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“明为联营、实为借贷”情形应该如何认定和处理？试读：
“明为联营、实为借贷”情形应该如何认定和处理？
作者：编辑部排版：skip本书由北京法讯网络技术有限公司2015授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —“明为联营、实为借贷”情形应该如何认定和处理？【案件事实】
西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保公司借款担保合同纠纷案
原告：西安市商业银行
被告：健桥证券股份有限公司
2004年6月7日，西安商行与健桥证券签订资金拆借合同一份，约定：拆出单位为西安商行即甲方，拆入单位为健桥证券即乙方，拆借金额为3603万元，拆借期限7天，即自2004年6月10日至2004年6月17日；拆借利率为6.6%，拆借用途为弥补头寸。合同还约定：甲方拆出资金，乙方归还资金，均要按下列规定划款：同城划款在起（止）息日下午4:00前划至对方账户，跨地区划款通过人民银行在起（止）息日上午9:30前采用电子联行或加急电汇汇至对方账户，以保证汇款单当天到账，如不按上述要求执行，影响资金按时到账而造成的损失，由违约方承担；乙方必须按时足额归还拆借本息，如发生逾期，就逾期金额除按规定利率计收利息外，从逾期之日起每日按万分之五加收罚息，由乙方主动划付甲方；拆借资金利随本清等。同日，担保公司向西安商行出具担保函，愿为上述资金拆借合同项下全部本金及利息的偿还承担连带保证责任。上述合同签订后，西安商行在同月10日以电汇方式，向健桥证券划付资金3603万元。合同到期后，健桥证券未按合同约定还款，担保公司亦未向西安商行偿还拆借资金。2004年11月11日，西安商行催收无果，遂向陕西省高级人民法院提起诉讼，请求判令健桥证券、担保公司依约归还西安商行拆借资金本金3603万元及截止给付之日的利息及罚息，并判令其承担本案全部诉讼费用。
【争议焦点】
本案的争议焦点是：如何认定作为整个案件基础的同业拆借合同之效力？
【裁判理由及判决结果】
一审判决及理由：
陕西省高级人民法院经审理认为：本案争议的焦点是该资金拆借合同是否有效。依据有关法律规定，同业拆借是银行、非银行金融机构之间相互融通短期资金的行为。本案中，西安商行及健桥证券的资金拆借属银行与非银行金融机构之间的同业拆借。《商业银行法》第46条规定：“同业拆借应当遵守中国人民银行的相关规定。”中国人民银行于1997年6月6日发出的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第3条第2~3项规定：“各证券公司的拆入资金期限不得超过1天，拆入资金总额不得超过该机构实收资本金的80%，拆入资金只能用于头寸调剂，不得用于证券交易”,“任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国同业拆借市场（包括各地融资中心）进行，禁止一切场外拆借行为”。由此可见，作为证券公司为了弥补头寸，在与银行间进行的同业拆借业务中仅有1天的资金拆入期限，且拆借行为必须通过全国同业拆借市场（包括各地融资中心）进行。西安商行与健桥证券约定的拆借期限为7天，且未通过全国同业拆借市场进行，而是西安商行直接将拆借资金汇入健桥证券的账上。故该资金拆借合同不仅违反了中国人民银行上述规定，而且也违反了国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》第17条第1款的有关规定，因此，西安商行与健桥证券签订的资金合同，因内容违反国家金融法律法规强制性规定，应认定为无效。对于合同无效，双方均有过错，依法应承担相应的过错责任。健桥证券应将拆入的本金3603万元予以返还，并应按中国人民银行同期贷款利率向西安商行计付该资金占用期间的费用。西安商行要求判令健桥证券依约支付利息及罚息的诉讼请求依法应予驳回。健桥证券因合同无效不支付合同约定利息的抗辩理由虽然成立，但应支付占用该资金期间的费用。
因主合同无效，担保合同亦无效。担保公司虽不承担连带保证责任，但作为专业的担保公司，应当知道健桥证券不具有全国银行间同业市场成员资格，不能进行为期7天的同业拆借业务，其仍出具担保函，愿意对健桥证券的拆借行为承担连带保证责任，因此，对保证合同的无效负有过错，依法应承担相应的民事责任，即对健桥证券的上述债务不能清偿部分承担1/3的连带赔偿责任。担保公司因合同无效不承担保证责任的抗辩理由成立，但其赔偿责任依法不能免除；担保公司认为《担保函》仅为担保意向，没有签订正式的《担保合同》，也无董事会决议，所以担保行为应为无效的抗辩理由属对担保合同的理解有误，不能成立；担保公司认为西安商行未能在法定的保证期间内向保证人主张权利及2004年11月11日立案，2004年11月23日交费，西安商行无缓交申请，应视为自动撤诉的抗辩理由，因与客观事实不符而不能成立。
