作者：刘昕杰
出版社：四川大学出版社
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法理学导论试读：
前言
这是一部主要出自于四川大学法学院教师之手的高等学校法学教学丛书。
四川大学法学院始创于1905年，其法学教育曾经辉煌过。刑法学的谢盛堂、赵念非、伍柳村教授，民商法学的裘千昌、朱昌祯、胡长清教授，宪法学的胡恭先教授，国际法学的刘斯传教授，诉讼法学的龙守荣教授，法院组织法的杨兰荪教授等，在法学界极负盛名。四川大学法学院培养的学生如王怀安（曾任最高人民法院副院长）、胡绩伟（曾任人民日报社总编）、孙孝实（曾任西南政法学院教务长）、王叔文（曾任中国社会科学院法学研究所所长）、刘清波（曾任台湾政治大学法律系主任）等，均在我国法学教育研究和法制建设中做出了突出成就。后来，法学教育因种种原因中断多年。1984年，四川大学重招法学本科生，再招刑法学硕士研究生（1985年）、诉讼法学硕士研究生（1996年）、民商法学硕士研究生（1998年）、法律硕士专业学位研究生（2000年）、诉讼法学博士研究生（2001年），至此，法学教育层次结构基本形成并在继续发展。其间，法学院的教师们精韧不怠、默默耕耘、求实创新、日积月累，有了自己的教学心得和体会。现在通过书籍的方式，将其再现。如果此种方式能够在中国走向法治社会的过程中为法学教育事业奉献一些有益的思考和努力，甚幸。
这套高等学校法学教学丛书，以教材为主、教学参考资料为辅。就教材而言，我们力求在反映法学教育基本教学内容和规格的基础上，充分反映法学发展的新信息和成果，以体系合理、概念准确、内容精练、资料新颖、务实创新为努力方向；就教学参考资料来说，我们力求给学生提供典型和具有探究价值的事例或案例，严谨精彩的判词和法律文书，观点新颖并有指导意义的论文和专著。
我们认为这样的努力是有意义的，我们将为此尽力。丛书编委会谨识
说明
这是一本供法科新生阅读的法理学入门教材。按照近年来法理学教学改革的基本方向，大学本科的法理学课程逐渐采取两阶段教学模式，即将原由大一讲授所有法理学内容的教学计划逐渐分解为大一讲授法理学基础内容，经过两三年的部门法学习之后，再进行法理学高阶内容的讲授。以此便于大一新生能够较快地掌握法学的基础理论知识，不再为仓促地学习形而上的法哲学内容而感到迷茫。以此为标准，我们编写这样一本基础教材专供刚刚进入法学院校的大学生使用，因其并未包含法理学的所有问题，故称之为《法理学导论》。
这本《法理学导论》所包含的内容分为四个部分：背景、概念、原理和技能。背景部分是对法学源流和法律职业的简单介绍；概念和原理部分主要涉及法的本体论和运行论等最基本的法理学知识，有关法的价值理论、法的历史文化传统、法与社会的关系、法律解释与法律推理等内容，或已留待高年级研习，或与其他专业课程有所重叠，故未纳入本书范围；技能部分不应视作法理学知识，但文献检索和学术规范对大学生十分实用，故专列介绍。全书除体例和个别观点外，均采学界通说，在论述中借鉴了张文显教授、徐显明教授、卓泽渊教授、付子堂教授等主编法理学通行教材中的观点和论据。全书文字尽量简洁通俗，在每章内容之前有学习要点，正文中穿插“学术前沿”、“随堂思考”、“经典摘录”等栏目，在课后附有“课后思考”和“深入阅读”，利于学生自学和延伸思考。
大学一年级是打好法学基础知识的关键时期，本书的目的是为法科新生四年的法学专业学习做好理论铺垫。需要特别说明的是，本书仅仅是一本水平一般的学科知识入门读物，读者在利用这本《法理学导论》进行基础知识学习的时候千万不能陷入应试考试的机械记忆式学习。“学而不思则罔，思而不学则殆”，博大精深的法学有待求学者主动地进行广泛的阅读和深入的思考。
第一编 背景
第一章 法学源流
学习要点了解·识记：中西方法学的基本历史脉络第一节 西方法学的演进
当我们试图回顾西方法学的演进简史，就必须注意到，实际上并没有一个能用简单化或模式化的语言来进行描述的所谓“西方”。虽然中文读者往往根据逻辑推测和思维习惯在头脑中设定一个“西方”，然而这个“西方”在事实上却并不单一，其思想内涵和学术传统往往是深邃而悠久的。
经典摘录西方是不能借助罗盘找到的。地理上的边界有助于确定它的位置，但这种边界时时变动。而西方是具有强烈时间性的文化方面的词。不过，它不仅仅是一种思想，也是一个社会共同体。它意指历史的结构和结构化了的历史两个方面。（伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年版，第2页。）
虽然“西方”的概念难以简单界定，但毋庸置疑的是，西方法学开端于古希腊。不仅西方古代法律文化发源于古希腊，而且几乎所有当代西方社会的科学、艺术、技术在学术史的意义上均可追溯至古希腊。根据现有文献和考古发现来看，在以雅典为代表的古希腊城邦国家中，成文法尚不多见，而法律的制定和施行也往往采用城邦内民主或大民主的程序和方式，健全的专门法律机构和职业法学家集团也没有产生，因而法学在古希腊尚未形成独立的学科。然而，以习惯法为主的制度体系在日常生活、特别是城邦政治活动中已得到较广泛的使用，人们感知和认识、分析法律现象的条件已基本具备；与此同时，古希腊发达的哲学极大地发展了人们（尤其是自由民中的知识分子）认识和反思社会现象的能力。因而，古希腊先哲们创造性地提出和阐发了与法治相关的一系列观念，这对今天仍然是富于启发意义的。古希腊法律思想的杰出代表是苏格拉底、柏拉图和亚里士多德。人们通常将苏格拉底看做“智者”，是“智者”们将哲学“从天上拉回了人间”。柏拉图（Plato，公元前427—前347）是苏格拉底的弟子，他将苏格拉底思想发扬光大并体系化，是最伟大的古希腊哲学家之一。其著作《国家篇》（《理想国》）、《法律篇》、《政治家篇》集中体现了他的法律思想。“正义”是柏拉图法律思想中的核心主题，其关键在于思考了：人们相互冲突或重叠的诉求之间，什么是正当的或正义的。这一问题，也为其弟子亚里士多德（Aristotle，公元前382—前322）的法治理论提供了最重要的“问题意识”之一。亚里士多德是古希腊哲学的集大成者，其著述广泛地涉及形而上学、逻辑学、自然科学、心理学、伦理学、政治学、法学、文艺理论等众多领域，而被誉为百科全书式的大学者。在法学领域，他为了实现柏拉图的正义理论，讨论人治与法治的关系，明确指出“法治应优于一人之治”，提出了法治的经典定义，建立了系统性的法治理论。此外，关于法与权力、理性的关系，法与人、神、自然的关系，法与利益、正义的关系，公民为何要服从国家和法律等问题均被深入讨论，这些问题是法学史上“永恒的主题”。古希腊的法律观念，特别是基于柏拉图和亚里士多德思想的柏拉图主义和亚里士多德主义，直至今日都一直是西方法学发展的重要思想资源和理论范式。
