唐律与唐代法制考辨(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：钱大群

出版社：社会科学文献出版社

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唐律与唐代法制考辨试读：

从“考证”说起

另一种考证是观点性的考证。这种考证与上一类考证相同的根本点仍是凭材料说话，不同之点在于其主要出发点不是要向读者展示某领域缺失的史料，而是引用新的或已发现的史料来阐述一种新的或与既有观点不同的观点与主张。这类考证书，其书可能名之曰“考”，也完全可不以“考”为名。如蔡枢衡先生的《中国刑法史》，是该领域重要的考证书，因为其著作的基本方法是以充实而有力的史料作论证，而不是一般的泛论。其实，这一类考证，有时也以“论”或“研究”为其书名。陈寅恪先生的《隋唐制度渊源略论稿》，虽冠有“论”字，而只要观其书，就毫无疑问地会判定是考证著作。陈氏在“叙论”中说：“兹综合旧籍所载及新出遗文之有关隋唐两朝制度者”，“约略参酌隋唐史志及《通典》《唐会要》诸书，而稍为增省分合，庶几不致尽易旧籍之规模，亦可表见新知之创获”。王永兴先生考证唐代国家机关内部行政监察的专书也称为《唐勾检制研究》而未冠以“考”。从方法运用上说，我国历史上的“会要”书及“订补”书也都是考证著作。更广泛地说，古文献研究中的雠校书及“集注”书，也都可以认为属于考证著作。

我为《唐律与唐代法制考辨》这本书确立的任务，是为进一步发掘研究唐律的现代法文化价值作铺路工作，对在唐律研究过程中已经碰到及今后还可能碰到的一些基础性问题，特别是针对20世纪最后20年间，我国大陆在唐律及唐代制度研究中的一些重大争论问题，以史为据，求证以例，讲清问题，以使新世纪的唐律研究者在研究唐律时有正确的性质定位。总之，我运用考证的方法，来表述我在唐律研究上自以为“心得”的观点。

因本书的内容是各自独立成篇，同时也想提前征求同仁们的意见，所以，从1999年起，我曾把本书的部分先期成果，在《历史研究》及《法律史论集》等刊物上先后发表。

2009年，中国社会科学院法学研究所杨一凡研究员，曾以“中国法制史考证续编”丛书“第七册”的形式收入了此书，我感到荣幸。对社会科学文献出版社为出版此书所作的努力，表示感谢。

利用此书增修的机会，我删去了原附录的《唐律与唐令部分内容对照表》，而充实进了五篇唐律研究的论文，其中包括：2003年及2011年参加涉于唐律的国际学术讨论会的两篇论文；《北方法学》2008年第2期及2013年第1期发表的对唐律书名及版式进行整合，以及答复学友关于唐律使用问题的两篇论文，还有一篇酝酿较久而未曾发表的论文《唐律疏义原创内容质疑举要》。这对本书的内容起了强化作用。总之，此书基本包含了我在唐律及《唐六典》研究上作为一家之言的主要学术观点，书中的内容在一定程度上反映了我国自20世纪80年代到21世纪初，法史界及史学界围绕唐律与《唐六典》二大典籍进行学术争论所经历的里程。

唐律在唐代原来正式称为《律疏》，唐以后逐渐以“唐律疏义”与“唐律疏议”两种名称流传，但其原创内容基本相同。可是，从唐律自身制定与发展的规律上说，其书名当正名为《唐律疏义》才对。此观点见于本书第四篇《〈唐律疏义〉与〈唐律疏议〉辨》及第三十四篇《对唐代〈律疏〉书名与版式作整合的理念与实践》，此观点之实践成果，见于南京师范大学出版社2007年版《唐律疏义新注》一书。

有鉴于本书作为唐律研究之专书，所引唐律原文较多，为避免注释表述重复，并让读者可方便地在不同的版本上找到出处，故所引唐律文句，除必须指出特定版本之全名者外，一般只注《律疏》之律篇名、卷数及该条之总序号，而不再详注书之全名、出版社、出版日期、版次与页数。此点特作为本书之“凡例”，在此统一说明。钱大群2007年初夏端阳于南京大学港龙园风飒斋改定2013年2月新春于南京大学港龙园风飒斋增修

一 唐代“刑书”与“文法”考

唐代的法律，根据其不同的法律形式及编写行用的情况，有律、令、格、式四种。律、令、格、式不但是法律种类与位阶的区别，同时它们的相互关系也形成了唐代法律的整个体系。

关于唐代四种法律的概括称谓，在唐、宋时代有不同的两种说法。我认为这两种说法不能都正确，都能行用，其中只有一种是正确的。

（一）《新唐书》中之“刑书”不能概括唐代法律

唐之刑书有四，曰：律、令、格、式。

我认为，宋代编写《新唐书》的宋祁、欧阳修等人的“刑书”说，是由于混淆概念分类而形成的一种错误。1.“刑书”之传统意义是定罪判刑之法律

众所周知，“刑书”一词历代有其特殊的含义，那就是内容涉及“罪”与“刑”的法律才称之为“刑书”。《左传》上有较早的关于“刑书”的记载和解释。书中说鲁昭公六年三月，“郑人铸刑书”后，晋国的叔向给子产写信说：

先王议事以制，不为刑辟，惧民有争心也。犹不可禁御，是故闲之以义，纠之以政，行之以礼，守之以信，奉之以仁。制为禄位，以观其从。严断刑罚，以威其淫。……民知争端矣，将弃礼而争于书。锥刀之末，将尽争之，乱狱滋丰，贿赂并行。……

这里，“惧民有争心”“犹不可禁御”的措施很多，其中的“严断刑罚，以威其淫”，是对“刑书”性质的解释。古代还有关于“刑书”是“刑事法律条文”的含义解释。《左传·昭公六年》说到“周有乱政而作九刑”，《春秋左传诂》引《周书·尝麦解》曰：“大史刑书九篇以升，授大正。”周代的“刑书”做什么用？《尚书》上可找到更确切的解释：[1]

哀敬折狱，明启刑书胥占，咸庶中正。其刑其罚，其审克之。“折狱”时，打开“刑书”看个清楚明白，仔细掂量才能审断“中正”，不偏不倚。而“折狱”的意思，基本是指与民事审判“讼”相对的刑事审判而言。《周礼·秋官·司寇》说：“以两造禁民讼。……以两剂禁民狱。”郑玄对“讼”与“狱”解释说：[2]

讼，谓以财货相告者；狱，谓相告以罪名者。

写《新唐书》的宋祁及欧阳修也曾完全遵从古义运用“刑书”的概念，如《新唐书·刑法志》一开头就说：

古之为国者，议事以制，不为刑辟，惧民之知争端也。后世作为刑书，惟恐不备，俾民之知所避也。其为法虽殊，而用心则一，盖皆[3]欲民之无犯也。2.唐代只有“律”属“刑书”

