涉外经济法新编(第二版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：施正康,陈明皓,翟小琪

出版社：复旦大学出版社

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涉外经济法新编(第二版)试读：

前言

本书完稿恰逢新千年的到来，新千年给我们带来新的机遇和希望。

自1978年改革开放以来，我国与世界各国的经济交往日益频繁，国内的政治、经济、法制环境不断完善，不但使中国成为国际资本投资的重点，而且为中国经济走向国际市场开辟了通道。但是，要成为一个世界经济强国，我们还有许多路要走。有人说21世纪是亚洲的世纪，亚洲将为全人类做出重大贡献，中国理应感到重任在肩。

机遇，其实就是挑战，应战必须作好充分的准备。本书编写的目的，就是要为新世纪的经济、管理类专业的大专院校学生提供一种新的熟悉和掌握涉外经济法律的路径，同时，也为外经贸管理人员和外经贸实务人员提供一种提高自身素质的进修参考书籍。

本教材采用适合教学进程的编排体系，有利于学习者循序渐进，深入理解和掌握本学科的基本内容，并能结合实际思考问题，解决问题。但是本书的主要特点，并不在体例上的刻意求新，而是注重内容上的新、实、精，具体表现在以下几个方面。

一、力求采用最新的资料，吸收近年来国内外有关方面的最新研究成果

改革时期律法多变在所难免，“入世”之前，我国法律法规更需进行相应的调整和健全。经济法教材如何适应这一特点，确实较难处理。作者讲授涉外经济法十几年，至今没有用到过一本满意的教材，这恐怕也是原因之一。本书一方面力求利用最新信息，另一方面，根据我国法制改革的趋势，尽量介绍我国将会采取的国际通则和规范，使它具有前瞻性。因为不管今后怎么变，与国际接轨的方向是不可逆转的，更何况这样做能进一步拓宽学生的视野和知识面。

二、删繁就简，突出实用的内容

空洞的说教过多是以往我所用过的教材的明显不足。诸如不断重复的意义、原则、作用等等，学生不爱听，教师不好讲。本书力求精简，除了必要阐述的原则、作用外，尽可能将文字花费在实处，删繁就简，开门见山，使学生花较少的时间获得更多实用的知识和信息。

三、深入浅出，增强基础理论和知识

经济法教学，如果缺少理论阐述和分析，就成了普法宣传。法律条文大部分人都能读得懂，但要正确理解和掌握却很不容易。要正确了解和掌握涉外经济法，必须增强基本概念和基础理论的教学。另一个被大多数涉外经济法教材作者忽略的问题是，选修该课程的经济管理专业的学生，大多不先选修经济法或其他法律课程，因此上课时经常要为他们补讲有关的基础知识。本书编写时，遇到必须掌握的基础知识，虽然有些属于经济法或其他法律基本知识，也进行简略介绍。

四、理论联系实际，引导学生思考，培养实际分析能力

举一反三，学以致用，是教学的目的。许多人误以为学法律需要死记硬背，因此望而生畏。其实学法律更需要的是理解和分析，因而它绝不是枯燥乏味，而应该是生动有趣的。本教材每章后有思考题，意在增强学习者的独立思考能力和创新意识。书末附有案例题，意在培养学习者的实际分析能力。案例的编序不严格按照教材章节，而且不加提示和参考答案，目的在于不束缚讨论时的思路。案例分析的重点不在哪方胜诉哪方败诉，而在如何运用已经掌握的知识和原理。法律适用正确、理解正确、再加上正确的逻辑推理，正确的答案就离其不远了。

执教多年，尚肯用心，自信能编一本让自己满意，让同行不感失望的教材。去年年初动笔，计划年底交稿，讵料教学繁忙，时间局促，遂请陈明皓先生帮助起草第三章、第十四章初稿，翟小琪女士起草第十章、第十一章、第十二章初稿，最后由我统一修订整理。陈明皓先生是明立律师事务所主任，一个事业有成的资深律师。翟小琪女士是复旦律师事务所的青年律师，在职读我的研究生，正在紧张地准备毕业论文。他们能抽出宝贵的时间为我效力，令我十分感动。

本书的出版得到复旦大学成人教育学院的资助，得到本系李洁明、马文奇教授的全力支持，得到复旦大学出版社徐惠平先生的热情帮助，在此一并鸣谢。同时，还要感谢选修“中外经济法研究”课程的全体研究生，他们的课堂讨论和提问给我很大的启迪和帮助。限于水平，书中若有疏漏不当之处，由我承担全部责任，恳请广大师生和读者批评指正。施正康2008年7月于复旦大学第一章　导论第一节　涉外经济法的概念一、涉外经济法的概念

涉外经济法是一个国家按本国法制原则制定的调整涉外经济关系的法律规范的总称。涉外经济关系就是带有涉外因素的经济关系。各国经济中涉外经济因素的增长是人类社会发展和进步的必然。马克思、恩格斯曾经说过，“由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了”，“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关状态，被各民族的各方面的互相依赖所代替了”。在当今的世界，闭关自守的日子早已一去不复返，一国经济的发展离不开国际经济交往，这正是我国实行改革开放的基本原因。国与国之间的经济联系越来越密切和广泛，产生越来越多的涉外经济关系，必须用相应的法律去规范、调整和保护。就一国而言，它必须从本国的法制原则和实际情况出发，在制订国内经济法的同时也制订能调整涉外经济关系的法律、法规。这就是涉外经济法。

涉外经济法调整的涉外经济关系包括纵向的涉外经济管理关系和横向的涉外经济合作关系。

涉外经济管理关系是指国家作为主权者在对涉外经济活动实行管理和监督中，与从事或参与涉外经济活动的公司、企业、其他经济组织或个人之间的关系。这种关系因国家对涉外经济活动的管理而产生，具体表现为国家有关主管机关行使管理和监督的职能，参加涉外经济活动的当事人必须服从和配合。例如，海关对进出口贸易的监管、工商管理机关对成立中外合资企业的审核批准、税务部门对涉外税收的征收等。在涉外经济管理关系中，主体的法律地位是不平等的，双方的权利和义务并不对称。国家主管机关是权利方、管理方，而参加涉外经济活动的当事人是义务方、被管理方。

涉外经济合作关系是指从事或参与涉外经济活动的我国公司、企业、其他经济组织或个人与外国公司、企业、其他经济组织或个人在经济合作和交往中形成的经济关系。涉外经济合作关系是平等主体之间的经济关系，各方当事人的法律地位是平等的，都能在涉外经济活动中享受自己的权利，并承担自己的义务。例如，对外货物买卖合同关系、中外合资经营关系、中外合作经营关系、涉外借贷关系、涉外租赁关系等。在涉外经济合作关系中，当事人各方的权利义务基本是对称的，体现了平等互利、等价有偿的原则。二、涉外经济法与邻近法律部门的关系

涉外经济法是经济法的一个分支，是经济法中一个相对独立的部分，与国内经济法和国际经济法等邻近法律部门既有联系又有区别。涉外经济法、国内经济法和国际经济法调整的都是经济关系，同属于经济法领域的部门法。涉外经济法与国内经济法同属国内立法，这是两者最重要的联系，随着一国经济开放程度的加深，涉外经济法与国内经济法趋同的迹象会日益明显，例如，我国《合同法》实施后，《涉外经济合同法》废止，国内经济合同和涉外经济合同都由同一部合同法规范和调整。涉外经济法和国际经济法也有很强的联系，国际经济法其实是由各国的涉外经济法共同组成的，从广义上说，涉外经济法是国际经济法的一部分。但是，涉外经济法与国内经济法、国际经济法又有明显的区别。（一）与国内经济法的区别

1.调整的对象不同。涉外经济法所调整的经济关系具有涉外因素。涉外经济法律关系的主体、客体和内容三要素中至少要有一个与国外有关。即主体有一方是外国政府、公司、企业、经济组织或个人，或者客体在国外或是进出口的货物、技术，或者当事人的权利或义务需要在国外实现或履行；国内经济法所调整的经济关系没有涉外因素，其三要素都在国内。

2.法的渊源不同。涉外经济法的渊源除了主要为国内立法外，还辅以有关的国际条约和国际惯例；国内经济法的渊源则全部为国内立法。

3.解决争议的方法不同。涉外经济纠纷的解决，可以在中国也可以在外国仲裁或诉讼，仲裁机构或法院处理争议所依据的法律可以是国内法，也可能是外国法、国际条约或国际惯例；国内经济纠纷的解决，只能在国内仲裁或诉讼，适用的法律完全是国内法。（二）与国际经济法的区别

1.调整的对象不同。涉外经济法调整的是一国中具有涉外因素的经济关系；国际经济法调整的是以国际条约或协定为基础所形成的国家或国际经济组织之间双边或多边的国际经济关系。

2.法的渊源不同。涉外经济法的渊源是以国内立法为主，以国际条约和国际惯例为辅；国际经济法的渊源是以国际条约和国际惯例为主，以其他国家的涉外经济立法为辅。三、涉外经济法的作用（一）维护国家主权和经济利益

维护国家主权和经济利益是一国制定和实施涉外经济法的首要目的。当今世界殖民主义时代虽然早已过去，但发展中国家在经济上要完全独立仍需作很大的努力。在国际经济交往中，常有一些发达国家、跨国公司和外国商人利用经济、技术上的优势，迫使经济落后的国家作出重大让步，损害它们的国家主权和经济利益。涉外经济法以法律手段有效地防止和制止有损国家主权和经济利益的行为发生，保障国际经济往来平等互利。（二）加强对外经济合作，发展国际经济关系

国际经济合作需要有一定的规则，使合作双方或多方有章可循，有法可依。涉外经济法正是为中外经济合作者提供的一种权威性的有效制度保障。如投资合作，要吸引和鼓励外商到本国投资，必须具备一个良好的投资环境，包括很重要的法律环境。没有健全有效的外商投资法律法规，无法保障外商投资者的正常活动和合法权益，就不可能引进外资。（三）提高国家对涉外经济管理的效率，保障涉外经济活动的有序进行

国家对涉外经济的管理可采用行政手段、经济手段和法律手段。由于涉外经济关系的特殊性，采用法律手段管理涉外经济就成为最基本最有效的手段。在法制社会，行政手段需要法制化，需要用法律形式加以规范，以免人为因素的干扰。经济手段也必须在法律规定的范围内运用，在法律规范的保护下发挥作用。（四）使涉外经济纠纷的解决有法可依，保护当事人的合法权益

在涉外经济活动中产生纠纷是不可避免的，只要纠纷能得到公正及时的处理，就不会影响国际经济关系的顺利发展。涉外经济法正是公正处理涉外经济纠纷、保护当事人合法权益的可靠依据。第二节　涉外经济法的基本原则一、国家主权原则

国家主权原则是指在国际交往中各国主权平等，各国应相互尊重主权，每一个国家都有按照自己意志处理国内或国际事务，不受任何其他国家或国际组织的干涉和限制的权利。1974年联合国大会通过的《各国经济权利义务宪章》中明确规定：“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权，包括拥有权、使用权和处置权在内，并得自由行使此项主权。”

在涉外经济关系中，国家主权原则主要表现为：

1.一国可以自主地选择自己的经济制度，有权制订并实施本国的涉外经济政策、法律和法规，不受其他任何国家或国际组织的控制和干涉。

2.一国对自己的自然资源享有永久主权。国家有权独立开发、利用及自由处置其境内的自然资源，任何国家或国际组织不得以任何理由阻碍资源国自由行使这一主权。

3.一国对在其境内的外国公司、企业、其他经济组织和个人的投资经营活动，有管理和监督的权利。国家有权按照本国的法律法规，在维护国家主权和经济利益的前提下，对外国投资进行管理和行使权力。任何外国公司、企业、其他经济组织和个人在中国境内从事经济活动，必须遵守中国的法律法规，不得损害中国的国家安全、社会公共秩序和社会公共利益，并尊重我国的司法独立和审判权。

4.一国有权根据本国经济发展的需要实行国有化。根据《各国经济权利义务宪章》规定，各国有权将外国财产的所有权收归国有、征收或转移，在收归国有、征收或转移时，应给予适当赔偿，因赔偿问题引起的任何争议均应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以解决。二、平等互利原则

平等互利原则是指在国际经济交往中，国家之间、当事人之间在法律上一律平等，在经济上互惠互利。法律上的平等和经济上的互利是相辅相成，不可分离的。没有法律上的平等，就会以大欺小、以强凌弱，利益归向强大者，互利成为泡影；没有经济上的互利，就体现不出平等，或者说只是一种虚假的平等。因此可以说，平等是互利的前提，互利是平等的保证。平等互利必须作为一个原则提出。

国家之间的平等互利原则在《各国经济权利义务宪章》中得到强调：“所有国家在法律上一律平等，并作为国际社会的平等成员，有权充分和有效地参加解决世界经济、金融和货币问题作出国际决定的过程，并公平分享由此产生的利益。”我国主张的国际关系五项原则中，也包括平等互利。国家之间在经济交往中的平等互利主要体现在国民待遇、最惠国待遇的给予应以互惠为原则；国家之间相互给予司法协助，相互承认、执行对方的法院判决和裁决等。

当事人之间的平等互利原则，要求从事涉外经济活动的公司、企业、其他经济组织和个人，在法律上地位平等，双方权利义务对等，平等协商，互相有利。如在订立涉外经济合同时，双方的意思表示应当自愿真实，协商一致，公平合理；在吸引外商投资时，应当保护外国投资者的合法权利和利益。

平等互利原则不仅是指形式上的平等互利，更是指实质内容上的平等互利。在国际交往中，发达国家和发展中国家经济实力差别悬殊，即使以平等的无歧视的条件进行交换，发展中国家往往仍处于非常不利的地位。当形式上的平等互利不能达到实质上的平等互利时，就必须实行非对等的优惠待遇，以谋求实质上的平等互利。例如，普惠制（GSP），对发展中国家的出口产品给予非互惠的普惠待遇和非互惠的关税普惠制，在一定程度上纠正了国际贸易中的不公平现象；国际金融机构在发放贷款时，以较优惠的条件优先照顾发展中国家等，都能促进平等互利原则的真正实行。三、信守国际条约的原则

信守国际条约的原则是指严格遵守本国缔结或参加的国际条约（包括各种双边或多边的条约、公约、协定和协议），切实履行国际条约规定的本国所承担的各项义务。这是参加国际交往的基本准则之一，也是我国涉外经济法的重要原则。国际条约是主权国家平等协商一致的结果，是每一个缔约国家真实意志的表现，也是每一个缔约国家对其他国家和国际社会的一种承诺。违反国际条约，不履行自己的义务，就会失信于国际社会。不但会严重损害该国的国际形象，而且将给该国带来严重的经济后果。

对于我国缔结或参加的国际条约，我国一贯严格遵守，切实履行，并要求参加涉外经济活动的我方当事人严格按照有关国际条约的规定办事，不得违反。一旦发生争议，即按国际条约的有关规定处理。如果这些条约的规定（除我国声明保留的条款外）同国内法发生冲突，优先适用国际条约的有关规定。四、参照及适用国际惯例的原则

国际惯例是指世界各国在长期经济交往中逐渐形成的，并为许多国家所公认、使用或遵守的有固定内容的行为规则和具体做法。由于历史的原因，国际惯例大多在发达国家形成。一些世界贸易强国对国际惯例的形成有过很大的影响。我国是发展中国家，国际惯例与我国的国内商业惯例有一定差异，但是要改革开放，要与国际接轨，就不能不认真对待国际惯例。因此，把参照及适用国际惯例作为我国涉外经济法的基本原则之一是十分必要的。

在我国的涉外经济立法中，参照国际惯例相当明显。在有关对外贸易、对外支付、货物运输、保险和涉外仲裁等方面的法律法规中，就大量参照了国际惯例进行制订或修订。而且，我国法律允许当事人在我国立法和缔结或参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例。第三节　涉外经济法的渊源

法的渊源是指法律规范的表现形式。由于法律的表现形式实际上说明的是法律效力的来源，由此法学上称之为法律效力的渊源，简称法的渊源。涉外经济法的渊源以国内立法为主，辅以有关的国际条约和国际惯例。一、国内法渊源

涉外经济法的国内法渊源是指由国家权力机关和行政机关制订颁发的调整涉外经济关系的法律、法规，具体可分为：（一）宪法

宪法是国家的根本大法，由国家最高权力机关依据特定立法程序制定，具有最高法律效力。宪法为各部门法包括涉外经济法规定了基本原则和立法依据，除了对涉外经济法有根本的指导意义外，并有对涉外经济活动的原则性规定。例如，《中华人民共和国宪法》规定了我国国际交往的总政策：“中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国的外交关系和经济、文化交流。”规定了利用外资的基本国策：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。他们的合法权利和利益，受中华人民共和国法律的保护。”（二）法律

作为涉外经济法渊源的法律是狭义的法律，即指由全国人民代表大会及其常务委员会制定或者批准的规范性文件。法律的制订不得与宪法相抵触。法律是制订行政法规、地方性法规和行政规章的依据。有关涉外经济的法律，主要有《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国海关法》等，以及在《民法通则》、《合同法》、《保险法》、《仲裁法》等法中有关涉外经济的条款。（三）行政法规

行政法规是指由国家最高行政机关即国务院以及中央各部委根据宪法和法律制订发布的规范性文件，包括各种条例、规定、办法、命令等文件。一般来说，对某一方面的行政工作作比较全面、系统规定的，称为条例；对某一方面的行政工作作部分规定的，称为规定；对某一项行政工作作比较具体规定的，称为办法；更具体更单一的规定，称为命令。有关涉外经济的行政法规很多，例如，《中外合资经营企业法实施条例》、《对外合作开采石油资源条例》、《外汇管理暂行条例》、《中外合资经营企业各方出资的若干规定》、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《关于外商投资企业外汇抵押人民币贷款的暂行办法》、《境外金融机构管理办法》、《出口商品商标管理办法》等。行政法规能补充法律的不足，使法律更具体化，更具有操作性。我国的行政法规发布后，均刊登于《中华人民共和国国务院公报》上。（四）地方性法规

地方性法规是指由各省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会或人民政府，根据法律和行政法规制订的适合于本地区的规范性文件。地方性法规的名称有条例、规定、办法、规则等。有关涉外经济的地方性法规也很多，例如，《上海市外商投资企业审批条例》、《上海市中外合资经营企业劳动人事管理条例》、《广东省经济特区涉外公司条例》、《上海市关于鼓励外商投资的若干规定》、《上海市中外合资经营企业土地使用管理办法》、《浙江省涉外房地产开发经营管理办法》等。地方性法规只在颁布机关所辖区域内生效，由于它们是由当地行政机关根据本地区实际情况而制订的法规，所以往往能更具体更详细，因而也更适于操作。二、国际法渊源（一）国际条约

国际条约是主权国家之间缔结的确定缔约国之间相互权利义务关系的书面协议。两个国家之间缔结的，称为双边条约；三国以上缔结的，称为多边条约或公约；多数国家缔结和参加的而对非缔约国开放的，通常称为协议。

作为我国涉外经济法渊源的国际条约应该符合以下条件：首先，条约的内容应当是涉及国际经济贸易的；其次，该国际公约是我国缔结或参加的，而且其中不包括我国声明保留的条款。

可以作为我国涉外经济法渊源的国际条约主要有：

1.普遍性国际条约。重要的有《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》和包括《关税与贸易总协定》等在内的《世界贸易组织协定》。我国已加入前两个协定，在加入世贸组织后，也将成为后几种国际条约的成员国。

2.专门性国际条约。主要有以下几种。（1）有关国际贸易方面，主要有《联合国国际货物买卖合同公约》，以及我国与其他国家签订的一些双边贸易条约和协定；（2）有关国际货物运输方面，主要有《华沙公约》、《海牙议定书》、《国际铁路货物联运协定》等；（3）有关国际投资保护方面，主要有我国和美国、日本、瑞典、德国、加拿大等20多个国家签订的投资保护或投资保证协定；（4）有关知识产权保护方面，主要有《巴黎公约》、《马德里协定》、《世界知识产权组织公约》等；（5）有关涉外仲裁和司法互助方面，主要有《承认与执行外国仲裁裁决的公约》、《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》等。（二）国际惯例

国际惯例是指世界各国在长期经济交往中逐渐形成的，并为许多国家所公认、使用或遵守的有固定内容的行为规则和具体做法。构成国际惯例有两个要素：一是物质要素，即需要有重复的类似行为；二是心理要素，即对人们心理上产生一定的法律拘束力，成为人们遵循的行为准则。

国际惯例的效力通常可分为两类：一类属于强制性规范，不管当事人是否表示引用都必须遵守而且不能随意加以更改，例如“国家财产豁免”原则；另一类属于任意性规范，只有在当事国或者当事人表示承认或采用时，才对当事人有拘束力。任意性惯例，允许当事人在采用时作适当修正或补充。

可以作为我国涉外经济法渊源的国际惯例有下列几种情况：

1.我国认可的国际惯例。国际商会整理编纂了不少成文的

国际惯例，如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等，为世界上绝大多数国家和银行所接受和采纳，我国在对外贸易中其实也早已广泛采用。1994年11月我国加入国际商会，同时也正式承认和接受了这些惯例。

2.当事人明示或默示适用。当事人双方可以合同条款的形式明示采用国际惯例。也可以默示，在实践中适用他们双方已经知道或应当知道的国际惯例，除非双方对此另有协议。

3.国内法及我国缔结或参加的国际条约中没有规定的，可以适用国际惯例。这种适用是我国《民法通则》所规定的。当处理某些涉外经济纠纷时，如果国内法和有关国际条约中对此都没有规定，法院或仲裁机构可以适用国际惯例来处理，以弥补国内立法的不完备。（三）外国法律

外国法律一般不能成为本国涉外经济法的渊源，但在处理涉外经济关系时，却经常发生需要外国法律介入的情况。例如，涉外经济合同的双方当事人约定选择适用某一外国法律，又不违反我国法律或社会公共利益，一旦发生争议需要法律解决时，外国法的适用就不可避免了。在现代国际交往中，有条件地适用外国法来解决涉外经济纠纷的法律观念和规则，已得到世界各国的承认和遵守。

世界各国或地区大多都有自己的法律，各国法律的内容各不相同，但是，如果根据它们的特点和历史传统的外部特征进行分类，可以分成几个大的法系。同一法系国家的法律具有较大的相似性，不同法系国家的法律则有较大的差异和冲突。一般认为世界上有五大法系，即中国法系、印度法系、阿拉伯法系、英美法系和大陆法系，而其中对现代经济社会影响较大的是英美法系和大陆法系。

1.英美法系。也称“英吉利法系”或“普通法系”。源于中世纪英国法，包括普通法和后来产生的衡平法。17世纪起，普通法随着英国的对外扩张传播到世界各地。美国独立后仍仿照英国法，但有较大改动，形成自己的特点，故称英美法系。英美法系的基础是普通法，以判例法为主。属英美法系的有：英国、美国、大部分英联邦国家以及原属英国殖民地或附属国的国家。

2.大陆法系。也称“罗马法系”或“民法法系”。源于古罗马法，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表，并由此分出法国、德国两个支系。大陆法系受罗马法的影响较大，以成文法为主。属于大陆法系的有：欧洲大陆和拉丁美洲各国，亚洲、非洲部分法语国家和地区，明治维新后的日本，以及美国的路易斯安那州和英国的苏格兰。第四节　法律冲突和法律适用一、法律冲突（一）法律冲突的概念

法律冲突，也称法律抵触，是指不同国家的不同法律要求对同一民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾现象。法律冲突是普遍存在的一种法律现象。在涉外经济领域，由于当事人分属于不同国家，法律冲突更为明显。这是涉外经济法必须解决的问题。（二）涉外经济法法律冲突产生的原因

1.涉外经济关系是跨国的经济关系，必然涉及不同国家的法律，而不同国家的法律对同一问题的处理往往有不同的规定，会产生迥然不同的结果。

2.本国现行法律法规的规定与其缔结或参加的有关国际条约或国际惯例中的规定不相符合，或有明显抵触。

3.各国法律一般都承认外国人在本国的法律地位，允许外国人在本国享有民事权利和承担民事义务，从而使不同的法律规定发生联系，引起法律冲突。

4.由于各国法律大多会有条件地承认外国民商法或经济法在本国的域外效力，从而导致本国法与外国法之间的冲突。（三）解决法律冲突的方法

1.运用冲突规范解决。冲突规范，又称法律适用规范或法律选择规范，是指在解决涉外经济法律纠纷时，确定适用哪一个国家（或地区）的法律的一般规则。具体地讲，就是在相互冲突的法律体系中，选择哪一种法律作为解决具体争议案件的准据法。例如，我国民法规定，“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”，就是一条冲突规范。