经典摘录在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。随着社会进一步发展，法律进一步发展为或多或少广泛的立法。这种立法愈复杂，它的表现方式也就越远离社会日常经济生活条件所借以表现的方式。立法就显得好像是一个独立的因素，这个因素似乎不是从经济关系中，而是从自身的内在根据中，可以说，从“意志概念”中，获得它存在的理由和继续发展的根据。人们忘记他们的法起源于他们的经济生活条件，正如他们忘记他们自己起源于动物界一样。随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学家阶层形成起来了，同时也就产生了法学。（恩格斯：《论住宅问题》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1995年第2版，第211页。）
古代西方法学在古罗马发展到了顶峰。罗马帝国时期，简单商品经济和较复杂的财产关系得到了长足的发展。具有“实用理性”精神传统的罗马民族不仅制定了发达的法律制度，也创造出繁荣的罗马法学。在这一时期，还出现了职业法学家阶层、法律学校和法学流派。罗马法学家解决了许多立法、执法和司法的技术和方法问题，而且继承古希腊人的自然法观念以论证罗马法的神圣性和普遍适用性。西塞罗（Cicero，公元前106—前43年）是这一时期最杰出的法学家之一，他将古希腊的自然法观念发展为自然法理论，区分了自然法与人定法，认为自然法是神的理性和自然正义，是衡量人定法的正当性标准。奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权制度，法学家的社会地位空前提升，法学不仅获得了独立的地位，也成为罗马法的渊源之一。罗马法学是西方古代社会产生最早的法学，也是在简单商品社会中发展起来的最完备的法学，对商品生产社会最本质的法律关系都做了相当完善的规定，对当代法律产生了世界性影响。罗马法的这种深远影响，表现在宏观层面上，它既是中世纪注释法学产生的根据、教会法学内容的参考，也是近现代民法学理论的基础，还是大陆法系形成的历史渊源；从微观层面看，近现代法学中的许多概念、术语、原理、原则、制度、体系也都不同程度打上了罗马法的印记。
在中世纪，西方社会可以说是一个基督教的社会。马克思就曾指出：“中世纪把意识形态的其他一切形式——哲学、政治学、法学都合并到神学中，使它们成为神学的科目。”然而，在中世纪基督教神学的笼罩下，神学家（如托马斯·阿奎那）的著述中依然包含了丰富的法律思想，他们将古希腊和古罗马的思想糅合在神学中，保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。这一时期，法学取得的成就主要集中在注释法学和教会法学这两个方面。在中世纪后期，日益发展的商品经济产生了对法律的客观需要，于是出现了以研究复兴罗马法为中心任务的法学教育和法学研究活动。随着这一活动的不断发展，职业法学家阶层得以重新出现，并以意大利北部的伦比亚大学为中心出现了注释法学派，亦称“伦比亚学派”。注释法学派又分为前注释法学派和后注释法学派（评论法学派），前者着眼于过去，力图恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法；而后者则着眼于现在，力图将历史与现实结合起来，用经过发展的罗马法来解决现实问题，采用的是既注释又评论的研究方法。注释法学，从方法论意义上标志着世俗法学的新生，也意味着法学开始摆脱神学的控制而重新成为独立的学科，因而它在法学史上发挥着承前启后的作用。因此，罗马法的复兴与文艺复兴、宗教改革并称为中世纪的“3R运动”。这一时期的教会法学，虽然扮演了维护神权统治的角色，但也在客观上奠定了基督教文明背景下的近现代西方社会法律思想的基础。例如，基督教义中“上帝面前，一律平等”的思想观念应该说是后世“法律面前，人人平等”原则的重要思想渊源；教权统一而不可分割的思想对国家主权观念的形成、国际法的建立均产生了深远影响；而教会法学在主张教权至上的同时也不否定世俗王权，这为资产阶级分权学说提供了历史依据。因而，在认识到教会法的消极影响时，也要注意其积极因素。
经典摘录教会的威信衰落下去，科学的威信逐渐上升。旁的分歧与这两点全有连带关系。近代的文化宁可说是一种世俗文化而不是僧侣文化。国家越来越代替教会成为支配文化的统治势力。（[英]罗素：《西方哲学史》下卷，马德元译，商务印书馆，1976年版，第3页。）
经历了13、14世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动，反对封建旧秩序的人文主义精神催生了人文主义法学派的产生，它将君主（而不是神）和人性（而不是神性）重新视作国家和法律的基础加以考察。这使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。人的个性与独立意识被高扬，人的价值和尊严得到认同。如康德所宣称的那样，自己和他人的人性“在任何时候都同样看做是目的，永远不能只看做手段”，这一观念已成为近代文明的基本标志。作为上述思想在法律思想中的反映，西方近代法学开出了全新的内涵，形成了以自然法学派和分析实证法学派为代表的众多法学流派。19世纪末20世纪初，西方社会内部矛盾加剧，旧的利益结构被打破，新的利益结构开始形成，有关劳资、福利、教育、经济等社会立法相继出现，法的社会化成为时代趋势。在这种条件下，强调法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系的社会法学派应运而生。由于自然法学派、分析实证法学派、社会法学派对西方法学影响最大，故被称为西方法学的三大主要法学流派。（一）自然法学派
自然法学派大致经历了三个发展阶段：形成于17世纪初至17世纪中叶，以强调法学与神学的分离为特点，格劳秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《战争与和平法》以及霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利维坦》是这一时期的代表作；完备于17世纪末至18世纪中叶，以从人的理性中推导出个人的基本权利，并进行相应政治法律制度建构为特点，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府论》、孟德斯鸠（Baron De Montesquieu，1689—1755）的《论法的精神》以及卢梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社会契约论》是这一阶段的代表作；此后直至19世纪，新自然法学派逐渐形成。自然法学派认为，在国家制定法或实在法之外，有一种更根本的法，这种法源于事物的本性，特别是人的本性，即人的理性。自然法是实在法的客观基础，又是衡量实在法是否合理的标准。自然法学派强调从道德、价值、正义等角度分析法律，即法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。（二）分析实证法学派