法律制度发展到唐代，“律”早已与令、格、式在性质上、形式上分离。在整个法律体系中可称为“刑书”的只有“律”（包括修正补充律的“刑部格”）。比宋祁、欧阳修离唐代更近的五代后晋天福时的宰相赵莹、刘簃等人，以唐人令狐德骃的武德、贞观两朝史稿及吴兢、柳芳、韦述等续辑的史稿为依据写唐史，在他们撰写的《旧唐书·刑法志》中就从不把唐代的律、令、格、式总称之为“刑书”，而是在立法史上以不同的性质对律、令、格、式一一分述之。《新唐书·刑法志》作者把唐代四种法律统称“刑书”，首先与作者自己对唐代法律种类中令、格、式三类所下的定义完全矛盾：

令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；[4]

格者，百官有司之所常行之事也；

式者，其所常守之法。

凡邦国之政，必从事于此三者。

前三句令、格、式各自的内容表述，与“刑书”的性质都不合；第四句对三者在国家生活中作用的概括，与“刑书”的作用也不合，“三者”只是国家一般政务实施的依据。唐代法律中与传统“刑书”性质相合的，依《新唐书》作者自己的定义也只是“律”而已：

其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。

这里的“其”是指代紧连的上文中交待的令、格、式三者，违反令、格、式构成犯罪的，以及人们行凶作恶而构成犯罪的，都由“律”来处断。《新唐书》作者对唐代“律”性质的表述是基本正确的，也合乎唐代的实际。可惜的是，他们把唐代四种法律都名之为“刑书”，在概念上是以“律”的性质取代令、格、式，竟至完全违反了自己对令、格、式的正确分析。3.“刑书”偏指惩罚性法律

在唐代司法实践中，这种用法的例子出现在御史张判书集《龙筋凤髓判》中。其缘起是扬州“贡”来的巨人鲁敬，“身长九尺，力敌十夫”，但却有“凶粗酗酒”的毛病。主管当局因此认定其“不堪宿卫”，罚其“退还本邑”。案子呈至御史台，张认为鲁敬“才堪国用”，对有关当局的处置提出意见，并对案子作决定说：

凶粗小失，可峻之以刑书；沉酗微愆，可惩之以清宪。宜渐戒励，[5]未可退还。

这段判词的现代汉语表意是：态度凶粗是小缺点，酗酒是轻微过错，如有罪可依刑法处置甚至严惩。应该慢慢地劝导改正，不能作清退处理。这里“刑书”与“清宪”并举互训，其刑罚处置之义很明显。古代的“宪”可作“刑法”讲，《尔雅·释诂》的疏文解“宪”为“辟罪法也”。也可称之为“宪律”，《后汉书·杜林传》中就说：“今宪律轻薄，故奸宄不胜。”“峻”与“惩”的互训，正是“刑书”与“清宪”性质的直接说明。

（二）“刑书”也不能概括宋代的法律

即使是宋代自己法律体系中的各种法律形式，也不能统称之为“刑书”。

宋代时，唐代作为“刑书”的“律”照常使用，同时，统治者用“敕”的形式对“律”作大量补充与修改，以致敕的地位与作用最终[6]重于“律”。《宋史·刑法志》上说：“神宗以律不足以周事情，凡律所不载者一断以敕，乃更其目曰敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外。”唐代的“律”发展到宋代实际上是成了律与敕两种。唐代的“令”，到宋代后，实际化成为宋代的“令”与“格”两种。式到宋代虽在立法渊源上有变化，但其性质基本未变。《宋史·刑法志》上关于敕、令、格、式的性质，元丰神宗皇帝的定义是：

禁于已然之谓敕，禁于未然之谓令，设于此以待彼之谓格，使彼效之之谓式，修书者要当识此。

因为皇帝有这样的指示，分典立法时：

于是凡入笞、杖、徒、流、死，自名例以下至断狱，十有二门，丽刑名轻重者，皆为敕。自品官以下至断狱三十五门，约束禁止者，皆为令。命官之等十有七，吏、庶人之赏等七十有七，又有倍、全、分、厘之级凡五等，有等级高下者，皆为格。表奏、账籍、关牒、符[7]檄之类凡五卷有体制模楷者，皆为式。

很明显，宋朝除“律”及“禁于已然”“丽刑名轻重者”的“敕”属于“刑书”外，其他的令、格、式都不属于“刑书”之列。虽然，元代人危素等人在《宋史·刑法志》的开头两段中也谈到了“刑书”，但那也是专指或偏指刑法条文而言的：

唐、虞之治，固不能废刑也。惟礼以防之，有弗及，则刑以辅之而已。王道陵迟，礼制隳废，始专任法以罔其民，于是作为刑书，欲民无犯，而乱狱滋丰，由其本末无序，不足相成故也。

观夫重熙累洽之际，天下之民咸乐其生，重于犯法，而致治之盛几于乎三代之懿。元丰以来，刑书益繁，已而俭邪并进，行政紊矣。国既南迁，威柄下逮，州郡之吏亦颇专行，而刑之宽猛系乎其人。

（三）唐代用“文法”概括法律是正确的

凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。1.“文法”之传统古义适用于唐代

唐代人自己把唐代的律、令、格、式统称之为“文法”，在概念上十分精确。所谓“文法”就是“法律条文”的意思，也可以说是“成文法律”的意思。《史记》上曾记载说：[9]

程不识孝景时以数直谏为太中大夫，为人廉，谨于文法。

其实，“文”本身也就有“法律条文”的意思。《史记》记载汉代酷吏廷尉张汤：[10]

与赵禹共定诸律令，务在深文，拘守职之吏。2.“文法”之概括与其类解相符

唐代人使用“文法”来概括法律体系内的四种法律时，绝不如宋代《新唐书·刑法志》作者那样解释时犯种概念与类概念矛盾的错误。唐人说：

凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以轨物程事。[11]

唐代的“律”属于“正刑定罪”的刑书范畴。“令”全是关于“等数”及典章制度的正面“设范立制”的法律，与“刑书”无涉。“格”中除“刑部格”有与“律”性质相同的内容外，其他都不是“刑书”性质。“式”中只有“刑部式”是广义的刑法规范，但也不涉及“正刑定罪”，其他都不在“刑书”范畴。对这种情况复杂的四种法律，唐人以“文法——法律条文或成文法律”来概括，种概念及类概念在“法律”上统一起来，绝不像宋人在《新唐书·刑法志》中以偏概全地用“刑书”来统称不同性质的四种法律。3.宋人“刑书”使用的另一解

