护法律的统一实施，防止司法腐败，保障法院机构的生存；也有人认为实施这种制度的直接后果是限制了合议庭甚至法官个人的积极作用，甚至在一定程度上鼓励法官推诿责任、转移风险，使得法院内部充斥着以职业利害的计算代替对司法公正的追求的氛围。当然也有如笔者这样的认为审判委员会未必能够抵御外界不当干预的人士。至于经过审判委员会讨论、决定过的案件在裁判结果上有多少错案，在采纳证据、认定事实和适用法律等环节上质量如何，这些案件与没有经过审判委员会讨论而由独任审判员或合议庭直接判决的案件相比，哪些处理得更加稳妥，尤其是哪些被提起上诉、申诉、抗诉的比率较低……这些问题很难有一个明确的答案。因为目前几乎没有任何机构或个人从事这一方面的司法统计，准确的数字极为缺乏，而由学者单枪匹马地进行“解剖麻雀”式的调查，不仅实施起来极为困难，而且未必能够得到更确切的信息。事实上，对一项制度实施效果的评价，尤其是对一项程序所产生的法律结论的评价，如果没有上述各方面的实证材料和数据，就不可能做到公允、合理。因此笔者不得不说，对审判委员会讨论决定案件效果的评价只能是仁者见仁，智者见智，由于缺乏必要的实证材料，因而难以有明确的答案。但是，各种制度的设计上毕竟有影响其实施效果的因素，法律程序本身的设计也会影响其产生的裁判结果。我们下面所要分析的审判委员会的组织构成和讨论决定案件的程序，就极易对其决定结果产生消极的影响。

对于审判委员会的组成问题，目前已经有一些具体的讨论。在很多研究者看来，由法院院长、副院长、业务庭庭长、研究室主任等组成的审判委员会缺少必要的专业分工，他们对具体案件的讨论未必比日趋专业化的合议庭的法庭审判更能保证案件质量。这种观点无疑是可以成立的。因为一个法官从其进入法院工作之日起，一般会长时间甚至终生从事某一领域的审判工作，如刑事、经济、行政、民事、交通运输、海事、军事甚至少年案件的审判等，其中民事审判中又包括知识产权审判。而且目前的法院制度似乎也鼓励法官认真钻研某一方面的审判业务，成为这一方面的专家，而不是全部审判业务的通才。法官在法院内部各业务庭之间也会流动，但一般不具有制度性、周期性，而带有随机性、临时性，且经常与法官个人行政职务的变迁有直接的联系。而且，中国目前的法官仍然无法跨越所谓“专业分工”的限制，各业务庭的庭长一般也从本庭法官中遴选，对本庭的业务相对更加熟悉和精通。甚至连法院的院长和副院长之间也有一个内部分工，分别主管刑事、民事、行政等审判庭的审判业务，从而使“主管”院长对自己负责的审判业务较其他业务更为精通和熟悉。这样在审判委员会讨论每一个具体案件的时候，真正精通该案件所涉审判业务的法官恐怕只有有关业务庭庭长和“主管”院长，多数审判委员会委员可以说都是外行。那么作为审判委员会委员中难得的“内行”的该业务庭庭长和“主管”院长是否就能保证案件的质量呢？事实上，由于所有审判委员会委员既不阅卷，也不旁听案件的法庭审判，因而即使是这些“内行”也不能保证确实了解案件事实，并使法律得到妥当的适用。这就可能带来两种后果：要么审判委员会委员凭借其行政职务上的优势地位，任意下判；要么审判委员会完全听从承办人的意见，而丧失其判断上的独立自主性，因为毕竟承办人一般既是该审判业务的内行，又真正了解该案件的实际情况。这就出现了唯一了解案情的承办人向大部分为外行的审判委员会委员汇报的滑稽情景。而大部分为外行、全部不熟悉案情的审判委员会委员却有权作出最终决定，唯一了解案情的内行却没有表决权。这充分显示出审判委员会组织构成上所具有的缺陷。