冲突规范的结构由范围、联结因素和系属公式三部分组成。范围，是指冲突规范所要解决的经济法律关系；联结因素，是指涉外法律关系与适用法律联系起来的根据；系属公式，是指冲突规范确定的适用法律原则，即准据法原则。常见的准据法原则主要有属人法、属地法、法院地法、最密切联系地法等。

2.统一实体法解决。统一实体法解决方法主要是通过国际条约或国际惯例来直接确定当事人的权利和义务，从而避免或消除法律冲突。如在国际贸易中发生纠纷时，适用《联合国国际货物买卖合同公约》，或《国际贸易术语解释通则》，或《跟单信用证统一惯例》等，都能有效地解决因法律冲突引起的麻烦。二、涉外经济法的法律适用

法律适用是指仲裁机构或法院在处理争议时以何国的法律规范作为依据的法律。在涉外经济交往中，法律适用问题关系到维护国家主权和国家利益，关系到维护本国当事人的权益，也关系到维护外国当事人的合法权益，因而对我国的经济发展和改革开放具有十分重要的意义。涉外经济法法律适用的一般原则是：（一）当事人意思自治原则

在对法律适用的选择上，尊重当事人意思自治，是世界各国法院或仲裁机构普遍承认和采取的一般原则。但是，对当事人选择法律适用的方式和范围，各国的法律规定却不尽相同。有些国家允许当事人可以采取明示也可以采取默示或推定的方式进行选择。明示方式，如在合同中订立准据法条款；默示或推定方式，如在合同中指定特定国家的仲裁机构，则可认为双方选择适用该国的法律。英国法就有这样的规定。有些国家则认为当事人必须采取明示的方式进行选择，如我国要求当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。当事人可以在合同中明确规定适用那一国的法律，而且除非当事人另作规定，适用法律应指该国的实体法而不是程序法。（二）根据冲突法规则选择适用法律

如果当事人未选择解决适用法律，法院或仲裁机构可按照冲突法规则来确定应适用的法律。如我国《合同法》规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

最密切联系原则是世界大多数国家采用的冲突法规则，具体内容主要有：

1.国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。

2.银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。

3.保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。

4.加工承揽和技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。

5.工程承包合同，适用工程所在地的法律。

6.科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。

7.劳务合同，适用劳务实施地的法律。

8.成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。

9.代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。

10.关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。

11.动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。

12.仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

但是，如果合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。如果当事人有一个以上的营业所，应以与合同有最密切关系的营业所为准；若当事人没有营业所的，以其住所地或居所为准。

此外，在国际上通常适用的原则还有：国际投资纠纷，适用东道国的法律；侵权责任赔偿，适用侵权行为地的法律；涉外诉讼和仲裁，适用法院或仲裁机构所在地的法律。（三）适用国际条约和参照国际惯例的原则

根据国际法优于国内法的原则，一国缔结和参加的国际条约对该国的公司、企业、其他经济组织和个人均有优于国内法的效力。当事人必须履行所在国缔结和参加的国际条约所规定的义务。在选择适用法律时，自然应当优先适用这些国际条约。另外，在当事人没有选择所适用的法律或虽选择了适用法律但该法律对争议问题未作有关规定，法院或仲裁机构也可以直接适用有关的国际惯例。（四）特殊规定除外原则

在对法律适用普遍采取当事人意思自治的同时，有些国家会对某些类型的合同或争议所适用的法律作出强制性的规定。特殊规定除外，即国家法律有明确规定必须适用本国法的个别类型的合同或争议，必须适用本国法，当事人不能自由另作选择。例如，我国法律规定，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律。思考题

1.涉外经济法调整的涉外经济关系包括哪些？

2.涉外经济法有什么重要的作用？

3.简述我国涉外经济法的基本原则。

4.概述我国涉外经济法的渊源。

5.涉外经济法产生法律冲突的原因有哪些？

6.涉外经济法法律适用的原则是什么？

7.名词解释：国际惯例、普惠制、法律冲突、冲突规范、法律适用。第二章　涉外经济法律关系第一节　涉外经济法律关系的概念

涉外经济法律关系是指在涉外经济法律规范调整下所形成的，具有权利和义务内容的经济关系。

涉外经济法律关系以涉外经济法律规范的存在为前提，涉外经济法律关系的形成正是涉外经济法律规范调整的结果。当一国与他国进行经济合作和交往时，必然要产生许多经济关系，但是，这些经济关系并非全部都是涉外经济法律关系，只有受到有关的涉外经济法律规范的确认和调整，才能成为涉外经济法律关系。

涉外经济法律关系是一种意志性的社会关系。首先它是按照国家的意志建立起来的社会关系，国家通过制定涉外经济法规及对涉外经济活动的调控和干预，体现它的意志。当事人的意志则在各项具体的涉外经济法律关系中，以各种形式得以体现，受到有关法律规范的保护。当事人的意志必须符合国家的意志，即不能违反法律的规定。

涉外经济法律关系是一种具有涉外经济内容的权利义务关系。在横向的涉外经济协作关系中，双方当事人的地位平等。如在涉外货物买卖、租赁、合营、合作、借贷、保险等关系中，任何一方都不能把自己的意志强加给对方。双方必须平等协商，在意思表示一致后，建立双方相互享有权利并承担义务的经济法律关系。在纵向的涉外经济管理关系中，双方当事人的地位不平等。如在进出口管理、外汇管理、税收管理等活动中，国家规定了行为规则，并赋予有关国家机关享有涉外经济管理的权利。其他当事人则承担服从管理的义务。第二节　涉外经济法律关系的要素

涉外经济法律关系由主体、客体和内容三要素构成。三要素缺一不可，缺少其中任何一个，就无法构成法律关系；一变全变，任何一部分要素发生变化，整个法律关系就不再是原来的法律关系了。一、涉外经济法律关系的主体

涉外经济法律关系的主体是指参加涉外经济法律关系，依法享受权利和承担义务的当事人。要成为涉外经济法律关系的主体必须具备主体资格，主体资格是由法律规定或者由有关权力机关授予的。涉外经济管理关系的权利主体资格是由有关权力机关授予的。涉外经济合作关系的主体资格是法律规定并赋予的。法律赋予各民事主体的民事权利能力（即主体能够依法享有民事权利和承担民事义务的资格）和民事行为能力（即主体能够以自己独立的行为依法享有民事权利和承担民事义务的资格），是确定他们在经济活动中法律地位的根据。

根据我国法律规定，我国涉外经济法律关系的主体有：（一）国内主体

1.公民个人。按照法律的一般规定，具有我国国籍的自然人在大多数情况下不能作为涉外经济法律关系的主体。但是，可以在国家许可的某些范围内，有条件地成为涉外经济法律关系的主体，参与涉外经济活动。例如，在涉外技术转让、专利申请及边境小额贸易等经济活动中，国家允许公民个人以主体的身份参加。个体工商户、私人独资企业和农村承包户也是以公民的身份从事经济活动，他们在涉外经济法律关系中的地位与公民相同。

2.中国法人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。中国法人是指在中国登记注册，取得法人地位的公司、企业和其他经济组织。因此，除了国内公司、企业外，在我国境内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业都是中国法人。

公司、企业和经济组织要成为涉外经济法律关系的主体，首先必须具备法人资格。法律规定法人应当具备的条件是：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。

四个条件必须同时具备，缺一不可。法人以自己所有的或受权经营管理的财产，或国家拨给的固定经费，承担有限责任。

其次，必须具有相应的民事行为能力。虽然具备法人资格的国内企业、公司和经济组织都是涉外经济法律关系的主体，但仍有一定的限制。在我国，只有经过国务院对外经济贸易主管部门批准，取得对外贸易经营权的公司、企业才可直接参加对外贸易活动，其他公司、企业因为缺少从事对外贸易的行为能力，只能由外贸公司代理完成它们的进出口业务。

3.合伙。合伙是指两个或两个以上公民按照协议组成的共同投资，合伙经营，分享受益，分担责任的一种经济组织。合伙可以起字号，在依法经核准登记的经营范围内从事经济活动。

合伙有以下几个法律特征。（1）合伙必须由两个或两个以上合伙人设立。一人不能设立合伙企业，这是合伙与一人独资企业的区别。合伙是合伙人之间通过合伙协议建立起来的一种合同关系，以全体合伙人共同一致的意思表示为存在的前提。合伙人的权利义务由合伙协议规定，只有全体合伙人都毫无保留地接受协议的全部条款，合伙关系才能成立。有些国家甚至规定，若合伙人有变动，合伙即告解散。（2）合伙是一种财产的集合。合伙企业必须由合伙人共同出资，出资的方式可以是提供资金、实物或者技术性劳动。出资的数额由合伙协议规定，只要合伙人的出资符合合伙协议的约定，即为共同出资。合伙人投入的财产，由合伙统一管理和使用，形成财产共有关系，个人无权任意处分。在合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让或出质其在合伙中的财产时，须经其他合伙人的一致同意。（3）合伙是一种共同经营关系。合伙的经营活动，由合伙人共同决定。每个合伙人既有对合伙事务的共同决策权，也有对合伙经营业务的执行权，有权作为合伙的代表处理合伙事务。每个合伙人有参加合伙经营的同等权利，不等于必须参加合伙经营。合伙可以推举负责人，负责人和其他经营人的行为，由全体合伙人承担责任。（4）合伙企业由合伙人共享收益、共担风险。合伙企业在经营活动中产生的收益和风险，由全体合伙人共同享有和承担。各合伙人享有收益和承担风险的多少，一般可按照合伙人的出资比例来确定。合伙协议中约定了盈余分配和债务承担比例的，按照协议约定的比例分配或分担。合伙协议中没有约定出资比例和债务承担比例的，按照约定的或者实际盈余分配的比例承担。同时，对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应地多承担责任。

合伙企业与法人企业是两种不同的经济组织形式，它们之间的重要区别有以下五个方面。（1）每个合伙人对合伙的财产都有其应有份。在合伙关系持续期间，合伙人投入的财产不能由个人支配或转让，但所有权仍属各合伙人。如果合伙人退伙或合伙解散，各合伙人可以要求取回自己投资的原物，退还原物确有困难的，才可折价处理。法人成员对法人财产没有应有份，法人解散，各投资人只能按照各自出资比例分配剩余财产，不能要求退还原物。（2）合伙企业的财产与合伙的出资人不相分离，由合伙人直接使用、管理和经营。法人的财产与法人成员相分离，法人企业的投资人不能直接使用、管理和经营法人财产。（3）合伙企业不需要设立专门的意思表示机构，由合伙人（可以是全体合伙人、部分合伙人或者一个合伙人）直接对外表示合伙企业的意思。法人必须设立专门的意思表示机构，由专门的意思表示机构或者法定代表人对外表示法人的意思。（4）法律对每一个合伙人的出资数额及全体合伙人的出资总额都没有明确的最低限度的规定。合伙人可以根据经营活动的实际需要确定出资总额，并根据合伙协议确定各合伙人的出资数额。法人则根据其不同的经营范围有最低出资限额的规定。（5）每个合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，以各自的财产承担清偿合伙债务的责任。合伙人以个人财产出资的，以其个人财产承担；以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙盈余分配所得用于家庭成员生活的，先以其个人财产承担，不足部分以其家庭共有财产承担。法人则以其所有的或受权经营管理的全部财产对债务承担有限责任，法人成员以其认定的出资额对法人承担有限责任。法人资不抵债，债权人不能要求股东以出资额以外的财产承担清偿责任。

2006年8月27日我国修订《合伙企业法》，并自2007年6月1日起施行。新的《合伙企业法》增加特殊普通合伙和有限合伙两个重要概念，对健全和完善我国合伙制度有重大意义。

特殊的普通合伙是指由两个或两个以上普通合伙人组成，其合伙人对特定合伙企业债务只承担有限责任的经济组织。当一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

可以设立特殊普通合伙企业的通常应当是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，如律师事务所、会计事务所等。特殊普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

有限合伙是指至少有一名普通合伙人和一名有限合伙人组成的合伙。普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任；有限合伙人以其出资份额对合伙债务承担有限责任。有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

合伙在国家许可的范围内也可以成为涉外经济法律关系的主体。

4.国家。国家在涉外经济法律关系中有双重主体资格：一是在对外发行公债，向外国政府、银行、国际金融组织贷款，及对外贸易时，以中华人民共和国的名义，与外方直接发生经济法律关系。在这种法律关系中，双方地位平等，相互享有权利和承担义务，国家以国库的财产对自己的活动负责；二是赋予政府机构某种涉外经济管理职能。由有关政府机构代表国家对涉外经济活动进行管理和监督。在这种法律关系中，国家政府机构是权利主体。（二）外国主体

1.外国个人。外国个人是指不具有我国国籍的自然人，包括具有外国国籍的人和无国籍的人。外国个人成为我国涉外经济法律关系的主体，必须具有完全民事行为能力。限制行为能力的人或无行为能力的人不能成为经济法律关系的主体。他们所进行的民事活动，不发生法律效力。

自然人的行为能力一般是依其属人法确定的。但是，不少国家为了保护国内交易的安全，在遇到因当事人行为能力的法律冲突而影响行为的有效性时，比如当事人属人法认为当事人无行为能力，而行为地法却认为有行为能力时，各国一般主张以行为地法作为准据法。我国也采用这种规定，对自然人属人法原则加以限制。外国人在我国境内从事民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事能力。

2.外国法人。外国法人是指在外国已经登记注册取得法人资格的公司、企业及其他经济组织。外国法人成为中国涉外经济法律关系的主体，其法人资格必须经过我国确认。外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的行为能力依其本国法确定。不过，对自然人属人法原则的限制，一般也适用于法人属人法原则。这样可以防止外国法人以其属人法中无行为能力的规定对抗行为地法，逃避其应负的责任。

3.合伙企业。英美法国家的合伙通常有两种类型：普通合伙和有限合伙。普通合伙的合伙人享有同等的参与合伙事务管理的权利，并都承担无限责任。有限合伙至少有一名普通合伙人和一名有限合伙人组成。普通合伙人享有经营权并承担无限责任，有限合伙人不参与经营管理，只承担有限责任。有限合伙人的收益可以在协议中事先约定，只要合伙盈利，他就能获得稳定的收益。大陆法国家的合伙分为民事合伙和商事合伙，强调合伙的人合公司性质，以承担无限责任为主。大多数国家都不承认合伙企业具有独立的法律人格，不予合伙企业以法人资格。但是，法国、荷兰等大陆法国家及苏格兰的法律却是例外，合伙企业在那里经过登记就可以依法取得法人资格。我国虽然不承认合伙有法人资格，但实际上外国合伙企业也可以成为中国涉外经济法律关系的主体。

此外，国外还有一种相对于显名合伙的隐名合伙。显名合伙即普通合伙，隐名合伙又称内部合伙，是合伙的特殊形式。隐名合伙由隐名合伙人和出名合伙人组成。隐名合伙人的出资为出名合伙人所有，其关系类似借贷。隐名合伙人对外隐名，不作为合伙人；对内不参与经营和决策；对合伙债务承担有限责任。

4.外国政府。外国政府作为我国涉外经济法律关系的主体，可以其国家的名义参加我国涉外经济活动。例如，与我国政府缔结经济条约或协定，与我国政府、企业或经济组织签订各种经济合同。

我国在国家参与的经济交往中，坚持国家及其财产豁免原则，主张国家以其名义从事的一切活动享有豁免权。其内容包括：（1）管辖豁免。即未经一国同意，不得在他国法院对其起诉或以其财产作为诉讼标的；（2）执行豁免。指即使一国同意放弃管辖豁免，未经该国同意，不得对其财产采取诉讼保全或强制执行。

5.国际经济组织。国际经济组织是指根据国家之间的条约而成立的具有一定法律人格和一定经济职能的组织。如世界银行、国际货币基金组织、世界贸易组织、欧洲共同体、亚洲开发银行、亚太经济合作组织等都能成为我国涉外经济法律关系的主体。国际经济组织的权利能力和行为能力来自成员国的授权，其职能和活动范围必须严格按照有关条约和组织章程的规定，超越其职能和活动范围的行为无效。下面介绍两个和我国经济发展关系密切的国际经济组织。（1）亚太经济合作组织。亚洲及太平洋经济合作组织（APEC），简称亚太经合组织，是区域性的国际经济组织，1989年11月成立于堪培拉。我国于1991年与香港、台湾地区共同参加。亚太经济合作组织的宗旨是：通过亚太地区在贸易和投资方面减少贸易壁垒，促使货物、服务和资本在地区内自由流动，保证区域内人民分享经济增长带来的利益和好处，并通过地区内合作扩大全球多边贸易体制。

亚太经合组织是非条约约束性的国际经济组织，强调成员以自愿为基础，以开放的地区主义为原则，以单边基础上的集体协商为行动准则，体现亚太模式的协商一致和合作精神。该组织原先只是一个松散的经济协商论坛，每年召开一次部长会议。1993年在新加坡正式成立常设秘书处，并召开每年一次的各成员国领导人非正式会议。

中国一向高度重视和积极推动亚太经合组织的发展，我国领导人在历次会议上提出过许多建设性建议和倡议。我国参加了该组织设立的10个专题小组和2个有关经济和区域贸易自由化的特设小组的工作，大力加强成员国之间的经济和技术合作，并积极而又谨慎地推进贸易投资自由化。（2）世界贸易组织。世界贸易组织（WTO）是关税和贸易总协定（GATT）乌拉圭回合谈判后，由欧共体和加拿大提案，经各成员国努力，于1993年12月15日达成《建立世界贸易组织协定》，并于1995年1月1日正式成立的。WTO是一个拥有完全法律人格和健全组织机构的永久性国际组织。

WTO的宗旨是：提高人类生活水平，保证充分就业、大幅度稳步提高其实际收入水平和有效需求，增加货物产量和商品贸易并扩大服务贸易；遵照可持续发展的目标和不同经济发展水平国家的各自需要，实现对世界资源的最佳利用及对环境的保护和维护；并积极努力，确保发展中国家在国际贸易的增长中得到与其经济发展相称的份额。

WTO的职能是：

①组织实施WTO下的各项多边贸易协定；

②为各成员国提供多边贸易谈判场所，并为谈判结果的实施提供框架结构；

③设法公平合理地解决成员国之间的贸易争端；

④监督各国贸易政策，定期对各成员国的贸易政策和法规进行审议；

⑤协调与其他参与国际经济决策的国际组织的关系，以保障全球经济决策的一致性。

WTO继承了GATT的宗旨、职能和法律规范的基本框架，它以一个永久性的国际组织代替了一个临时适用的协定，并首次将货物贸易、服务贸易、知识产权和投资措施纳入多边贸易体制之中，初步形成一个可以全面调节国际贸易的法律体制。而且WTO又将GATT中的[1]“祖父条款”排除在自己的法律体制之外，要求各参加谈判方对乌拉圭回合达成的所有多边贸易协定（除附件4中的4个外）作出一揽子接受或不接受的选择，不允许成员国以国内法为由减削或部分排除WTO规则，从而保证WTO体制的完整性。

WTO的法律规则体系由《世界贸易组织协定》和4个附件组成。有关多边贸易管制的实质性的规则主要体现在4个附件中。

附件1由13个货物贸易多边协定和《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》组成。13个货物贸易多边协定是指：《1994年关税和贸易总协定》、《农产品协定》、《卫生和植物检疫措施协定》、《纺织品和服装协议》、《贸易技术性壁垒协议》、《与贸易有关的投资措施协议》、《实施1994年GATT第6条的协议》、《实施1994年GATT第7条的协议》、《装船前检验协议》、《原产地协议》、《进口许可证协议》、《补贴与反补贴协议》和《保障措施协议》。

附件2为《贸易争端解决规则和程序谅解》。

附件3为《贸易政策审议机制》。

附件4为4个复边贸易协议，即《民用航空器贸易协议》、《政府采购协议》、《国际乳制品协议》和《国际牛肉协议》。二、涉外经济法律关系的客体

涉外经济法律关系的客体，是指涉外经济法律关系主体的权利和义务所共同指向的事物。它是涉外经济法律关系主体参加涉外经济活动所要达到的目标，在法学上也称为标的。根据我国法律规定，能够成为涉外经济法律关系客体的主要有三类。（一）物

是指现实存在的能够为人们所控制所支配并具有经济价值的物质财富。包括自然物、劳动产品、货币和有价证券等。（二）行为

是指主体为了实现一定的经济目的而进行的活动。包括完成工作、服务和经营管理行为等。（三）智力成果

也称无形资产，是指运用于生产，即能转化为生产力的人的脑力劳动成果。它是非物质财富，具有经济价值。如专利权、商标权、专有技术、著作权等。三、涉外经济法律关系的内容

涉外经济法律关系的内容，是指涉外经济法律关系主体享有的权利和承担的义务。所谓权利，是指主体在法定的范围内可以根据自己的意志进行一定的行为，或要求他人作一定的行为（包括不行为），以实现自己的权益。权利人因他人的行为无法实现权利时，可要求国家强制机关的保护。所谓义务，是指主体必须进行或不进行一定的行为，以保证对方合法权益得以实现的责任。义务人应该自觉履行义务，如果不履行或不完全履行，就要承担相应的法律责任和经济赔偿责任。[1]祖父条款：或称“现行立法条款”，是1965年《GATT临时适用议定书》作出的一项规定。即允许各缔约国在与现行国内立法不相抵触的范围内，最大限度地适用总协定的有关规定。该规定意在解决总协定条款与缔约国国内法的冲突，但给总协定日后的执行带来了困难。第三节　涉外经济法律事实

涉外经济法律关系的确立，除了要有涉外经济法律规范外，还需要有涉外经济法律事实。所谓涉外经济法律事实，是指由涉外经济法律确定，能够引起涉外经济法律关系设立、变更和终止的客观现象。法律事实可分为法律事件和法律行为两类。一、法律事件

不以当事人的主观意志为转移，能够引起法律关系设立、变更和终止的客观现象，称为法律事件。法律事件可以是自然现象，如飓风、暴雨、地震、海啸等自然灾害，能造成财产毁灭、交通中断等后果，从而引起财产所有权的消灭、国际货物买卖合同的被迫变更或取消，以及一些财产保险赔偿责任的发生；也可以是社会现象，如战争、动乱、罢工等，同样会引起一些涉外经济法律关系的变更或终止。二、法律行为

依当事人的主观意志为转移，能够引起法律关系设立、变更和终止的客观现象，称为法律行为。法律行为是当事人有意识的活动，是当事人为了取得一定的法律后果而故意进行的行为。在涉外经济活动中能够引起涉外经济法律关系设立、变更和终止的行为，就是涉外经济法律行为。如涉外经济管理行为、涉外经济协作行为、涉外经济仲裁行为和诉讼行为等。

法律行为和作为法律关系客体的行为不同，它以主体的意思表示为基本特征。当事人把自己内在的意思通过一定形式表达出来，使他人了解，并具有法律意义，叫做意思表示。不具有意思表示的行为，不是法律行为。大多数行为具有意思表示即为法律行为，但有些行为，如赠与等要物行为，除了意思表示外，还必须有实物的交付才能成立。（一）法律行为的形式

法律行为必须通过一定的形式表达出来才能成立。这些形式主要有以下四种。

1.口头形式。以口头语言方式（当面交谈、电话洽谈等）进行意思表示而成立的法律行为。这种形式简便易行，但口说无凭，容易发生纠纷。

2.书面形式。以书面文字方式进行意思表示而成立的法律行为。这种形式虽比较麻烦，但有凭有据，日后发生争议容易解决。不过订立时必须慎重仔细，如果随便签下对自己不利的书面文件，反会陷自己于被动。书面形式有三种情况：（1）普通文书。指一般书面形式，可由当事人自行协议、自行完成。只要当事人意思表示明确，文字表达清楚，即可成立。（2）要式文书。指必须履行法律规定某种形式或程序才能生效的书面形式。如房地产买卖合同必须经过审核登记，方始有效。（3）特定文书。指经过公证机关或鉴证机关证明其真实性和合法性的书面文件。