宋人在《新唐书·刑法志》中对唐代四种法律的性质与内容所作的具体解释，与唐代人在《唐六典》中的解释基本相符，但其所用的概括词“刑书”是由缺乏概念区分而形成的讹错。这是我们看唐、宋“文法”与“刑书”相异的前提。我在《法学研究》1995年第5期《律令格式与唐律的性质》一文中，就主张“宋代人关于‘唐之刑书有四’的说法应予以否定”。1996年12月，我与艾永明先生合著之《唐代行政法律研究》一书中，认为“刑”一词，除了有刑罚、刑律的通常含义外，在古代“刑”也训作为“治、治理”的意义。如在《周礼》一书中“刑”就有用为“治”的典型例子：“一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典。”唐代贾公彦疏“刑平国用中典”时说，“（平国）民已被化，则用常行之法以治之”，[12]就很明显地是以“治”解“刑”了。当然，我这样说，也不是一定要臆断宋人，而是揣测宋人使用“刑书”可能存在的种种原因罢了。注解：[1] 《尚书正义》，见《十三经注疏》，中华书局，1980，第250页。[2] 《周礼注疏》，见《十三经注疏》，中华书局，1980，第870页。[3] 见《历代刑法志》，群众出版社，1988，第307页。[4] 唐格中唯《刑部格》是“正刑定罪”之法，详见本书第2篇《律令格式是否“皆刑法”辨》第（三）节之第3项。[5] （唐）张撰《龙筋凤髓判》卷三“左右监门卫二条”之一，清嘉庆刊《全唐文》本，中国社会科学院法学所藏。[6] 参见本书第35篇《唐律在唐宋的使用及〈律疏〉体制内外“法例”的运作》一文第（三）节第2项之论述。[7] 《历代刑法志·宋史刑法一》，群众出版社，1988，第333页。[8] （唐）李林甫等撰《唐六典》卷六《尚书省·刑部郎中》，中华书局，1992，第180页。[9] 《史记》卷一〇九《李广传》，中华书局，1982，第2870页。[10] 《史记》卷一二二《张汤传》，中华书局，1982，第3138页。[11] 《唐六典》卷六《尚书省·刑部郎中》，中华书局，1992，第185页。[12] 《周礼注疏》卷三四，见《十三经注疏》，中华书局，1980，第870页。

二 律令格式是否“皆刑法”辨

宋人在《新唐书·刑法志》中把唐代的律、令、格、式四种法律统称为“刑书”之后，对后代法律史研究带来的一个最大的影响就是有人把这一点作为主要根据，在唐代法律体系的研究上提出了“律、令、格、式皆刑法”的主张：因为既然唐代的“刑书”是律、令、格、式四种，那么作出“律、令、格、式皆刑法”的判断就似乎是顺理成章的了。其实，在唐代，除了“律”相当于近代的“刑法”外，令、格、式全都不是或基本不是“刑法”。

（一）《律》是“刑法”条文之证

唐制的研究各派对“律”相当于“刑法”没有分歧，因为《唐六典》上说“凡律以正刑定罪”，《新唐书·刑法志》上说“其（指对令、格、式——引者注）有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律”，都正确地从“律”本身及其与另三者的关系上指明了律的作用与性质。其实，当我们说唐代的律相当于近代法律部门划分的“刑法”时，最容易忽视实际上又最不应忽视的一大方面是，唐代的律在立法技术上已有了现代刑法条文的特征。

在《唐律疏义》这一部唐代的刑法典中，除第一篇《名例》属于刑法总则的性质因而没有罪罚外，其他相当于刑法分则的十一篇，几乎全都以刑法条文的格式特点订立，是各领域内违法犯罪条款的罗列。这些犯罪条款的分篇次序，是依镇压犯罪的需要及刑律维护的各种不同的社会关系来编排的。第一篇相当于刑法的总则，第二至第九篇是依涉及国家职能各方面的主次轻重地位来划分的违法犯罪篇章，第十篇是上述犯罪的补充条款的篇章，第十一、十二篇是对违法犯罪最后进行处置过程中的违法犯罪的规定。总之，唐律都是“正刑定罪”的条款，而不是要人们去积极作为的正面性的制度性条款。

从法律条款制订的形式来说，《律》条是惩罚性的罪条，而《令》《格》《式》的条款情况各异。这是唐代各种法律内容性质上的重大的差别之一。

已同现代刑法一样，唐代刑律的立法条文，其内容在表述上包括罪名、罪状与法定刑三个部分。也只有刑律条文有这种共同的基本特征。

以罪名来说，唐律中的罪名，在概括上已经实行总概罪名、分类罪名及具体罪名的三级概括制。如最严重的罪名，总概括为“十恶”，如其中的“大不敬”是分类罪名，其下的“指斥乘舆”则是具体罪名。一般“十恶”之外的罪名也大多有分类罪名与具体罪名的区分。

以罪状来说，唐律中的罪状，也已经有简单罪状、叙明罪状、引证罪状及空白罪状之区别。如“谋反”是简单罪状，而“口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者”是其叙述罪状之一。如《户婚律》卷一三（总177条）中“若欺妄而娶”中的“娶”是引证前文“有妻而更娶妻”的罪名。如《职制律》卷九（总103条）“造御膳，误犯食禁者，主食绞”。什么是“犯食禁”？疏文说：“造御膳者，皆依《食经》，经有禁忌，不得辄造。”这里《食经》的禁忌便是其空白罪状。

以法定刑来说，唐律中各条款在罪名、罪状后都会规定五种（级）二十等刑罚，以及可能有的对刑罚作各种调整，或改变执行形式的规定内容。

现在所见的唐律律文共502条，除去属于总则性质的《名例律》57条外，其余445条中，只有《厩库律》卷一五中的一条（总第223条）、《贼盗律》卷二〇中的一条（总第300条）和《断狱律》卷三〇中的一条（总第502条），对某一类情况的处置起说明作用外，其他各条都是具有罪名、罪状与法定刑的刑事条款。

（二）《令》全非“刑法”条文之证

就《唐六典》中列出的27种令文，及日本学者仁井田陞《唐令拾遗》中收录的33种令文看，其中都没有一种有刑法条款的特征。1.《令》全是正面的制度性法规

在这一点上我们以“律”与“令”中相同事物的有关条款来互校，最能显示“律”与“令”的性质差异。

如关于丈夫单方面休妻的条件“七出”，《户令》规定：

诸弃妻须有七出之状，一无子，二淫，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾，皆夫手书弃之。男及父母伯姨舅，并女父母[1]伯姨舅，东邻西邻，及见人皆署。若不解书，画指为记。

这是关于丈夫休弃妻子的条件及手续的规定。妻有七种情况之一，丈夫可休，也可以不休。但若要休弃，一定要依令办事。此令文不是“刑法”。违犯此令文的犯罪处置，必须要另由刑律来规定。对照之下，作为刑律的《户婚律》卷一四（总第189条）中的相应条款则不同：