分析实证法学的代表奥斯汀（John Austin，1790—1859）在1832年出版的《法理学的范围》一书中，详细论证了分析实证法学的基本主张。分析实证法学派的主要观点是：严格分开“实际上是这样的法律”和“应该是这样的法律”；在法律与道德的关系的问题上，认为道德与法律没有必然联系，因道德的好坏没有确定性标准，因而需将道德因素从法律研究中剔除；在研究方法上，注重实证分析，不以任何先验的假设和推论为前提，强调对法律概念的分析，依靠逻辑推理来确定可适用的法律。这也标志着西方法学从传统的形而上学转向专门化的法律思维。（三）社会法学派
社会法学派将社会学的分析框架和理论工具引入法学领域，在社会中研究法律，并通过法律研究社会，强调法律的社会作用和效果。代表人物有埃利希（Ehrlich，1862—1922）、庞德（Roscoe Pound，1870—1964）等。在社会法学派视界中，法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时候和地方也存在法律。法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策多种复杂的要素构成，法律本身必不是单纯的一种规则。社会法学派的观点表明了他们坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，揭示了法产生于社会之中，目的是消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争，以平衡各种利益。而且，他们还把法置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响。应当说，法律社会学有利于加深对法的内涵的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。
学术前沿阅读下列法学家的观点，加深对西方法学多元化的认识。洛克：在自然状态中，人人必须遵守“自然法”，任何人不得侵害他人的生命、健康、自由和财产，违法者应当受到审判和处罚。人类为确保自己的生命、财产的安全和更好地解决相互之间的纠纷，只有相互协议，“各自放弃他们单独行使的惩罚权力”，把它交给公众一致指定的人“来专门加以行使”，这即是公民社会的出现和国家的建立。奥斯汀：法学只应研究“实际上是这样的法”，即实在法，而不是像自然法学家那样研究“应当是这样的法”，即理想法或正义法。他认为一般法学不同于一国的或特殊的法学。一般法学的任务是从逻辑上比较分析各种成熟的实在法制度的共同原则、概念和特征，其中包括权利、义务、损害、制裁、惩罚和赔偿等重要概念。法与道德无关，或至少两者并不存在必然的联系，法律尽管是不道德或不正义的，但只要是合法地制定的，仍应具有法律效力。埃利希：即使在现代，国家对法所起的作用也是有限的，而大量存在的是“活法”（living law）。这种法不同于国家执行的法，而是社会组织的内在秩序。尽管这种法在法律命令中没有地位，但它却支配着社会生活本身。人们生活在无数复杂的法律关系中，但除少数人外，都自愿履行这些关系所赋予的义务。如履行父亲或丈夫的义务，尊重他人财产，清偿债务，等等，其动机并不是出于害怕国家的强制。（以上概括自张宏生主编《西方法律思想史》，北京大学出版社，2000年版；谷春德主编《西方法律思想史》，中国人民大学出版社，2000年版。）
除以上三大法学流派之外，西方法学历史上还有一些其他的法学流派，如哲理法学派、历史法学派、功利主义法学派等。
哲理法学派亦称做法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律，其研究对象更倾向于应然法，是德国古典哲学发展到最高峰的产物。其代表性著作是康德（Immanuel Kant，1724—1804）的《法的形而上学原理》和黑格尔（G.W.F.Hegel，1770—1831）的《法哲学原理》。其特征是用纯粹哲学的方法和视角来探求法的一般原理，将自由和权利设定为法的形而上学原理。值得注意的是，康德与黑格尔的思想，是其整个哲学体系的组成部分，是他们构筑的宏伟理论体系的一部分，因而对他们法律思想的理解，一定要回到他们思想的整体考虑和具体情境中，不能作断章取义式的理解。他们的观点也不尽相同，例如康德更强调自由、平等、权利，对普鲁士民法典产生了很大影响；而黑格尔就主张成文法源于习惯法，具有某种国家主义的倾向。
与哲理法学派不同，同样诞生于德国的历史法学派以实然法为研究对象，以历史比较为研究方法。其创始人是胡果（Gustav Hugo，1764—1844），他的学生萨维尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）在其代表作《论当代在立法和法理学方面的使命》中较系统地阐述了历史法学派的基本观点。他认为自然法学的理性主义观念在德国行不通，应该用历史的方法来研究法律；法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发形成的，所以不能人为地通过立法来建立，因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。因而，法律的主要表现形式是习惯法，且习惯法优于成文法。
经典摘录法是由各民族历史发展所决定的民族共同意志，或者说是民族共同信念的反映，即其所谓的“民族精神”。……不能将一个国家民法形成的力量归于立法者……一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中……习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人们的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜不倦的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。（萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年版）
功利主义法学的代表人物是休谟（David Hume，1711—1776）、边沁（Jeremy Bentham，1748—1832）和密尔（J.S.Mill，1806—1973）。其实功利主义法学家们有意识地将功利主义与粗俗的享乐主义区分开来，他们将功利主义法学的核心观念界定为：政府的职责是增进社会的幸福，“最大多数人的最大幸福”是政府决定当做什么或不当做的根本理据。无疑这是一种重视法律实施效果的立场，而这一立场也带来了实证的方法，也为国家干涉和社会改革提供了理论依据。
