作者：谢黎伟
出版社：社会科学文献出版社
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知识产权担保融资问题研究(福建省社会科学规划博士文库)试读：
出版说明
为了鼓励福建省青年博士在学术和科研领域勇于进取，积极创新，促进学术水平进一步提高，更好地发挥青年社科人才的作用，进而提升福建省社会科学研究总体实力和发展后劲，经福建省哲学社会科学规划领导小组同意，在2010年实施福建省社会科学规划博士文库项目计划（博士文库第一辑）的基础上，2014年继续实施福建省社会科学规划博士文库项目计划，资助出版福建省社会科学类45岁以下青年学者的博士论文，推出一批高质量、高水平的社科研究成果。该项目面向全省自由申报，在收到近百部博士论文的基础上，经同行专家学者通讯匿名评审和评审委员会全体会议审议，择优资助出版其中的25部博士论文，作为博士文库第二辑。
福建省社会科学界联合会拟与社会科学文献出版社继续联手出版博士文库，力争把这一项目打造成为福建省哲学社会科学的特色品牌。
作者简介
谢黎伟，男，福建工程学院法学院副教授。1994年毕业于贵州工业大学，获工学学士学位。2000年至2003年在厦门大学攻读经济法硕士专业，获法学硕士学位。2008年至2011年在厦门大学攻读民商法博士专业，获法学博士学位。2002年通过首届国家司法考试，取得法律职业资格证书。2013年通过国家专利代理人资格考试，取得专利代理人资格证书。主要从事知识产权理论和实务研究，先后主持和参与多项课题，在《现代法学》、《法令月刊》（台湾）、《华东政法学院学报》等各类学术刊物发表论文30余篇。
内容摘要
本书首先回顾权利担保的历史沿革，寻找知识产权担保产生的历史脉络，探究其产生的社会基础，并以经济学和法哲学为视角，分析知识产权担保的经济依据和法律价值。
接着考察和比较知识产权担保的国际发展状况，分别对英美法系和大陆法系国家知识产权担保融资的立法和实践进行考察，并介绍国际组织在知识产权担保领域立法的新近进展，以为我国知识产权担保制度的完善提供参考和借鉴。
在担保标的的范围上，既有专利权、商标权、著作权等传统类型知识产权，也有商业秘密、集成电路布图设计权、植物新品种权等新型知识产权，还包括知识产权的许可使用权，各类知识产权各有其不同特点，本书对各类知识产权的可担保性进行分析，以归纳出适合设立知识产权担保的标的。
本书还对知识产权担保设立的模式和登记体制进行比较分析，探讨不同的设立模式和登记体制对知识产权担保的影响以及知识产权担保登记中的各种具体操作问题。
知识产权担保还涉及知识产权担保权与其他权利的冲突问题。这些权利冲突主要包括：同一机关登记的知识产权担保权的竞合；不同机关登记的知识产权担保权的竞合；未登记的知识产权担保权的竞合；知识产权担保权与受让人权利的竞合；知识产权许可中的权利冲突等。此外，涉外知识产权担保还存在法律适用上的冲突。本书分析了权利冲突的各种类型并寻求其解决之道。
担保权的实行是保障担保债权人利益的最终手段。本书对知识产权担保权实行的一般原则和条件以及担保权实行的途径、程序和方式进行分析，并对破产情形下知识产权担保权的强制执行问题进行探讨。
本书最后对目前我国的知识产权担保制度进行梳理和评价，指出其存在的问题，并提出完善的建议和对策。
关键词：知识产权担保权；融资；登记；权利冲突
Abstract
Security system based on assets has expanded from tangible assets to intangible property rights.As a finance device，secured transactions based on intellectual property have grown increasingly importance in knowledge-based economy era.From the point view of economics，secured finance of intellectual property reduces credit risks，enhances the circle of capital and encourages science technology and culture innovation.From the point view of jurisprudence，security interests in intellectual property reflect the legal value of safe，efficiency and equity.However，the existing security system that founded on tangible assets cannot adjust well to secured transactions of intellectual property.As a result，many new problems emerge when intellectual property is used as collateral.