诸妻无七出及义绝之状，而出之者，徒一年半。

这里，罪名是违令出妻，罪状是妻无七出及义绝之状而出妻，刑罚是一年半徒刑。

又如《户婚律》卷一二（总第157条）引《户令》说：“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”其意是无子女的人，可以领养同宗中辈分相当的人为养子女。但领养与否，则听其自由。此处概无罪名、罪状与刑罚可言。但是有关的律文说：“诸养子，所养父母无子而舍去者，徒二年。”在此，罪名是辄舍养子，罪状是养父母无子舍养子，刑罚是二年徒刑。

唐代《令》中的最重要内容之一是《官品令》。《官品令》正面规定官员在九品三十等中的秩级，如在“流内官”正一品项下列出“太师、太傅、太保、太尉、司徒、司空、王（爵）”等七种官职。这种《令》文怎么分析也不能判令其为“刑法”的性质。各种《职员令》是规定国家官吏其中包括“内外命妇”女官在内的编制与职司范围。如关于尚书省六部的设置，《武德令》规定是“吏、礼、兵、民、刑、工”等部，《贞观令》规定是“吏、礼、民、兵、刑、工”等部。[2]前后二令，“兵”“民”二部次序有调动。这些内容不可能有“刑法”的性质。其他，《祠令》正面规定祭祀制度，如“在天称‘祀’，在地为‘祭’，宗庙名‘享’”及“祠祭皆卜日”等，《户令》规定“户五千已上为上县，二千户已上为中县，一千户已上为中下县”，及“诸以子孙继绝，应析户者，非年十八已上，不得析”等，《衣服令》规定服饰等级的式样等，《医疾令》规定宫廷的医疗制度等。总之，现见的33种《令》，都不是包含罪名、罪状及法定刑的“刑法”条文。2.即使《狱官令》也不是“刑法”

说唐代的《狱官令》不是“刑法”，就如今天我们说诉讼法不是刑法一样。所不同的是，今天的诉讼法已各自成为独立的部门法，而唐时的诉讼法还包在整个“大行政法”中未独立出来。现略举《拾遗》第689页录《狱官令》一条的内容，藉以指出其不是“刑法”的道理。如：

诸有犯罪者，皆从所发州县推而断之。在京诸司，则徒以上送大理，杖以下当司断之。若金吾纠获，皆送大理。

这是关于案件在地方及京都的受理权限划分的规定。又如《拾遗》第692页：“诸决大辟罪在京者，行决之司五覆奏；在外者，刑部三覆奏。”这是关于死刑执行时向皇帝的覆奏制度的规定。同书第696页：“诸决大辟罪，皆于市。五品已上，犯非恶逆已上，听自尽于家。七品已上及皇族若妇人，犯非斩者，皆绞于隐处。”这是关于死刑执行形式上待遇等级差别的规定。《拾遗》第720页：

诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲，及大功以上婚姻之家，并受业师，经为本部都督、刺史、县令，及有仇嫌者，皆须听换推。经为府佐、国官于府主亦同。

这是关于审判官回避制度的规定。再如该书同页列有：“诸州府有疑狱不决者，谳大理寺，若大理仍疑，申尚书省。”这是关于疑案逐级上报的制度规定。《拾遗》第721页：“诸赎死刑限八十日，流六十日，徒五十日，杖四十日，笞三十日。若无故过限不输者，会赦不免。”这是关于在准赎的条件下，赎铜征纳的期限规定。《拾遗》第724页：“诸狱皆厚铺席荐，夏月置浆水，其囚每月一沐。其纸笔及酒、金刃、钱物、杵捧之类，并不得入。”这是关于监狱管理制度的规定。《拾遗》第727页：“诸杖皆削去节目，长三尺五寸”，“其决笞者，腿、臀分受；决杖者，背、腿、臀分受，须数等；拷讯者亦同。”这是关于刑杖制作规格及杖打部位的规定。《拾遗》第732页：

诸有赦之日，武库令设金鸡及鼓于宫城门外之右，勒集囚徒于阙前，挝鼓千声讫，宣诏而释之。其赦书颁诸州，用绢写行下。

这是关于赦令执行程式的规定。以上是《狱官令》各主要内容方面的代表性条文，这些条文的共同特点都是司法审判事务方面的正面制度性规定，而不是规定某种罪名、罪状及刑罚的定罪判刑的条文。以今天的角度衡量，《狱官令》是诉讼法及监狱法的制度性法规，而不是实体刑法。对唐代《狱官令》，从程序法与实体法的比较上去考察，最能证明唐代的《令》不是“刑法”。

（三）《格》绝大部分不是“刑法”之证

格的出现，既保证律令式的相对稳定，又可保证法律随时事的变易而变易。格可以随时涉及任何法律（律、令、式、礼）。格数量较多，为方便于查阅贯彻，在编制上格被区分为涉及某一专门机关掌握执行的“留司格”和颁下全国州县的“散颁格”。此外，还有适用于某一特定大事的单行格的汇编（如《选格》）。无论三类中的哪一类，都冠以二十四曹司的名称。“留司格”不用说，即使“散颁格”如与刑部有关的就命名为《散颁刑部格》，涉及武人考选的专门格条的汇编称《兵部选格》。基于隶属于《祠部格》中关于僧、道管理的专门格条，就常单独地称为《道格》及《道僧格》。又因为格事实上处于经常的补充与调整的势态下，旧的格又一定要被新的敕令所调整，于是又出现了所谓“格后敕”。1.格绝大部分不是“刑法”

因为《格》是以尚书省二十四曹司为目，这就决定了格的绝大部分内容都不可能是刑法。

敦煌吐鲁番法制文书残卷中的《户部格》条文就不是“正刑定罪”之法。如：[3]

敕：诸色应食实封家，封户一定已后，不得辄有移改。

又如《考释》第281页《户部格》残卷中所列圣历元年正月三日敕：

敕：岭南及全僻远小州，官人既少，欲令参军、县官替充朝集者听。

现见之敦煌《开元户部格》残卷，实录唐各朝格十七条，内中并无一条是定罪处刑的内容。敦煌《垂拱后常行格》残卷，实录四条格的残片，都是关于口头奏请、宫卫门禁及官吏叙补的有关规定。

关于官吏考选事务的《选格》，纯粹是选考条件的规定，绝无刑事之可言。如《考释》第302页《开元兵部选格》残卷录：

准开元七年十月二十六日敕：上柱国及柱国子年二十一已上，每年征资一千五百文，准本色宿卫人，至八年满听简。

格是整编公布的敕令，从部门法划分的角度上说，格条的性质，以其修改补充的法律的性质为性质。涉及吏部的可以说是官吏管理法，涉及户部的可以是户籍法、身份法、财税法，涉及礼部的可说是礼制，涉及兵部的可以说是军事法，涉及工部的可说是工程法、水利法等。2.“禁违正邪”不等于“定罪判刑”