3.推定行为。以当事人已经实施的积极活动，可以推知他已经作了某种意思表示，即构成推定行为。例如租赁期满，承租人继续交纳租金，出租人继续收下，则可推定双方已就延长原有租赁关系达成协议。

4.默示行为。当事人不作任何积极行为，而以相应的沉默进行意思表示，即为默示。默示是一种不行为，除非法律有特别规定，默示与明示有相同的法律效力。但是，默示只有在法律规定的范围内，或社会承认的习惯等条件下才可成立。如异地托付承收，银行发出承付通知书后一定期限内（验单承付方式为3天，验货承付方式为10天），付款方不作答复，即默示承付。

行为采取什么形式取决于行为的内容，可以由当事人协商决定，但是，如果法律有明确规定，当事人必须采取法定形式。（二）法律行为的分类

法律行为依照不同的标准，可以有多种分类。在涉外经济活动中，值得注意的主要是以下几种分类。

1.单方法律行为和双方或多方法律行为。单方法律行为，是指只要有一方的意思表示即成立的法律行为。如授权、捐赠、免除、抛弃等行为。

双方或多方法律行为，是指必须有两个以上当事人的意思表示一致才能成立的法律行为。如合同，当事人之间的意思表示必须一致才能成立。

2.诺成法律行为和实践法律行为。诺成法律行为，又称不要物行为，是指除了意思表示之外，不需要有其他现实成分就可成立生效的法律行为。如买卖双方意思表示一致，买卖合同成立，对当事人双方即产生法律效力。

实践法律行为，又称要物行为，是指除了意思表示之外，还需要有其他现实成分才能成立生效的法律行为。如赠与行为，只有当赠与人将钱财交付给被赠与人，赠与行为才能成立生效。如果光有意思表示，赠与人可以反悔而不负任何法律责任。但是根据我国法律，具有救灾扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不是要物行为，当事人一旦作出明确的意思表示，不得反悔。

3.要式法律行为和不要式法律行为。要式法律行为，是指必须依照法定方式进行意思表示或者再履行一定的形式方可成立的法律行为。如票据的制作要按照法律规定，缺少必须记载事项的票据无效。房地产买卖必须办理过户登记手续，否则无效。

不要式法律行为，是指当事人可以自由采用任何方式都能成立的法律行为。法律行为一般都是不要式的，要式行为是例外。对于要式行为，当事人约定不履行或变更法定方式，不能有效。对于不要式行为，当事人约定一定方式的，则不按该约定作成的行为无效。

4.有因法律行为和无因法律行为。有因法律行为，又称要因行为，是指以其原因的存在或合法为有效条件的法律行为。有因行为与其原因不可分离，如货物买卖，买方因为要取得货物，需要支付货款。如果买卖合同被撤销，买方就无需再付款。

无因法律行为，又称不要因行为，是指不以其原因的存在或合法为有效条件的法律行为。无因行为一旦成立，就与其原因分离，如为某项交易签发一票据，即使该交易取消，签发票据的原因已不存在，票据行为仍然有效。（三）附条件的法律行为

国际形势风云变幻，使涉外经济活动中潜在大量不确定因素。当事人为了避免一些不确定发生的客观事实给自己造成的困难，在进行意思表示时，设立一定的条件，以该条件的成就与否限制其法律行为效力的发生或存续，即为附条件的法律行为。

根据条件对法律行为效力的作用，条件可分为停止条件和解除条件。

停止条件，又称延缓条件，是限制法律行为效力发生的条件。附停止条件的法律行为，在条件成就前，当事人之间的权利义务虽已确定，但处于停止状态，不发生效力。等条件成就时，效力始行发生，当事人才开始享受权利和履行义务。

解除条件，是限制法律行为效力存续的条件。附解除条件的法律行为，在条件成就前，当事人已经行使权利和履行义务，法律行为已经发生效力。等条件成就时，效力即行终止，当事人之间的权利义务关系随之解除。

附条件的法律行为中所附的条件必须符合以下要求：

1.条件必须是尚未发生的客观事实；

2.条件必须是不确定发生或者不发生的事实；

3.附停止条件的法律行为，条件须为合法的事实；

4.条件必须是当事人约定，而不是法定；

5.条件不能和当事人希望发生的法律效果相矛盾。

条件的成就与否，应当是事实自然发展的结果。当事人不得为了自己的利益故意促成或阻碍条件的成就。许多国家的法律规定，当事人恶意促成条件成就的，视为条件没有成就；恶意阻碍条件成就的，视为条件已经成就。若因第三人的行为促成或阻碍条件的成就而损害当事人期待权的，第三人也应承担赔偿责任。

思考题

1.涉外经济法律关系有哪些特点？

2.我国公司、企业和经济组织要成为涉外经济法律关系的主体必须具备哪些条件？

3.合伙有哪些法律特征，合伙企业与法人企业的区别主要表现在哪些方面？

4.如何确定外国当事人在我国涉外经济法律关系中的主体资格？

5.简述世界贸易组织的宗旨和职能。

6.附条件的法律行为中所附的条件必须符合哪些要求？

7.名词解释：主体资格、法人、有限合伙、隐名合伙、法律事实、推定行为、默示行为、诺成行为、要物行为、要式行为、无因行为、停止条件、解除条件。第三章　涉外代理法律制度第一节　涉外代理的概念一、涉外代理的概念

代理是指一方（代理人）在代理权限内，以他方（被代理人，也称本人）的名义向第三人（相对人）作意思表示或接受第三人的意思表示而实施的民事法律行为。代理行为的法律后果直接由被代理人承担。大陆法系将代理列为单方法律行为，英美法系将代理视为多种法律制度的综合，包括合伙、雇佣、经营管理、企业交易代理等，是一种广义代理。我国《民法通则》将“民事法律行为和代理”作为一章，分为两节，使代理与民事法律行为成为并列的两个概念，但实际上代理只是民事法律行为的一种特别形式。

代理的存在是因为被代理人受时间、地点及其他方面条件的限制不能亲自去进行，或即使能亲自进行也不及他人进行效果更好，这种情况在涉外经济活动中尤其突出。因此，涉外代理在涉外经济活动中有十分重要的意义。

代理关系可以分解为三个方面去理解：一是被代理人与代理人之间的授权委托关系，即代理权关系；二是代理人针对第三人进行的代理活动，即代理行为；三是被代理人与第三人之间因代理行为而建立起来的民事法律关系，即法律后果的归属。

显然，在代理关系中通常应该有三方当事人参加。涉外代理是指在代理关系三方中同时有我方当事人和外方当事人参加的代理活动。包括我国代理人受国内被代理人委托对外国第三人实施的代理行为，我国代理人受外国被代理人委托对中国或外国第三人实施的代理行为，外国代理人受外国被代理人委托对我国第三人实施的代理行为，外国代理人受我国被代理人委托对中国或外国第三人实施的代理行为。二、代理行为的法律特征（一）代理行为必须是有法律意义的行为

代理人代替被代理人所实施的行为必须是能产生法律后果的行为，也就是能使民事法律关系设立、变更和终止的行为，如代购房产、代签合同等。因此，代理行为必须是代理人有意地对第三人所实施的行为，其法律后果是使被代理人与第三人之间产生一定的权利和义务关系。代他人实施不具有法律意义的活动，如代抄稿件、整理资料等，不是法律上的代理行为，而是事实上的代理活动，不产生相应的法律后果。（二）代理行为是以被代理人的名义实施的行为

代理人以被代理人的名义进行民事活动，称为直接代理，其后果直接归被代理人承担。我国《民法通则》中规定的代理就是直接代理。

大陆法将代理分为直接代理和间接代理两种。间接代理是指代理人以自己的名义与第三人进行民事行为，再将其法律后果转让给被代理人，被代理人并不直接承担责任。

英美法将代理分为显名代理、隐名代理和未披露委托人的代理。显名代理是指代理人在进行代理活动时，表明自己的代理人身份，并公开被代理人的姓名或名称。隐名代理是指代理人在进行代理活动时，虽表明其代理人身份，但不公开被代理人的姓名或名称。这两种代理都是以被代理人的名义行事，性质与直接代理相同。

未披露委托人的代理是指代理人既不指明被代理人，也不表明自己的代理人身份，而是直接以自己的名义与第三人进行法律行为。未披露委托人的代理相当于间接代理。但是代理人虽然以自己的名义实施行为，却是为了被代理人的利益。

根据英美法的规定，未披露身份的委托人拥有介入权，可以介入代理人与第三人签订的合同并直接向第三人行使请求权。行纪行为则一般不被认为是代理。行纪人虽然受他人委托为他人完成事务，但行纪人是以自己的名义和第三人建立法律关系，而由委托人支付报酬。在行纪关系中，委托人和第三人之间没有直接关系，双方都不能直接向对方行使权利和履行义务。（三）代理人在授权范围内独立进行代理活动

代理人在为被代理人向第三人作意思表示或者接受意思表示时，可以在被代理人授权范围内独立地表现自己的意志。

代理行为是代理人的行为，因此代理人必须是有完全行为能力的人，限制行为能力的人或无行为能力的人不能做他人的代理人。代理人在代理活动中独立地表现自己的意志，选择最有利于被代理人的方式积极地实现被代理人希望的后果。这是代理人与传达人、居间人等中间人的区别。（四）代理行为的法律后果直接由被代理人承担

代理活动的结果是建立被代理人和第三人之间的某种权利义务关系，其后果当然由被代理人直接承担。被代理人应承担代理活动的全部法律后果，包括有利的后果和不利的后果，以及进行代理活动的必要费用和意外损失等。

但是，因代理人违反委托协议不履行职责而给被代理人造成损害的，代理人要承担法律责任。代理人严格遵守委托协议，按照被代理人的指示进行代理活动，产生不利于被代理人的后果，由被代理人承担。代理人在情况紧急无法及时通知被代理人时，出于维护被代理人利益的意思，未按委托协议行事，代理人不负任何责任，由此产生的合理费用应由被代理人承担。第二节　代理权的产生和终止一、代理权的产生

根据我国民法规定，代理可分为委托代理、法定代理和指定代理三种。

委托代理也称意定代理或授权代理，是指按照被代理人的委托授权而产生代理权的代理。法定代理，是指按照法律的直接规定而产生代理权的代理。指定代理是指按照人民法院或者指定单位（多为国家主管机关）的指定而产生代理权的代理。在涉外经济活动中，绝大部分是委托代理。

委托代理的产生必须有被代理人的授权行为，被代理人的授权是单方法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，委托授权即可发生法律效力。代理人可以接受委托，也可以拒绝委托，代理人拒绝委托也是单方法律行为。（一）委托合同和委托证书

涉外经济活动中的委托代理，一般应采用书面形式，以委托合同或委托证书确立代理关系。

1.委托合同。委托合同是被代理人与代理人之间就建立代理关系，意思表示一致而产生的书面协议。委托合同的主要条款应包括以下几个方面。（1）委托人（被代理人）和受托人（代理人）的姓名或名称；（2）代理事项；（3）代理权限；（4）委托人和受托人双方的权利和义务；（5）代理合同的有效期限，合同生效的时间和终止的时间。

委托合同经委托人和受托人双方签名盖章后生效。

2.委托证书。委托合同中如果没有明确具体的授权内容，代理关系的正式成立还需要委托人出具授权委托书，即委托证书。委托证书是证明代理人有代理权的法律文书，必须载明具体的委托事项和委托权限，并由委托人签名盖章。委托书中授权不明，委托人向第三人承担民事责任，被托人负连带责任。

3.委托方式。委托代理的委托方式可分为以下三种。（1）一次委托。被代理人委托代理人代理一次性的某项事务，代理活动完毕，代理关系即告终止。例如，代为购买一批设备、代为推销一批产品等。（2）特别委托。被代理人委托代理人在一定时期内反复代理同类法律行为。例如，代为收取每月的租金，代为支付某项经常性的费用等。（3）总委托。被代理人委托代理人在一定时期内代理与某项事务有关的全部法律行为。例如收购某处产业，办理与购置有关的一切事务。（二）集合代理和共同代理

被代理人委托两个以上代理人代理同一事项，根据委托授权的不同，可有两种情况。

1.集合代理。集合代理是指被代理人同时委托两个以上代理人代理某项事务，每一个代理人都有独立的代理权，可以不受其他代理人的干扰，单独以被代理人的名义作意思表示或接受意思表示。被代理人通过各代理人的代理活动实现自己的经济目标。

2.共同代理。共同代理是指被代理人同时委托两个以上代理人代理某项事务，每一个代理人没有独立的代理权。共同代理人必须共同行使代理权，也就是说只有全体代理人意思表示一致时才能生效。如果没有得到全体共同代理人的同意，所实施的行为损害被代理人的利益，由实施行为的代理人承担赔偿责任。（三）本代理和复代理

代理人接受委托后应亲自办理受托事务，这是本代理。但在有些情况下，本代理无法实施，就需要转托他人进行复代理。代理人将代理权的一部分或全部转托他人代理，即为复代理，也称再代理。复代理是以原代理人的名义授权建立的，但只有符合下列条件才为有效。

1.被代理人事先已授权代理人，允许复代理的；

2.代理人事先虽然没有取得复代理授权，但事后及时告知，并得到被代理人追认的；

3.代理人事先虽然没有取得复代理授权，但遇到紧急情况，为保护被代理人的利益，不得不转托他人代理的。

凡不符合上述条件的，复代理无效，原代理人对转托行为负全部责任。复代理一旦成立，复代理人就是被代理人的代理人，其代理权限不能超过原代理人的权限，而行为后果直接由被代理人承担。二、代理权的终止（一）代理期限届满，代理权即行终止（二）在代理有效期间内，被代理人取消委托或代理人辞去委托，都可以终止代理权

被代理人取消委托和代理人辞去委托均为单方法律行为，不必征得对方同意即可成立。但是，任何一方要求解除委托，必须提前通知对方，让对方有时间作好准备，以免造成意外损失，否则解除方要对因此而造成的损失承担赔偿责任。（三）作为代理人的公民必须具有民事行为能力，代理人死亡或丧失民事行为能力，代理权随之消灭（四）被代理人死亡，代理权一般也应消灭，但有以下四种情况，代理仍然有效

1.代理人尚不知道被代理人已经死亡；

2.被代理人的继承人予以追认；

3.代理期限以某代理事务的完成而确定；

4.必须继续完成，否则将给被代理人的继承人造成损失。

被代理人或代理人是法人的，法人终止，代理权随之消灭。第三节　代理的有效和无效

代理是否有效，可根据以下条件判别。一、委托代理事项和代理人的代理行为必须合法

被代理人委托代理人代理的事项必须合法。代理人知道被委托代理的事项违法而仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，代理人和被代理人负连带责任。

代理人滥用代理权，损害被代理人的利益，是无效的法律行为，通常为法律所禁止。代理权的滥用主要有下列三种情况。（一）自己代理

即代理人以被代理人的名义，同自己实施民事法律行为。（二）双方代理

即代理人同时代理当事人双方，进行同一项法律行为。（三）代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益

代理人滥用代理权给被代理人造成损害，应承担赔偿责任，与其串通的恶意第三人负连带责任。二、代理人必须有代理权并在代理权限内进行代理活动

行为人没有代理权、超越代理权限或者代理权终止后所实施的代理行为，属于无权代理行为。无权代理造成的法律后果，被代理人不必承担责任，由行为人自己负责。被代理人若因此受到损害，可要求无权代理人赔偿。

无权代理是一种相对无效的法律行为。被代理人对无权代理行为可以拒绝也可以追认。无权代理一经被代理人追认，即成为有权代理，其法律后果由被代理人承担。但是，已经为被代理人拒绝的无权代理，就不能再进行追认。

无权代理行为的相对人有催告权和撤销权。相对人可以催告被代理人在一定期限内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。在被代理人未追认前，相对人有权撤销与无权代理人进行的法律行为。撤销应当以通知的方式作出。无权代理一经相对人撤销，被代理人就不能追认，相反，如果被代理人已经承认，相对人就不能再撤销。

无权代理造成的后果给善意相对人带来损失的，相对人可以要求无权代理人承担赔偿责任。相对人知道行为人是无权代理人而故意与其实施民事行为，造成他人损失的，相对人要负连带责任。三、表见代理的法律后果由被代理人承担

表见代理，是指无权代理人因与被代理人有一定的关系，使第三人误以为他有代理权，而与他实施的代理行为。表见代理是一种无权代理，但是，为了保护善意第三人的利益，被代理人应负授权人的责任。

表见代理主要有两种情况。（一）被代理人的明示或默示

被代理人曾公开表示过以代理权授予某无权代理人，以后虽无正式授权，但第三人却误以为该无权代理人已有代理权；或被代理人明知无权代理人向人宣称是他的代理人而不加反对，使第三人误以为此人有代理权，而与他进行民事法律行为的，均可发生表见代理。（二）代理权已经终止，而第三人不知情

被代理人撤回代理权，或代理权已经终止，而相关的第三人不知情，仍与已经失去代理权的原代理人进行民事法律行为，被代理人应负授权人的责任。

需要注意的是，第三人是否知情，得由被代理人负举证责任，被代理人如果不能举出反证，就只能推定第三人不知情。表见代理成立，被代理人负授权人的责任，即对代理行为的法律后果承担全部责任。第四节　涉外代理的种类

涉外代理的范围广泛，种类很多。根据不同委托代理人的身份，可分为民间代理和律师代理两大类。一、民间代理

民间代理的代理人是不具有律师身份的公民或法人社会团体。在涉外经济活动中，这类代理相当普遍，如代购、代销、代管、代理经营等。在涉外贸易中，以下委托代理方式常被采用。（一）一般代理

一般代理（Commission Agency）也称佣金代理，一般代理的代理人不享有行使代理权之外的其他特权（如专卖权）。一般代理人根据代理协议收取佣金。（二）独家代理

独家代理（Exclusive Agency）是指被代理人在委托代理人代理某项事务的同时，保证在此代理期间和代理地区内不再授予任何第三人相同内容的代理权，以确保代理人的权益。例如，在涉外贸易中的独家代理商享有某种、某类，甚至某家公司生产的所有产品在一定地区内的专卖权，该授权委托公司就不能再指定其他代理商在该地区销售同类商品。（三）总代理

总代理（General Agency）是带有独家代理性质的总委托。被代理人委托代理人在一定时期、一定地区内代理与其利益有关的全部事务，并且保证不再授予任何第三人相同内容的代理权。总代理既有权以被代理人的名义从事签订买卖合同、处理索赔等商务，也有权代表被代理人从事一些非商务性活动，甚至可以委派分代理。二、律师代理

律师代理的代理人必须是具有律师资格的律师。律师涉外代理的范围很广，除了诉讼代理之外，还可包括许多非诉讼代理。例如代理各类行政申请事务、声明事项、行政复议申请、专利申请、商标注册、见证、公证等，以及各种纠纷争议调解或仲裁的代理。

律师代理是国际上通行的诉讼代理制度，有些国家实行强制诉讼代理，规定涉外案件的当事人必须请律师代理，本人可以不亲自出庭。“委托本国律师”也是国际通行的制度，即外国当事人委托律师代理诉讼，必须委托法院地国律师，以维护本国的司法主权。

我国《民事诉讼法》规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”可见我国也实行“委托本国律师”制度，但是我国法律不禁止外国当事人委托中华人民共和国的其他人代理诉讼。

外国当事人委托中国律师代理，必须出具授权委托书，载明代理事项、代理的权限和期限，并由委托人亲笔签名。境外当事人寄交或者托交中国律师的授权委托书，必须经其所在国公证机关公证，并经我国驻该国使、领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

中国当事人委托外国律师代理境外诉讼或仲裁，可先委托与外国律师有协作关系的中国律师事务所，由中国律师事务所转托较为适当的外国律师代理。若通过国外亲戚朋友直接与当地律师联系，办理委托代理手续，发往境外的授权委托书同样需要经过国内公证机关的公证和该国驻我国使、领馆的认证。第五节　我国的外贸代理制度

我国在对外进出口贸易中所实行的外贸代理制是一种特殊的代理制度。外贸经营权由审批制向依法登记制过渡是我国外贸经营体制改革的一项重要内容，但目前适用登记制的范围尚只扩大到全国大型工业企业，仍然有许多没有外贸经营许可的公司、企业需要委托外贸公司（包括有外贸经营许可的其他企业）代理外贸进出口业务。

根据《对外贸易法》的规定：“没有对外贸易经营许可的组织或个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营消息。委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定。”

国家有关外贸代理制的规定，最早见于1984年9月外经贸部颁发的《关于外贸体制改革意见的报告》。推行外贸代理制的目的，是“使生产企业和外贸企业之间的购销关系转变为委托代理关系，把工贸双方的利益捆在一起，提高经营和开拓国际市场的能力”。1991年8月，外经贸部颁发《关于对外贸易代理制的暂行规定》，对外贸代理制作了详细的规定，把它作为外贸体制改革的主要内容。以后颁布的《对外贸易法》进一步确定了这一制度。一、我国外贸代理的方式

我国现行外贸代理的方式大致可分为两种：一种是外贸公司在批准经营的范围内，接受国内其他企业的委托，以委托企业的名义与外商签订进出口合同。这是直接代理形式，委托企业要承担代理行为的后果，直接对所签合同负责。采用这种方式的前提条件，是被代理人必须享有对外贸易的经营权，可以直接从事进出口业务。

另一种是外贸公司在批准经营的范围内，接受国内其他企业的委托，以自己的名义与外商签订进出口合同。这是间接代理形式，也类似英美法未披露委托人的代理。这种代理方式不要求被代理人具有对外贸易的经营权，适用的范围很广，因而成为我国外贸代理的主要形式。我们通常所讲的外贸代理制是指后一种间接形式的外贸代理。二、我国外贸代理制的特征（一）外贸代理是一种委托合同关系

外贸代理关系必须经过国内企业（被代理人）与外贸公司（代理人）签订委托合同，确定双方的权利义务才能产生。《合同法》第21章，对委托合同作了专门的规定，可以补充民法中有关规定的不足。（二）代理人以自己的名义与外商签订外贸合同

外贸公司接受国内企业委托后，以自己的名义与国外买方或者卖方签订进出口合同。这种现象虽不符合民法规定的代理特征，但却符合合同法中有关委托合同的规定。外贸代理的代理人以自己的名义签订进出口合同有其合理性。一方面，国内没有外贸经营权的企业大多数缺乏专门的外贸知识和经验，缺少专业人员和信息来源；另一方面，国外企业对我国内一般企业的资信状况也很少了解，采用直接代理的方式，不容易为外商所接受，而间接代理则可避开这些不利条件。（三）进出口合同所确定的义务由被代理人履行

外贸公司虽以自己的名义签订进出口合同，但合同中规定的各项义务却仍需由委托方国内企业去履行。这是外贸代理与行纪行为的重要差别。在行纪关系中，委托人与第三人没有直接关系，双方都不能直接向对方行使权利和履行义务。（四）合同后果由代理人外贸公司承担

进出口合同既然是以外贸公司的名义签订的，从法律角度看，就是外贸公司与外商之间的合同，合同所产生的后果理当由外贸公司承担。因此，如果委托方企业不能按时供货或者付款，外贸公司就会首先被外商要求赔偿损失或者支付货款，而且只有在先向外商理赔后，才能向国内委托方企业行使追索权，要求赔偿。三、外贸代理中双方当事人的权利和义务

外贸代理中双方当事人的权利义务是以委托合同的方式确定的，即完全由当事人双方本着自愿平等的原则协商而定的。但根据有关的法规和商业习惯，双方的权利义务一般包括以下几方面。（一）委托方的权利和义务

1.依法办理商品进出口报批手续；

2.向受托人详细说明委托进出口商品的情况；

3.经受托人同意，委托人可以参加对外谈判，但不得自行对外承诺；

4.按照委托合同的规定及时付款或交货；

5.按照委托合同的规定向受托人支付手续费或佣金。（二）受委托方的权利和义务

1.根据委托合同，以自己的名义与外商签订进出口合同，并及时将合同副本送交委托人；

2.在执行委托合同时，受托人有义务保证进出口合同条款符合我国法律法规，符合国际惯例，并能维护委托人的利益；

3.向委托人提供委托商品的市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营消息，及时报告对外开展业务的进度和履行受托人义务的情况；