These new issues firstly embody in the creation and registration of security right.As for the scope of collateral，including traditional intellectual property，such as copyright，patent，trademark and non-traditional intellectual property，for example，trade secret，integrated circuit，plant variety right.With the development of economy and technology，more and more new types of intellectual property will be used as collateral.On the other hand，future intellectual property and licenses are also important security resources.In respect to the relation between creation and registration of security rights in intellectual property，some legislations provid that security rights become effective upon signature.some legislations rule that security right come into force by registration.Others stipulate that security rights tale effect against third party by registration.Among these different patterns，the third pattern may be better than the others.With regard to registration system，there are three categories：central registration system，local registration system，mixed registration system.By comparison，mixed registration system is more flexible and practical.it is a realism choice.As to content and procedure of registration system，facilitate relevant parties，enhance efficiency，reduce costs and establish electronic database are focus of registration system reform.
Security rights in intellectual property is also concerning the issue of conflict of rights.it includes Priority of security rights in intellectual property that are registered in an intellectual property registry；Priority of security rights in intellectual property that are not registered in an intellectual property registry；Priority of right of transferees against a security right in intellectual property，Priority of a security right in intellectual property granted by a licensor as against a security right granted by a licensee.Besides，the question of Law applicable to a security right in intellectual property can also causes conflict of rights.Conflict of rights as mentioned above shows conflict of interests among different parties，reasonable priority rule will be beneficial to balance of interests and to facilitate secured transactions.