与审判委员会的组成方式有关的还有其所讨论的案件范围问题。由于审判委员会会议由院长或副院长启动和主持，审判委员会讨论案件的范围存在着任意扩张的可能性。但是审判委员会讨论的案件越多，它对单个案件的讨论所花费的时间和精力就相对减少，正确处理一个案件所必需的讨论和评议就会遭到削弱，审判委员会的决定出现错误的可能性也就越大。这是不言而喻的。这一问题已经被越来越多的人士所认识，笔者不想对此作重复论证。

但是，无论是人员组成方面的专业化程度不强，还是讨论案件的范围过大，都不是审判委员会制度存在的致命问题。审判委员会制度存在的根本性缺陷在于，其讨论决定案件的程序和过程不具有最低限度的公正性。换言之，审判委员会制度是通过剥夺原告、被告等当事者的基本权利——获得公正审判的权利——来维持其正常运转的。笔者在以前的研究中曾提出过公正审判的几项基本标准，如参与性、中立性、合理性、自治性等。以下对审判委员会讨论案件的程序的评价也从这几个方面进行。

我们首先来分析程序的参与性问题。一般说来，让那些其利益可能受到裁判结果直接影响的人参与到裁判的制作过程中来，使其有机会提出自己一方的观点、主张和证据，有能力对裁判者的结论施加积极的影响，这被视为公正审判的最低标准之一。英国普通法中的“自然正义”原则，要求裁判者在解决任何纠纷时应当同时听取双方的意见。这几乎被普通法国家的法官视为“审判定律”的公正标准，成为防止任何司法审判偏离公平、正义轨道的最低道德要求。美国宪法修正案中的“正当法律程序”原则，要求政府在剥夺公民的自由、财产甚至生命时必须经过公平、合理的法律实施过程，至少要保证公民获得由中立裁判者主持的公正审判。可以说，现代司法审判的各项程序设计都具有保证这一目标实现的意义。而在审判委员会讨论案件的程序中，只有承办案件的法官有机会向审判委员会委员当面汇报，无论是案件的原告还是被告，无论是被告人的辩护人还是公诉人，都被剥夺了参与审判委员会会议的机会。这就意味着作为案件最终裁判者的审判委员会，对几乎每一个案件的决定都是在案件当事人不在场的情况下作出的。审判委员会的各位委员既不听取原告的陈述，也不听取被告人的辩解；既不接受控辩双方提出的证据，也不关心双方的争议点何在。这就使得所有与案件结局有直接利害关系的人，尤其是控辩双方，都无法对审判委员会决定的产生施加积极、有效的影响，而不得不消极地等待审判委员会处理，被动地承受审判委员会的决定，其“诉讼主体”地位连同其人格尊严显然会因此被剥夺。

其次，公正的审判程序要求裁判者必须在控辩双方之间保持不偏不倚的地位。司法裁判是一个理性的协商和争辩过程，裁判者要想使其对纠纷的解决方案得到当事者和社会公众的普遍接受，就须在控辩双方之间保持不偏不倚的中立地位，树立超然于事外的形象，使人对其公正性产生信任。这就是笔者一直所强调的“正义根植于信赖”。英国普通法中的“自然正义”原则要求任何人不得担任自己为当事人的案件的法官，其意义就在于此。尽管绝对的中立性可能永远是一种理想，但是裁判者至少不应对诉讼的任何一方产生偏见，也不应对案件的结局形成预断。尤其要给予当事者对其不信任的裁判者申请回避的机会。而中国法院的审判委员会在讨论案件时，由于只听取承办人的汇报，控辩双方都无法在场和参与，也难以对拥有最终裁判权的审判委员会委员提出回避的申请。即使偶尔提出这种申请，也由于无法到场提供意见和证据而难以达到预期的效果。另外，同级检察机关的检察长或检察委员会委员有权参加审判委员会会议，实践中也经常有检察机关的代表与审判委员会委员共同讨论案件的做法。检察官在民事和行政审判中参加审判委员会会议固然可以行使所谓“法律监督”权，但在由检察机关代表国家提起公诉的刑事审判中，检察长或一般检察官在辩护方不在场的情况下参加审判委员会会议，并可以发表意见，这就等于裁判者与公诉人一方进行单方面“接触”，使得审判委员会的中立形象必然受到消极的影响。