该院依据《合同法》第52条第1款第5项，《担保法》第5条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条、第9条的规定，判决：（1）西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同及担保公司向西安商行出具的担保函无效；（2）健桥证券在该判决生效后10日内向西安商行归还本金3603万元，并应按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用费（自2004年6月10日起至该判决生效之日止），逾期履行，按照《民事诉讼法》第232条的规定执行；（3）担保公司对健桥证券上述债务不能清偿部分承担1/3的连带赔偿责任；（4）担保公司向西安商行承担赔偿责任后，在承担赔偿责任的范围内可向健桥证券追偿；（5）驳回西安商行的其他诉讼请求。一审案件受理费190，160元，由健桥证券负担。
二审判决及理由：
西安商行不服原审法院上述民事判决，遂提起上诉，称原审判决适用法律明显错误，判处不当。最高人民法院认为，本案二审西安商行与健桥证券、担保公司之间争议的焦点问题仍然是资金拆借合同及担保合同的效力问题。
原审法院认定资金拆借合同无效的主要理由如下：一是西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同的期限超过了中国人民银行的规定；二是该拆借行为未通过全国同业拆借市场进行。原审法院上述理由的依据是中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》和国务院《金融违法行为处罚办法》的规定。中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》在规范性文件位阶上属于部门规章，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，该通知作为行政规章不能作为确认合同无效的依据。国务院《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，该办法第17条规定金融机构从事拆借活动，如果具有资金拆借超过最长期限、在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的行为，应当受到暂停或者停止该项业务，没收违法所得等处罚。可以看出，该条规定与合同效力没有关系，故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效。原审法院认定西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同错误，应予纠正。
西安商行与健桥证券签订资金拆借合同后，健桥证券将拆借所得资金用于合同所约定的弥补头寸，并不存在利用银行资金进行证券交易的行为，故西安商行与健桥证券之间的拆借行为是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家利益和社会公共利益，双方之间的资金拆借合同应当认定为有效。担保公司出具担保函，明确表示对上述资金拆借合同承担连带保证责任，在主合同有效，担保合同亦不存在其他无效情形的情况下，担保公司的保证责任不应免除。健桥证券在合同已经实际履行，即得到亟需的款项后，作为还款义务人无正当理由未在约定的期限内还款，担保公司未按照约定承担连带保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，但健桥证券和担保公司反以资金拆借超过法定期限等理由主张合同无效于法无据，并有违诚实信用原则，不应得到支持。
综上分析，西安商行的上诉理由成立，最高法院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。最高院依照《民事诉讼法》第153条第1款第2项的规定，判决如下：（1）撤销陕西省高级人民法院（2005）陕民二初字第2号民事判决；（2）健桥证券股份有限公司于本判决生效之日起10日内偿还西安市商业银行本金3603万元及利息，逾期罚息按照中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准分段计付；（3）西部信用担保公司对健桥证券股份有限公司上述债务承担连带清偿责任；（4）西部信用担保公司向西安市商业银行承担担保责任后有权向健桥证券股份有限公司追偿。一、二审案件受理费各190，160元，由健桥证券股份有限公司承担。本判决为终审
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]