唐人关于《格》是“禁违正邪”的解释，是指“格”的目的而言，是指对“违”法及“邪”行的一种预防和制止，而不是说所有的格都与律一样“正刑定罪”。与“令”比较起来，令是正面性的作为性的规范，而且是“设范立制”性的行为规范。而格，基本是强调不得作为的防止“违失”与“邪行”的行为规范。即当社会生活中出现了统治者认为属于“违失”与“邪行”的一类行为时，立法者以格来预防或制止。[4]

道士、女官、僧、尼，不合畜奴婢、田宅、资产。

私家部曲奴婢等，不得入道。如别敕许出家后，犯还俗者，追归[5]旧主，各依本色。《考释》第277页《开元户部格》残卷列长安二年七月二十八日敕：

敕：诸山隐逸人，非规避等色，不须禁断，仍令所由觉察，勿使广聚徒众。《考释》第278页《开元户部格》残卷列景龙元年十月二十敕：

敕：如闻诸州百姓结构朋党，作“排山社”，宜令州县严加禁断。

同书第279页《开元户部格》残卷列长安二年二月十二日敕：

敕：诸州百姓乃有将男女质卖，托称庸力，无钱可赎，遂入财主。宜严加禁断。

同书第280页《开元户部格》残卷列景龙二年三月二十日敕：

敕：畿内逃绝户宅地，王公百官等及外州人不得辄请射。

因为是“禁违正邪”，所以有一些格条对某些违法邪恶的作为也规定了必要的行政处罚。如《名例律》卷三（总第23条）疏文引唐《格》说：

依格：道士等辄著俗服者，还俗。

依格：道士等有历门教化者，百日苦使。

唐《道僧格》规定：

作音乐及博戏者，百日苦使，其相取财物者，还俗。道士、女官，[6]棋、琴不在制限。“还俗”和“苦使”都是行政处罚的范围。还俗是指回复到度为僧、道前的普通百姓身份，收回告身及度牒，不再有免除赋役的优惠，这是行政处罚，而不是刑事处罚。如僧、道在犯有某些罪，会赦免除刑罚后，还特别规定仍给“还俗”的身份处罚。《拾遗补》第996页录：《道僧格》：犯诈称得圣道等罪，狱成者，虽会赦，犹还俗。

至于“苦使”，其行政处罚的特点更加清楚而不会再使人疑惑。《拾遗补》第1003页录格对“苦使”的实行与内容说：

有犯苦使者，三纲立案锁闭，放一空院内，令其写经，日课五纸，日满检纸数，足放出。若不解书者，遣执土木作，修营功德等使也。其老小临时量耳。不合赎也。3.《格》中只有《刑部格》属于“正刑定罪”的法律规范

以尚书省二十四曹司之一的“刑部”为篇名的《刑部格》，以调整补充《律》为任务，故其有“刑法”的性质。如《考释》第246页《神龙散颁刑部格》中录：

伪造官文书印若转将行用，并盗用官文书印及亡印而行用，并伪造前代官文书印若将行用，因得成官，假与人官，（知）情受假：各先决杖一百，头首配流岭南远恶处，从配缘边有军府小州。并不在会赦之限。其同情受用伪文书之人，亦准此。

格条中先规定罪状、罪名，再规定刑罚及按首从区分处置，最后规定条文之效力及适用，是典型的刑法条文。

同书《刑部格》第253页又规定：

宿宵行道，男女交杂，因此聚会，并宜禁断。其邻保徒一年，里正决杖一百。

民间夜晚举行法事，所谓“宿宵行道”，在这种情况下男女一起聚会被禁止。而且有此事，邻保及地方基层官要受罚，这完全是新的刑事立法。《考释》第295页《开元职方格》断片录：

于今后，仰放火之处约……述逗留，放火后续状递报，勿稽事意。致失权宜，辄……刻，捉官别追决三十，所由知烽健儿决六十棒。

关于“烽候不举”及“前烽不举，不即往告”之罪，《唐律疏议·卫禁律》卷八（总第90条）原规定刑罚是“徒三年”，而格在这中间又增加规定了决杖的处罚。

唐代修改补充《律》的格条，基本都在《刑部格》中，而《刑部格》只是格二十四篇中的一篇，因此，把所有的格都说成是“刑法”，是典型的以偏概全的做法。

（四）《式》基本不是“刑法”之证

比起规定重大典章制度的《令》来，《式》的内容常表现为一些制度实施在时间、人数、物量等的细则内容。迄今为止，比起《令》的复原整理来，《式》的系统复原还差得很远。1.“式”绝大部分不是“刑法”

在敦煌吐鲁番文书残卷及《唐律疏义》对式不多的引文中，可看出绝大部分的《式》是正面制度性立法，而不是定罪判刑的刑法条文。

吏部是官吏事务的管理机构，以其为名目的《吏部式》都是官吏管理法律中的细则内容。如《考释》第307页《贞观吏部式》断片中录：

隋勋官、散官及镇将、副五品以上，并五等爵，在武德九年二月二日以前身亡者，子孙并不得用荫当，虽身在，其年十二月卅日以前不经参集，并不送告身勘校奏定者，亦准此。

这是关于前朝隋代官员本人叙限，及子孙用荫实行官当审核时间的规定。唐代对隋朝官员也有品级待遇的优惠，因此发生了虚报隋代官员品级的情况，所以用《式》来在勘查审核上进行规定。

属于户部的曹司“度支郎中”，主管“支度国用、租赋少多之数”，以其为名目的《度支式》是关于赋税物之征输、折抵及调配等的内容。如《考释》第312页《仪凤度支式》断片中之一条说：

诸州庸调折纳米粟者，若当州应须官物给用，约准一年须数，先以庸物支留，然后折纳米粟。无米粟处，任取当州以堪久贮之物。

这是关于庸调折合米粟或折合其他物品纳税之规定。

唐代工部的“水部郎中”，其职责是“掌天下川渎、陂池之政令。[7]以导达沟恤，堰决河渠”。以其为名目的《水部式》都是关于水利工程管理法规的实施细则。《考释》第327页《开元水部式》残卷中，有式文30条，基本全是水利管理中的细则。如其中一条规定说：

若用水得所，田畴丰殖，及用水不平及虚弃水利者，年终录为功过附考。

这是关于管理水利官员行政考核功过的处置规定。

从以上所举的《吏部式》《度支式》及《水部式》的条文看，这些《式》是正面的制度性的规定，而不是定罪判刑的“刑法”。再从《律疏》中所引用《式》文来看，情形也如此。《律疏·厩库律》卷一五（总第202条）引《太仆式》：