4.办理进出口合同所需的各种手续；

5.按委托合同向委托人收取手续费或佣金。四、外贸代理中委托人介入合同的法律规定

根据《合同法》的规定，以间接代理方式进行代理活动，委托人、受托人和第三人之间的关系有以下几种情况。

1.受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

2.受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

3.受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

4.委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

思考题

1.什么是涉外代理，涉外代理有哪些特征？

2.委托代理有哪些形式，委托证书应具备哪些内容？

3.代理权的滥用有哪几种情况？试举例说明。

4.无权代理发生后，被代理人和相对人各有什么权利？

5.简述委托律师涉外代理的程序和条件。

6.我国的外贸代理制有哪些法律特征？

7.在外贸代理中，法律对委托人介入合同有哪些特殊规定？

8.名词解释：直接代理、间接代理、显名代理、隐名代理、未披露委托人的代理、复代理、无权代理、表见代理、独家代理、律师代理、外贸代理。第四章　涉外合同法律制度第一节　涉外合同法概述一、涉外合同

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。涉外合同是指具有涉外因素的合同，主要是指在合同主体中既有本国当事人又有外国当事人的各种合同，如对外货物买卖合同、中外合资（合作）经营企业合同、涉外贷款合同、涉外租赁合同、涉外技术转让合同、涉外工程承包合同、涉外委托代理合同等。

涉外合同具有以下法律特征：（一）涉外合同是双方或多方的法律行为

合同必须由双方或多方意思表示一致才能成立。在涉外合同的当事人中，一方是我国的自然人、法人或经济组织，另一方是外国的自然人、法人或经济组织。（二）涉外合同主体的法律地位平等

涉外合同的当事人虽属不同的国家，但他们的法律地位完全平等。无论本国当事人还是外国当事人都不得将自己的意志强加给另一方。（三）涉外合同是一种债权合同

涉外合同是中外双方当事人之间确定债权债务关系的根据。根据合同，一方享有请求他方作一定行为或不作一定行为的权利，就是债权；另一方负有作一定行为或不作一定行为的义务，就是债务。通过合同建立的债权债务关系受我国法律保护。（四）涉外合同是合法的民事行为

涉外合同的内容、形式必须符合中国法律、法规的规定，凡违反中国法律的涉外合同均属无效合同，不但得不到我国法律的保护，还可能受到追究。但是，涉外合同争议可以由我国的仲裁机构或法院处理，也可以由国外的仲裁机构或法院处理。处理争议适用的法律可以是国内法，也可以是外国法或国际公约、国际惯例。二、我国的涉外合同法

涉外合同法是调整涉外合同关系的法律规范的总称。我国现行调整涉外合同关系的法律、法规除《中华人民共和国合同法》外，主要有：《中华人民共和国对外贸易法》（1994年7月1日起施行）、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1997年7月1日起实施）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年4月13日公布施行）、《中华人民共和国中外合作开采海洋资源条例》（1982年1月12日公布施行）、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》（1985年5月24日公布施行）等，其中有不少法律、法规在颁布施行后已作修改。

1985年3月21日通过，1985年7月1日施行的《中华人民共和国涉外经济合同法》是我国第一部调整涉外经济合同关系的专门法，专门调整国内的企业或者其他经济组织同国外的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（国际运输合同除外）。但是，随着我国改革开放的深入，社会主义市场经济的进一步发展，合同法律制度上的缺点日渐明显。尤其是合同法因部门分别立法，虽然强调了经济合同和非经济合同、商事合同和民事合同、国内合同和涉外合同的区别，但却造成各合同法的重复规定、互不协调，甚至相互抵触。制定统一合同法势在必行。

1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，新合同法自1999年10月1日起施行，同时废止《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》。

新合同法总结了我国合同立法和司法实践的经验，吸取了近年来国内法学理论研究的成果，广泛参考借鉴世界发达国家立法的成功经验和理论学说，采用适合现代市场经济运行规律的共同规则，尽可能与国际公约、国际惯例协调接轨。《涉外经济合同法》废止后，涉外合同关系主要依据《合同法》调整，并适用我国《民法通则》等其他现行法律、法规中的有关规定，以及我国缔结或参加的国际公约和协定中的有关规定。第二节　涉外合同的订立

涉外合同的订立，是指中外双方当事人为了确立相互之间的权利义务关系，就合同的各项条款协商谈判，达成一致意见的过程。这一过程主要包括要约和承诺两个阶段，以及以后签订书面合同。一、要约

要约（Offer），即订约提议，是一方当事人希望和他人订立合同的一种意思表示。发出要约的一方称为要约人（Offeror），收受要约的一方称为受要约人（Offeree）。（一）要约的有效条件

一个有效的要约必须符合下列条件：

1.要约必须是特定人向他人表示订立某种合同的意思。在一般情况下，要约是由要约人向特定的受要约人提出的，并且明确表示要与该特定人订立合同。但有时候要约也可以向不特定人提出，如悬赏广告，商品零售中的明码标价等，可以理解为是向所有人提出的要约。

2.要约的内容必须具体确定，即已经包括了成立合同的主要条款（如标的名称、数量、价格或确定数量、价格的方法）。商业广告一般不是要约，但英、美、法等国认为措辞明确，足以形成特定允诺的商业广告是要约。我国《合同法》也规定，如果该商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

3.要约必须传递给受要约人，并让受要约人理解要约的内容。要约的效力是在相对人了解要约人的意思表示后才发生的，相对人不可能对自己不了解的要约作出承诺。

要约在到达受要约人时生效。口头要约在对方听懂其内容时生效；书面要约（包括信函、电报、电传、传真等）在送达到对方时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

不能同时符合上述三项条件的，不是要约，而是一种要约引诱，或称邀请要约。邀请要约是希望他人向自己发出要约的意思表示，本身不具有任何法律效力，对邀请人没有约束。如寄送的价目表、报价单、商品目录、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。（二）要约的约束力

要约发出后，要约人要撤回要约，撤回要约的通知应当在要约达到受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约人不能在要约到达对方前撤回，要约即生效。要约对要约人的约束力主要体现在要约一旦被受要约人接受，要约人即负有与受要约人按照要约的内容订立合同的义务。至于要约在被受要约人收到之后至作出承诺之前这段时间，要约人是否应受要约的约束，世界各国法律有不同的规定。

1.英国普通法认为，要约在受要约人承诺之前，并不使要约人承担合同义务，而只是给受要约人一个可以接受要约的权利。因此，在要约被对方承诺之前，即使要约人已经规定了要约的有效期限，或已经表明该要约是不可撤回的，要约人仍有单方撤回要约的自由。只有两种情况例外：（1）受要约人已经支付了对价（Consideration）。有对价的要约，要约人必须承担在规定期限内不撤回要约的义务。（2）属于签字蜡封合同的要约，要约人不得撤回。签字蜡封是要式文书，签订时有一定规矩和仪式，合同文件应标明“L.S”或“Seal”等字样。

美国《统一商法典》在对要约约束力的规定上与普通法稍有不同，主要表现在对商人所作的无对价的确定要约，也规定不能撤回。这种能使要约人受约束的无对价要约，应该符合以下条件：（1）要约必须由商人（Merchant）作出。商法典对商人的定义是：“指那些从事于经营所涉某类货物交易的人；或指那些按其职业表明对交易所涉的业务活动或货物具有专门知识或技能的人；或指那些通过雇用代理人、经纪人或中间人而被认为具备此种知识或技能的人。”（2）发出要约的目的是为了购货或售货。提供劳务或买卖不动产的要约不在此列。（3）要约中必须有保证要约不予撤回的条款，规定的不可撤销期限不得超过3个月。（4）要约必须以书面形式作出，并经要约人签署。如果保证要约不予撤回的条款存在于对方提供的书面表格之中，此条款得由要约人单独签署。

2.大陆法系国家大多认为，要约对要约人具有约束力，要约人如果不能使撤回通知在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人，就不能再撤回要约。除非要约人在要约中以明确的文字事先排除这种约束力。

意大利、日本等国的规定与大陆法系的其他国家不同，要约人可以不受要约的约束，享有对要约的撤回权，但如果在要约中已经规定了有效期间，则该要约不能撤回。法国认为，要约人在对方承诺之前，有权撤回要约，但要承担损害赔偿的责任。

3.联合国《国际货物买卖合同公约》对要约的约束力作了明确规定。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情况之一的，要约不得撤回：（1）要约写明承诺期限或者以其他方式表示要约是不可撤销的。（2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事，如已经为履行合同作了准备工作。

我国《合同法》对要约约束力的规定基本与《公约》一致。（三）要约的失效

要约在下列情况下失效：

1.受要约人发出拒绝要约的通知，并送达要约人。

2.要约人依法撤回要约。

3.承诺期限届满，受要约人未作承诺。

4.受要约人对要约的内容作了实质性的变更。二、承诺

承诺（Acceptance）是受要约人同意要约的意思表示，也就是受要约人接受要约中提出的各项条件，愿意与要约人照此条件订立合同。承诺一旦生效，合同即告成立。（一）承诺的有效条件

一个有效的承诺必须符合下列条件：

1.受要约人必须完全无条件地接受要约人提出的各项条款。

受要约人若在接受要约时附加其他条件，限制或更改原要约的内容，则为拒绝原要约的反要约（Counter-Offer）。

英美法对承诺与要约的一致性通常适用“镜中影像”（Mirror Image）规则，即要求承诺必须与要约完全一致。其极端者，甚至把两者之间极细小的差异也作为否定承诺有效的依据。“镜中影像”规则可使要约人避免因误解对方意思而产生的麻烦。但随着现代商业的发展，买卖双方越来越多地采用互寄印式表格来达成交易，就会发生“格式冲突”。比如，发出要约的商人为了省事，通常会根据自己的要求设计印制订货单。接受要约的商人不愿意仔细研究订货单中的众多条款，为了方便，就寄回一份自己设计印制的回执单。订货单和回执单可能表示的是同一种意思，但是文字表述却有很大的差异。要弥合这些差异将花费更大的精力，不过在通常情况下，双方会理解对方的意思，一方发出货物，另一方支付货款，于是买卖顺利完成。然而，一旦交易发生障碍，双方发生纠纷，他们将发现在他们之间其实还没有成立合同。

为了解决格式冲突带来的麻烦，美国商法典规定，在商人之间，一个在合理期间内作出的承诺，尽管其所载条款对要约已构成添加或不同，仍当有效。这些添加条款应被视为构成合同的一部分，除非：（1）要约中明确规定承诺只限于要约中的条款，不能作任何添加；（2）这些添加的条款构成对要约的实质性变更；（3）要约人在收到承诺后，已在合理期间内发出拒绝这些添加条款的通知。

我国《合同法》对此也有相同的规定：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。并明确实质性变更，是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，即对合同主要条款的变更。

2.承诺必须由受要约人或其代理人作出。受要约人或其代理人之外的第三人所作的承诺对原要约人无效，它只是一个新的要约，原要约人可以接受也可以拒绝。向不特定人发出的要约，在未被人承诺之前，任何人都是受要约人，作出的承诺都可能有效。

3.承诺必须在要约确定的期限内向要约人表示。要约中如果没有确定承诺的期限，以对话方式作出的要约，除非当事人另有约定，应当即时作出承诺。以非对话方式作出的要约，承诺应当在合理期限内作出。所谓合理期限，是指要约和承诺来回传递所花费的时间加上在通常情况下受要约人考虑接受所需要的时间。书面要约，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该迟到承诺有效。（二）承诺的方式

受要约人可以用口头、书面及其他任何合理的方式作出承诺。在国际贸易中曾经通行一种承诺必须以作出要约的相同方式表示的规则，即以信函发出的要约必须以信函方式表示承诺，以电报发出的要约必须以电报方式表示承诺。这种规则很不适应现代商业的需要，所以逐渐为人们放弃，但是，如果要约人事先已明确限定了承诺的具体方法（如信函、电报、传真等），受要约人必须以限定的方法承诺，否则无效。

推定承诺，是指当事人一方以推定行为作出的承诺。我国合同法规定，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的承诺有效。推定承诺成立，合同便告成立。即使法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，而当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方也已经接受的，或采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同都已经成立。

普通法对推定承诺的效力，依据单务合同和双务合同作了不同的规定。单务合同要约人的目的是要求受要约人履行某种行为，受要约人只要按要约的要求履行该行为，就满足了要约人的要求，推定承诺有效，合同成立。双务合同要约人的目的是要求受要约人作出某种允诺，受要约人必须作要约中提出的允诺，才算满足要约人的要求，合同方能成立。单作履约行为在双务合同中一般不能构成对要约的有效承诺。

美国商法典规定，对于一项要求迅速或立即发货的要约，受要约人可以通过作出立即发货的行为或发出立即发货的通知来进行承诺。如果受要约人立即发货，即使发送的货物与要约的规定不符，承诺仍为有效，但同时也构成卖方违约。除非卖方及时通知对方该行为只是一种融通行为（asan Accommodation to the Buyer），则不构成承诺，而是一项反要约。此外，受要约人开始履行的行为也可以产生承诺的作用，其要件是受要约人必须在合理期间内将此情况通知要约人，否则要约人不受约束。（三）承诺生效的时间和地点

承诺生效的时间和地点在异地合同成立中格外重要。世界各国采用的原则主要有两种。

1.发信主义，也称投邮主义。英美法系的国家大多采取此种立场，认为发出承诺的时间（信函以邮戳，电报以电报局收电的时间印章为准）和地点，就是承诺生效的时间和地点，也就是异地合同成立的时间和地点。承诺何时达到，是否到达不影响承诺的效力，受要约人只要证明自己确已付了邮资，将写妥地址的函件交给邮电局即可。日本和法国在这方面的规定也大致与其相同。

2.受信主义，也称到达主义。大陆法系除法国和日本外大多采取此种立场，认为承诺到达要约人的时间和地点，为承诺生效的时间和地点，也就是异地合同成立的时间和地点。承诺如果在传递中失误，迟到或不到要约人手里，承诺就不能发生法律效力。但是，如果承诺有效期间的最后一天在要约人的营业地是节假日或非营业日，则顺延至下一个营业日。

联合国《国际货物买卖合同公约》对承诺生效的时间和地点，原则上采用到达主义，即承诺于承诺通知送达要约人时生效。但是，如果受要约人可以用履约行为表示承诺，则承诺从该项行为作出时生效，而不是等履约行为完成时生效。三、签订合同（一）涉外合同的形式和格式

1.涉外合同的形式。我国的《涉外经济合同法》曾明确规定，涉外经济合同必须采取书面形式。1999年10月1日新《合同法》生效后，《涉外经济合同法》同时废止。《合同法》规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式指可以有形地表现所载内容的一切形式，包括合同书、信件和数据电文等。

其他形式应当包括行为形式和默示形式，即以推定行为或默示行为订立的合同。但这些行为的成立必须具备一定的条件。

以视听形式（录音、录像、多媒体光盘等视听资料）订立的合同是否有效，合同法中尚未明确规定，但根据《最高人民法院关于实施＜民法通则＞意见》第65条规定：“当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合《民法通则》第55条的规定，可以认定有效。”因此，视听形式也属其他形式之一。

2.涉外合同的格式。涉外合同采用书面形式一般都有一定的格式。由于涉外合同的内容大多比较复杂，人们为了方便，常常会根据本行业的特点和需要，预先将合同的主要条款印成格式文本。其格式主要有：（1）统一文本格式。由国家工商行政管理局统一制定，具有规范性和强制性，当事人一般均应使用。（2）部门文本格式。适用于某一行业、某一部门的同类合同，由国家有关部门或行业组织制定，具有一定的法律约束性，不能随意用其他形式文本替代。（3）参考文本格式。根据习惯归纳整理而成，没有法律的强制约束力，但能向当事人提供一种合理有效的格式参考，选择适宜的合同内容。（二）涉外合同的主要内容

1.一般应具备的条款。（1）双方当事人的姓名或名称、法定地址；（2）合同签订的日期、地点；（3）合同的类型和合同标的的种类、范围；（4）合同的技术条件、质量、标准、规格、数量；（5）履行期限、地点和方式；（6）价格条件、支付金额、支付方式和各种附带的费用；（7）合同能否转让或合同转让的条件；（8）违反合同的赔偿和其他责任；（9）合同争议的解决方法；（10）合同适用的文字及其效力。

2.特定条款。根据不同种类的涉外合同的不同性质、目的，当事人应当制定的一些条款。特定条款有法定的也有约定的，对此类的合同都是必不可少的。如：（1）风险承担和保险条款。对于风险较大的合同，应当约定各方承担风险的界限及对标的的保险范围；（2）合同有效期条款。对需要长期或连续履行的合同，应当约定合同有效期及延长合同期限或提前终止合同的条件。

3.可由当事人自行约定的条款。根据双方当事人的意愿可以自行约定各种条款，约定的条款只要不违反国家法律的规定，都可对双方产生约束力。如：（1）合同担保条款。需要对合同履行作担保的，应当约定担保方式、担保责任范围等；（2）不可抗力条款。规定不可抗力事件范围及免责条件。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。世界各国对将严重的自然灾害、灾难性事故、战争、动乱等看作不可抗力事件比较一致，对政府干预、禁令、禁运、国家计划变更、经济危机、金融风潮、价格暴涨、罢工，以及得不到许可证或配额等能否看作不可抗力事件则有较大分歧。因此，当事人应当在合同中事先约定不可抗力事件的范围；（3）准据法条款。约定处理合同争议所适用的法律；（4）解除合同条款。约定有关解除合同的条件及后果。（三）涉外合同的无效和撤销

1.无效的涉外合同。无效的涉外合同是指因违反法律规定，或缺乏合同生效条件，自订立时起就没有法律效力的涉外合同。可以确认为无效的涉外合同大致有以下10种情况：（1）订立合同的当事人不具备合法的主体资格的；（2）订立合同的我国当事人未经国家主管机关批准授予对外经营权的；（3）订立合同的我国当事人超越其经营范围的；（4）没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，未经被代理人追认的，但被代理人在知道上述情况后未及时作否定表示的除外；（5）我国法律和行政法规规定应当由国家主管机关批准成立的合同未经批准的，或者其重大变更或权利义务的转让未经原批准机关批准的；（6）一方当事人以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的；（7）双方当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（8）以合法形式掩盖非法目的的；（9）损害社会公共利益的；（10）违反我国法律、行政法规的强制性规定的。

2.可变更或者撤销的涉外合同。可变更或者撤销的涉外合同是指当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的涉外合同。可变更或者撤销的涉外合同有：（1）因重大误解而订立的合同。重大误解是指当事人对合同内容在理解上有重大错误，如对合同标的、数量、品质、合同法律关系的性质、价格条件等有重大误解。（2）在订立合同时显失公平。显失公平是指一方当事人利用自己经济上、技术上的优势或利用对方没有经验，使双方当事人享受的权利和承担的义务不平等，合同的履行将给一方造成重大损失。（3）一方当事人以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，经依法撤销后，合同即告无效。未经当事人请求撤销，可撤销的合同仍然有效，当事人要受该合同的约束。

具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，或者知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。

3.涉外合同被确认无效或者被撤销后的处理。（1）无效合同或者被撤销合同自始没有法律约束力；合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；（2）合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；（3）合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；（4）当事人双方恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有，或者返还集体、第三人。情节严重的，给以行政处罚，或追究刑事责任。第三节　涉外合同的履行一、涉外合同履行的原则

涉外合同的履行是指合同成立后，合同双方当事人按照合同约定的内容，全面履行自己所承担的义务的行为。涉外合同的履行一般应遵循以下原则。（一）实际履行原则

实际履行原则要求合同当事人必须按照合同约定的标的履行各自的义务，不得以合同约定标的以外的标的代替。如履行标的是物的，必须按照合同规定的实物来履行，不能以其他物品、行为或货币来代替；履行标的是货币的，也应该以货币来履行，不能以实物代替。合同当事人一方不履行合同时，另一方除了要求对方支付违约金或赔偿金外，还有权要求继续实际履行。

但是，在下列情况下允许当事人不实际履行：

1.以特定物作为履行标的，特定物已经灭失；

2.一方当事人迟延履行，使标的物的交付对另一方已无实际意义，甚至反而造成对方的损失。（二）全面履行原则

全面履行，又称适当履行，该原则要求当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价格、履行期限、地点和方式及其他主要条款的内容，全面完成合同的义务。凡不履行或不全面履行都是合同的不履行，不履行一方当事人将承担违约责任。（三）协作履行原则

协作履行原则要求合同当事人遵循诚实信用原则，在履行合同时相互协助、相互配合。根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助保密等义务。二、双务合同的履行

双务合同是指当事人双方相互享有权利，相互负有义务的合同。双务合同双方当事人的关系是建立在对价的基础上的，即双方相互负有的义务是对价的。因此，在双务合同的履行中，当事人可以行使下列抗辩权。（一）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。显然，在上述情况下，任何一方当事人在自己未履行合同规定的义务之前，都无权向对方要求先行履行。任何一方当事人在没有接受对方的履行前，都有权拒绝履行自己的义务。一方当事人的履行进度应与他方保持一致。（二）不同时履行抗辩权

不同时履行抗辩权，又称后履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。后履行抗辩权是一种延期抗辩权，只能暂时对抗对方的请求，一旦对方当事人履行了全部义务，后履行抗辩权即告消灭，后履行方应及时履行自己的义务。因一方当事人行使不同时履行抗辩权使合同履行迟延的，迟延履行的责任应由对方承担。（三）不安抗辩权

不安抗辩权，又称先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，有权中止履行。

行使不安抗辩权需要具备以下条件：

1.应当先履行债务的当事人要有确切证据，以证明对方有下列情形之一：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况。

当事人如果没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

2.当事人行使不安抗辩权，中止履行，应当及时通知对方。如果不及时通知对方，中止履行不能成立，先履行一方仍要承担迟延履行的责任。

中止履行只是当事人一方暂时停止履行自己的义务，对合同的效力并不发生影响。中止履行后，如果对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。三、合同的保全

合同的保全，是指法律为防止债务人采取某种规避行为损害债权人的债权时，赋予债权人的代位权和撤销权。（一）代位权

代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人对第三人享有债权，行使这些债权可以增加或恢复债务人的履行能力，但有些债务人故意不去行使或者不积极行使，使自己无偿还能力，债权人即可行使代位权，以保障自己的权利。但是，如果该债权专属于债务人自身的除外，如债务人的劳保福利或离退休金等。

债权人行使代位权，必须经过人民法院，依法行使，而不能直接向第三人行使。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。（二）撤销权

撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

对于债务人放弃债权或者无偿转让财产的行为，不管第三人（受益人）是否知情，是善意还是恶意，都可以撤销。债务人以明显不合理的低价转让财产的行为，如果受让人不知情，是善意第三人，则不能撤销。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。第四节　涉外合同的变更、转让和终止一、涉外合同的变更

涉外合同的变更是指在合同主体及合同性质不变的前提下，对尚未全部或部分履行的合同内容进行修改和补充的行为。涉外合同一经成立，即具法律约束力，双方当事人都必须全面履行合同义务，任何一方不得擅自变更。但是，在签约后客观情况会发生变化，甚至是重大的变化，致使原合同无法履行，本着实事求是、经济合理的原则，合同当事人可以依照法律规定变更合同。（一）涉外合同变更的程序

1.合同变更必须经双方当事人协商同意。合同变更实际上是重新确定当事人双方的权利义务，其程序与订立一个新合同相同，要经过要约和承诺，达成一致意见，方能成立。

2.法律和行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，必须按规定办理。

3.书面合同的变更应采取书面形式。（二）涉外合同变更的法律后果

1.合同变更的后果自变更生效之日起，双方当事人应该按照变更后的债务履行。不完全按照变更后的规定履行，就是违约行为，要承担相应的责任。

2.变更前的债务，若有未了事宜，应当依照变更前的内容处理。

3.当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

4.合同变更不影响受损害的一方要求索赔的权利，除非合同中对此另有规定或属于免责条件。二、涉外合同的转让

涉外合同的转让是指合同当事人一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的行为。合同的转让不是改变合同的权利、义务内容，而是改变合同的主体。根据主体改变的不同，可分为债权的转让和债务的转移。（一）债权的转让

债权的转让是指债权人与第三人达成协议，将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，除非该从权利专属于债权人自身。

债权人转让权利，通常不必征得债务人的同意即可成立，但有下列情况之一的除外：

1.根据合同性质不得转让；

2.按照当事人约定不得转让；

3.依照法律规定不得转让。

债权人转让合同，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。因原债权人未通知转让事实，而使债务人遭受损失的，原债权人要承担赔偿责任。债权人转让债权的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。（二）债务的转移