再次，司法审判的公正进行有赖于裁判和按照理性原则形成裁判结论。所谓“程序的合理性”，实际上要求裁判者尽可能全面地听取各方的意见和理由，接触各方提出的证据材料，按照法定的标准采纳其中可以成为定案根据的部分。同时，裁判者还应冷静、从容地对案件的处理结果进行评议和讨论，在裁判作出时也应充分地陈述其理由和根据。只有这样，当事者和社会公众才会对裁判的合理性产生信任。审判委员会制度的一个重大缺陷恰恰就在于它无法保证这种程序的合理性。这是因为，在审判委员会对案件进行讨论时，各位委员既不参加法庭审判也不阅卷，对法庭调查和法庭辩论的情况无从了解，对控辩双方的证据和意见无从直接听取，他们所接受的案件信息来源只有一个——承办人的口头汇报。而承办人毕竟认识能力有限，又可能与案件或当事者存有各种利害关系，加上汇报时间较短，合议庭其他成员不到场，因此这种汇报很容易断章取义，难以做到全面、客观、具体。这样，审判委员会所接触的证据和资料来源不仅从范围上受到较大的限制，而且这种来源本身的可靠性、全面性也令人怀疑。另一方面，审判委员会也未必能够从容、详尽地对案件的处理进行讨论，在实践中甚至时常发生讨论随意化、决定非理性化的情况。尤其是在所谓“严打”或者更高的政治权威机构（如党的政法委员会）提出明确的裁判要求的情况下，审判委员会对案件的讨论往往就围绕如何执行政策、命令或者如何“为改革开放保驾护航”展开，而证据的采纳、事实的认定和法律的适用等本来更加重要的问题则被弃置不问。而且，审判委员会讨论的情况在法院的判决书中是从不载明的。审判委员会为什么对案件作出这样而不是那样的决定，为什么否定辩护方的辩护意见，为什么认定被告人有罪，为什么必须对被告人判处死刑，为什么非要适用这一法律条款……对于这些问题，审判委员会从不公开提供决定的理由。即使它将合议庭经过评议的裁判结论全部推翻，也是如此。

最后，我们来讨论审判委员会制度的最大缺陷：对司法裁判程序自治性的任意剥夺。众所周知，现代审判制度建立在这样一个基本假设的基础上：裁判者必须在公开进行的法庭审判过程中形成其裁判结论。换言之，由各方同时到场参与并按照固有的诉讼角色进行职能分工的法庭成为解决纠纷的唯一场所，各方在这里进行理性的对话和交涉，裁判者必须在当庭听取各方陈述、考虑各方意见的基础上，当庭提出一项旨在解决纠纷的方案。裁判者不能在审判之前、法庭之外形成裁判结论，而必须将其裁判建立在当庭采纳的各种证据、当庭认定的全部事实的基础上。这种假设从理论上归结起来，就是司法审判的“自治性”问题。而审判委员会制度恰恰就在这一方面出了问题。因为审判委员会的全部委员对案件法庭审判的情况不能进行直接感知，他们不仅不参加法庭审判，不查阅记载庭审情况的案卷材料，也不允许控辩双方到审判委员会会议上当面陈述，而是仅仅通过听取承办法官对案情的汇报，进行秘密的讨论和决定。这样，由控辩双方参与、由社会公众参加旁听的法庭审判，不能直接形成裁判结论，法庭审判的进行就失去其应有的意义和功能。这也就是人们经常说的“判审分离”、“庭审流于形式”问题。更有尖刻者评论说：“审者（合议庭）不判，判者（审判委员会）不审，这就恰如看病的人不开药方，不看病的人却敢开药方”。由于审判委员会抛开合议庭的法庭审判而进行秘密的讨论，因而几乎所有为规范法庭审判而设立的诉讼原则都失去了存在的意义。

例如，由于刑事被告人及其辩护人无法参与审判委员会的讨论过程，被告人的辩护权事实上遭到剥夺，法庭审判中进行的辩护也失去应有的意义。这会导致律师界最为无奈的“你辩你的，我判我的”现象。