学术前沿19世纪40年代，一位德国年轻人在批判黑格尔法哲学的基础上创立的马克思主义及其法哲学，与上述两种法哲学流派（按：哲理法学派与实证分析法学派）乃至以前所有的西方法哲学，却有天壤之别。马克思主义法哲学完全是新兴无产阶级的意识形态。由此产生了西方法哲学史研究中的一个难题：能否将马克思主义法哲学纳入西方法哲学史范畴？……马克思主义法哲学是西方法哲学史纲上不可缺少的重要一环。马克思主义法哲学的主要理论渊源是黑格尔法哲学，《黑格尔法哲学批判》（1843）一书既表明了马克思主义法哲学的理论渊源，又初步奠定了其理论基石——历史唯物论。人们普遍认为，马克思主义的诞生是西方思想史上的一场革命。该命题意味着，马克思是对包括康德、黑格尔以及古典自然法学家的法哲学在内的，以往西方思想进行批判的基础上，提出了史无前例的新思想。这说明，马克思主义（包括法哲学）是西方的土壤中生长起来的参天大树。（张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，2002年版，第255～256页。）
马克思主义法学是由马克思、恩格斯创立的。这两位思想巨人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志。在这篇奠基性的著作中，马克思和恩格斯揭示了法和法的关系根源于社会物质生活条件，根源于利益冲突，法随着经济条件的发展而发展等客观规律，揭示了法与阶级、国家的联系，阐明了马克思主义法学的一系列基本原理。其后，马克思和恩格斯在《共产党宣言》、《论住宅问题》、《哥达纲领批判》、《家庭、私有制和国家的起源》、《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》、《英国工人阶级状况》、《法兰西内战》、《资本论》、《反杜林论》、《法学家的社会主义》等著作中进一步丰富和发展了他们的法学理论。马克思主义法学以辩证唯物主义和历史唯物主义作为世界观和方法论，深刻分析了社会各个方面的现象，科学地阐述了法的本质及其发展规律，使法学成为一门真正的科学。同时，马克思主义法学是在对以往的法学分析评价的基础上，继承了其中进步的思想和正确的认识成果，从而把法学推向了崭新的发展阶段。19世纪末，马克思和恩格斯先后去世。他们去世后，列宁作为当时共产党人的杰出代表不仅继承、捍卫了马克思和恩格斯的法学理论，而且在创建和领导世界上第一个社会主义国家的过程中，创造性地发展了马克思主义法学。马克思主义法学也对中国现代法学的发展起到了重要影响。
从20世纪50年代中叶起，由于一系列重大政治论证和学术争论的推动，西方法学开始振兴，经过十多年的发展，出现了西方法学史上前所未有的繁荣局面。自然法学派、社会法学派和分析法学派都纷纷以新的理论姿态出现。以行为主义心理学和行为主义政治学为理论基础和原型的行为主义法学，作为存在主义哲学组成部分的存在主义法学，试图折中调和各派实现法的概念、法的价值、法学方法三统一的综合（统一）法学派也纷纷登场。20世纪70年代后，主张运用经济学的理论和方法分析、评论法律制度和法律活动，朝着实现最大经济效益的目标改革法律制度的经济分析法学派异军突起。此外，受现象学与解释学的影响，解释法学或法律解释学也开始流行；而在所谓“后现代”视阈中，女性主义法学等思潮也时有兴起。第二节 中国法学的历史
中国是世界上文明最发达且历史最完备的国家，拥有丰富的法律文化遗产。早在春秋战国时期就已经有法学专著问世，其后历代亦有丰富的法律思想。值得一提的是，中国传统法学，从发端处即与西方法学完全不同，它始终浸润在中国传统哲学、伦理以及政治思想中，是中国传统文化对世界法律文明的独特贡献。这种独特之处、这种差异不能简单使用“东方”与“西方”（或“法治”与“人治”）等理论范畴加以归类或评价。
根据文献记载和现有考古发现，我国在夏、商、西周时期已经出现关于法律的论述，形成了以天命和宗法制度为核心的法律思想。相传夏朝已开始用“天命”、“天罚”等神权法思想解释法律现象。如《尚书·甘誓》就记载：“有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。”随着奴隶制生产关系的发展和王权的加强，“天命”、“天罚”的神权法在殷商有了很大发展。殷商统治阶层以迷信鬼神著称，“殷人尊神，率民以事神”，商王还专门豢养了一批“卜”、“祝”、“巫”占卜，所有国家大事，举凡年成丰歉、战争胜负、下雨打雷、定罪量刑等，都要占卜一番。中国古代神权法在西周发生了重要变化，发展出了虽有天命但“惟命不于常”，只有有德者才可承受天命。此外，西周还出现了以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范，即所谓“宗法”。周公是西周时期法律思想的代表人物，他提倡礼治，将“尊尊”、“亲亲”作为礼治的基本原则。这些原则实际上指导着西周的立法和司法活动。此外，周公等西周统治者吸取殷商灭亡的教训，感到一味“重刑辟”反而会激起人们的反抗。为了使天命不再转移，周公提出了“明德慎行”学说，他主张区别对待犯罪、反对连坐处罚、反对滥杀无辜，主张刑罚适中，这在世界法学史上都是十分罕见的。概言之，夏、商、西周神权法有一个发展变化的过程，大致可概括为：形成于夏代，盛极于殷商，动摇于西周。
春秋战国时期，中国古代社会的剧烈转型造就了一个“礼崩乐坏”的时代。昔日的礼乐秩序被打破，对礼乐文化的追忆和反思构成了这一时期的思想基调之一。对社会关系特别是对礼乐的不同观念，发展成“百家争鸣”式的各种学说，这为中国古代法学的兴起和发展提供了契机，中国也迎来了历史上思想空前繁荣的辉煌时期。在春秋战国层出不穷的学派中，儒、法、墨、道四家对法学的兴起和发展贡献突出。（一）先秦儒家
先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479年）、孟轲（约公元前372—前289年）和荀况（约公元前313—前238年）。三人虽同属儒家，但因其生活时代各不相同，每个人所面临的社会现实和思想资源已发生了很大变化，故他们的主张也有很大差异。若要作一个简单归纳，孔子的法学思想仍然主张维持礼治，发展出一套以“仁”为核心的法律学说；孟子处在战国中期，他在一定程度上适应了时代变化，提出了“仁政”学说；而荀子则生活在战国后期，当时的中国社会正处于由诸侯割据向大一统帝制转变的前夜，荀子的儒家学说也吸收了在现实中显示出巨大威力和功效的法家学说，发展出既“隆礼”又“重法”的学说。实际上，荀子是以儒为主、儒法合融的先行者。总体上，孔子和孟子以性善论为哲学出发点，强调圣贤个人的统治力量，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅，综合为治。（二）先秦法家