债务的转移是指债务人与第三人达成协议，并征得债权人的同意，将合同的义务全部或者部分转移给第三人。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，除非该从债务专属于原债务人自身。债务的转移，必须得到债权人的同意。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

在双务合同中，由于当事人双方互有权利和义务，所以合同的转让通常是一方当事人经对方同意，将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。三、涉外合同的终止（一）涉外合同的终止原因

涉外合同的终止是指基于一定的法律事实使合同确定的权利义务关系归于消灭。合同的权利义务终止所基于的法律事实有下列7种情形：

1.债务已按照约定履行。即债务人已完成合同中规定的全部义务，债权人的权利得以实现，合同的权利义务终止。

2.合同解除。

3.债务相互抵消。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，债务的标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。抵消自通知到达对方或双方协商一致时生效，不得附条件或者附期限。

4.债务人依法将标的物提存。债的提存是指债务人因有一定情况出现，难以履行债务，将标的物交付法律规定的提存机关的法律行为。

有下列情况之一，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情况。

标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

5.债权人免除债务。除法律、行政法规规定必须履行的债务外，债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。

6.债权债务同归于一人。即债的混同，债权人和债务人的法律地位合二为一，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

7.法律规定或当事人约定终止的其他情形。

合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（二）涉外合同的解除

涉外合同的解除是指合同成立后，尚未履行或完全履行前，因当事人的意思表示而终止合同的法律行为。合同解除是合同的权利义务终止的主要情形之一。双方当事人协商一致，可以解除合同。附解除条件的合同，解除条件成就，解除权人可以解除合同。

一方当事人单方面要求解除合同的，必须具备下列条件：

1.因不可抗力致使不能实现合同目的；

2.在履行期限届满之前，对方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；

3.对方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

4.对方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

5.法律规定的其他情形。

法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，必须按照规定办理。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同部分解除，与其相对独立的其他部分仍然有效，不受影响。合同解除后，合同中有关结算和清理条款，不因合同解除而失去效力，当事人要求赔偿损失的权利不受影响。第五节　违约责任一、违约责任的概念和构成要件（一）违约责任的概念

涉外合同的违约责任，是指合同当事人不履行合同或者没有按照合同的约定全面履行合同义务而应当承担的经济责任。涉外合同一经成立，就具有法律效力，当事人如果不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，即构成违约，应承担相应的违约责任。受损害的一方有权要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

违约责任是一种民事责任，具有补偿性和惩罚性。其补偿性体现了合同关系中的等价有偿原则，违约方应补偿因违约行为所造成的他方损失。其惩罚性体现了对违反合同行为的制裁，强制违约方承担因不履行合同而造成的不良后果，以减少违约现象的发生，保障市场经济秩序。（二）违约责任的构成要件

违约责任的构成要件，是当事人承担违约责任应具备的条件，包括：

1.有违约行为的发生。违约行为是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。违约行为是已经发生的客观存在的事实，而不是一种推论或想象。违约行为发生的前提是当事人之间已经存在有法律效力的合同关系，并且合同的履行期已到。但如果当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

2.违约行为人有过错。行为人的过错包括故意和过失，但这种区分在合同法上并无特殊意义。不管是故意还是过失，只要行为人有过错，就要承担违约责任。行为人是否有过错，通常适用“过错推定”原则，即当事人有违约行为且没有合法根据，又不能证明自己没有过错，就推定其主观上有过错。有下列情况，当事人可免除不履行合同的责任：（1）因不可抗力不能履行合同。因不可抗力不能履行合同的，可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。（2）因对方的过错不能履行合同。（3）法律规定或者当事人约定的免责条件已经成就。

3.损害事实的存在。

当事人一方不履行合同义务使对方受到经济损失，违约行为人应承担赔偿责任。经济损失一般以财产上的损失为限，不包括精神损失，可分为直接损失和间接损失。直接损失是指现有财产的减少，间接损失是指应当增加的财产没有增加。损害事实的存在，是违约赔偿责任的构成要件，但不是违约金责任的构成要件。4.违约行为和损害事实之间有因果关系。当事人一方受损害的后果必须是因为违约行为人不履行合同义务才造成的，也就是说违约行为和损害事实之间有因果关系。如果损害事实和违约行为之间没有因果关系，违约责任就不能成立。二、承担违约责任的方式（一）违约金

违约金是一种由合同当事人事先约定或者法律直接规定，任何一方违反合同时，向对方支付一定数额现金的责任形式。

违约金是对违约方不履行合同义务的一种经济制裁，带有惩罚性。违约金的数额是事先确定的，当事人只要违约，不管是否给对方造成损失，都应当按照事先约定支付违约金。但是，如果约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

违约金又是对因违约产生的实际损失的一种补偿，带有补偿性。如果约定的违约金过分低于造成的损失，使实际损失无法得到弥补的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行合同义务。（二）赔偿金

赔偿金是违约方对另一方因违约行为造成的财产损失的补偿。在没有法律特别规定或者当事人另行约定的情况下，赔偿金的数额应当相当于全部实际损失，即除了直接损失外，还包括间接损失，也就是合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（三）继续履行

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，另一方除了要求其支付违约金或者赔偿金外，还可以要求其继续实际履行。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬；当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，另一方通常也可以要求其实际履行，但有下列情况之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适合于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。（四）补救措施

补救措施，也称违约救济，是指违约事实发生后，合同当事人为减少或者弥补可能造成的损失，而采取各种合理措施，以实现合同的目的。

当事人一方履行合同质量不符合约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、补齐、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。卖方不按时交货，买方急需此货，可以在国际市场或国内市场上另行购买；买方无正当理由拒绝收货，货物不易保存或保存费用过高，卖方可以将货物另行出售。违约方将承担赔偿合同价与另行购买价或另行出售价之间的差额损失。当然，另行购买或另行出售的价格都不应超出合理的范围。

采取补救措施不是受损害方的义务，但是，如果可以采取补救措施减少实际损失，而当事人没有采取，违约方将不承担这部分本可减少的损失。（五）解除合同

解除合同是一种较严厉的违约责任，通常在发生较重大的违约行为时才被确认，而各国法律对解除合同的条件有不同的规定。

1.英国法把违约行为分成违反要件和违反担保。（1）违反要件（Breachof Condition），是指当事人违反合同中的主要条款，如有关标的的质量、数量、交货时间等，但对付款的时间，一般不视作要件。当事人一方违反要件的，另一方有权解除合同，并要求赔偿损失。（2）违反担保（Breachof Warranty），是指当事人违反合同中的随附条款，或默示担保责任。当事人一方违反担保的，另一方不能解除合同，只能要求赔偿。

默示担保制度的发展是现代合同法发展的特征之一，所谓“担保”（Warranty），是指法律推定当事人一方在订合同时对另一方作出的担保。例如，卖方的担保义务包括权利担保义务和品质担保义务。前者是指卖方应保证对其所出售的货物享有合法的完整的权利，任何第三者不会就该货物向买方主张权利；后者是指卖方除了保证货物符合合同要求的质量外，还必须符合有关的国家法律和公认的国际惯例。这些担保义务尽管没有载入合同条款，对当事人仍然有效。

2.美国《统一商法典》把违约行为分成重大违约和轻微违约。（1）重大违约（Material Breach），是指一方违约，致使另一方不能从该项交易中得到其主要的利益。当事人一方重大违约的，另一方有权解除合同，并要求对方赔偿全部损失。（2）轻微违约（Minor Breach），是指一方虽有违约行为，但另一方已经从该项交易中得到其主要的利益。当事人一方轻微违约的，另一方无权解除合同，只能要求赔偿损失。

3.《联合国国际货物买卖合同公约》把违约行为分成根本性违约和非根本性违约。（1）根本性违约（Fundamental Breach），是指当事人一方违反合同的结果，使另一方蒙受损失，以至实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西。当事人一方根本性违约的，另一方有权解除合同，并要求赔偿损失。（2）非根本性违约（Non-fundamental Breach），是指当事人一方违反合同的结果，没有达到上述违约所造成的后果，即并没有剥夺另一方有权期待得到的东西。当事人一方非根本性违约的，另一方无权解除合同，只能要求赔偿损失。《国际货物买卖合同公约》中对违约行为的分类与美国《统一商法典》比较接近，都着重于违约实际造成的后果及严重程度，因而在确定能否解除合同时，通常还应考虑：（1）违约金额的大小；（2）违约行为对合同目标实现的影响；（3）违约方能否及时作出补救，使对方避免实质上的损害；（4）迟延履行一般不算根本性违约，除非是特别强调时间性的合同。第六节　涉外合同的担保一、合同的担保

合同的担保，是指为了保证合同能够得到切实履行，根据法律规定或者当事人约定所采取的保证措施。合同担保是以保障债权实现为目的的民事行为，本身也是一种合同关系。我国《担保法》规定的担保方式有5种，即保证、抵押、质押、留置和定金。

担保合同是确立债权人与担保人之间担保权利和义务关系的协议，可以合同担保条款的形式确定，也可另订担保合同。不管采取什么形式，担保合同都是依附于主债合同的从合同。担保合同以主合同的存在为前提，可随主合同的转移而转移，随主合同的消灭而消灭，但如果担保合同中另有规定的除外。例如，法律允许担保合同中可以规定担保合同不因主合同的无效而无效。当事人若作此规定，则主合同虽无效，担保合同依然有效。

担保合同成立后，债务人不履行合同并不能承担相应责任时，担保人有代为履行合同的义务或承担相应责任。担保人代替债务人履行义务后，享有对债务人的追索权。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错程度，各自承担相应的责任。二、保证

保证是指合同当事人以外的第三人（保证人）向债权人担保债务人履行合同义务，当债务人不履行义务时，保证人将代为履行或者承担赔偿责任。（一）保证的方式

1.一般保证（Surety），是指保证合同中规定，只有当债务人不能履行合同义务时，保证人才承担保证责任。

承担一般保证责任的保证人享有先诉抗辩权，或称检索抗辩权。即在主合同债务纠纷未经审判或仲裁，并将债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，一般保证人有权拒绝承担保证责任。

2.连带责任保证（Guaranty），是指当事人在保证合同中约定，保证人与被保证人对债务负连带责任。

连带责任保证的保证人没有先诉抗辩权。被保证人在债务履行期届满不履行合同义务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

连带责任保证要求保证人承担比一般保证更为严格的保证责任，对保障债权人的利益有利。如果当事人对保证方式事先没有约定或者约定不明确的，按连带责任保证处理。（二）保证人

保证是一种人的担保，保证人担保债务人履行合同义务，必须具有代为清偿债务的能力。在我国，涉外合同的保证人可以是银行、公司、企业法人或其他经济组织。企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人，因为它们没有法人资格，不能独立承担民事责任。企业法人的分支机构有法人的书面授权，可以在授权范围内提供担保。在这种情况下，授权的企业法人将以自己的全部财产承担保证责任。国家机关原则上不能成为涉外合同的保证人，但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

我国境内企业为涉外合同提供外汇担保的，根据《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》的规定，担保人仅限于法定经营外汇担保业务的金融机构和有外汇收入来源的非金融性质的企业法人。

保证人必须有自愿为债务人承担保证责任的明确意思表示，任何部门、单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。法律禁止强制作保行为，银行等金融机构或者企业对要求其为他人提供保证的强制命令，有权拒绝。

共同保证人应按照保证合同约定的保证份额承担保证责任，合同没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求有连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。（三）保证责任

保证人的保证责任可以通过订立保证合同或者出具保函的形式加以确定，当事人没有约定或者约定不明确的，依照法律规定：

1.担保范围。保证人可以与债权人约定担保范围，保证人的担保范围应等于或者小于被保证人的义务，即保证人可以保证全部债务，也可以保证部分债务。当事人对担保范围没有约定或者约定不明确的，推定保证人对全部债务负担保责任，包括主债权、利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用。

同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只需对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

2.主债权债务的转让和变更。在保证期间内，债权人依法转让主债权，保证人在原担保范围内继续承担保证责任，除非合同中另有规定。债务人经债权人同意未经保证人同意转让债务的，保证人不再承担保证责任。

在保证期间内，债权人和债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。新增加的债务，未经保证人同意担保的，保证人不承担保证责任。

3.保证期间。保证人可以与债权人约定保证期间，在保证期间内，保证人承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的，按照法定保证期间，为主债务履行期届满之日起6个月。在约定或者法定的保证期间内，如果债权人不对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人可以免除自己的保证责任。三、抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移财产的所有权和占有，将该财产作为债务的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法从变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债权人为抵押权人，债务人或第三人为抵押人，供作担保的财产为抵押物。（一）抵押权的法律特征

1.从属性。抵押权从属于所担保的债权，其效力决定于主债权。抵押权人可以将抵押权与债权一起转让给第三人，但不能只出让债权而保留抵押权，也不能只出让抵押权而保留债权，更不能将债权和抵押权分别出让给两个人。

抵押权随债权的成立而成立，随债权的消灭而消灭，但有时抵押权可先于债权成立。如抵押物的价值大于债权的，可以为将来继续发生的债权或者尚未确定的债权预先担保。

2.特定性。抵押权的特定性是通过公示原则来体现的。

首先是标的的特定性，作为抵押的财产必须是特定物。大部分国家规定，以不动产设立抵押的，必须进行登记，否则不能对抗第三人（但在当事人之间仍可有效）。我国法律规定，不动产抵押为强制登记制度，抵押合同自登记之日起生效。其他抵押为自愿登记，自合同签订之日起生效，但不得对抗第三人。此外，标的的特定性还表现在抵押人只能以现存的财产作抵押，不能以未来可能产生的财产作抵押。例如，在房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。

其次是所担保的债权的特定性。抵押权只为特定的债权作担保，而不能担保债务人的一切债务。抵押权设定时，担保哪种哪部分债权都必须在抵押合同中明确规定。只有被担保的那部分债不能履行时，抵押权人才能实现自己的抵押权。

3.排他性。抵押权的排他性表现在三个方面：

一是抵押权人对抵押物的处分，排除抵押人及第三人的干扰和制约。当债务人不能履行到期债务时，抵押权人可以直接向法院申请执行，变卖抵押物，并从变卖所得的价金中优先受偿。这一系列行为都无需经过抵押人的同意。

二是排除抵押物占有人的干扰和制约。作为抵押物的标的，不管转移到何人之手，抵押权人均有依法向物的占有人进行追索的权利。

三是先设定（登记）的抵押权对后设定（登记）的抵押权有排他效力。当债务人或第三人破产清算或者被强制执行时，抵押权对其他债权有排他效力，即优先受偿。（二）抵押物

抵押设立的目的和内容不在物的实际使用、收益，而在于对物的交换价值的取得，因此抵押物本身不但要具有价值，而且必须是可流通物。凡法律禁止抵押的，如土地所有权、矿产资源等，不得作抵押；禁止或限制流通物原则上也不得作抵押，如果双方当事人以此设立抵押，当处分抵押物时，可由国家有关部门收购，以价抵偿。

抵押物一般为不动产，特殊情况下也可以是动产。在我国，可以作为涉外合同抵押物的财产包括属抵押人所有的房屋、地上建筑物和附属物、土地使用权、交通运输工具、机器设备和其他依法可以抵押的财产。

抵押人转让抵押物给第三人，不影响抵押权的存在。抵押人的行为足使抵押物价值减少的，抵押权人有权制止。抵押物部分灭失，未灭失部分仍担保全部债权。抵押物全部灭失，抵押权消灭，但因灭失而取得的赔偿金，应当作为抵押财产。（三）抵押权的实现

1.抵押权的实现条件。（1）债务履行期届满，债务人不履行债务的；（2）抵押合同期间，抵押人被宣告解散或者破产的；（3）抵押人死亡而无继承人或受遗赠人的。

2.抵押权实现的程序。债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，可与抵押人协议以抵押物拍卖或变卖，抵偿债务，也可与抵押人订立代物清偿契约以取得抵押物的所有权；协议不成的，抵押权人可向法院申请拍卖、变卖抵押物，优先受偿。

为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权要求债务人赔偿其因抵押物的丧失而造成的损失。四、质押

质押是指债务人或者第三人将其财产移交给债权人占有，作为债务的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法从拍卖、变卖质押财产的价款中优先受偿。（一）动产质押

动产质押是指以动产作为标的的质押。出质的动产必须是可流通物。质权人和出质人应订立书面协议确定质押担保双方的权利与义务关系。质押合同是要物行为，自质物移交于质权人占有时生效。

除非合同另有规定，质权人可以收取质物所生的孳息。当质物有损坏或者价值有明显减少之虞时，质权人有权采取质权保全措施。这些措施包括要求出质人提供相应的担保，或者拍卖、变卖质物。在质物由质权人占有期间，质权人有妥善保管质物的义务，因保管而支出的必要费用，可要求出质人偿还。质权所担保的债权消灭，质权随之消灭，质权人应当返还质物于出质人。（二）权利质权

权利质权是指以依法可以转让的权利作为标的的质押。根据法律规定，可以作为质押标的的权利包括：

1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

2.依法可以转让的股份、股票；

3.依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权利；

4.依法可以质押的其他权利。

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单作为权利质押标的的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自交付之日起生效；

以依法可以转让的股份、股票作为权利质押标的的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自交付之日起生效；

以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权利作为权利质押标的的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。五、留置

留置是指债权人因合同关系占有债务人的财物，当债务人不按期履行债务时，债权人有权留置该项财物作为担保。债权人的这种权利称为留置权，债权人即为留置权人。（一）留置权的成立要件

1.留置权人必须合法占有债务人的财物。任何以侵权行为取得的财物，不能作为留置物。留置物通常是根据合同的约定，由债务人交给债权人的。如保管、承运、修理、加工等合同，要求一方将财物交给对方。

2.留置物必须与债权的发生有直接关系。留置物通常就是债发生的原因。如保管、承运、修理、加工等合同中的债权都与合同中标的物有直接关系。

3.留置权人有未实现的债权。只有当债务人不履行已到期的债务时，债权人才可行使留置权。（二）留置权的行使

1.债权人在留置债务人的财物后，应当根据留置物的特性妥善保管留置物，因疏于保管致使留置物毁损、灭失的，应负赔偿责任。因保管留置物而支付的必要费用，由债务人承担。

2.债权人在留置债务人的财物后，应当通知债务人在法定期限或者约定期限内履行债务。债务人到期仍不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，或者依法拍卖、变卖留置物，并从所得的价款中优先受偿。所得价款在扣除主债金额、利息、违约金、赔偿金、留置保管费用后有剩余的，应当返还债务人，不足的由债务人补偿。（三）留置权的消灭

留置权因下列原因而消灭：

1.主债权消灭。如债务人在约定的期限内履行自己的义务，债权获得清偿；

2.债务人另行提供相当的担保；

3.留置权人放弃留置权。

留置权消灭后，留置权人负有返还留置物的义务。六、定金

定金是指合同的一方当事人以担保合同的履行为目的，预先给付对方一定数额的现金或其他代替物。如果给付定金一方不履行约定的义务，将无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的义务，应当双倍返还定金。（一）定金的种类和性质

定金在国际贸易中经常被采用，根据定金给付的目的和效力的不同，可以分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和预付定金等。

法国、日本等大陆法系国家规定，解约定金为定金的通常形式。英美法系国家及德国等规定，给付定金方违约，失去定金；接受定金方违约，只需退还定金，不必双倍返还。

我国法律规定，定金兼有证约定金和违约定金的性质，但是，定金的给付和收受双方当事人可以根据私法自治原则，约定合同中定金的性质。另外，定金的数额也由当事人根据实际需要约定，但不得超过主合同标的额的20%。（二）定金的作用

1.证明合同的成立。定金并不是合同成立的必要条件，但有定金事实，可更确切地证明合同的成立。定金要证明合同的成立，首先必须以书面形式约定，如果采取口头形式，且无相应的证据，不但不能证明合同的成立，连定金的成立也无法认定。其次，定金是一种要物的民事行为，即只有实际交付了定金，定金合同才能成立，才能起证约作用。

2.担保合同的履行。定金的惩罚制度对当事人双方都有约束力。给付定金一方违约，将失去定金；收受定金的一方违约，要双倍返还定金。不论哪一方违约都将受到制裁，而使另一方获得相应的补偿，从而促使双方当事人认真履行合同。

3.预付和协助履行的作用。定金是合同应付款项中的一部分，而且是在合同履行前先行给付的，起了相当于预付款的作用，可增强对方的履约能力。如果合同履行，定金应当抵作价款或者收回。但是，定金和预付款有很大的区别。预付款是一种诺成行为，预付款的约定是主合同的一部分，当事人不按约定支付，将承担违约责任。不支付定金的后果，仅在于定金合同的不成立，对主合同的效力并无影响，当事人也不必另行承担违约责任。

思考题

1.简述涉外合同的法律特征。

2.要约和承诺的有效成立必须具备哪些条件？

3.如何确定无效涉外合同和可变更或者撤销的涉外合同，涉外合同被确认无效或者被撤销后当如何处理？

4.构成违约并承担违约责任的条件是什么？

5.合同当事人一方违约后，另一方可采取哪些补救措施？

6.各国法律对解除合同的条件主要有哪些不同的规定？

7.名词解释：要约、邀请要约、承诺、推定承诺、发信主义、受信主义、不可抗力事件、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、中止履行、合同的保全、违约金、赔偿金、连带责任保证、抵押权、质押、留置权、定金。第五章　涉外货物买卖法第一节　涉外货物买卖法概述一、涉外货物买卖法的概念

涉外货物买卖是指我国当事人与外国当事人之间所进行的跨越国境的货物买卖活动。与国内货物买卖不同，这类买卖具有涉外因素，具体表现为以下几个方面。（一）当事人双方处于不同的国家

涉外货物买卖双方当事人的涉外因素，并不强调双方的国籍不同，而是指双方的营业所在地位于不同的国家。如果两个相同国籍的当事人，他们的营业所在地分别在两个不同的国家内，他们之间的买卖就是一种具有涉外因素的买卖。相反，不同国籍的两个当事人，他们的营业所在地位于在同一个国家内，他们之间的买卖就不具有涉外因素，只能按国内货物买卖处理。（二）买卖的标的是货物

涉外货物买卖的客体是有形财产，而不包括票据、其他无形财产或服务买卖。（三）买卖活动超越一国国境

涉外货物买卖是指需要将货物从一国运往另一国，作跨越国境转移的买卖活动。如果双方当事人处于不同国家，但他们之间交接货物并不需要超越一国国境，就不是涉外货物买卖。

涉外货物买卖法是调整涉外货物买卖关系的法律规范的总称。涉外货物买卖关系是指在涉外货物买卖活动中形成的当事人之间的权利和义务关系，是一种平等主体之间的合同关系。广义的涉外货物买卖法，应当包括涉外货物买卖合同法、涉外货物买卖支付法、涉外货物运输和保险法等，调整的范围涉及货物买卖的全过程。狭义的涉外货物买卖法，仅指涉外货物买卖合同法。二、涉外货物买卖法的渊源（一）涉外货物买卖法的国内法渊源

涉外货物买卖法的国内法渊源主要是《合同法》。1999年10月1日《中华人民共和国合同法》生效后，《中华人民共和国涉外经济合同法》同时废止。原来由《涉外经济合同法》调整的涉外货物买卖关系归由《合同法》统一调整。（二）涉外货物买卖法的国际法渊源

涉外货物买卖法的国际法渊源主要是《联合国国际货物买卖合同公约》和国际贸易惯例。

1.《联合国国际货物买卖合同公约》。涉外货物买卖活动受到各国国内法的保护，但由于各国在政治、法律制度上差异很大，各自实施的涉外货物买卖法难免发生矛盾和冲突，从而给世界贸易的发展造成障碍。从20世纪30年代起，国际社会就致力于国际货物买卖合同法的统一。

1964年，在海牙外交会议上通过了《国际货物买卖统一法公约》（ULIS）和《国际货物买卖国际合同成立统一法公约》（ULF）。这两个海牙公约于1972年生效，但参加的国家很少。1978年，联合国贸易法委员会在两个海牙公约的基础上，制定了《联合国国际货物买卖合同公约》。该公约于1980年3月获得通过，1988年1月1日正式生效，我国是缔约国之一。《联合国国际货物买卖合同公约》共101条，除了序言和结尾外，分为四大部分。