Enforcement of a security right is the final process during secured transactions based on intellectual property，it is also the last approach for the protection of the secured creditor.Auction，sale.transfer to creditor，collect license fees are major approaches of enforcement.In the case of floating charge，appointing a receiver to manage the debtor’s company ia a common practice.There are two ways for enforcement of a security right in intellectual property：enforcement by public authority or by self-help.Enforcement by public authority focus on equity of result，enforcement by self-help place emphasize on efficiency.No matter what way is employed，reasonable procedure rule is essential.to equity and efficiency of enforcement.In addition，insolvency of a licensor or licensee has important impact on enforcement of a security right under a license agreement.
There exist many problems in China’s security system relating to intellectual property.These issues include：influence of moral rights on copyright pledge，dilemma of the position of intellectual property pledge in legal system，imperfection of the substantive rules.In order to overcome these obstacles，accelerate the development of secured transactions based on intellectual property，realize the transform from “knowledge asset” to “knowledge capital”，the solutions are as follows：appropriately weaken protection of moral rights，establish new protection pattern；rebuild pledge system dealing with intellectual property by hypothecate concept，change existing legislative model；perfect substantive rules and resolve conflict of rights and legal loopholes；improve economic environment to operate smoothly security system dealing with intellectual property.
Key words：Security rights in intellectual property；Financing；Registration；Conflict of rights
导言
一研究背景和意义（一）知识经济背景下的知识产权担保自工业革命以来，人类社会的知识积累摆脱了之前缓慢增长的状态，人类发明创新能力开始呈几何级数增长，普遍认为，所有现代技术产生的时间不及人类文明达到现在状态总共所需时间的1/2500。换言之，现在人类1年内所创造的科学技术比过去2500年的漫长时间内创造的知识财富还要多。正是在知识财富急剧增长的推动下，人类社会开始进入了知识经济的新时代。这一新的经济形态，按照经济合作与发展组织（简称OECD）的定义，就是建立在知识的生产、分配和使用上的经济。知识经济不同于以往农业经济、工业经济之处，在于知识的生产、分配和利用已经成为主要的社会经济活动，知识的创造和运用成为获取财富的重要手段，社会财富的衡量标准从以有形的物质财产为中心转移到以无形的知识财产为基础，科技文化创新成为推动社会发展的主导力量和内在源泉。
在知识经济的产生和发展中，知识产权扮演了不可或缺的角色。追溯历史，人们不难发现，人类知识财富快速增长的阶段，正是知识产权诞生和发展的时期。这不是偶然的巧合。现代意义的专利法和版权法产生于工业革命发源地英国，首部数字化版权法出自美国，证明了知识产权与科技文化创新有着天然的、不可分割的密切关系，两者相伴而生，相辅相成，相互依赖，相互促进，激发人们的创造力和进取心，使知识经济的能量得以产生和释放，知识财产源源不断地被创造、发掘出来。