法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645年）、子产（？—公元前522年）、李悝（公元前455—前395年）、商鞅（约公元前390—前338年）和韩非（约公元前313—前238年）。他们是先秦诸子百家中新兴地主阶级的代表。其中管仲、子产和邓析等人是春秋时期的法家先驱；而战国初期的李悝，编撰了我国第一部较为系统的封建法典《法经》；战国中期的商鞅对变法、重势和重术等一系列思想作了理论上的论证，是法家法律思想的主要奠基者；战国末期的韩非在继承和发展法家学说的基础上，形成了更为完整的法学学说，是先秦法家的集大成者。同时，法家思想家又多是当时的政治活动家，他们将自己的学说运用到政治实践中，对中国社会产生了深远的影响。在内容上，“刑赏二柄”是法家关注的重点，他们坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而严苛的法律来治理国家，通过加强君主专制统治来建立社会秩序。（三）先秦墨家
墨家是先秦法家兴起以前，可以与儒家并称的最大学派。其代表人物是墨翟（约公元前468—前376年），出身于小手工业者阶层，其学说在一定程度上代表了中下层民众的政治和法律观念。墨家法律学说的核心是“兼爱”思想，他们将天意视作法律的根源，强调“兼相爱，交相利”的社会信念，主张在经济上重视生产、节约、利民，在刑罚上“不杀无辜，不失有罪”。（四）先秦道家
其代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—前289年），前者是先秦道家的创始者，而后者为道家思想的集大成者。他们将“道”视作万物的根源，以“小国寡民”为其理想国，反对制定各种礼法制度，主张一切顺乎自然，“无为而治”，甚至认为“法令滋彰，贼盗多有”。道家法学学说和思想开创了中国法律虚无主义的先河。
经过春秋战国时期的百花齐放、百家争鸣，中国古代法学学说已非常昌盛，传统中国社会中主流法学思想的思想因素和基本范畴，几乎都已奠定。但这一局面随着秦朝中央集权的专制主义的出现而终止。到了汉代，汉武帝采纳了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的主张，儒学在所有思想领域占据了统治地位，也深刻影响了此后两千年的中国法学。尽管儒学的具体内容、表现形式在传统中国有所流变，但从董仲舒到朱熹等的儒家思想家，始终遵循着“德主刑辅”的正统法律思想。因而，可以说，中国古代的主流法律学说是以儒家法律思想为核心的文化体系。
学术前沿一般认为，中国古代法律学说主流是儒家法律思想，但也有学者将中国传统社会的法学概括为“儒表法里”（或“明儒暗法”），认为法律实践层面上更多沿袭了法家的基本进路。以此为基础，还将这种“法里”细化为“法道互补”。这提示我们：中国传统法学的确蕴涵了中国传统文化的诸多思想因素，不能将之简单等同于某一种学说的运用。（参见秦晖：《传统十论》，复旦大学出版社，2003年版，第167～247页。）
中国古代的“律学”是否就是今日的“法学”，在学术界颇有争议，但可以肯定的是：律学作为一门独立的学问，在中国源远流长，并形成了自己的学术传统。自汉代始，就出现了“律学”（亦称“刑名律学”、“注释律学”）。其研究对象是“律”，其研究方法即根据儒学原则对成文法律规范进行讲习、注释。它不仅对律文进行文理解释，也对礼法关系、条文与法意的关系、律与例的关系、定罪与量刑、刑罚的宽与严、肉刑的存废等一系列问题进行阐述。西汉时期，于定国、杜延年，东汉的郭躬、陈宠等人世代传习法令，学生多达数百人。东汉经学大师马融、郑玄都曾对汉律作章句注解，晋代张斐和杜预也曾注释晋律，并说明了一些立法原理和法律适用问题。东晋以后，律文注释者渐渐从民间走向官方。著名的《唐律疏议》就是官方注释的范本，堪称中国乃至世界历史上最系统、保存最完整的古代注释法学著作，对中国后世以及一些亚洲国家都产生了重大影响。律学家对律文的讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律的儒家化，使传统中国法学形成了法律伦理化和伦理法律化的法律文化传统。正如《唐律疏议》篇首的疏文宣称：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”此外，三国魏明帝还曾设律博士，专门传授律学，而律学官也一直延续到宋代。宋代王安石从“立法善于天下则天下治”的认识出发，锐意进行变法改革，曾设学校，立明法科，提倡律学，最终因保守势力的反对而未能成功。应该说，律学一直是传统社会法学史中的正统和主流。但随着近代商品经济的萌芽和发展，律学传统也开始受到了挑战。例如，黄宗羲就认为君主专制的法是一家之法，非天下之法；法应是天下之公器，应以天下之法取代一家之法。
随堂思考根据你所了解的中西传统法学的研究对象和方法，谈谈你对不同文化背景下法律思想发展的认识。
1840年以降，传统中国社会经历了前所未有的大变局，中国思想界出现了大量的新观念、新理论、新主张、新学说，中国开始了极其艰难的现代化过程。
洋务派主张“中学为体，西学为用”，康有为、梁启超主张实行君主立宪，并发动了戊戌变法，而孙中山、章太炎则主张废除君主制，实行民主共和制。面对内外困局，晚清政府也曾研究外国法律，并开始修订本国法律。为此，清政府还派遣官员和学生出国考察和学习法律。这些人回国后，开始介绍和论述西方的法律和法学，开创了中国近代法学教育和法学研究。1901年京师大学堂设立法科，1906年成立法律学堂，这标志着近现代法学在中国成为一门独立的学科。由于当时紧迫的政治时局、救亡图存和制度变革的需要，“民权”、“立宪”、“民主”、“宪政”、“人权”、“自由”等西方“法治”概念被译介到中国。例如，西方近代政治法律文化中的“权利”（right）就是在1864年由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》中首次使用。以此为开端，“人权”、“天予人之权”等近现代政治哲学、法哲学的核心概念和术语体系开始为中国人所熟知。需要注意的是，尽管这些舶来的概念为中国人分析和建构社会打开了一扇近代化的窗户，但它们毕竟与传统法学、传统政治理念中的概念迥然有异。于是，近代以来中国思想界最重要的一对范畴“中国”与“西方”呈现在中国人的面前。应该说，直至“五四”和新文化运动以前，无论是洋务派、改良派还是共和派，无论他们是否认同“西学”或者在什么意义上认同“西学”，他们在客观上都受到了“西学”的深刻影响。虽然如此，他们的思想仍与“五四”时期的人有明显的区别。后者站在近代西方思想观念的立场上，高扬“民主”与“科学”的价值，对中国传统思想文化发起全面的、彻底的和不妥协的攻击、批判和否定；而前者却是力图打通古今，融贯中西。这种试图从传统文化内部去开新出近现代文化与制度的努力，在今天仍有十分重要的意义。