第一部分：关于公约适用范围。

公约第1条第1款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人订立的合同：（a）当这些国家是缔约国；（b）当国际私法规则指向适用一个缔约国的法律。”

对于（b）款一向颇有争议，许多国家认为此款对缔约国不利。比如，A是缔约国，而B不是。A国商人与B国商人在合同中约定适用A国法，根据（b）款，公约适用于该合同；双方在合同中约定适用B国法，公约不适用该合同，合同适用B国法。这样，缔约国的国内法将被完全排斥在国际货物买卖之外，没有适用的机会，而非缔约国的国内法反而有适用的机会。美国认为，《统一商法典》是相当现代化的，对国际贸易有很好的规范和调整作用，被完全排斥在外十分不妥，要求对此款提出保留。我国在参加公约时也对此提出了保留。

另外，公约对6种买卖合同不适用，即消费合同、拍卖合同、依法律程序出售货物、证券买卖、船舶或飞机买卖和电力买卖。

第二部分：关于合同的成立。

在合同成立问题上，公约吸取了大陆法系和英美法系中的合理部分，采用传统的要约、承诺理论。9条内容主要包括：要约的定义和要求、要约的撤销、收回和终止、与要约不一致的承诺、承诺的期限、承诺的撤销，及合同成立的时间。

第三部分：关于货物买卖。

该部分内容最多，共分5章。第一章总则，是适用于该部分的一般性规定；第二章关于卖方的义务和卖方不能履行义务时买方的救济办法；第三章关于买方的义务和买方不能履行义务时卖方的救济办法；第四章关于风险转移；第五章关于卖方和买方义务的一般规定。

公约规定的卖方义务主要是交付货物、移交单据和转让货物的所有权；买方义务主要是支付价款和收取货物。卖方的违约行为包括不交货、迟延交货和所交货物与合同规定不符，买方对此的救济方法有要求实际履行、索取赔偿、撤销合同或减低价金；买方的违约行为包括不付货款和拒收货物，卖方对此的救济方法有要求实际履行、索取赔偿和撤销合同。

公约规定的风险转移的基本原则是从交付货物时起，风险即由卖方转移给买方。风险转移前发生的货物灭失或毁损由卖方负责，风险转移后发生的货物灭失或毁损由买方自己负责，除非风险转移后货物发生的损失是由于卖方的过失或行为所造成。

第四部分：最后条款。

有关公约的保管人、公约的效力、公约的生效、声明保留、退出公约等规定。《联合国国际货物买卖合同公约》的缔约国可以在签字、批准、接受、核准或加入时根据公约规定，声明它不受部分条款的约束。我国在加入时，除了对公约第1条第1款（b）项作保留外，还对第11条中“买卖合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制”的规定声明保留，并在《涉外经济合同法》中明确规定，涉外经济合同需以书面形式订立，其转让、变更和解除，均须采取书面形式方为有效。

2.国际贸易惯例。国际贸易惯例是在国际贸易长期实践中逐渐形成的一些习惯做法和通用规则。这些做法和规则带有很大的任意性，可以由当事人选择是否适用，而且任何一方当事人都不能强迫另一方适用。但是，由于大多数国家特别是发达国家在国际贸易中大量适用国际惯例，其他国家的当事人如果不采用国际惯例简直很难开展国际贸易业务，所以国际惯例的影响越来越大，已在世界范围内通行。

与国际货物买卖活动有关的国际惯例，主要是关于国际贸易术语解释的一系列规则。（1）《华沙—牛津规则》。1932年国际法协会制定，共32条，主要是对CIF的解释，对CIF条件下所有权和风险的转移、买卖双方的权利和义务等内容作了较为详细的规定。规则没有强制性约束力，但在欧洲大陆曾被广泛采用。（2）《美国对外贸易定义》。1941年由美国商会、美国进口商理事会等几个商业组织共同制定，对包括CIF、FOB、C＆F在内的6种贸易术语进行了解释。规则没有强制性约束力，但在美洲大陆曾被广泛采用。（3）《国际贸易术语解释通则》。1936年，国际商会制定了第一份对国际贸易术语进行统一解释的文件，此后经过多次重大修改和补充，每次修改后都形成一个新的版本，如1953版本、1967版本、1976版本、1980版本、1990版本等。《1953年国际贸易术语解释通则》（International Rules for the Interpretation of Trade Terms 1953，简称INCOTERMS 1953）对9种贸易术语作了解释。它们是：工厂交货（Exworks）、铁路交货—敞车交货（FOR—FOT）、船边交货（FAS）、船上交货（FOB）、成本加运费（C＆F）、成本加运费加保险费（CIF）、运费付至……指定目的地（FCP）、目的港船上交货（EXS）、目的港码头交货（EXQ）。

1967年版本增加边境交货（DAF）和完税后交货（DDP）两个贸易术语。

1976年版本增加启运机场交货（FOBairport）一个贸易术语。1980年版本增加货交承运人（FRC）和运费保险费付至（CIP）两个贸易术语。

20世纪80年代人类科技取得重大发展，国际贸易不断发生新的变化，尤其是电子数据交换（Electronic Data Interchange, EDI）在商业上日益频繁的应用和新运输方式的普及，国际贸易术语必须进行更大的修改。1990年7月1日生效的新版本主要有以下三方面的重大修改：（1）将以前14种贸易术语修订、增减成13种，并规范术语的缩略语；（2）允许以相等的电子单证代替卖方必须提供的商业发票及其他单证；（3）按照卖方承担义务的大小，将13种贸易术语分为E、F、C、D四组：

E组。卖方在自己的所在地交货。仅1种术语：EXW工厂交货。

F组。卖方将货物交给买方指定的承运人。包括3种术语：FAS装运港船边交货，FOB装运港船上交货，FCA货交承运人。

C组。卖方支付运费、保险费，但不负担装运后产生的风险或额外费用。包括四种术语：CFR成本加运费，CIF成本加保险费、运费，CPT运费付至，CIP运费、保险费付至。

D组。卖方承担货物至目的地的所有风险和费用。包括五种术语：DAF边境交货，DES目的港船上交货，DEQ目的港码头交货，DDU未完税交货，DDP完税后交货。

1999年为使贸易术语进一步适应世界上无关税区的发展、交易中使用电子信息的增多以及运输方式的变化，国际商会再次对《国际贸易术语解释通则》进行修订，并于1999年7月公布《2000年国际贸易术语解释通则》（简称《INCOTERMS2000》或《2000年通则》），于2000年1月1日起生效。第二节　国际贸易术语一、装运港交货的三种贸易术语（一）FOB装运港船上交货

1.定义。FOB（Freeon Board）是指卖方将货物在指定港口交到买方租赁的船上，即履行了交货义务，在我国通常被称为离岸价格。在FOB条件下，买方和卖方的责任与费用承担以船舷为界。当货物越过船舷时，卖方的义务终止，而买方自此刻起，将负担一切费用和货物灭失、损坏的风险。

2.买卖双方的义务。（1）FOB卖方的义务包括以下七个方面。

①提供符合合同要求的货物及商业发票等有关凭证；

②自负风险和费用，取得出口许可证或核准书，并办理货物出口所需的一切海关手续。但在有些国家（如英国法），此项并不是卖方的当然义务；

③按时将货物交至买方租赁的船上，负担货物在越过船舷前的一切费用和风险；

④给予买方关于货物已经交至船上的充分通知；

⑤自负费用，向买方提供关于证明货物已经按合同约定交付的通常单据；

⑥根据买方请求并由买方负担风险和费用，协助买方取得有关运输合同的运输单据，以及为货物进口或过境所需的由装运国家或原产地国家签发的单据或传输具有同等效力的电子信息；

⑦支付交货时所需检验的费用，自费提供为货物运输所需的包装，包装上应适当地做好标记。（2）FOB买方的义务包括以下六个方面。

①按照合同规定支付价款；

②自负风险和费用，取得进口许可证或核准书，并办理进口或过境所需的一切海关手续；

③自负费用租船订舱，订立自指定装运港运输货物的合同及保险合同，并给予卖方关于船名、装船地点和交货时间的充分通知；

④在指定装运港接受卖方交付的货物，负担货物越过船舷时起的一切风险和费用。但若买方没有及时通知卖方或指定船只未能按时到达，则自双方约定的交货期届满起，买方负担货物灭失或损坏的一切风险及因延误装船而发生的任何额外费用；

⑤接受卖方提供的交货证明及其他单据；

⑥支付因卖方履行协助义务而发生的一切费用。（3）FOB的变形。FOB的变形是在FOB条件后再附加一些条件，以划分装船费用的分担，主要有：

①FOB班轮条件（FOBLiner Term）：卖方只负责将货物交到装运港码头，由船方装船、理舱，费用计入买方支付的运费中。

②FOB吊钩下交货（FOB Under Tackle）：卖方负责将货物交到买方指定的船只吊钩所及之处，以后的装船费由买方负担。

③FOB理舱（FOBStowed）：卖方负责将货物装入买方指定的船舱，并支付包括理舱费在内的装船费用。

④FOB平舱（FOBTrimmed）：卖方负责将货物装入买方指定的船舱，并支付包括平舱费在内的装船费用。（二）CIF成本加保险费、运费

1.定义。CIF（Cost Insuranceand Freight）是指卖方负责租船订舱，将货物装上船并支付装运港至目的港的运费和保险费，在我国通常被称为到岸价格。到岸价格CIF中的成本，即离岸价格FOB。在CIF条件下，买方和卖方风险责任的转移仍以船舷为界。自货物在装运港越过船舷时起，卖方不再负担货物的风险，转由买方负担货物灭失、损坏的一切风险。

2.买卖双方的义务。（1）CIF卖方的义务包括：

①提供符合合同要求的货物及商业发票等有关凭证。

②自负费用租船订舱，订立自装运港至目的港的货物运输合同。在CIF条件下，卖方只需按通常条件和惯驶航线将货物用通常类型的运输工具运至目的港，支付正常运输费。

③自负风险和费用，取得出口许可证或核准书，并办理货物出口所需的一切海关手续。

④自负费用按期在装运港将货物装船，及时给予买方关于货物已经交至船上的充分通知，以及为使买方能够采取正常必要的措施收取货物所需的其他通知。

⑤自负费用与信誉良好的保险人或保险公司订立货物运输保险合同，支付保险费并取得可以转让的保险单。在CIF条件下，卖方只需按保险条款中最低责任的保险险别投保，即按110%的价款投保平安险或水渍险，除非买方要求扩大保险范围或要求加大保险金额，并为卖方接受。额外保险费由买方负担；

⑥自负费用，及时向买方提供货物运至目的港的可流通的运输单据，包括提单、商业发票和保险单。提单应载明合同货物、注明在约定装运期内的日期。根据买方请求并由买方负担风险和费用，协助买方取得货物进口或过境所需的由装运国家或原产地国家签发的单据或传输具有同等效力的电子信息。

⑦支付装货时所需检验的费用，自费提供为货物运输所需的包装，包装上应适当地做好标记。（2）CIF买方的义务包括以下五个方面。

①按照合同规定支付价款；

②自负风险和费用，取得进口许可证或核准书，并办理进口或过境所需的一切海关手续；

③在指定目的港接受货物，负担货物装船之后除运费、保险费之外的与货物运输有关的一切费用，直至货物到达目的港为止，其中也包括驳船费、码头费等卸货费用，除非这些费用在订立运输合同时已经包括在运费之内；

④负担货物越过船舷时起的一切风险，但若买方应当通知卖方装运的时间和目的港而没有通知，则自双方约定的装运日期或装运期届满起，买方负担货物灭失或损坏的一切风险；

⑤支付因卖方履行协助义务而发生的一切费用。

3.CIF与FOB合同的主要区别。（1）价格的构成不同：CIF合同下的价格比FOB合同下的价格多包含了运费和保险费，所以同样的货物到岸价格要比离岸价格贵。（2）卖方的责任不同：在CIF合同下，卖方不仅要提供货物，而且要自费租船订舱，订立货物运输合同和保险合同。而在FOB合同下，卖方只要提供货物，装上买方指定的船舱，不需负责办理运输和保险手续。但是两种合同货物装船后的风险转移是一致的，都在货物越过船舷时起，转移给买方。（3）合同的性质不同：CIF合同是一种典型的“象征性交货”或称“单证买卖”。在CIF条件下，卖方的交货义务不是通过实际交货完成，而是通过交付与货物有关的单据来完成。买方在收到卖方提交的单据后必须付款，而不能等货物实际到来再付；卖方也不能以货物实际交付代替单据的交付，即使货物已到，卖方不能提交符合合同规定的单据，买方仍然有权拒绝付款。当然，“象征性交货”是有一定限度的，卖方交付了单据而不能交付货物，仍属违约行为。买方接受了单据，但仍有权拒收不符合合同规定的货物，并提出索赔。（三）CFR成本加运费

CFR（Costand Freight）是指卖方必须支付将货物运至指定目的港所必需的费用和运费，但当货物在装运港越过船舷时，货物灭失或损坏的风险，以及由于货物已装上船后发生的事件而引起的任何额外费用，自卖方转移至买方。在CFR条件下，除货物运输保险由买方自己负责外，双方当事人的其他权利和义务，与CIF完全相同，因此它也被视为CIF的一种变形。二、向承运人交货的三种贸易术语（一）FCA货交承运人

FCA（Free Carrier）是指卖方在指定地点将货物交付给买方指定的承运人或其代理人接管，即履行了交货义务。所谓“承运人”，是指依据运输合同承担铁路、公路、航空、内河、海上运输、多式联运或者负责安排运输的任何人。在FCA条件下，卖方负担货物交付承运人前的一切风险和费用，自费负责办理货物出口清关手续，买方则负担货交承运人后的一切风险和费用。如果买方未指明确切地点，卖方可以在规定的地区或地段内选择适当的交货地点由承运人接管货物。货物的风险自承运人接管时起由卖方转移至买方。（二）CIP运费、保险费付至

CIP（Carriageand Insurance Paidto）是指卖方支付货物运至指定目的地的运费和保险费，在货物交给承运人保管时，货物灭失或损坏的风险，以及由于在货物交给承运人后发生的事件而引起的额外费用，即从卖方转移至买方。如果货物需经后续承运人运至指定目的地，则风险自货物交给第一承运人时转移。CIP条件要求卖方办理货物出口清关手续，但只要求卖方按最低责任的保险险别订立保险合同，支付保险费。CIP条件适用于各种运输方式，包括多式联运。（三）CPT运费付至

CPT（Carriage Paidto）是指卖方支付货物运至指定目的地的运费，在货物交给承运人保管时，货物灭失或损坏的风险，以及由于在货物交给承运人后发生的事件而引起的额外费用，即从卖方转移至买方。如果货物需经后续承运人运至指定目的地，则风险自货物交给第一承运人时转移。CPT条件要求卖方办理货物出口清关手续，货物保险由买方自己负责。CPT条件适用于各种运输方式，包括多式联运。第三节　涉外货物买卖合同一、涉外货物买卖合同的内容（一）约首

合同的开头部分，包括序言、合同的名称、编号、签约日期和地点，以及双方当事人的姓名、名称、国籍、法律地位、营业所或住所地址、联系方式、开户银行账号等。必要时还应载明据以订立合同的有关函电的编号和日期，及合同中一些关键词的定义。（二）本文

合同的主体部分，由一系列实质性条款构成：

1.标的物条款，也称商品条款。包括商品的名称、品质、数量、质量、包装等。（1）商品的名称。必须与实际交付时的货物名称一致。（2）商品的品质。可以凭样品买卖，也可以用文字表明货物的规格、等级、标准、品牌或根据说明书确定质量。（3）商品的数量。数量的表示包括数字和计量单位。在涉外贸易中，由于各国度量衡制度不同，在合同中必须明确规定以哪一种度量衡制度为准。对于某些在装运过程中会发生损耗的物品，应增加“溢短装条款”。（4）商品的包装。规定包装方式、包装材料、包装尺寸、运输标志及包装费用的承担者。

2.价格条款。一条完整的价格条款应包括五项内容，即计量单位、计价货币、单位金额、价格术语和交货地点（装运港或目的港）。如“每千克3.15美元，CIF纽约”，“每码4.20港元，FOB上海”。

3.装运条款。装运条款规定的是运输方式、装运或分批装运日期、装运港和目的港、装运通知等。在FOB、FAS等由买方负责运输的条件下，卖方必须在装运期前45天通知买方；在CIF、CFR等由卖方负责运输的条件下，卖方应在装货前40天将预订船名和航线通知买方，让买方确认，并在货物装船后48小时内向买方发出装运通知。

4.支付条款。规定支付方式、支付工具、支付日期、支付金额以及支付时需要提供的单证等。

5.商检条款。规定检验权的归属、检验时间、检验地点、检验机构、检验方法、检验标准和检验证书。检验权通常由卖方行使，同时允许买方复检，以条款指定的检验机构出具的证明为准。检验地点对不能在口岸进行复检的买方至关重要，如果合同中不写明最终检验地点，就可能失去复检的机会。

6.索赔条款。规定索赔的依据、索赔的方式、索赔的期限、索赔金额的确定方法及索赔时需要提交的单证文件。

7.不可抗力条款。又称免责条款，规定当出现不可抗力事故使合同不能履行时，当事人可免除违约责任。其内容包括：不可抗力事故的范围；不可抗力事故引起的法律后果；不可抗力事故发生后，受害方通知对方的期限和需要提供的证明。

8.准据法条款。又称法律适用条款，规定产生纠纷后适用哪一国的法律。

9.仲裁条款。当事人双方如一致同意以仲裁方法解决争议，应订立仲裁条款，规定仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序、裁决效力等。（三）约尾

载明合同用哪几种文字作成、各种文本的法律效力、正本、副本和附件的效力，最后由双方当事人签名。二、涉外货物买卖合同的成立

1.询盘。询盘（Inquiry）不是要约，而是要约引诱，对当事人没有法律约束力。目的在于了解对方的情况和意向，以便更好地选择买卖商品的时机和对象。

2.发盘。发盘（Offer），也称为发价或报价，一般由卖方主动提出，或应对方询盘发出。由买方提出的发盘，通常称为递盘（Bid）。发盘是要约，对发盘人应当具有法律效力，但由于不同法系的国家对要约能否撤回或修改有不同的规定，所以发盘又可分为实盘和虚盘。（1）实盘。实盘（Firm Offer）是一项要约，对发盘人有约束力。实盘具备要约的各项要件，即发盘人有明确要求订立合同的意思；发盘中提出了明确肯定的交易；发盘中规定了有效期限。在规定的有效期限内，发盘人不得撤回或更改实盘，一旦受盘人作出有效的承诺，合同即告成立。（2）虚盘。虚盘（Offer Without Engagement）是发盘人有保留地愿意按所示条件达成交易的一种表示。虚盘对发盘人没有约束力，它实质上只是一方邀请对方向自己发盘，和询盘没什么差别。虚盘的特点是发盘的内容不明确，或附有保留条件，虚盘中不规定有效期限。

3.还盘。还盘（Counter Offer）是指受盘人不完全同意发盘人的交易条件而提出修改意见的一种表示。还盘既是对原发盘的拒绝，又是向原发盘人提出的一项新的发盘，即是一项拒绝原要约的反要约。

4.接受。接受（Acceptance），也就是承诺，是指受盘人无条件地完全同意发盘人提出的各项交易条件，并愿意按此条件成立合同的一种表示。一项有效的接受必须由特定受盘人在有效期内作出，并且是无条件的，即接受的内容和发盘的各项条件完全一致。接受一经生效，合同即告成立。

5.签订货物买卖合同。在通常情况下，接受生效的时间和地点就是合同成立的时间和地点。但是，当事人约定采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时合同成立；当事人在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书时合同成立；双方当事人事先没有约定采用合同书或确认书形式的，合同在接受函电生效时成立，但若双方事后又签订合同书的，则应以合同书为依据。（1）销售合同书。销售合同书（Sales Contract）的内容比较全面，双方当事人的权利和义务明确，有利于合同的履行和争议的解决。在国际货物买卖中，标准合同的使用相当广泛。标准合同由有关贸易组织制定，属示范合同性质，供当事人或律师在起草合同时参考，但由于标准合同内容完备、使用方便，当事人一般都愿意使用或在其基础上修订使用。

附和性合同和示范性合同不同，附和性合同是指由当事人一方向另一方提出的具有事先拟定的格式条款的标准合同，对方要么接受，要么拒绝，很少有机会修改。

合同法规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

提供格式条款的一方故意免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式合同有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（2）销售确认书。销售确认书（Sales Confirmation）的内容通常比销售合同书简略，是一种简式合同。适用于金额不大，批量较多的商品，或者已经订有代理、包销等长期协议的交易。

思考题

1.涉外货物买卖有什么特征？

2.《联合国国际货物买卖合同公约》对买方和卖方的权利义务以及买卖中的风险转移是如何规定的？

3.我国在加入《联合国国际货物买卖合同公约》时，作了哪些声明保留？

4.CIF合同与FOB合同有哪些重要的区别？

5.向承运人交货的贸易术语包括哪些，为什么说它们更适合现代国际贸易？

6.名词解释：贸易术语、离岸价格、到岸价格、询盘、发盘、实盘、虚盘、递盘、还盘、标准合同、附和性合同、销售确认书。第六章　涉外支付工具的法律规定第一节　涉外结算和支付的货币

涉外结算和支付本质是相同的，都是我国和外国当事人之间的货币支付。结算一般是指当事人双方在账面上的冲销，支付一般是指一方当事人向另一方单向支付货币。引起涉外结算和支付的原因非常广泛，如因进出口货物买卖、运输、保险等引起的货款、运费、保险费及其他费用的支付，因涉外工程承包和劳务合作等引起的价金、报酬及其他费用的支付等。

涉外结算和支付涉及不同国家或地区的当事人、不同的货币、不同的支付工具和不同的支付方式，因此常会遇到比较复杂的法律问题。当事人必须事先协商，就支付工具和支付方式取得一致意见，以免日后发生纠纷。

在涉外结算和支付中，国际通行的支付工具有货币和票据两种。一、币种的选择

涉外支付采用什么货币计价结算，应由双方当事人在合同中约定。实际可以有三种选择：本国货币、对方国货币和第三国货币。我国当事人通常采取后两种选择。

选择计价货币的依据，首先考虑的是该货币的自由兑换程度。一般应尽可能选择自由兑换货币。世界各国的货币按照自由度，可区分为：（一）自由兑换货币

根据《国际货币基金组织协定》的定义，自由兑换是指可以不加限制地用来支付国际性经常项目（贸易和非贸易），不采取差别性汇率，在另一会员国要求下，随时有义务换回对方经常项目往来所积累的本国货币。自由兑换货币有美元、英镑、德国马克、法国法郎、瑞士法郎、欧元、日元、港币等约五十种。这些货币在国际往来中广泛使用和流通，不需要货币发行国外汇管理机构的批准，即可兑换成他国货币，是国际结算和支付最方便的工具。（二）有限制自由兑换货币

有限制自由兑换货币是指对国际性经常往来的支付加以一定限制的货币。它通常有一个以上的汇率，外汇交易也有限制，如印度的卢比、原南斯拉夫的第纳尔、非洲金融共同体法郎等。我国的人民币原来只能作为对外贸易中的计价结算单位，限于账面结算。1994年起，实行人民币在经常项目下有条件可兑换，也属于有限制自由兑换货币。（三）不能自由兑换货币

不能自由兑换货币是指没有外汇市场，因而不能与其他国家货币进行自由兑换的货币。前苏联和东欧一些国家的货币，以及大部分发展中国家的货币都属这种性质。此外，凡按照政府间贸易和支付协定，规定采用记账方式的交易，其出口所获的记账外汇只能用于从对方国的进口支付。这些记账外汇即使是自由兑换货币，不经货币发行国或协定对方国的批准，不能兑换成他国货币或向第三国进行支付，因此也属于不能自由兑换货币。

其次，应考虑该货币的稳定性。对于进口商，对外支付选择“软通货”比较适宜；对于出口商，向外收汇自然要选择“硬通货”。由于买卖双方利益不同，必须根据平等互利原则，在不损害国家政治、经济利益的前提下，充分协商，选择双方都能接受的方案。二、货币保值条款