不过，知识产权在被创造出来之后并非就大功告成了，万事大吉。如果知识产权被束之高阁，备而不用，那么这些宝贵的无形资产仍然不会成为真正的财富。按照熊彼特的经济发展理论，创新是经济发展的根本动力，但发明创造本身不是创新，只有当发明创造被运用到生产实际当中，才能被称为创新。另外，知识财产的创造并非无本万利，现代高科技产业的特点是智力密集、资金密集，没有大量的人力、物力投入，知识财产难以产生。因此，为了收回研发成本并获得利润回报，也必须对知识财产善加利用。
知识产权人利用手中知识财产的方式主要有三：一是自己直接使用赚取利润；二是授权他人使用取得许可使用费；三是以知识产权担保获得融资。前两种方式是利用知识产权的使用价值，后一种方式则是利用知识产权的交换价值。与前两者相比，通过知识产权担保获得融资使知识财产变成了知识资本，由僵化的资产变成活跃的资本。经济学家很早就认识到资本的重要性，在亚当·斯密看来，劳动分工和产品交换是提高生产力和积累国民财富的方式。而使经济分工和产品交换能够持续进行的关键因素就是资本。资本积累得越多，经济分工和产品交换就越可能实现，社会生产力也就越高。按照马克思的观点，资本是能够在运动中增加的那部分价值。这种增加表现为获取剩余价值。在运动中使其自身的价值不断增加，这是资本最一般的属性和特征。由此可见，知识资本对于知识经济的作用，如同有形资本对工业经济的作用，其意义不可低估。爱因斯坦告诉我们，只要有适当的方法，一粒微不足道的沙子，可以释放出惊人的能量。而知识产权担保融资机制正是释放知识经济能量的适当方法。（二）创新型企业融资需求与知识产权担保
一百多年前，大发明家爱迪生就曾以电灯泡专利权作为担保，为自己开办的公司筹集所需资金，这家公司就是当今大名鼎鼎的通用电气公司（GE）。这是知识产权担保促进企业发展壮大的典型案例，显示了知识产权担保融资对创新型企业的巨大作用。在知识经济时代，创新型高科技企业成为经济活动的主角，成为推动经济增长的主要力量。在这类企业中，有形资产往往不是企业资产的重要部分，以知识产权为代表的无形资产才是公司的核心资产。在专业分工日益精细、产业供应链日益复杂的情况下，甚至出现了专业的集成电路设计公司，这些公司根本没有自己的厂房和生产设备，只有大量的工程师，他们负责设计集成电路布图，在设计完成后，交给专业的芯片公司生产出集成电路。这些集成电路设计公司的资产绝大部分就是其所拥有的集成电路布图设计权。如前所述，高科技行业也是高投入的行业，对资金的需求较大，当这些企业需要向银行等金融机构申请贷款，金融机构又要求提供担保的话，这时金融机构就必须认真考虑是否以知识产权为担保标的。可以预见，随着知识经济的发展，科技型企业知识产权在企业总资产中的比重将呈上升趋势，金融机构面临知识产权作为担保物的情形将会与日俱增。因此，如何将知识产权的利用与金融产业的发展相结合，实现银企合作双赢，助推知识经济发展，将成为不容回避的问题。
诚然，创新型企业在对外融资时，可以有多种方式可供选择：第一，寻找风险投资者，获得风险投资基金；第二，公司股票上市，通过证券市场融资；第三，发行公司债券，以负债形式融资；第四，以知识产权作为担保物，获得担保融资。除了这几种传统的融资方式外，在金融业发达的美国还出现了知识产权证券化这一新的融资模式。但是比较起来，风险投资基金的规模一般较小，比较适合于初创时期的创新型企业，一旦企业规模扩大，风险投资难以满足需求。公司股票上市条件要求严格，对众多中小企业而言可望而不可即。发行公司债券同样有企业资质上的苛刻限制，不少企业只能望而却步。至于知识产权证券化，更是融证券发行、知识产权信托、知识产权担保于一体，涉及主体众多，法律关系复杂，没有完善的法律制度和健全的证券市场，难以奏效。这也是为什么知识产权证券化在其他国家难以推行的原因。
相形之下，知识产权担保融资对多数企业是更为现实的选择。知识产权担保既没有发行公司股票和债券的诸多限制，又可以获得比风险投资更为可观的资金，程序上也远比知识产权证券化简便易行。可以说，知识产权担保虽然不是企业融资的唯一选项，却仍是众多创新型企业的首选方式，知识产权担保对创新型企业发展之重要性可见一斑。（三）知识产权担保对传统担保物权立法和理论的冲击
传统担保物权立法以有形财产为基石，以不动产、动产为中心，以抵押权、质权为主轴，构建起完整的担保物权体系。这一体系历经千百年的演进，已日臻精致完善，为担保交易的发展提供了有力的制度支持。然而，随着社会经济的发展，以知识产权为代表的无形财产逐渐进入担保交易领域，规模日益扩大，对传统担保物权体系造成前所未有的冲击。
我国承袭了德国的担保物权体系，将质权分为动产质权和权利质权，知识产权等财产权利担保被纳入权利质权之中，同时规定权利质权可以准用动产质权的规范。可以看出，这一体例安排暗含无形财产权利为准动产之意。然而，知识产权与有形动产的差异是显而易见的，首先，知识产权是无形财产权，对其既无法事实占有，又不能实际控制，因此，设立知识产权担保时自然无法实际交付，不能转移占有，这就使动产质押以占有为权利外观，公示质权存在的规则失去作用。其次，动产质权以转移占有为成立要件，因此，动产质权的设立不考虑登记问题。知识产权质权则以登记为成立或对抗要件，登记对于知识产权质权的设立和公示，维护债权人和第三人的利益，有至关重要的作用。动产质权的规范对此却爱莫能助。最后，与动产使用上的排他性和竞争性不同，知识产权具有使用上的非排他性和非竞争性。知识产权可以在同一时间由不同的人分别使用，也可以将知识产权同时授予不同地域的人使用，甚至可以将知识产权中的某一项或数项权利单独许可他人使用。由于知识产权使用方式上的多样性和灵活性，使许可使用权和许可使用费收取权担保成为重要的担保资源，此类担保权应如何调整，动产质权规范同样无能为力。知识产权担保产生动产担保未曾遇到的诸多新问题，物权法、担保法及相关司法解释对知识产权担保的专门规定又屈指可数，显然已无法适应知识产权担保的实际需要。