随堂思考回忆你所知道的近代著名人物，利用图书馆资源查询下他们对引进西方法学作出过哪些贡献？
在国民党的统治下，官方法学在承袭部分传统法律的同时，开始移植西方现代法律，法学思想也开始西化。
十月革命一声炮响，给中国人民送来了马克思主义。毛泽东、周恩来、朱德、刘少奇等老一辈无产阶级革命家，将马克思主义的基本原理与中国革命与建设的实践相结合，在论证和建立新民主主义革命法制的过程中，创造性地提出了一些关于中国马克思主义法学的理论，这些思想散见于《人民民主主义论》、《论政策》、《论联合政府》、《论人民民主专政》、《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》、《关于废除伪法统》等论著和文献中。新中国成立后，中华民族实现了国家独立和民族解放，中国法学也在中国共产党领导下焕发出蓬勃生机。毛泽东的《关于中华人民共和国宪法草案》、《关于正确处理人民内部矛盾的问题》，周恩来的《专政要继续，民主要扩大》，刘少奇的《中国共产党中央委员会向第八次全国代表大会的政治报告》以及董必武的《关于党在政治法律工作方面的思想工作》、《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》、《在军事检察院检察长、军事法院院长会议的讲话》等论著和文献是这一时期马克思主义法学中国化的成果。党的十一届三中全会后，邓小平同志深刻总结了我国和其他社会主义国家在民主和法制建设方面的经验教训，并根据我国新时期改革开放和社会主义民主法制建设的实践经验，创造性地提出了有中国特色社会主义民主和法制理论，具体包含：民主法制战略论、民主法制关系论、法制立国论、依法治国论、法制发展论，等等。1997年9月，党的十五大提出了依法治国的基本方略，这直接推动了中国法学在21世纪的繁荣。
深入阅读1.[英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武汉大学出版社，2005年版。2.何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，2003年版。3.何勤华：《中国法学史》，法律出版社，2006年版。4.李贵连：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社，2002年版。5.张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，2008年版。
课后思考1.以下是当代自然法学派和实证法学派关于法律与道德关系的基本观点：法律与道德密不可分，法律不仅体现了法律的外在道德，而且法律制度作为整体必须满足程序上的内在道德。法律的外在道德是指通常意义上的道德，即由“正确”、“好坏”、“公平”、“正义”等原则和观念组成的道德。法律的内在道德是指法律制度必须具备的八点要求，缺乏其中任何一点都不成其为法律制度。法律的内在道德本身就是道德，因为满足这些要求使较好的法律更为可能。（Fuller，The Morality of Law富勒：《法律的道德性》）。由于人们存在道德偏好，因此价值是相对的，不存在统一的、真的道德价值，客观地认定什么是正义只是一个谎言。也就是说，自然法学说具有将主观的利益、兴趣客观化的虚幻性。在基本规范的帮助下使用特定的规范概念，法律是一门价值无涉的法律科学。作为科学问题的法律问题是社会技术问题，与道德无关，法律区别于正义是实证的法律，实证法的科学显然不同于正义哲学。（Kelsen，What is Justice凯尔森：《何为正义》）法律反映和符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。（哈特：《法律的概念》）通过查阅相关法学流派的观点，结合上述材料，谈谈你对法律与道德关系的认识。2.目前大多数学者都认为中国古代有律学而无法学。如张中秋认为：“律学”与“法学”只有一字之差，实际上并不这么简单，而是反映了两种不同性质和形态的法律学术，即两种不同类型的法律知识。它们的真正区别不只是在外延上（这是次要的），而是在内涵的属性，也即质的规定性上。这是一种性质、类型之别，不能混为一谈。……法学因以正义为核心，所以，它所探讨的重点首先必然是这样一些问题：自然法、法的本质、法的价值、法与自由、法与平等、法与权利、法与民主、法与政治、法与道德和宗教的关系、法和法律的权威以及在社会中的地位与作用等。这些问题都是围绕“正义与权利”这一核心而展开转而又阐释和强化这一核心的。……“律学”主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，肉刑的存与废，律、令等法条的具体运用，以及礼与刑的关系等。……质言之，传统中国由于缺乏系统的自然法理论，也就不可能产生出与西方对等意义上的法学。（张中秋：《论传统中国的律学》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第6期。）比较阅读西方法学的著作和中国传统律学的著作，体会中西法学的基本差异。
第二章 法律职业
学习要点了解·识记：法律职业的含义和特征，法律职业的伦理道德，法律职业基本制度理解·应用：法律职业与法律共同体
法治秩序的构建和运行离不开法律职业者的参与，在这种意义上，法治可以说是法律通过法律职业者的治理。法学研习的过程就是法律人的养成过程，其最终的目的便是培养出合乎社会需求的法律人。
经典摘录从事法律不仅是一种谋生方式，而且也是在“公共服务”精神下所追求的一种职业。在理想的境界中，法律既是一门艺术，也是一种引以骄傲的行业，一种兼有学问和自由的行业。（史蒂夫·苏本等：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社，2002年版，第40页。）第一节 法律职业概述
一、法律职业的含义
法律职业是指以律师、法官、检察官为典型代表，以其他从事法律工作的人员为组成部分，受过专门的法律训练、具有娴熟的法律技能、遵守严格的法律伦理的人所构成的自治性共同体。狭义上，法律职业只包括律师、法官、检察官三种职业；从广义上来说，法律职业还可以包括一切通晓法律并从事法律工作的人员，他们可能是公证员、企业和政府的法律顾问、法学者等等。
西方学者格林伍德曾对职业的特征进行过概括：（1）职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技术的训练；（2）职业人员对他们的工作具有相当大的自主性；（3）职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益；（4）加入一个职业，要受到现成员的认真审查，成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关职业组织的调整；（5）职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除出该职业。基于此，我们将法律职业的特征作如下概括：