涉外支付一般都不是即期交付，而是定期或远期交付，从签订合同到实际支付往往有一段时间，在这段时间里，合同中的计价货币有可能升值或贬值，使一方当事人遭到额外的损失。为了避免这种损失，可在合同中事先规定货币保值条款，其形式主要有外汇保值条款、物价保值条款、特别提款权保值条款、黄金保值条款等。（一）外汇保值条款

又称汇率保值条款，是指规定合同中计价或支付的货币单位与另一种较为稳定的货币单位的兑换比率（汇率），支付时汇率若有所变动，则按变动的比率计算应支付的货币数量。例如，新加坡P公司（买方）与我国H公司（卖方）签订一份金额为11万新加坡元的货物买卖合同，合同中规定新加坡元与美元的比价为1.1:1，合同项下11万新加坡元的货物，折合10万美元。到半年后付款时，美元升值，1美元等于1.3新加坡元，则买方实际应支付的就不是11万，而是13万新加坡元。（二）物价保值条款

采用物价保值的方法是，以合同签订时美元和美元的出口制成品值指数之间的比例，来确定当时美元的实际价值，到需要支付时，若该指数有变，即按新的比例来确定美元数额。物价保值条款适合以美元计价或支付、标的大、时间长的合同。美元的出口制成品值指数根据《联合国统计月报》确定。例如，某合同项下的货物价值100万美元。签约时，美元与美元的出口制成品值指数的比例为1:2，但到实际支付时美元的出口制成品值增加，美元与其比例变为1:3，美元贬值，付款方支付的货款将是150万美元。（三）特别提款权保值条款

特别提款权（S.D.R）是1969年9月由国际货币基金组织创设的一种国际储备和记账单位，其单位值是由各种不同的货币单位占有的不同比例值的总和，含金量为0.888671克，一单位相当于1美元。1981年起，改为用美、英、法、德、日五种货币作为定值标准，这些货币有软有硬，汇率变化的风险均摊在各种货币上，相互抵消，便可达到保值的目的。（四）黄金保值条款

又称黄金条款，是指规定计价或支付货币的单位含金量，到实际支付时，不管该货币的含金量有什么变化，仍按合同条款中规定的含金量计算应付的货币数量。黄金保值条款在固定汇率时期被广泛使用，1978年黄金价格浮动后，则很少再有人使用。只是在我国与外国政府间的支付协定中，一般对支付的货币规定了黄金保值条款。

除以上四种方式外，还有价格保值法，即事先估计实际支付时计价货币可能下跌的百分比，将合同价相应提高，以避免卖方的损失。浮动计价保值法，即在合同中明确规定，如果计价货币币值出现变化，价格可以作相应的调整。这些方法各有利弊，使用得当均可达到货币保值的目的。第二节　涉外票据法概述

票据和货币都是国际通行的支付工具。在国际结算和支付中，货币通常只用于现付、汇付等个别以现金结算的场合，大量的非现金结算则要通过票据这一支付工具来完成。国际上一般认为，票据应包括汇票、本票和支票三种。在涉外贸易中，大量使用的是汇票，本票和支票一般只用于数额不大的贷款或辅助费用的支付。一、票据的性质和作用

票据是指由出票人依照法律规定签发的、约定由自己或委托他人在见票时或指定日期支付一定金额的有价证券。（一）票据的法律特征

1.票据是文义证券。票据上的权利、义务以及与票据有关的一切事项，都以票据上所记载的文字为准，不受票据文义以外事项的影响。票据上的签名者，对票据文义负完全责任。

2.票据是要式证券。票据的作成必须具备法定的形式，才能产生票据的效力。各国票据法对票据的格式和必要记载事项都有明确的规定，不遵守这些规定对票据的效力有一定影响。如票据法规定，票据必须载明种类、金额、付款人名称、出票日期、出票人签章等，如不记载，票据无效。

3.票据是设权证券。票据权利因出票人签发票据而发生，没有票据就没有票据上的权利。换言之，票据上的权利不能先于票据而发生，票据的作成不是证明已经存在的权利，而是创设一种新的权利。这和作为物权凭证的提单、仓单不同。

4.票据是债权证券。票据权利以行使债的请求权为内容，是一种以表示债权为目的的证券。持票人是债权人，可以就票据上载明的金额，向票据债务人请求支付。

5.票据是有价证券。票据是一种完全的有价证券。票据所表示的权利与票据本身不可分离，要行使票据上的权利必须占有票据。持票人一旦丧失票据，就不能主张票据权利，除非通过法定方式证明其权利后，才能行使。这和离开证券仍能主张权利的不完全有价证券如股票、提单等不同。

6.票据是货币证券。票据是以货币作为给付标的的证券。票据上的权利，仅限定为一定数额金钱的支付。

7.票据是流通证券。票据权利可以通过交付或背书后交付而转让，无需通知原债务人，除非该票据上已有禁止转让的记载。

8.票据是提示证券。票据上的债权人请求债务人履行票据义务时，必须向债务人提示票据，否则债务人可以拒绝履行给付义务。

9.票据是返还证券。票据债权人在请求给付时，应将票据交还给债务人。票据债务人在履行给付义务后即收回票据，以免重复付款。

10.票据是无因证券。票据上的权利义务关系与产生票据的原因关系是分离的。票据债权人持有票据，即可行使票据上的权利，不必说明取得票据的原因，更不以票据原因的存在或合法为有效条件。除非该票据的原因关系和票据关系存在于同一当事人之间，则债务人得以原因关系对抗票据关系。（二）票据的作用

在涉外经济交往中，票据可以代替现金，作为流通手段和支付手段，大量地用于非现金结算和债务抵消。票据的使用可节约通货并降低流通费用，是异地交易中的最佳支付工具。票据又是商业信用的重要工具。出票人可以利用自己的信用，延期付款；持票人可以利用出票人的信用，将票据向银行贴现获取资金融通。二、票据当事人和票据法律关系（一）票据当事人

1.基本当事人和非基本当事人。票据当事人可分为基本当事人和非基本当事人。在票据签发时就已经存在的当事人为基本当事人。汇票和支票上有三个基本当事人，即出票人（Drawer）、付款人（Payer）和受款人（Payee）。本票因为其付款人就是出票人，所以只有出票人和受款人两个基本当事人。基本当事人是构成票据关系的必要主体，没有基本当事人或者基本当事人不全，票据均无效。

非基本当事人是在票据签发后通过各种票据行为加入到票据关系中的当事人，如背书人（Endorser）、被背书人（Endorsee）、票据保证人（Guarantor）等。

2.票据债权人和票据债务人。票据债权人是持有票据享有票据权利的人。票据债务人是因实施一定的票据行为而在票据上签名的人。票据债务人有主次之分，主债务人是负有付款义务的人，如汇票承兑后的承兑人、本票的出票人。次债务人是负有担保付款义务的人，如汇票、支票的出票人、背书人。票据债权人应先向主债务人行使付款请求权，被拒绝后，才可向次债务人行使追索权。

3.前手和后手。在票据流通转让时，对每一个当事人而言，在其之前进入转让关系的就是前手，在其之后进入转让关系的就是后手。例如，甲出票人签章后将汇票给乙，乙签章后又转让给丙。甲是乙、丙的前手，乙是丙的前手；乙是甲的后手，丙是甲、乙的后手。在票据转让中，所有前手都是后手的债务人，而所有后手都是前手的债权人。（二）票据法律关系

票据法律关系是指因票据的作成而产生的票据当事人之间的法律关系，包括票据关系和票据法上的非票据关系。

1.票据关系。票据关系是基于票据行为而发生的债权债务关系，如出票人与受款人或持票人之间的关系，受款人、持票人与承兑人、付款人之间的关系，背书人与被背书人之间的关系等。票据关系的内容可分为两类，一类是债权人的付款请求权和债务人的付款义务，另一类是债权人的追索权和债务人的偿付义务。

票据关系具有以下特点：（1）票据关系必须基于票据行为而产生；（2）票据关系与票据的基础关系相分离；（3）同一票据上有多种票据关系，各票据关系独立。

2.票据法上的非票据关系。票据法上的非票据关系是由票据法规定的，与票据行为有关但不是基于票据行为直接发生的法律关系。如因某种原因丧失票据上权利的持票人对出票人或承兑人行使利益返还请求权而发生的关系，票据上的正当权利人对于恶意取得票据人行使票据返还请求权而发生的关系等。

票据法中规定非票据关系是为了保障票据关系和票据权利。非票据关系中的权利不是票据权利，因此行使这些权利不需以持有票据为必要条件。

3.票据的基础关系。票据的基础关系是票据的实质关系，但与票据关系完全分离。票据的基础关系是民法上的非票据关系，是通过民事法律行为而产生的法律关系。票据的基础关系包括：（1）票据的原因关系。即因出票原因而产生的关系。如甲开一汇票代替现金向乙交付货款，该汇票的原因关系就是甲乙之间的货物买卖关系。（2）票据资金关系。即票据出票人与付款人之间约定为该票据付款的关系。如汇票出票人与付款银行签订承兑协议所建立的关系。另有票据准资金关系，存在于承兑人与付款人之间，参加付款人与被参加付款人之间，保证人与被保证人之间，是一种类似于资金关系的票据基础关系。（3）票据预约关系。是指票据当事人之间有了原因关系后，在发出票据前，就票据授受事宜确立的合同关系。如双方就票据的种类、金额、到期日等的约定，达成的协议，可存在于出票人和受款人之间，也可存在于背书人和被背书人之间。三、票据法的体系

西方各国的票据立法有其共同的特点，但也有比较大的差异，主要可分为三个法系。（一）法国法系

法国票据法规定在商法典中，票据仅指汇票和本票。注重票据的资金关系，强调票据代替现金输送的作用，没有把票据关系和基础关系严格分开，后经修改，才将票据关系和基础关系分开。（二）英国法系

票据指汇票、本票和支票，注重票据的流通作用和信贷作用。英国法系把票据关系和基础关系严格分开，即不问票据的对价关系或资金关系怎样，凡票据的善意取得人都可受到法律保护。（三）德国法系

德国票据法的基本原则与英国法大体相同，把票据关系和基础关系严格分开，而在一些具体形式上与法国法系相似，如德国、法国都不承认无记名式汇票，而英国则许可。德国法系在世界上影响较大，奥地利、意大利、瑞士、瑞典、挪威、荷兰、日本等国都采用德国法系。（四）有关票据的国际条约

为了消除国际票据流通和国际支付中产生的票据法律冲突，一些大陆法系的国家在国际联盟的主持下，于1930年通过《汇票及本票统一法公约》、《解决汇票、本票若干法律冲突公约》和《汇票本票印花税公约》，于1931年通过《支票统一法公约》、《解决支票若干法律冲突公约》和《支票印花税公约》。

目前，欧洲大多数国家、日本及部分拉丁美洲国家都已采用上述各项日内瓦公约，英美等国则以公约的规定与国内法差异太大而拒绝参加。联合国国际贸易委员会为促进各国票据法的统一，于1973年提出《国际汇票和国际本票公约》（草案）和《国际支票公约》（草案），并于1988年联合国第43次大会上通过。联合国的票据公约不具有强制适用的效力，其适用范围也仅限于“作为国际贸易结算手段”而使用的“国际票据”。（五）我国涉外票据的法律适用

涉外票据是指票据行为中，既有发生在中国境内又有发生在中国境外的票据。涉外票据法律适用的主要规定有：

1.我国缔结或者参加的国际条约优先适用，但我国声明保留的条款除外。我国票据法和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。由于我国还没有参加有关票据的国际公约，故公约对我国没有拘束力。但我国在制定票据法时，借鉴和吸收了公约中的许多合理规定，并在对外贸易结算中，有时也可适当参照日内瓦公约和联合国草案。

2.票据债务人的民事行为能力，适用其本国法。但如果依照其本国法为无行为能力或者限制行为能力而依照行为地法为完全行为能力的，适用行为地法。

3.票据出票时的记载事项，适用出票地法。但支票出票时的记载事项，经当事人协商也可适用付款地法。

4.票据的背书、承兑、付款和保证行为适用行为地法。

5.票据追索权的行使期限，适用出票地法。

6.票据丧失后，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法。四、票据法的一般规定（一）票据权利

票据权利是票据法赋予持票人的权利，即持票人有依票据记载的金额向票据债务人请求支付的权利。票据权利包含着两次请求权，第一次为付款请求权，第二次为追索权。

票据权利可以是从出票人处取得，从持票人处取得，或其他依法取得。票据权利的善意取得，是指持票人从无处分权人手中支付对价后的取得，且在取得时无恶意或重大过失。法律保护善意取得人的权利。

持票人行使票据权利，应当在票据当事人的营业场所和营业时间内进行，票据当事人无营业场所的，应当在其住所进行。

票据权利在下列期限内不行使即告消灭：

1.持票人对出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年，见票即付的汇票、本票，自出票日起2年；

2.持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月；

3.持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月；

4.持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。

持票人因超过票据权利时效或者因为票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。（二）票据行为

票据行为是指以发生、变更、消灭票据上一定权利义务为目的的法律行为，或者说是以承担票据债务为目的的法律行为。我国票据法规定的票据行为主要有五种：出票、背书、承兑、保证和付款。其中出票是基本票据行为，出票以外的其他行为是附属票据行为。

1.票据行为的有效条件。（1）票据行为人必须具有票据能力。无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人所作的票据行为无效，超越当事人行为能力的票据行为无效。因无票据能力而导致的票据行为无效，不影响同一票据上其他有效票据行为的效力。（2）票据行为人实施票据行为的意思表示必须自愿真实。行为人在受到欺诈、胁迫、恶意串通等外部因素的干扰，或因重大误解等导致意思表示有瑕疵，作出的票据行为无效或可以撤销。但票据行为人不得以该票据行为的无效或可撤销对抗善意第三人。（3）票据行为必须采取法律规定的书面形式。票据行为是要式行为。票据行为人必须按照法律规定，将法定内容记载于票据之上。缺少法定记载事项或出票人没有在票据上签章的，票据无效。（4）同一票据上如果有多个票据行为，各票据行为相互独立，不因其他票据行为的无效而受影响。

2.票据的记载事项。（1）绝对应记载事项。指票据法明文规定必须记载的事项，如果没有记载，票据即告无效。如表明票据种类的字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人的名称、受款人的名称、出票日期、出票人签章等。（2）相对应记载事项。指票据法上规定应记载，如果当事人不记载，则依照法律规定的方法予以确定，不使票据无效的事项。如票据上没有记载付款日期的，依照规定为见票即付；没有记载出票地的，以出票人的营业所、住所或经常居住地为出票地；没有记载付款地的，以付款人的营业所、住所或经常居住地为付款地（但德国票据法规定，汇票上既未记载付款地，又未记载付款人地址的无效）。（3）任意记载事项。指当事人可以在票据上记载也可以不记载，而不影响票据效力的事项，但它们一旦记载到票据上，即具有票据法上的效力，当事人必须受到约束。如出票人或背书人在汇票上注明“不得转让”的字样，其后手就不能将该汇票转让。（4）无效记载事项。指当事人可以记载票据法规定事项以外的其他出票事项，但这些记载事项不发生票据上的效力。如签发票据的原因或用途、该票据项下的有关凭证等。（5）禁止记载事项。指票据法规定不能在票据上记载的事项，记载后会使票据无效。如对付款的委托附加了某些条件，则此票据无效。

3.票据代理。票据行为允许由他人代理。票据代理除了适用民法中关于代理关系设定的所有规定外，还有以下特别规定。（1）票据代理必须是显名代理。代理人必须在票据上签章，并在票据上载明其代理关系。如果票据上没有记载他为代理人的文句，而他在票据上签了名，签名者将自负票据上的责任。（2）无权代理和越权代理的后果确定。无权代理人在票据上以代理人的名义签章的，由该签章人自己承担票据上的责任。代理人超越代理权限的，就其超越权限部分承担票据上的责任，未超越部分仍由被代理人负责。（三）票据抗辩

票据抗辩权是票据法赋予票据债务人在一定范围内对抗票据权利人请求的权利，即票据债务人因某些法定事由，对票据债权人拒绝履行票据债务的权利。票据抗辩包括：

1.物的抗辩。又称绝对抗辩，是指票据债务人以票据本身内容发生的抗辩事由而行使的抗辩。物的抗辩可以向一切票据债权人行使。如因票据欠缺法定形式要件或票据系伪造、变造而提出的抗辩。

2.人的抗辩。又称相对抗辩，是指票据债务人以与特定债权人之间发生的抗辩事由而行使的抗辩。如票据债务人可以向不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人行使抗辩。人的抗辩只能向特定债权人行使，不能对抗其他债权人。

根据票据法的规定，票据债务人是不能以自己与出票人或与持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人的，除非持票人明知这一抗辩事由的存在而恶意取得票据。如果持票人在取得票据时，已知票据债务人与出票人或持票人的前手之间存在抗辩事由，票据债务人可以持票人恶意取得票据为由，拒绝履行票据义务。（四）票据的伪造、变造和更改

1.票据的伪造。票据的伪造，是指假冒他人名义而为票据行为的行为，包括基本票据行为的伪造（出票的伪造）和附属票据行为的伪造（背书的伪造、承兑的伪造、保证的伪造）。

票据的伪造不产生票据法上的效力，伪造票据人将被依法追究刑事法律责任。但是，在伪造的票据上作有真实签章的其他人，要对自己所作的票据行为负责。

对于背书的伪造，英国法认为完全无效，被背书人即使是有对价地善意取得伪造背书的汇票，仍然不能享有正当持票人的权利。德国法及日内瓦公约则认为伪造背书不影响善意持票人的权利，付款人只需核对票据背书的连续性，而不承担调查背书真伪之责。我国票据法规定：“付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续性，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。”

2.票据的变造。票据的变造，是指没有票据变更权限的人以行使票据权利为目的，擅自变更票据上除签章以外的记载事项的行为。

票据经过变造后仍然有效，在票据记载事项变造之前签章的人，对原记载事项负责；在票据变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章，对原记载事项负责。

3.票据的更改。票据的更改，是指有更改权限的人更改票据上记载事项的行为。根据票据法规定，票据的金额、日期、受款人的名称是不得更改的，若有更改则票据无效。而其他记载事项，可以由原记载人进行更改，更改时必须由原记载人签章证明。（五）票据丧失及补救方法

票据的丧失，是指票据权利人没有抛弃票据的意思，而丧失对票据的占有。票据的丧失可分为绝对丧失和相对丧失。绝对丧失，即票据在物质上的灭失，如焚毁、撕毁等。相对丧失，即非因权利人的意思而失去占有，如遗失、被盗等。由于票据是完全有价证券和提示证券，票据的丧失不但使票据权利人无法行使权利，而且可能造成道德风险，各国票据法对票据丧失都有补救方法的规定。

各国票据法对票据丧失所采取的补救方法主要有两种。大陆法系的国家大多通过公示催告，宣告票据无效；英美法系的国家则多数主张通过诉讼行使权利。我国票据法对票据丧失规定有三种补救方法：挂失止付、公示催告和提起诉讼。

1.挂失止付。挂失止付是指持票人在遗失票据后，及时将票据丧失情况通知票据付款人，并请求停止付款的一种补救方法。收到挂失止付通知的付款人，应当暂时停止付款。

失票挂失止付通知应具备两个条件。（1）发出挂失止付者必须是真正的票据权利人；（2）票据权利人已经丧失票据，而且所失票据是有效票据。

失票人应当在通知挂失止付后3日内，向人民法院申请公示催告或提起诉讼。

2.公示催告。公示催告是指具有管辖权的法院根据失票人的申请，经过一定程序，宣告票据无效而使票据权利与票据相分离的一种制度。

申请公示催告必须具备下列条件。（1）申请的主体必须是按照规定可以背书转让的持票人，即票据丧失前的最后持有人；（2）申请的原因必须是可以转让的票据丧失，而且利害关系人处于不明状态；（3）必须向票据支付地的地方法院提出；（4）必须在通知挂失止付后3日内或在票据丧失后，向法院递交申请书。

公示催告的程序。（1）提出申请。失票人向有管辖权的法院提出公示催告申请。（2）法院审查。法院收到申请后，应立即进行调查。如认为符合受理条件的，即通知予以受理；认为不符合受理的，应在7日内裁定驳回申请。（3）公示催告。法院通过公告催促利害关系人申报权利。公示催告期间由法院根据具体情况决定，但不得少于60天。在公示催告期间，付款人应停止付款，转让票据权利行为无效。（4）权利申报。利害关系人应当在公示催告期间向法院申报权利。利害关系人一般是指善意持票人，申请人对其申报没有争议，公示催告程序结束；若有争议，法院将按票据纠纷适用普通程序审理。（5）除权判决。在公示催告期间无人申报权利或虽有人申报却被法院驳回的，公示催告申请人应自公示催告期间届满的次日起1个月内申请法院判决。法院根据申请作除权判决，宣告票据无效。逾期不申请判决，公示催告程序结束。除权判决生效后，失票人即可依此向票据债务人行使票据权利。

利害关系人因正当理由不能在判决前申报权利的，自知道或应当知道判决公告之日起1年内，可向作出判决的法院起诉。法院将按票据纠纷适用普通程序审理。

3.提起诉讼。根据票据法规定，票据丧失后，失票人可以在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后通过普通诉讼程序起诉，请求票据债务人履行付款义务。第三节　汇票、本票和支票一、汇票

汇票（Draft；Billof Exchange）是出票人向受票人开出的，委托受票人在见票时或在一定时间内，对收款人或其指定人或持票人无条件支付一定金额的书面凭证。汇票分为银行汇票和商业汇票。（一）汇票的出票

出票（Issue）是指出票人制作票据，将自己的真实意思表示依照法律规定记载在原始票据上，签章后交付给受款人的全部行为，即包括作成票据和交付两种行为。

1.作成汇票。作成汇票必须依法记载的事项，各法系和日内瓦公约的规定有所不同，大致包括以下七个方面。（1）标明“汇票”的字样。日内瓦公约和德国法系均要求汇票上必须有表明其为汇票的字样。我国汇票以统一格式印制，有“汇票”字样作标题。英美法等国则没有此种要求。（2）无条件支付的委托。汇票付款委托不能附加任何条件，如果出票人在票据上记载了受款人必须完成某种行为后才能给予付款，即为有条件支付，此汇票无效。在我国，无条件支付的委托通常以“凭票付”或“请于到期日无条件支付”等文句表示。（3）确定的金额。汇票上所记载的金额必须是确定的，而且要以大写和小写同时记载。如果票据金额的大写数目与小写数目不一致，各国法律有不同的规定。德国、意大利、瑞士等国法律都规定以数额较少者为准，而英美等国法律则规定以大写金额为准。我国则认定该票据无效。（4）付款人的名称。票据付款人是受出票人委托向受款人支付票据金额的人。汇票的付款人一般为出票人以外的第三人（银行、公司或其他商人）。以出票人自己为付款人的汇票，称为“对己汇票”，或“己付汇票”，有些国家（如瑞典、挪威等国）把它作为本票，有的（如日内瓦公约、日本等）视为汇票，而英、美、法等国则认为持票人可以选择把它作为汇票或作为本票。如果汇票上记载的付款人不止一个，受款人可以选择其中任何一个付款人要求支付汇票全部金额，但不能要求各付款人分别支付部分金额。当其中一个付款人付款后，其他付款人就免除了付款责任。（5）受款人的名称。受款人是票据最初的权利人，即汇票上的第一债权人，故应当记载。我国和其他许多国家及日内瓦公约都不准许无记名的汇票。英美法系的国家则规定可以有无记名式汇票。（6）出票日期。出票日期是指汇票签发时所记载的年月日，不是指汇票实际发出的时间。我国和大多数大陆法系国家及日内瓦公约都规定汇票必须记载出票日期。汇票的出票日期有多种作用，比如，可以此判定出票人出票当时有无行为能力；可确定出票后定期付款的汇票的到期日；可确定见票后定期付款的承兑提示期限；可确定利息起算日。英、美、法等国允许不记载出票日期的汇票仍然有效，也不规定提示承兑或付款的期限，但都要求必须在合理期间内提示，否则付款人可以拒绝。（7）出票人签章。出票人签章为汇票成立的绝对条件，汇票经出票人签章后才能生效。我国票据法规定汇票签章为签名、盖章或签名加盖章。出票人签章，一般是一个人，如果有两人以上各自签章，应负连带责任。