从目前学术界对知识产权担保的研究状况看，知识产权担保问题近年来逐渐引起学者的注意，并有了一定数量的论著面世。但总体而言，尚不尽如人意，表现在以下几点。第一，缺乏对知识产权担保问题专门的、系统的研究。虽然研究物权法和担保法的专著在论述权利质权时，通常会附带提及知识产权质权，但往往只有寥寥数页的篇幅，只是一带而过。即使是专门研究权利质权的专著，研究的重点也是债权、证券和股权质押，对知识产权质押着墨不多。在研究知识产权资本化的专著中，知识产权担保也仅是与知识产权出资、知识产权信托、知识产权证券化并列的一部分而已，研究的力度有限。第二，研究视野的局限性。现有的论著大多是对担保法和物权法规定的诠释，既缺乏对知识产权担保基本问题的宏观把握，也欠缺对知识产权担保具体规则的细致分析。对知识产权担保的一些重要而特殊问题，例如许可使用权担保、未来知识产权担保、知识产权担保中的权利冲突规则、破产情形下知识产权担保权的实行等问题更是乏人问津。另外，现有的论著对国外知识产权担保的立法和实践缺乏比较研究，未能从国际知识产权担保法制的动态发展中获得启发和借鉴。
由此可见，加强对知识产权担保存在主要问题的研究，解决知识产权担保融资中的法律困境，对于我国知识产权担保制度建设的完善，实现知识财产向知识资本的转化，落实知识产权发展战略，实现建设创新型国家的目标，具有重要意义。二研究思路和结构
就研究范围而言，本文所研究的知识产权担保，是指以知识产权为担保标的的融资方式。虽然知识产权担保在我国担保立法中只有权利质权这种担保形式，但大陆法系国家通常还有让与担保、财团抵押等形式，英美法系国家有按揭、财产负担、浮动担保等形态。美国则自《统一商法典》产生之后，以“担保权益”的概念指代所有的动产担保形式，不再区分担保形式，从担保功能的角度统一规定动产担保的基本规则。为了表述和比较研究的方便，本文使用“知识产权担保”和“知识产权担保权”的用语作为上位概念，各种具体的担保形式则是其所包含的下位概念。
在比较和借鉴发达国家知识产权担保融资立法和实践的基础上，结合我国的实际情况，本文着重研究以下问题。第一，知识产权担保的理论基础。回顾权利担保的历史沿革，寻找知识产权担保产生的历史脉络，探究其产生的社会基础，并以经济学和法哲学为视角，分析知识产权担保的经济依据和法律价值。第二，知识产权担保的设立和登记问题。登记是知识产权担保的公示方法，是担保权成立或产生对抗第三人效力的要件，如何改进现有登记体制，提高登记效率，简化登记程序，协调好不同登记机关的关系等是知识产权担保需要解决的重要问题。第三，知识产权担保的权利冲突问题。知识产权客体的无形性为同一项知识产权上设立多个担保权提供了可能，也为充分利用知识产权的经济价值提供了空间。但随之而来的问题就是权利冲突的问题。如何确定不同知识产权担保权之间的优先顺位，如何协调担保权人与其他债权人、受让人、许可使用权人、破产管理人的权利冲突，对知识产权担保交易的开展和各方利益的平衡有重要影响，必须妥善加以解决。第四，知识产权担保的实行问题。担保交易的理想状态是被担保债务能够如期履行，担保权备而不用。但交易风险无处不在，随时出现，担保权的实行也就在所难免。如何解决执行难问题，提高执行效率；如何选择适合知识产权特点的执行方式；如何处理破产情形下担保权的实行，相关诉讼程序和执行程序如何完善，为上述问题提供解决之道，是本书要努力完成的任务。
按照以上研究思路，本文除导言和结语外，共分为六章。其结构安排如下。
第一章的内容主要阐述知识产权担保制度的理论基础。首先，探寻财产担保制度的历史发展轨迹。追溯历史，可以发现随着社会经济的发展，无形财产在社会财富中的比重日益上升，财产担保的重心逐渐由有形财产向无形财产转移，这为知识产权担保的发展提供了广阔的空间。其次，对知识产权担保的概念进行了分析。先着手探讨了知识产权的概念和范围，由于知识产权的内涵和外延具有不确定性，本书主要以TRIPS协定界定的知识产权范围为研究对象。因为TRIPS协定为当今适用范围最广和执行效力最强的知识产权国际公约，而且其已经囊括了主要的和最有经济价值的知识产权。然后分析了知识产权的性质和特征，如客体的无形性使担保权人难以实际控制担保标的，无法实现事实上的占有，必须通过登记来保障担保权益。而期限性又导致知识产权的价值随时间而递减，正是由于知识产权具有不同于有形财产的特点，使得知识产权担保产生诸多不同于后者的特殊问题需要研究。接着从促进知识经济发展、落实国家发展战略、提高企业竞争力等角度分析了知识产权担保产生的社会基础，指出其产生和发展的必然性。最后，阐释知识产权担保的经济学和法哲学基础。知识产权担保的成因可以从经济学的风险理论、协商理论、监督成本等理论中获得解释。而从成本——收益的经济分析中同样可以发现知识产权担保产生和发展的经济动因。从法哲学的角度看，知识产权担保作为一项法律制度，体现了安全、效率、公平的价值取向，构成了知识产权担保的法理基础。本部分内容为全篇内容做必要的铺垫，为后面的论述做好基础工作。