理论与技能特征。法律职业者需要掌握系统的法律理论知识与专门的法律技能，这些技能和知识来源于专门的法学教育和法律职业训练。法律教育所传授的是系统的、内在协调和统一的法律知识，这是与法律体系的统一性相协调的，也是法律职业技能得以统一的重要前提。
自主与自治特征。现代社会的日益复杂，使得现代社会的法律也日益复杂。这种复杂性从本质上决定了法律职业是一个相对封闭的领域。法律职业者在这个领域内运用法律概念体系、法律技能方法，进行一种有异于日常思维的法律逻辑运作。对于专业领域内的问题，多是法律职业内部的同行对其进行判断和评议，普通人难以就这些问题作出合理的判断。这也就要求法律职业要自主、自治、自律，进行一定程度的自我管理和自我约束。
准入特征。一方面，法律职业所要面对和处理的问题具有复杂性。另一方面，法律职业又是一种公共职业。正如美国法学家庞德所说，法律职业是“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。如同医生职业一样，法律职业的上述性质决定了未经专门训练、掌握特殊技能的人，不得进入法律职业的神圣殿堂。
伦理特征。法律职业具有复杂性、自治性、公共性，法律职业者所遵循的职业伦理也有别于一般伦理和其他职业伦理。例如，律师明知委托人罪行重大，但却不得基于良心而拒绝接受委托，也不得将其所了解的罪行向法庭告发或向公众透露。
随堂思考作为一名刚踏入法律之门的法科学生，上述的法律职业特征与你原先的设想有哪些反差？
二、法律职业的形成
从严格意义上讲，中国历史上没有发展出法律职业群体。法官这一称谓虽早在战国时期的法家著作《商君书·定分》中就已出现，但却始终没有成为正式的制度。历代的司寇、廷尉、大理寺卿等均是行政官员，只是兼理司法事务。而后来出现的专事法律事务的人，如书吏、师爷、讼师等，要么无政治前途、要么无国家薪俸、要么根本就被视为不正当职业。
西方也不是在一开始就具有专业的司法官员，法律职业的出现经过了较长时期的发展。现代意义上的职业产生于文艺复兴时期的欧洲，但其形成历史甚至可以上溯至古罗马。公元前366年，罗马通过“军伍大会”选举产生了“裁判官”，主要职责是解决上诉于他的种种争执和解释一般的法律，以及我们熟知的法学家阶层，他们就是原初形态的职业法律家。
随堂思考为什么中国历史上没有形成法律职业，这对于中国法律的发展有何影响？
12世纪开始的罗马法复兴运动，为现代法律职业的形成奠定了智识基础。对罗马法的教学和研究工作持续了很长时间，到13世纪末，几乎所有的法科大学都在教授罗马法。这些人使用着同样的法律文献，拥有相同的法学理论知识、相同的职业技能训练、相同的学术语言，初步具有了现代法律职业的一般特征。
按照德国著名学者马克思·韦伯的说法，现代法律职业形成于16世纪。他认为：“战争技术的发展呼唤着专家和专业化的官吏，司法程序的细密化，也要求有训练有素的法律专家。16世纪时，在较先进的国家，专业官吏在战争、财政和法律这三个领域取得了明确的胜利。就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时，君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官僚体制。”
三、法律职业与法律职业共同体
要明确法律职业这一概念的含义，首先要了解“职业”在西方的特殊含义。权威辞书《牛津英语大辞典》对“职业”（profession）的解释是具有某种学识，而享有特权并承担特殊责任的某些特定的服务性行业，如神学、法律、医学等。法律职业，就是具有系统的法律知识，享有一定的自主权并承担公共责任的行业。
而从事法律职业的人则被称为法律人（lawyer），《牛津英语大辞典》将其解释为：一群受过良好的法律专业训练、精通法律专门知识、具有高尚的职业伦理、实际操作和运用法律的人。
对于法律共同体，有学者认为即是法律职业这一群体；马克思·韦伯认为，法律共同体是由某种共同的特质维持或形成的其成员间因共识而达成协议的群体，其特征是具有同质性，而这种同质性以出身、政治、道德、宗教信仰、生活方式或职业等社会因素为表现。但是，法律职业群体“并非等同于法律职业共同体或会自然过渡到法律职业共同体，只有在这一群体能够折射出一种无形的、支撑着这一群体所从事的法律事业的法治精神时，它才能被称为法律共同体”。
经典摘录所有的法律人，团结起来！无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生，我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质，使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体、一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。我们承继的不仅仅是一个职业或者手艺的传承，而是一个伟大而悠久的文化传统。我们不仅仅在市场上寻找出价的机会，更主要的是在大学神圣的殿堂里，在这悠久的知识传统中寻找启迪、智慧与灵感。如果我们没有共同的法律语言，对法律没有共同的理解，没有共同的社会信念，没有共同承担社会责任的勇气和能力，有谁来支撑我们的法治大厦？有谁来抵制专断权力的任性？有谁来抵制暴民政治带来的无序和混乱？（强世功：《法律共同体宣言》，载张文显、信春鹰、孙谦编：《法律职业共同体研究》，法律出版社，2003年版，第186～187页。）第二节 法律职业素养
在现代社会，法律职业具有专门性或专业性的特点。在法律发展的早期，由于社会生活比较简单，执法人员可以根据普通习惯来判断是非、解决纠纷，只要凭深厚的生活经验和阅历就基本能够胜任执法角色。因此，古代执法人员可以不必经过专门化的职业训练。但是随着社会分工的增加、社会生活的复杂化，特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展，法律职业的专门化在现代社会已被接受为一种社会生活的必需。法律职业的专门性主要是指法律职业人员具有高度的法律专业素养。现代法律职业及其共同体的形成过程，就是法律职业素养统一的过程。
一、法律职业的语言
法律人在处理法律问题时首先要面对的就是法律规范。而一切法律规范都必须以“法律语句”的形式表达出来，具有语言的依赖性。离开了语言，法律就无以表达、记载、解释、发展。法律人在其工作中每时每刻都与语言打交道。如果没有语言，法律人就失去了架构规范与事实之间的桥梁。总之，对于法律人来说，“语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律者工作的核心对象——他要理解法律，描述事实行为，根据规范对案件进行推论”。