在牧马，二岁即令调习。每一尉配调习马人十人，分为五番上下，每年三月一日上，四月三十日下。

这是关于官有马匹训练及训练人员配备轮班的规定。《律疏·卫禁律》卷八（总第90条）引《职方式》：

放烽讫而前烽不举者，即差脚力往告之。

这是关于边境防卫放烽烟报警制度的规定。《律疏·擅兴律》卷一六（总第226条）引《监门式》：

皇城内诸街铺，各给木契。京城诸街铺，各给木鱼。

这是关于皇城、京城各街铺有征调使用鱼符种类的规定。《律疏·擅兴律》卷一六（总第243条）引《库部式》：

其甲非皮、铁者，依《库部式》，亦有听畜之处，其限外剩畜及不应畜而有者，亦准禁兵器论。

这是关于非以皮铁制作的甲的储存规定。《律疏·捕亡律》卷二八（总第464条）引《户部式》：

灵、胜等五十九州为边州。

这是关于边境州府确定的规定。总之，唐律所引的有名目的《式》文，也都不是正刑定罪性质的条款。2.《刑部式》也不是“正刑定罪”之法

唐代的《式》，只有《刑部式》的内容是在广义的刑法范畴之内。所谓“广义的”，是指可称为刑事法规，但不是定罪判刑的刑法内容，如《名例律》卷二（总第17条）之疏文说：

先已去任，本罪不至解而奉敕解者，依《刑部式》，叙限同考解例。

这条说的是犯罪官吏解除职务后重新叙官的年限问题。《刑部式》规定，对于犯官之罪罚够不上解职而特别奉皇命解职的官吏，其重新复职的年限，与因考核不及格而解职的官吏相同。这里内容不涉及罪与非罪的问题，而只是某些犯官处刑除免后复职的年限问题。从数量上说，《刑部式》是《式》33篇中的一篇，在这种情况下，下结论说《式》皆“刑法”，显然无视33∶1的客观事实。何况《式》的位阶资格根本不是定罪判刑的规范。

（五）刑律有违反《令》《式》要处罚的规定不足以证明《令》《式》“皆刑法”

律、令、格、式“皆刑法”说，其最便捷的一个持论根据是《唐律疏义·杂律》卷三〇（总第449条）规定违反《令》《式》要受笞打之刑罚。于是他们认为，既然违反《令》《式》要处罚，则《令》《式》就是刑法条款。这种看法是片面的，其逻辑是不正确的。

人们违反了非刑法的法律而受罚，那些非刑法的法律并不因此就具有“刑法”的性质，这是常识。在唐律规定违令、式受罚那一条中，疏文举了两个违反《令》《式》要受罚的例子。一是《仪制令》中规定：“行路，贱避贵，去避来。”一是《礼部式》中规定：“五品以上服紫，六品以上服朱。”这两条《令》《式》，其本身与许多《令》《式》一样，从形式到内容，绝没有刑法的特征。它们遭到违反要受罚，不是因为它们自身有“刑法”的性质，而是另有刑法条款在起作用：

诸违《令》者笞五十；别《式》，减一等。

只有这条才是“刑法”，而不是那二条《令》《式》的内容是刑法。如违反婚姻法到一定程度要受刑罚，并非婚姻法是刑法，而是有刑法在维护婚姻法。如今天违反母婴法至犯罪被处刑，也不能说母婴法有刑法的性质。在这一点上，唐代同今天是相通的。注解：[1] 〔日〕仁井田陞：《唐令拾遗》，长春出版社，1989，第162页。此书本文以下简称《拾遗》。[2] 见（唐）王溥撰《唐会要》卷五七《尚书省分行次第》，上海古籍出版社，1991。[3] 敦煌法制文书《开元户部格》残卷：景龙二年九月二十日敕。本文所引敦煌文书残卷中的格、敕、式均录自中华书局1989年版，刘俊文《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》一书中誊录的北京大学图书馆馆藏的缩微胶片内容。此书本文以下简称《考释》。[4] 源自（唐）杜佑撰《通典》卷一一《食货·鬻爵》，收入《唐令拾遗补》，东京大学出版会，1997，第1004页。[5] 源自《白氏六帖》二六，收入《唐令拾遗补》，东京大学出版会，1997，第1009页。[6] 〔日〕仁井田陞、池田温等《唐令拾遗补》“道僧格”，东京大学出版会，1997，第1001页。此书本文以下简称《拾遗补》。[7] 《唐六典》卷七《工部·水部郎中》，中华书局，1992，第225页。

三 《律疏》是否“诸法合体”辨

在对唐代法律体系的看法上，另有一种模糊的观点就是唐代法律的“合体”说，即唐代的《律疏》一书是唐代“诸法合体”的表现。这种说法虽然承认唐代有“诸法”，看起来比“皆刑法”说有进步，但认为“诸法”都“合体”于刑律或“合体”于刑典的观点，这在对唐代立法水平的认识上是一种倒退。其实，唐代是有“诸法”的，但“诸法”并未合体于《律疏》这部刑律之中。

（一）唐代的“诸法”未“合体”于刑律之证

唐律“诸法合体”说的要害，是把唐律中惩罚性的法律内容与大量存在于唐律之外的正面的制度性法律内容混为一谈，并以前者取代后者。1.唐律十二篇中第二至十二各篇并非是唐代的“诸法”“诸法合体”说的形成，与人们对唐律各篇序言性疏文措词的误解有关系，这些疏文中关于解释篇目名称及次序安排的一些话很容易使人误解。如唐律《卫禁律》“篇序”的疏文关于《卫禁》的次序介绍说：“但敬上防非，于事犹重，故次《名例》之下，居诸篇之首。”这里的篇名“卫禁”及疏文所说的“敬上防非”，是关于宫廷警卫及“敬上防非”方面的违法犯罪规定，而不是正面性制度。尤其是介绍第三篇《职制》的用词更不能误解。疏文说：

言职司法制，备在此篇。宫卫事了，设官为次，故在《卫禁》之下。

这里的“法制”不是指正面的法律制度，其意是涉及职司的犯罪制刑；这里的“设官”，是指有关“设官”的违法犯罪（如超编）。疏文在介绍第四篇《户婚》时说的“既论职司事讫，即户口、婚姻，故次《职制》之下”，这里的“户口、婚姻”，也是指在户口、婚姻方面的违法犯罪及处置，而不是指户口、婚姻方面的正面法律制度。同样，第五篇《厩库律》也不是畜牧及仓库管理方面的正面制度，而是畜牧饲养管理及仓库管理方面的违法犯罪。第十篇的《杂律》是包罗不能入其他各篇的违法犯罪，而不是其他正面的综合性的法律制度。第十一篇的《捕亡》是关于捕捉罪犯及逃亡方面的违法犯罪规定，而不是关于应该怎样捕亡的正面性制度规定。第十二篇《断狱》是关于监狱管理、司法审判及执行等方面的违法犯罪，而不是怎样依法审判的正面性立法。唐律中其他的篇目，名称本身就是个违法犯罪的贬义词，如“擅兴”是指擅自进行军事赋役征调及施建工程，“斗讼”是指非法的打斗杀伤及告发，“贼盗”及“诈伪”当然更没有误解为正面性立法的可能性。2.唐律第二至十二各篇不是现代的部门“诸法”