又如，由于审判委员会在讨论案件时不进行任何证据的调查，也不组织任何有关事实认定和法律适用问题的质证和辩论，却可以对合议庭所认定的事实作出改变，那些本应贯穿于审判过程之中的审判公开、直接审理、言词辩论、法官不更换、法庭审判不间断原则都无法发挥作用。

再如，由于合议庭的结论可以被审判委员会任意加以推翻，法庭审判程序也就形同虚设，而那些为规范法庭审判而设置的诉讼制度，如合议制、回避制、评议程序以及人民陪审员制度等，都失去了存在的意义。

还有，由于审判委员会以秘密的方式讨论和决定案件，社会公众无法参加旁听，也就无法对这种讨论过程实施有效的监督和制约，审判委员会会议成为典型的“暗箱操作”程序。这不仅使公开审判原则在审判委员会讨论程序中无法发挥作用，而且导致公开进行的法庭审判徒有虚名。具有讽刺意味的是，在审判委员会的裁判功能没有任何削弱的情况下，最高人民法院仍然在向全国各级法院倡导那种以强化公开审判为主要目标的“审判方式改革”措施。

四、对两个案例的分析

为了使读者更加真实、形象地认识审判委员会制度所存在的问题，笔者拟分析两个实际发生过的案例。透过这两个案例，我们不难看出审判委员会制度改革的必要性和复杂性。例1　1997年9月19日，被告人张某以挪用公款罪被山西省古交市人民检察院提起公诉。10月27日，古交市人民法院组成合议庭，对该案进行了开庭审理。合议庭经过评议，认为被告人的行为不构成挪用公款罪。由于涉及无罪判决问题，案件被法院院长提交审判委员会讨论。审判委员会经过讨论和表决，认定被告人张某无罪。11月3日，法院对该案作出判决：“被告人张某在任职期间，三次准许或审批本单位资金借出金额达9.7万元，于案前全部归还，且情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。”当日，判决书经公开宣布后送达被告人，张某随即被释放。11月4日，古交市人民检察院检察长给市法院院长打电话，明确表示法院的判决不妥，并要求法院在判决生效之前改变判决结论。当日下午，法院院长召集审判委员会委员开会，对该案进行重新讨论，最后决定撤销已经宣告和送达的判决书，改判被告人张某有罪。审判委员会决定作出后，古交市法院以判决书有误和院长找张某见面为由，将张某已收到的原判决书收回，并将张某重新送往看守所羁押。11月6日，法院作出新的判决书，并向张某重新宣告和送达。根据审判委员会的第二次决定制作的新判决书认定：“被告人张某在任上述职务期间，三次准许或审批本单位资金借给别人，金额达9.7万元，于案发前已全部归还。挪用数额较大，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪……判处有期徒刑一年。”

在这一案例中，法院在对案件事实作出同样认定的情况下，竟然在四天之内作出了两种完全相反的判决结论。法院在一审判决生效之前自行撤销其判决，对本已确认无罪的被告人改判为有罪，这种程序上的错误是极为明显的。我们注意到，两份判决尽管由同一合议庭署名作出，但都经过了同一法院审判委员会的讨论和决定。当被问及为什么要这样处理时，法院院长回答说：“这是审判委员会集体讨论决定的。”在这里，审判委员会讨论实际成为法院任意司法、违反程序的托词，也成为法外机构干预审判权的合法路径。我们可以假设：如果同级检察院检察长的一个电话就足以导致法院审判委员会推翻几天前刚刚作出的决定，那么一个具有更高政治权威的机构或个人不就更容易使审判委员会“就范”了吗？！这充分显示出审判委员会作为一种行政会议组织的局限性：法院院长可以随时随地召集审判委员会会议，并极可能将自己的意志强加给其他委员。另外，从两份判决书的内容来看，审判委员会对该案事实的认定前后并没有发生变化，对被告人行为细节和涉及金额的描述是完全一致的，唯一变化的是对被告人刑事责任的判定。既然事实完全相同，为什么会得出完全不同的判决结论呢？事实上，一个由多个“经验丰富”、“资历深厚”的法官组成的组织是不会不清楚如何运用犯罪构成的知识作出判决的，何况他们面对的又是案情如此简单、明了的案件。真正合理的解释是，审判委员会对案件的定性要么没有进行认真、理性的讨论，要么这种讨论完全让位于法外的因素，如与检察机关的关系，案件被检察机关提起抗诉的可能性，案件被上级法院改判后对本法院的不利影响，等等。审判委员会的“出尔反尔”使人感到它可以任意出入人罪，而不必提供作出决定的理由，使直接受到其决定影响的被告人张某无法掌握和左右自己的命运，而是被动地听任这一组织处理，消极地承受这一组织强加给自己的裁判结果。不仅如此，合议庭也几乎完全被摆布，因为审判委员会前后自相矛盾的决定都要由合议庭执行，并以合议庭的名义下判。而合议庭不论是否同意审判委员会的结论，也都必须服从。合议庭的法庭审判过程对裁判结论的决定作用的完全丧失，由此可见一斑。