除了以上7项绝对应记载事项外，汇票上还可记载一些相对应记载事项、任意记载事项，及无效记载事项，但不能记载禁止记载事项。（二）背书

背书（Endorsement）是指持票人在票据的背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。持票人在将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使时，应当背书并交付汇票。转让汇票在背面签章的人称为背书人，接受背书转让的人称为被背书人。汇票经背书转让后，背书人对包括被背书人在内的一切后手担保该汇票的被承兑或付款。如果汇票的承兑人或付款人拒绝承兑或者付款，任何后手都可以向前手背书人行使追索权。

背书不得附有条件。背书若附有条件，所附条件不具有票据上的效力。将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给2人以上的背书无效。背书可分为非转让背书和转让背书两种。

1.非转让背书。非转让背书，是指具有转让权利外的其他目的的背书。主要有以下两种。（1）设质背书。是指背书人以设定质权为目的所为的背书。被背书人是质权人，取得的只是质权，所以票据权利并不因设质背书而发生转移。被背书人只有依法实现其质权时，才可行使票据权利；（2）委托取款背书。简称委托背书，是指背书人以委托他人代为取款为目的所为的背书。被背书人是代理人，得到的只是代理取款权，对票据无处分权。委托背书的被背书人不得再作转让背书，但可以再作委托取款背书，委托他人代为取款。

2.转让背书。转让背书，是指以转让票据权利为目的的背书。通常背书多属此类，又可分为一般转让背书和特殊转让背书。（1）一般转让背书。包括以下两种。

①完全背书。又称正式背书或记名背书，是指背书人除自己签章外，同时写明被背书人的名称，或者在被背书人名称之后再加上“或其指定人”（Or Order）字样。完全背书不影响被背书人再次背书转让汇票。

②不完全背书。又称略式背书或空白背书，是指背书人仅自己签章，而不写出被背书人的名称。取得空白背书汇票的持票人可以不作背书直接转让，就不必负担票据上的任何责任，其该负的责任将由前背书人承担。但该持票人如果在前背书人签章后面加注了自己的名字，则空白背书又变成记名背书，他本人将承担背书人的一切责任。如果他只在空白内记载受让人为被背书人，空白背书也变成记名背书，但他因为没有签章，可以不负票据上的责任。国际统一票据法和西方大多数国家都承认不完全背书，我国因票据制度尚处初级阶段，至今仍要求票据以背书转让必须记载被背书人名称。（2）特殊转让背书。包括以下四种。

①禁止背书。是指背书人在背书时记载了禁止票据再转让文句的背书。背书人禁止转让的效力不如出票人禁止转让强。出票人禁止转让，该票据就再也不能转让。背书人禁止转让，被背书人仍可转让，但是该背书人只对其直接被背书人负责，对被背书人的后手不负保证责任，而继续转让的被背书人要对其后手负责。

②回头背书。又称还原背书、回环背书，是指以票据上的债务人为被背书人的背书。回头背书使票据债权人和债务人合而为一，但为了促进票据流通，不能以债的混同而消灭债务。回头背书的被背书人在票据到期前，可再背书转让。回头背书的持票人为出票人时，对其前手无追索权。

③无担保背书。是指背书人在背书时记载了不负担保责任文句的背书。如此，背书人即可对任何人不负担保票据责任。我国票据法不承认无担保背书。

④期后背书。是指在一定期限后所作的背书，包括在票据到期日以后所作的背书和在作成拒绝证书后或者在作成拒绝证书期限届满后作成的背书。我国票据法不承认期后背书。

3.背书的效力。（1）转移力，即票据权利转移的效力。背书成立，票据上的一切权利皆因背书而转移给被背书人；（2）担保力，即票据责任担保的效力。背书人因背书而对其后手负担保承兑和担保付款的责任；（3）证明力，即票据权利证明的效力。票据权利的有效转移，可以背书的连续证明。所谓背书连续，是指从最初的受款人到最后的被背书人，在票据上的背书签章都依次前后衔接而不中断。背书连续足以证明持票人为正当权利人。（三）承兑

承兑（Acceptance）是指汇票付款人承诺在票据到期日支付票面金额，而将此意思表示在汇票上的行为。承兑是汇票特有的制度，本票和支票都无须承兑。付款人承兑后，即为承兑人，是汇票的第一债务人，对持票人负有如期无条件付款的责任。

1.提示承兑。承兑必须先由持票人提示。提示承兑是指汇票的持票人向付款人出示汇票，并要求付款人承诺付款的行为。西方国家一般采取自由提示原则，持票人可以在汇票到期日前提示承兑，也可以在到期日直接要求付款，除非受到出票人或背书人的明确限制。我国票据法规定：定日付款或者出票后定期付款的汇票，持票人应在汇票到期日前提示承兑；见票后到期付款的汇票，持票人应自出票日起1个月内提示承兑；见票即付的汇票无须承兑。汇票未按期提示承兑的，持票人丧失对其前手的追索权。

付款人收到持票人提示承兑的汇票时，应当向持票人签发收到汇票的回单。回单上应记载提示承兑日期并由付款人签章。付款人对该汇票是承兑还是拒绝承兑，应当自收到提示承兑的汇票之日起3日内作出决定。付款人可以利用这3天时间查阅账目，了解出票人的资金情况，或与出票人联系，确认汇票的真伪。

2.承兑的格式。承兑是要式行为，付款人承兑时，必须在汇票正面记载下列事项。（1）“承兑”字样。可以用“照兑”、“照付”等同义文字。（2）付款人签章。这是承兑人承担支付义务的重要依据。（3）见票后定期付款的汇票，应当在承兑时记载付款日期。

承兑日期是相对应记载事项，承兑时没有记载，不影响承兑的效力，并可以自付款人收到提示承兑的汇票之日起的第3日为承兑日期。

承兑是不能附加条件的，付款人如果对承兑附了条件，应视为拒绝承兑。（四）保证

票据保证（Guaranty）是指由票据债务人之外的人，为担保票据债务的履行，以负担同一内容的票据债务为目的所作的一种票据行为。

1.汇票保证的特征。（1）汇票保证是一种附属的票据行为。其附属性指票据保证是以被保证的债务在形式上有效为前提，并在已经作成的汇票上进行。它对出票行为和被保证债务有附属性。（2）汇票保证是一种独立的票据行为。其独立性指只要被保证人的债务并非因汇票记载事项欠缺而无效，即使被保证人的债务由于欠缺相应的民事行为能力或伪造签章等事由而归于无效，保证人的票据责任仍不能免除。（3）汇票保证是一种要式行为。必须依照法定的方式进行，即记载在汇票或者粘单上，并按票据法规定的事项记载。（4）汇票一经保证，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期得不到付款的，持票人便可要求保证人履行付款义务，即使持票人未向被保证人起诉而被保证人有清偿能力，保证人也不得行使先诉抗辩权而加以拒绝。保证人清偿票据债务后，可以代位取得持票人的追索权。

2.汇票保证的格式。（1）表明“保证”的字样，包括同义文字，如“担保”、“保兑”等。日内瓦公约承认略式保证，即保证人只要在票面签名，即需承担保证责任。（2）保证人名称和住所。此项为我国特有，其他国家票据法和日内瓦公约未见规定。（3）被保证人的名称。为相对应记载事项，如未记载，已承兑的汇票，以承兑人为被保证人；未承兑的汇票，以出票人为被保证人。（4）保证日期。为相对应记载事项，若无记载，出票日期为保证日期。（5）保证人签章。日内瓦公约规定付款人和出票人不能作为保证人在票面签章。（五）付款

付款（Payment）是指汇票的付款人向持票人支付汇票金额的清偿行为。付款人按票面金额全部支付的，为全部付款，票据关系全部消灭；支付的金额不足票面金额的，为部分付款，已清偿部分的票据关系得以消灭，未清偿部分的票据关系继续存在。我国法律不允许部分付款。

1.付款提示。汇票付款也需要提示。持票人应在规定期限内向付款人出示汇票，要求对方付款。对提示付款的期限，各国票据法有不同的规定。如大陆法系国家一般规定，见票即付的汇票，提示付款期间为自出票之日起1年；定日付款的汇票、出票后定期付款的汇票和见票后定期付款的汇票，提示付款期间为到期日及其后的两个营业日。英美等国则规定，见票即付的汇票应在出票后或者背书后的合理期间（依票据实务中当事人习惯的时间而定）内提示付款，其他汇票应在到期日提示付款。

我国票据法规定：见票即付的汇票，自出票日起1个月内向付款人提示付款；定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起10日内向承兑人提示付款。持票人通过委托银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款，与持票人亲自向付款人提示具有同样的法律效力。

2.支付票款。持票人在规定期间内提示付款，付款人就必须在当日足额付款。持票人获得付款后，应当在汇票上签收，并将汇票交给付款人。

持票人因故没有在规定期间提示付款，经说明原因后，承兑人或者付款人仍应继续对持票人承担付款责任。对定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，付款人在到期之日前付款的，由付款人自行承担所产生的责任。（六）汇票的追索权

追索权是指汇票到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因时，持票人对于其前手有请求偿还票据金额、利息及其他费用的权利。行使追索权的，除持票人外，已为清偿票据债务的被追索人（背书人、保证人等）可获得再追索权。

1.行使追索权的实质要件。行使追索权的实质要件，是指追索权发生的法定原因，包括：（1）汇票到期被拒绝付款；（2）汇票被拒绝承兑；（3）承兑人或者付款人死亡、逃匿；（4）承兑人或者付款人被依法宣告破产或者因违法行为被责令停止业务活动。

原因（1）产生到期追索权，原因（2）、（3）、（4）产生期前追索权。

2.行使追索权的形式要件。行使追索权的形式要件，是指持票人行使追索权必须采取的法定方式。即要求持票人必须先履行一定的手续保全追索权，使其不致丧失。保全手续包括：（1）在法定期限内提示承兑或提示付款。未经提示的汇票，持票人丧失对其前手的追索权，除非因法定事由使持票人无法提示；（2）在法定期限内作成拒绝证明，或者依法取得其他相关证明。持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的，承兑人或者付款人必须出具拒绝证明，或者出具退票理由书。持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者其他合法证明的，丧失对其前手的追索权。承兑人或者付款人未出具拒绝证明或者退票理由书，使持票人无法及时行使追索权而造成损失的，应当承担法律责任。

3.行使追索权的程序。（1）通知拒绝事由。持票人自收到被拒绝承兑或者拒绝付款的有关证明之日起3日内，将被拒绝事由书面通知其前手；其前手应当自收到通知之日起3日内书面通知其再前手。持票人也可以书面分别通知汇票各债务人。

拒绝事由通知在有些国家被视为行使追索权的要件，如英国票据法规定，持票人不按时发出通知，即丧失其对所有前手的追索权。我国票据法则规定，持票人未按规定期限通知的，仍可行使追索权。不过，他应该赔偿因延期通知给其前手或者出票人造成的损失，所赔偿的金额以汇票金额为限。（2）确定追索对象。汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人都可作为追索对象，持票人可以不按照票据债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他票据债务人仍可行使追索权。（3）请求偿还。持票人可请求被追索人支付包括被拒付的汇票金额、利息和追索费用在内的全部金额。被追索人对追索人进行清偿后，可以向其他票据债务人行使再追索权，请求其他票据债务人支付包括已清偿的金额、利息和再追索费用在内的全部金额。（4）受领追索金额。追索人或再追索人受领追索金额后，应当向清偿债务的人交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。被追索人清偿票据债务后，其责任解除。二、本票

本票（Promissory Note）也称期票，是由出票人签发的，约定于见票时或指定日期，由自己无条件支付给受款人或其指定人一定金额的书面凭证。本票可分为银行本票和商业本票，我国票据法上的本票专指银行本票。（一）本票的特征

本票除了具有票据的一般法律特征外，又有其自身的特点：

1.本票的基本当事人只有两人，即出票人和受款人。本票的出票人直接向受款人承担付款责任。而汇票、支票都有三方当事人，出票人通常不直接付款。

2.本票是出票人无条件支付的一种承诺。本票的出票人承诺向受款人或持票人按票面金额无条件支付，而汇票的出票人委托付款人按票面金额无条件支付，是一种命令或指示。

3.本票是无因证券，但这种无因性不是绝对的。表现为签发本票必须有真实的交易关系或债权债务关系，必须给付对价等。

4.本票是流通证券，但本票的转让只能以背书方式转让，不允许单纯交付转让。（二）本票的出票

本票的出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源，并保证支付。各国票据法对本票出票人的资格都有严格规定，要求本票出票人承担与汇票承兑人基本相同的责任。我国票据法规定，本票出票人资格由中国人民银行审定，具体办法由中国人民银行规定。

1.根据我国票据法规定，本票必须记载的事项为：（1）表明“本票”的字样；（2）无条件支付的承诺；（3）确定的金额；（4）受款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。

日内瓦公约及大陆法系国家在这方面的规定大致和我国相近，英美法系则有较大的差异，如上述（1）、（4）、（5）事项，英美法都不认为是本票有效的基本要件，不记明并不影响本票的效力。

2.相对应记载事项为以下两方面。（1）付款地。本票应清楚、明确地记载付款地，但如果没有记载，该本票仍然有效，并推定出票人的营业场所为付款地；（2）出票地。本票的出票地对确定法律适用有重要意义，应清楚、明确记载。但如果没有记载，该本票仍然有效，并以出票人的营业场所为出票地。（三）本票的见票

本票的见票是指本票的持票人在规定期限内，向出票人提示本票，由出票人在本票上记载“见票”字样、见票日期并签章的票据行为。本票的出票人在持票人提示见票时，必须承担足额付款的责任。见票是本票特有的制度，相当于汇票的承兑。不过，承兑是为了确定汇票付款人是否承担付款责任，而见票则是为了确定本票的付款日。各国票据法对见票提示期限有不同的规定，有些国家还允许当事人事先约定。我国规定的见票提示期限（即付款期限）最长为出票之日起2个月，当事人不得变更。

本票见票的效力，除确定到期日外，还在于持票人在出票人见票拒绝时可取得有关的拒绝证明。本票的持票人未在规定期限提示见票的，丧失对出票人以外的前手的追索权。

本票在其他方面的制度，与汇票基本一致，因此有关汇票的背书、保证、付款和追索权行使等规定，都可适用于本票。各国票据法一般也只对汇票作详细的规定，而对本票则较为简略。三、支票

支票（Check；Cheque），是由出票人签发的，委托银行或其他金融机构为付款人，于见票时无条件支付一定金额给受款人或持票人的书面凭证。我国的支票只有现金支票和转账支票两种。（一）支票的特征

支票除了具有票据的一般法律特征外，又有其自身的特点：

1.支票的付款人限于银行或者其他金融机构；

2.支票为见票即付的票据；

3.支票只能作为支付工具，不能作为信用工具。（二）支票的出票

支票的出票人必须在银行开立支票存款账户。开立支票存款账户，申请人必须使用其本名，并提交证明其身份的合法证件。开立支票账户和领用支票，申请人应当有可靠的资信，并存入一定的资金，同时预留其本名的签名和印鉴。

1.支票必须记载的事项为以下几个方面。（1）表明“支票”的字样；（2）无条件支付的委托；（3）确定的金额；（4）付款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。

此外，付款地和出票地为相对应记载事项，若未记载，推定方法同本票，支票仍然有效。

2.空白支票。空白支票，又称“空白授权支票”，是指持票人只在支票上签章，而将其他应记载事项授权给持票人补记的支票。根据票据是要式行为的特性，空白支票严格讲来当属无效，但在实际经济活动中却又难以避免，所以各国票据法大多对空白票据网开一面。

我国票据法规定，支票上未记载金额和收款人名称的，可以由出票人授权补记，即有限制有条件地承认空白支票的合法性。而且，空白支票必须在补记以后才能使用，这样和绝对应记载事项的规定就不相矛盾。在我国，空白汇票和空白本票仍为法律所不许。（三）支票的付款

支票是见票即付的证券，不得另行记载付款日期。支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款，异地使用的支票提示付款的期限由中国人民银行另行规定。超过提示付款期限，付款人可以拒绝付款。

如果出票人在付款人处的存款足以支付支票的金额，付款人就必须在持票人提示当日足额付款；如果出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额，即为空头支票，付款人可以退票拒付；如果出票人签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票，付款人也可以退票拒付。

持票人在付款人处提示付款遭到拒绝，可以请求出票人承担责任，出票人必须按照签发的支票金额承担保证付款的责任。

付款人依法支付票面金额后，对出票人不再承担受委托付款的责任，对持票人不再承担付款的责任。但是付款人以恶意或者有重大过失付款除外。

国外有许多国家允许当事人之间订立透支合同，出票人可在一定限额内透支签发支票，这种空头支票实质相当于临时贷款。而有些国家则认为空头支票属违法行为，主张处以罚款，甚至予以刑事制裁。我国也不允许空头支票的合法存在。对于空头支票，银行除退票外，并按票面金额处以5%的罚款；屡教不改的，停止其向收款人签发支票；数额较大，情节严重的，以诈骗论处，依法追究刑事责任。

支票在其他方面的制度，与汇票基本一致，因此有关汇票的背书、付款行为和追索权的行使等规定，都可适用于支票。

思考题

1.为了避免涉外支付中因计价货币升值或贬值造成的额外损失，当事人可在合同中事先规定的货币保值条款有哪几种？

2.简述票据的性质和作用。

3.票据的基础关系指什么，主要包括哪些关系？

4.什么是票据抗辩，票据抗辩包括哪几种？

5.世界各国对票据丧失所采取的补救方法有哪些，我国法律是如何规定的？

6.什么是票据的追索权，持票人行使追索的实质要件和形式要件有哪些？

7.名词解释：汇率保值条款、黄金条款、物价保值条款、特别提款权、票据关系、票据权利、票据行为、汇票、本票、支票、前手、后手、公示催告、委托背书、完全背书、禁止背书、回头背书、承兑、拒绝证书、见票、空白支票、空头支票。第七章　涉外支付方式的法律规定第一节　涉外支付方式概述

对外货物买卖中的支付方式主要有三种，即直接支付、托收和信用证。一、直接支付

直接支付是涉外贸易中最简单的支付方式，通常是指由买方按约定的条件和时间，通过银行或其他途径将货款汇付给卖方的支付方式。由于银行在这种支付方式中只代办汇款业务，对货款的收付不承担任何责任，实质上并没有介入，因此等于是买方的直接支付。

根据买方在汇付时所采用的通讯手段不同，直接支付可分为：（一）信汇

信汇（Mail Transfer, M/T）是由买方将货款交付给当地的汇出银行，由汇出银行通过邮件寄送付款指示给卖方所在地的汇入银行，委托汇入银行向卖方付款。（二）电汇

电汇（Telecommunicated Transfer, T/T）是由买方将货款交付给当地的汇出银行，由汇出银行通过电报、电传发送付款指示，或通过[1]SWIFT系统，即银行间的电子计算机系统发送付款指示给卖方所在地的汇入银行，委托汇入银行向卖方付款。（三）票汇

票汇（Demand Draft, D/D）是由买方开具一份以卖方为受款人的汇票，通过邮件寄送给卖方，由卖方或者其指定人持票向指定的付款人要求付款。

直接支付的优点是简便，费用较低，缺点是风险较大。采用信汇或票汇方式，买方要冒邮件中途丢失的危险，尤其是票汇，一旦被他人恶意取得，伪造签名进行提款，买方将遭受重大损失。电汇虽然避免了中途丢失的风险，但由于银行在汇付过程中对货款的收付不承担任何责任，买方还将自己承担卖方是否按合同要求发货的风险。因此，汇付通常只适用于小额贸易或支付佣金等。大宗贸易，除了对方态度友好，资信可靠，且已经与我建立了密切业务关系外，都必须谨慎采用。

在外贸实践中，买方直接付款一般有三种做法。

1.订货付款。买方在订货时预付全部或部分货款。这种做法对卖方非常有利，在涉外支付中不普遍，一般在卖方按买方特殊要求制造出口商品时，才坚持采用这种付款条件。

2.见单付款。买方在收到货物装运单据后，按合同规定将货款汇付给卖方。这种做法对卖方不利，如果买方收到单据后拒绝付款或迟延付款，卖方就会因此遭受损失。

3.交单付款。买方付款和卖方交单同时进行，双方都不吃亏，但付款用汇付方式就比较困难。通常是在工厂交货或铁路交货条件下，以交单付现或交货付现完成交易。二、托收

托收是由卖方开具以买方为付款人的汇票，委托银行向买方收取货款的一种支付方式。国际商会在1978年制定的《托收统一规则》（即《322号规则》）旨在将托收中各方权利义务规范化，在各国被广泛采纳。我国于1994年加入国际商会，而在此之前实际上早已采纳此规则。

根据《托收统一规则》中的定义：“托收是银行根据指示为以下目的接受处理规定的单据：（1）得到承兑或付款；（2）在得到承兑或付款时交付单据；（3）按其他条款或条件交付单据。”这里所指的单据包括金融单据和商业单据。

金融单据是指汇票、本票、支票、支付数据或其他可以获得货币支付的相似单据；商业单据是指发票、装运单据、物权凭证及其他非金融单据。（一）托收的特点和种类

1.托收的特点。托收的重要特点是：无论托收银行或者代收银行对汇票的付款人拒付或拒绝承兑都不承担任何义务或责任，它们的责任只限于及时向付款人提出汇票，并在遭到拒绝时及时将详细情况通知卖方。至于卖方能否按时收回货款，全凭买方的商业信誉，银行并不给以任何保证。因而，托收是一种以商业信用而不是以银行信用为基础的支付方式，采用这种支付方式，对卖方有较大的风险。

2.托收的种类。托收可以分为光票托收和跟单托收两种。（1）光票托收。光票托收，是指卖方只开具汇票交给银行，委托银行向买方收款，不附带任何装运单据。光票托收是金融单据的托收，不附有商业单据，商业单据由卖方自己直接寄给买方。这种托收风险较大，卖方的货已运出，单据也寄出，货物的所有权已经转移，而汇票不一定被接受。所以只有买方十分可信，或总公司与分公司之间才会使用，或者用于收取货款尾数、佣金等小额费用。（2）跟单托收。跟单托收，是指卖方不仅开具汇票，而且附带将提单、保险单、发票等商业单据一并交给银行，委托银行向买方收款。买方要取得提单等商业单据，必须先向银行付清货款，这样在买方未付款前，货物的所有权仍在卖方手里，比光票托收安全。

根据交单条件的不同，跟单托收还可分为付款交单（D/P，即买方付款后交单）和承兑交单（D/A，即买方承兑后交单），并有即期和远期之分。

对于卖方而言，即期付款交单最为安全，远期承兑交单最不安全。在出口贸易中，有时会发生货物先于付款日到达目的港的情况，买方以不及时提货要承担罚款为由，向银行借单提货。卖方若授权银行借单，以后买方可能不付款的风险就将由卖方自己承担，托收行不再负任何责任。此种情况应尽量避免，实在无法避免，最好采取凭信托收据借单提货的方式，即要求买方提供书面的或实物的信用担保作为借单的前提条件。（二）托收当事人

1.托收的当事人，主要有四种。（1）委托人，即委托银行办理托收业务的客户。通常是货物买卖合同的卖方、出口商。（2）托收行，或称委托行，即接受客户委托办理托收业务的银行。通常为卖方所在地的银行。（3）代收行，或称代理行，即接受托收行委托代其向付款人收款或提示单据的银行。通常为买方所在地的银行。（4）付款人，即代收行向其提示单据，要求付款的对象。通常为货物买卖合同的买方。

2.托收当事人之间的法律关系。（1）委托人与付款人之间的买卖合同关系。这是产生托收关系的原因和基础。托收如果遭到拒绝，委托人仍有权直接向付款人追索。（2）委托人与托收行之间的委托代理关系。委托人在托收行填写的“托收委托书”，是双方的代理合同，其中明确规定了托收指示和双方的责任范围。托收行应按委托书的规定办理托收事宜，收取托收费用，若违反规定使委托人受损，要承担责任。（3）托收行与代收行之间的委托代理关系。代收行应按照托收行的指示，及时向汇票上的付款人提示承兑或提示付款，若遭拒绝应及时通知托收行，否则将对因此产生的损失承担责任。

至于委托人和代收行，代收行和付款人之间则不存在直接的合同关系。（三）托收的基本程序

1.委托人填写托收委托书发出托收指示，并将汇票、提单等有关单据交付托收行。

托收委托书的内容主要包括：（1）委托人和付款人的名称、地址；（2）托收的金额和币种；

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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