在思考方法上，因为我们从惩罚性的刑律中可以反观到一些正面制度，不能就认为唐律具有规定各种正面制度的任务。如《卫禁律》与《擅兴律》中违法犯罪的规定，虽然可以折射出唐代军事法、赋税法及工程法等某些正面的制度内容，但绝不能由此说，这两篇律文就是军事法、赋税法及工程法的“合体”。因为唐代的军事法，主要散布在属于《令》的《卫府职员令》《镇戍岳渎关津职员令》《宫卫令》《军防令》中；在属于《格》的《兵部格》《职方格》《监门格》与《宿卫格》中；在属于《式》的《兵部式》《职方式》《监门式》《宿卫式》中；在属于《礼》的《军礼》中间。唐代的工程法，在《令》的《营缮令》，在《格》的《工部格》《水部格》，在《式》的《工部式》《水部式》中。唐代的赋役法，主要由《赋役令》《户令》来规定。我们从《职制律》中可以反观到当时官吏编制、职守、考核及邮驿等的制度，但不能说《职制律》是官吏管理及驿站管理法的“合体”内容。唐代的官吏管理法，分散在《令》的“官品令”“职员令”“选举令”“考课令”“封爵令”“禄令”“假宁令”中；在《格》的“吏部格”“司封格”“司勋格”“考功格”中。唐代的邮驿法，规定在《令》的“公式令”，《格》的“礼部格”及《式》的“驾部式”中。唐朝的土地法规主要在《令》的“田令”、《格》的“户部格”及《式》的“屯田式”中。唐朝的婚姻法规在《令》的“户令”、《格》的“户部格”及《式》的“户部式”中。这些全面而丰富的法规根本无法包容在唐律的《户婚律》中。唐代的经济法规，分布在《令》的“户令”“田令”“赋役令”“关市令”“仓库令”，《格》的“户部格”“度支格”“金部格”“比部格”及属于《式》的“户部式”“度支式”“金部式”“比部式”及“计帐式”中。唐律中的任何一篇都无法在形式上或内容上与这些经济法规“合体”。唐代的畜牧管理及仓库管理法规，主要分布在《令》的“监寺职员令”“厩牧令”“仓库令”中，在《格》的“仓部格”“库部格”中；在《式》的“仓部式”“库部式”及“太仆式”中，这些法律也绝不与《厩库律》“合体”。唐朝的诉讼法规，在《令》的“台省职员令”“监寺职员令”“公式令”及“狱官令”中；在《式》的“刑部式”中，而根本不与规定斗殴、告发等方面违法犯罪的《斗讼律》“合体”。所以，问题十分明显，依“诸法合体”论者看来，唐律不但“民刑不分”，而且是“经（经济）刑不分”“行（行政）刑不分”“诉（诉讼）实（实体）不分”。当然这些都是不正确的。总之，唐律中各篇规定的违法犯罪律条，与其相对应的正面的制度性法规，各有其体系，各有其典册，根本不相互“合体”与取代。之前，许多高等学校的中国法制史教材，在概括唐律各篇的内容时，都说某一篇是“关于……方面的法律制度”，其意为唐代关于某方面正面的制度性规定即在于此。这不仅是一个措词的问题，而是反映了很多学者对唐律各篇在法律分类性质认识上的不确定性。

（二）《律疏》非《律》《令》《格》《式》“合体”之证

如《唐律疏义·卫禁律》卷八（总第90条）规定了“应放多烽而放少烽”，处徒三年；“应放少烽而放多烽”，处徒一年。而放烽多少的具体要求，不在刑律中规定，而在《令》的《军防令》中规定：[1]

诸其放烽，有一炬二炬三炬四炬者，随贼多少而为差。

发现的贼数与所放烽炬数到底怎样相符，其详情细则由《式》来规定，此系军事秘密不能公开，律条的疏文说：“放烽多少，具有《式》文，其事隐秘，不可具引。”这情况使人清楚地看到，《令》《式》在律之外单独存在，而不“合体”于律之中。

又如《唐律疏义·名例律》（总第17条）之疏文说：

若犯罪未至官当，不追告身，叙法依考解例，期年听叙，不降其品。从现任解者，叙法在《狱官令》。先已去任，本罪不至解官，奉敕解者，依《刑部式》，叙限同考解例。

这里刑律引用了《狱官令》及《刑部式》的名称，说明官吏解现职后的“叙法”及“奉敕解”的具体规定，都应详查《令》《式》，并依其规定内容执行。这又再一次表明，《令》《式》内容根本不能全“合体”到律中，而是各自单独起作用的法律。其实，“诸法合体”那样的一部综合的、集大成的、取代所有不同形式法律的法典，唐代自始至终都不存在。唐代的整个法律体系就是律、令、格、式各自为典。把律、令、格、式拆散了，糅到其中的哪一部中去，体例都无法解决，目的性也不明，只有更不方便。所以律、令、格、式是有唐一代贯彻始终的立法体系。其中在某些时候也曾有过合修的事，但都保持了各自的独立性，没有把令、格、式并入于刑律的事。如开元六年，唐玄宗命黄门监卢怀慎等八人“删改格、式、令，至三年三月奏上，名为《开元格》”。开元六年，玄宗又使侍中宋璟等删定律、令、格、式，至七年三月奏上，[2]

律、令、式仍旧名，格曰《开元后格》。

从这些记载中可看出，开元三年的《开元格》，是“删改”的格、式、令的名称，律不在内。到开元七年“删定”时，除格叫《开元后格》外，律、令、式仍用旧名，各自独立。到开元二十二年，李林甫等受命全面修订法律，结果是“总成《律》十二卷，《律疏》三十卷，《令》三十卷，《式》二十卷，《开元新格》十卷”。同时，为了各政务部门使用方便，“又撰《格式律令事类》四十卷，以类相从，便于省览”。开元二十五年的《格式律令事类》未得传于今世，但是有两点可以确定：一是撰写的目的是“以类相从，便于省览”，这是与官署职能有关的条文的分类编抄，并不是各法皆与刑律“合体”。二是这部“事类”是开元二十五年的事，而不是今传唐律——永徽四年的《律疏》。2.唐律中引用的令格式的数量根本不足以使唐律形成“诸法合体”