如果说例1中的审判委员会通过运作“成功”地规避法律规定的程序的话，下面的例子则典型地反映出这一组织在讨论案件程序中存在的问题和缺陷。例2　被告人谭某和王某均为广东省珠海市中级人民法院经济审判庭的法官，其中谭某还是该院经济审判庭庭长、审判委员会委员。1998年6月，二被告人被中山市人民检察院以民事枉法裁判罪提起公诉。中山市检察院的起诉书（中检刑诉（1998）35号）载明：1994年9月间，粤海公司以南屏公司提供虚开的增值税专用发票致使其退不到税为由，向珠海市中级法院起诉，要求南屏公司赔偿其损失。被告人王某主审此案。因为粤海公司无法举出南屏公司交货的证据，珠海市中级法院经审理判决驳回粤海公司的诉讼请求。粤海公司提出上诉后，广东省高级法院二审维持原判。1996年3月，粤海公司改变诉讼请求，以南屏公司没有交货而应返还货款为由，再次向珠海市中级法院起诉。被告人谭某将此案交由被告人王某主审。王某作为该案原审主审人，明知粤海公司收到美金本票并提供了美金结汇凭证，明知粤海公司虚假起诉的目的是想要回实际损失的款项，但在向合议庭汇报案件时，却隐瞒上述重要情节，违背事实地提出支持粤海公司诉讼请求的意见，致使合议庭形成支持粤海公司诉讼请求的决议。珠海市中级法院审判委员会先后两次讨论该案，被告人王某作为该案主审人，向审判委员会汇报案情时，继续隐瞒事实真相，导致审判委员会形成了同意合议庭意见的错误决议。被告人谭某在得知真相后，不仅没有制止粤海公司的虚假起诉行为，却在被告人王某写的该案审结报告上批示，同意支持粤海公司诉讼请求。1996年12月，珠海市中级法院审判委员会讨论此案时，被告人谭某作为审判委员会委员，在发言时，故意隐瞒事实真相，违背事实地主张支持粤海公司的诉讼请求，同意判令南屏公司返还实际没有收到的款项和利息。后珠海市中级法院审判委员会再次讨论此案，并在不明本案客观事实的情况下，形成了支持粤海公司诉讼请求的错误决议，致使法院最终作出了错误的判决。以上是被告人谭某和王某构成民事枉法裁判罪的主要事实根据。