法律调整的生活事实多种多样，无法穷尽，而法律条文用语却尽可能的精简和有条理。法律所调整的社会事实的无限性与法律规范数量的有限性之间存在冲突。因为日常语言是多义的、不准确的，这不可避免。法律语言采纳了大量的日常语言，因此也必然继承了其不准确性即含义的变化性。法律规范所包含的不确定的法律概念和一般条款决定了法律语言的不确定性和开放性。但是，也正是这种不确定性和开放性为新的社会事实和评价标准留下了余地。法律语言是法律职业素养中最基本的要素，需要法律人不断地学习。
经典摘录研读法律的学生如果对其本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他也就很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不精通一般政治理论，不能洞见政府的结构与作用，那么他在领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识在许多法律领域中都存在的法律问题与经济问题之间的紧密关系。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律过程产生决定性的影响。（博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第505～506页。）
二、法律职业的知识
法律知识是一种专业知识，它主要由两部分构成，一部分是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律理论中关于原理的知识。关于规则的知识是基础，但这种知识是暂时的。政治、历史、社会的因素可能改变法律规则的调整内容，虽然表述这些规则的条文在措辞上并没有变化。这就需要法律人运用普适的法律原理知识来处理关于规则的知识的局限性。
法律原理或者说法学理论在这些情况下会变得十分重要：第一，无法律可以适用，只能通过法理与习惯等法律渊源得到结论，弥补法律漏洞；第二，对同一个事实有两个以上的法律可以适用，但产生相互矛盾的结果时，需要判断哪一个法律较为允当，从而得出判决；第三，对于已有判决先例，但法院认为先例不公允，又没有法律的明文规定可以推翻前判决，需要法学理论作为正当性理由；第四，逻辑推理可以自足的前提下，仍会发生逻辑推理和政策考虑冲突的情形，需要法律人巧妙地把政策考虑到法律推理过程之中；第五，尽管实在的法律已有明确的规定，但严格地遵循它可能严重不符合社会或道德标准，需要法律理论在现行的规则体系内，找到合理规避或替代的方法；第六，尽管法律有完备的规定，但是在适用时遇到价值观念的冲突，需要权衡这种冲突。
三、法律职业的技能
技能是指运用实践知识和经验进行有目标的活动的能力。某种技能是以相关的知识为基础的，如没有相应的法律知识，法律技能的形成就无从谈起。一定的知识只能解决相关的具体问题，而掌握某种技能则可以把这种知识迁移运用到其他相关的问题上去。
法律职业的技能是一种专门化的技能，它包括法律识别技能、法律解释技能、法律推理技能、证据操作技能、法律程序技能、法律论辩技能、法律文本制作技能等。法律识别技能指对法律规章的识别和对案件事实、证据的识别之运用。法律解释技能指运用专门的方法来阐释法律文本及其包含的规则。法律推理技能指从一个或几个已知的法律前提，如法律事实和法律规则、原则、判例等法律资料，推出某种法律结论，其实质是为了论证法律裁决的正当。证据操作技能指依据证据的原理、特性和规律，运用证据法规则来审查判断证据并在程序中证明法律事实的各种方法。法律论辩技能指在职业活动中，运用专业理论知识、语言、思维、经验，根据案件事实进行论证、批驳以说服对方。法律文本制作技能指法律人制作裁判文书、代理词、辩护词等各类法律文本。
四、法律职业的思维
法律思维是借助法律语言进行的理性认识过程。一个法律人素质之高下，不仅见之于其知识的多寡、技能的娴熟程度，更在于其独特的思维方式。语言学家认为语言不仅仅反映了言语者的需要和环境的影响，而且还会影响言语者看待世界的方式，甚至有人认为现实世界在很大程度上是在群体语言习惯基础之上无意思的建构而成的，可见语言作为人类思维的“元工具”的重要性。法律语言概念严密、逻辑清晰，与日常语言差别很大，在学习并使用法律语言的过程中，法律人也渐渐培养其独特的思维方式。
第一，遵循向过去看的习惯，较为稳妥、保守。许多学者将法官看做是法律借以说话的嘴巴。在判例法国家，遵循先例的原则被认为是尊敬前辈智慧、传承历史经验的最佳方式。保守的思维特色也是与法律内在的稳定性特征相对应的。对于法官来说，这种稳妥表现为遵循业已形成的传统价值，不求激进。这对于一个健全的社会是一种必要的调节器，也是社会纠纷的安全阀。即使法律人思维的保守性在某些时候可能会抑制社会制度的变革，但这却是出于对秩序的尊重。法律是人类秩序的象征，而秩序是维系社会健康和发展的基本要求。
第二，注重理性，谨慎对待情感因素。法律人思维的理性是由法律本身就是一种人为理性决定的，法律人对正义的追求只能通过法律的途径去实现。虽然法律思维并不绝对地排斥情感因素（事实上也不可能对理性与情感作出绝对的区隔），但这种感情因素应该是受到限制的，是与道德的、宗教的那种强烈的情感倾向极其不同的。
第三，法律之上，追求正义。它具体体现为法律人在法律认知活动中唯法是从的法律权威意识。法律对于法律人来说是至高的权威，它是判断一切个人、社会团体、国家机关行为是否合法的准绳；在法律人看来，法律具有神圣不可侵犯的地位，任何组织或个人的违法行为都应该承担相应的法律责任；在法律人看来，法律是不可替代的社会控制手段，是维系现代社会正常运转的纽带，法律相对于其他社会控制的手段具有更为决定性的作用；法律人对法律真诚信仰，视其为正义与公平的化身。
五、法律职业的经验
与其他职业不同，法律职业不仅强调学识，而且强调经验，因为法律职业处理的是人与人之间的利益分配与矛盾纠纷，存在相当多的不确定因素，而非像成文法般的规整与有条理。所以，对于法律人来说，一个案件的处理，所要考虑的因素远比法律规则所表明的要多得多，而这种对所涉及因素的尽可能全面的考量，很大程度上取决于经验。具有深厚理论功底与丰富司法经验的霍姆斯大法官都感叹：自始至终，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
一个成熟的法律人需要具有人生经验，才能从各种路径中找到处理复杂关系的最佳方案。这种寻找最佳方案的过程，可以说是一种试错的过程。与法律知识不同，这种经验是在实践中磨炼积累的。柏拉图就曾借苏格拉底之口说：“一个好的法官一定不是年轻人，而是年纪大的人。他们是多年后年龄大了学习了才知道不正义是怎么回事
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