认唐律为“诸法合体”者另一个根据是唐律中不时地引用《令》《格》《式》。其实仅根据这一点就判定唐律是“诸法合体”，实在无充足理由。

从立法的法条数目说，唐代承袭隋朝的做法，《律》的数量最少，只有500条，而当时的令、格、式的条数则是律的几倍乃至十几倍。史载贞观年间房玄龄等奉命修订法律时，当时定《令》1590条，《格》是“定留七百条”。到开元二十二年，“旧格、式、律、令及敕，[3]总七千二十六条”，删修时其中“三千五百九十四条仍旧不改”。这数字减去律五百条后，令、格、式的总数应是3094条。但是令、格、式被唐律引用的是多少呢？不过是寥寥130条左右，这个数字只是开元《令》《格》《式》总数的4%左右。在唐代《令》《格》《式》巨大的数量与庞大的体系中，由于它的4%的条目中的部分内容被引用在刑律的解释中，于是就下结论说唐律是“诸法合体”，在这种情况下，绝大部分未被唐律引用的大量的活生生的《令》《格》《式》岂不被抹煞！一些唐代制度的研究者，在唐律之外，用了很多的时间与精力去收集和复原被佚失的唐代的《令》《格》《式》法典，这个行动本身就是对“合体”论的一个否定。3.令、格、式被《律疏》引用并不因此使令、格、式改变性质与刑律“合体”

令、格、式被引用入《律疏》是从“义疏”才开始的。从唐初到永徽四年“律疏”制订公布前的30多年间，唐代的《令》《格》《式》本来就是各自单独存在起作用的。《永徽律》制订之后，为《律》制订《义疏》时，少数的《令》《格》《式》才被引入“疏”中用作法律解释。尽管“义疏”事实上也成了法律，但并不引起这些被引用的《令》《格》《式》在分类性质上发生变化。被唐律引用的《令》《格》《式》只是刑律解释的一部分材料，只有对刑律中的《律》文及《注》文规定的罪罚内容作增减、限制或扩大的那些内容才是刑律，而不是作为解释表述材料的令、格、式也都成了刑律本身。如“八议”条中，疏文引用《令》文对“职事官”与“散官”作解释，这对律文内容来说，既未增加，又未减少，只起提醒明确的作用，这种作用不能说对“刑法”起“补充”作用。而注文的情况就不同：“议贵”的范围是什么？注文说：“谓职事官三品以上，散官二品以上及爵一品。”这里其《注》文关于特定的“主体”界限规定，才是“刑法”本身。而其引用《令》文：“有职掌者为职事官，无执掌者为散官”，只在解释法律时对有关正面制度作明确提示的作用，即使不引用，对律条中犯罪主体、罪与非罪、罪轻罪重无任何影响。又如《户婚律》（总第157条），被引用解释的“按《户令》：无子者听养同宗于昭穆相当者”，是正面的“民法”性质的法律，而律文“即养异姓男者，徒一年；与者，笞五十”才是“刑法”。《户婚律》（总第158条）“诸立嫡违法，徒一年”是“刑法”，而解释时引用的“依《令》”的立嫡的正面制度是“民法”内容。这些被律文引用的“民法”在律外单独起作用，与刑法根本不混同。

被刑法援用的非刑法法律，不会因为被刑法引用而成为刑法，唐代和今天都这样。如我国的刑法中可能会出现“公务员”这个词，而那时的刑法或刑法的有关解释中很可能会引用公务员条例中关于公务员范围规定的文段。在那种情况下，我们也不能说公务员条例中关于公务员范围规定的文段是“补充刑法”，并成了“刑法”了。刑法引以作解释的材料与刑法本身的罪罚结论不是一回事。如唐律中除引用《令》《格》《式》外，也引用《礼》，不但引用《礼》，而且还引用《尚书》《左传》《孝经》，甚至还引用《食经》，我们不能贸然说它们对刑律起“补充”作用，更不能说它们成为“刑法”，除非它们影响刑律中罪与罚的内容。唐律中引用一些《令》《式》，既不说明这些《令》《式》成为“刑法”，当然也更不说明刑律与它们“合体”变成了别的什么。

（三）唐代在整个立法上并不是“民刑不分”

香港原最高法院杨铁梁按察司，在盛赞唐律的同时也谈到唐律的缺点。他说的缺点之一也是“民刑不分”。他所说的“民刑不分”，具体也是指“许多人民与人民之间的家庭或金钱纠纷，都以刑事处[4]理”。他看到唐代法制中民事规范以刑罚手段处理的特点是对的。但是，即使如此，由此就判定唐律是“民刑不分”，在思维上是不周密的。因为在唐代，尽管许多民事法规被违犯后要处以刑罚，但刑法性质的唐律与其他民法性质的法律不是不分，而是有分的。在唐代，很多性质相当于后来“民法”的法规，并不合体于唐律中，而是存在于唐律之外。唐律没有民事立法的职能分工，唐律不是“民刑不分”的法典。1.以刑罚处置一些“民事关系”并不证明唐律是“民刑不分”

诚然，在唐代相当于现代的一些民事规范常常有刑事处置的特点。如“负债违契不偿”，唐律中除判“各令备偿”之外，还要根据“违约乖期”的时间及债务数量处以刑罚：“一匹以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三[5]等。”但是，唐律中这种民事关系加刑事处罚的做法，是表现了以刑罚形式处理部分民事关系的一个处置上的特点，而并不说明整个法律呈“民刑不分”的状态。一项关系在法律处置上，兼有民刑事两种处置，并不证明整个法律“民刑不分”。如现代很多刑事判决中既有刑事判决，又有民事判决，这情况并不说明现代法律是“民刑不分”的。2.刑律之外的法律都单独成典并起作用

从法律存在的独立性来说，最根本的是，大量的未被唐律引用的民事条款在唐律之外作为法律存在着。以“婚姻法”来说，结婚年龄肯定是其主要内容绝不会漏缺，但唐律《户婚律》中就偏偏无规定婚龄之内容，唐代规定婚龄之法律在《礼》及《令》中：[6]

诸男年十五，女年十三以上，并听婚嫁。3.其他法典在《律疏》制订前都已存在

从时间上说，唐代的很多民事法规在各自的典中起作用，并不受“律疏”的影响。如《唐令拾遗》收《户令》说：

诸男女始生为黄，四岁为小，十六为中，二十一为丁，六十为老。[7]

这《户令》内容，《通典·食货七》及《旧唐书·食货志》在考引时，都说该令制订于“武德七年”，《册府元龟·邦计部·户籍》说制订于“武德六年三月”。后来《唐六典·户部》又引证，可见至《唐六典》成书的开元二十六年，这条令文仍单独存在于刑律之外。这条法律，《唐律疏义》制订前已有，制订后仍有，怎么能判断唐代是“民刑不分”呢！又如《唐令拾遗》第154页收关于官吏经商的法令说：

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