对于这一由民事审判行为所引发的刑事案件，我们所要关注的是检察机关对两名被告法官提起公诉的事实根据：他们要么作为承办人，向审判委员会作出“虚假”的汇报，要么作为审判委员会委员，在审判委员会会议上作出“违背事实”的发言，致使审判委员会作出“错误”的决定。也就是说，审判委员会作出“错误”决定、法院作出“错误”判决的责任应当由作为承办人和审判委员会委员的被告人负担。人们不仅要问：审判委员会作为专门讨论决定“重大”、“疑难”、“复杂”案件的审判组织，在这起案件中是否也负有一定的责任？因为决议尽管错误，但也是由全体审判委员会委员集体表决通过的；承办人和庭长尽管分别在汇报和发言时有“故意隐瞒事实真相”的行为，但他们毕竟没有最终决定权。既然审判委员会经过集体讨论所作的决定一旦发生错误，就要由承办人和个别发言的委员承担责任，那么这一组织在认定事实和适用法律方面岂不是完全失去了独立自主性！人们还可以进一步追问：审判委员会连承办人汇报和个别委员发言中的错误都发现不了，它讨论案件的程序是不是有问题呢？！实际上，这一案例暴露出的核心问题是我们前面讨论过的审判委员会决定程序的缺陷。不难想象，一个审判组织既不阅卷，也不旁听合议庭的法庭审判，更不允许案件的当事者在审判委员会会议上当面陈述和举证，而是通过听取承办人的口头汇报进行表决，该组织必然受到承办人意见的重大影响。一旦承办人故意隐瞒事实真相，而被视为“内行”的个别委员又“里应外合”地进行“推波助澜”，那么该组织作出错误的决定就不可避免了。如果说审判委员会的讨论对于正确适用法律有时还能够保证的话，那么由于这种讨论无法贯彻直接审理、言词辩论、控辩双方平等对抗等诉讼原则，因而它在认定事实上几乎不具有任何优势，甚至完全可以说是一个“低能儿”。笔者不知道这种审判委员会作出的错误决定一律由承办人和发言人承担责任的做法是否已经普遍实行，若果真如此，我国司法制度将会造成无数的人间悲剧：使得法官个人承受那种由审判委员会制度的缺陷所造就的“苦果”。

例1的情况说明审判委员会确实能够为其“出尔反尔”地决定案件提供“合法”的路径，而例2的情况则证明这一组织难以承担查明案件事实真相、确保公正审判的应有使命，而且在“错案”发生后还会推脱本应由它承担的法律责任。由此可见，审判委员会制度在我国的司法实践中存在的问题和缺陷是不容忽视的。认识到这一点，并不等于否定或抹杀这一组织在维护法律统一实施中所具有的一些积极作用，也不意味着无视它在抵御司法腐败方面所作出的一些贡献。事实上，如果不克服审判委员会存在的缺陷，解决这一组织自身所存在的问题，审判委员会不仅无法发挥其所谓的“积极作用”，反而会成为产生司法不公的源头。即使有些问题目前还不具备解决的条件，我们指出其问题所在，也能引起疗救者的注意。

五、审判委员会制度的近期改革动向

目前，一些学者和法官基于对审判委员会制度所存问题和弊端的认识，提出了改革审判委员会制度的设想。例如，有人提出应当继续缩小审判委员会讨论案件的范围和数量，由最高人民法院通过司法解释，对各级人民法院审判委员会讨论决定案件的范围作出明确的限制。有人建议改革审判委员会的组织机构和人员构成，充分贯彻审判专业化分工的思想，具体思路有：取消全院统一的审判委员会，成立若干专业性质的审判委员会，如民事审判委员会、刑事审判委员会、行政审判委员会等，各专业审判委员会的成员由分管院长、相关业务庭庭长、副庭长和资深法官组成，这些专业委员会只讨论决定各相关业务庭的案件；取消实权性质的现行审判委员会，成立咨询性质的审判委员会，使其成为具有顾问和咨询性质的机构，这种审判委员会的成员由法院资深法官、法学家和著名律师组成，其职能是只讨论案件，不作出实体性判决。还有一种建议认为，审判委员会要客观、全面地了解案情，就应当亲自参与所讨论案件的开庭审理或者参加旁听，没有参加旁听或者审理的审判委员会委员不得参加审判委员会会议。此外，明确规定审判委员会讨论案件的时间，确保审判效率的提高，也被视为必不可少的改革措施。

以上有关改革审判委员会制度的思路无疑都是富有启发意义的。有些建议也颇有见地，并有助于克服审判委员会制度的缺陷。但是，任何改革建议和对策都带有明显的主观性，并不可避免地带有论者的价值取向甚至个人好恶。而在法学研究中，要减少这种分析上的主观性，增强解释上的客观性，就需要更多地分析“实际发生过的事实”，也就是中国司法实践中正实际发生的司法改革措施。对于关注审判委员会制度改革的法学者来说，与其将时间和精力过多地投入有关这一制度的改革方案的设计上，倒不如关注这一制度正在发生的一些变革迹象。这对于我们预测中国司法制度未来可能发生的变化，进而提出通则性的假设和命题，无疑将更有价值。

一些地方法院尝试进行的第一项改革是引入听证机制，使得审判委员会委员有机会出现在法庭上，亲自听取法庭审判的整个过程，从而根据自己对控辩双方举证、质证和辩论形成的直观印象，来对案件的事实认定和法律适用问题作出裁决。在具体听证方式上，有的法院是在专门的审判委员会会议室通过同步录像直播系统，使得法庭审判的全过程通过电视画面被传播到审判委员会委员面前；有的法院则在法庭旁听席上设置专门的“审判委员会委员”席，使得审判委员会委员得以在法庭上旁听整个过程。以下是山东省德州市中级人民法院所尝试进行的审判委员会听讼的情况。2005年5月24日，山东省德州市中级人民法院开庭审理陈斌抢劫一案。与以往不同的是，法庭旁听区增设了“审委会委员”专席，九位审判委员会委员如数到齐，而且身前都摆放着标示姓名的桌牌。这是德州法院新推出的审判委员会委员当庭听讼制度的首次展示。根据德州法院新近推出的制度，凡重大的或者疑难的案件，或者经承办案件合议庭申请、需要审委会研究讨论的案件，案件开庭时须增设“审委会委员”席，安排审判委员会成员到庭旁听。宣布开庭后，主审法官不仅要宣布合议庭组成人员、诉讼参与人等，还需逐一宣布到庭的德州市中院审委会成员，并明确宣布，“本案将由合议庭审理评议后，经本院审判委员会研究后作出判决”，“被告人不仅享有对审判长、审判员、书记员要求回避的权利，同时享有对到庭的审判委员会成员要求回避的权利”。在休庭间隙，合议庭经评议能够提出处理意见的，到庭审委会成员要立即开会听取汇报、讨论研究，尽可能让合议庭做到当庭口头宣判。在制作裁判文书时，承办法官要在介绍本案诉讼参加人的部分中，将到庭审委会成员的姓名全部列明。按照德州市中院的解释，目前各级法院对于重大、复杂、疑难案件，名义上是由合议庭负责审判，但实际上幕后定案的却是审委会。一些当事人打完了官司也不清楚案件是否经过审委会研究讨论，参加研究决定案件的审委会成员是谁，在裁判文书上，更看不到有关审委会成员的署名，当事人依法享有的知情权和申请回避权被打了“折扣”，致使当事人对法院判案的公开性和公正性持怀疑态度。为此，德州市中院积极进行司法改革，推出了上述一系列措施，这些做法既克服了原来审委会制度存在的“有权定判的却不参与庭审、而开庭审案的又无最终决定权”的弊病，又让当事人对所有参与审理和研究决定案件的法官，都充分享有知情权，实际地行使申请回避权。德州市中院认为，开庭时增设“审委会委员”席有利于在审判中更好地保障人权；有利于更深层次地落实审判公开，避免暗箱操作；有利于提高办案质量和效率，从而使许多重大的或疑难的案件即时口头宣判成为可能，进一步提高当庭宣判率；有利于审委会职能的全面发挥，使审委会提出的监督和指导意见更富有针对性、实效性，更好地履行其应有的职责。德州市中院认为，随着人民法院司法能力和法官队伍素质的不断提高，报审委会研究讨论的案件趋向于越来越少。在这种形势下，实行以在法庭上增设“审委会委员”席为标志的一系列制度，不仅是必要的，而且是切实可行的。

这种在法庭旁听席上设立“审判委员会委员”席、请审判委员会委员亲自听取法庭审判过程的“改革举措”，无疑是有意义的“创举”。法院显然已经意识到现行审判委员会制度的基本缺陷，并在不影响审判委员会制度之功能的情况下，作出了这种改革试验。假如该法院真的能将这种新做法坚持下去，那么，审判委员会过去所普遍存在的问题，如只听取承办人一人的口头汇报，而无从了解法庭上举证、质证和辩论的整个情况，剥夺了被告人的辩护权和申请回避权，容易

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