第二章对知识产权担保融资的国际发展状况进行了考察和比较。首先对英美法系国家知识产权担保融资状况进行考察，主要以美国和英国为考察对象。美国是知识产权大国，知识产权担保融资发达，但在实践中也存在知识产权立法与动产担保法之间的不协调之处。接着对大陆法系国家的知识产权担保融资状况进行了梳理。介绍德国和日本有关知识产权担保的立法规范和实践方式。然后介绍联合国国际贸易法委员会和国际高标协会有关知识产权担保的立法指南和建议的主要内容，揭示知识产权担保融资国际立法的趋势和动向，为我国知识产权担保制度的完善提供参考和借鉴。
第三章的内容主要分析知识产权担保的标的。由于知识产权包含了众多的权利，并且其范围也在不断地扩大之中，而且有的知识产权如著作权兼有人身权和财产权的特点，所以并非所有的权利都适于担保，有必要对各类不同的知识产权进行分析，归纳出合适的标的。本章研究的知识产权主要类型有专利权、著作权、商标权、商业秘密、集成电路布图设计权、植物新品种权、商号权等，以这些知识产权设立担保存在一些特殊问题，例如专利申请权、未发表的作品、未来作品以及商号、商业秘密是否适合设立担保就存在很大的争议。此外，由于许可使用权具有相当的经济价值，对于许可使用权的担保问题也值得关注和探讨。本部分就对这些问题逐一进行分析和讨论。
第四章的内容主要讨论知识产权担保的设立和登记问题。本章内容涉及知识产权担保设立的条件，既包括实质要件，也包括形式要件。同时探讨知识产权担保的登记问题，包括登记的体制，登记的效力，登记机关的协调和登记中的具体操作等问题。此外，还对知识产权的评估问题做初步探讨。知识产权担保一般要求以书面形式为之，这是各国立法的普遍要求。但具体内容的规定有所不同。而在登记的效力问题上，又有意思主义、登记生效主义和登记对抗主义之分。在不同国家的立法中，登记的程序要求和登记体制又有明显的差别，如登记机关也有中央登记、地方登记和混合登记的不同设置，程序的繁简也有不同要求。这些状况对当事人的权利和义务均产生重要的影响，如何消除知识产权担保在设立和登记中的不确定性，降低设立和登记成本是各国所面临和需要重点解决的问题。知识产权的评估是知识产权担保设立的基础，主要的评估方法有收益法、成本法、市场法等方法，这些评估方法各有其优缺点，不同的方法可能会产生不同的评估结果，需要权衡比较，互相参照，以求得尽可能准确的评估值。
第五章探讨知识产权担保中的权利冲突及其解决规则。知识产权是无形财产权，因而可以在其上设立多个担保权，由此产生担保权之间如何确定优先顺位的为题。此种权利冲突可以分为两类，一是已登记的知识产权担保权之间的冲突；二是未登记的知识产权担保权之间的冲突。前者又可以分为在同一机关登记的知识产权担保权之间的冲突和在不同登记机关登记的知识产权担保权之间的冲突。另一方面，知识产权担保权还会与受让人的权利产生冲突，如何兼顾担保债权人和受让人的利益，实有探讨之必要。此外，在知识产权许可使用权担保和许可使用费收取权担保中也同样存在权利冲突，需要适当的规则加以协调。由于知识产权客体的无形性，随着国际技术贸易和融资的发展，涉外知识产权担保必然会日益增加，选用何种冲突法规则，直接影响到相关当事人以及有关国家的利益，是一个不容忽视的问题，有必要妥善处理。本章的目的就是探讨上述权利冲突并寻求解决之道。
第六章研究知识产权担保权的实现问题。当债务人无法履行债务时，就产生了担保权人如何行使担保权的问题，本章主要论述当主债务不履行时，担保权人行使权利的途径、程序和方式。行使担保权的方式主要有拍卖、变卖、折价、收取许可使用费等方式，通过这些方式使担保权人的利益得到保障。同时，知识产权在实现时可能会涉及第三人的利益，需要通过适当的执行程序来保障各方当事人的利益，而我国对担保权的执行程序重视不够，秩序规则缺漏甚多，迫切需要改进和完善。此外，除了正常状态下担保权的实现外，在作为担保人的债务人或第三人破产的状况下，担保权人如何行使手中的担保权，执行程序和破产程序如何协调，这也是一个值得研究的问题。
第七章论述我国知识产权担保制度的反思和完善。本部分在前几章内容的基础上，对目前我国的知识产权担保制度进行梳理和评价，指出其存在的问题，并提出完善的建议和对策。1995年《担保法》的颁布，首次承认知识产权可以成为担保的标的，并将其规定在权利质押当中，为知识产权担保提供了明确的法律依据。随后有关行政部门又出台了专利权、著作权、商标权质押的行政规章，由此建立了我国的知识产权担保法律体系。各地在各级政府的推动下，近年来纷纷开展了知识产权担保的试点工作。在实践中出现了知识产权担保的“北京模式”“天津模式”“浦东模式”等各具特点的知识产权担保模式，并在不断地发展和完善之中。尽管我国的知识产权担保已经有了一定的制度保障和实践经验，但总体而言，在立法上仍然相当简单和粗略，许多具体的规定尚付阙如，已有的规定又往往不尽如人意，使我国知识产权担保仍然存在诸多法律上的障碍。针对此种状况，有必要进一步改革和完善现有的知识产权担保体系，积极借鉴国际上有益的立法和实践经验，以构建适合我国现实国情，能够有效运行的知识产权担保机制，促进我国知识经济的发展，提升科技竞争和创新能力。三研究方法
恰当的研究方法可以使论证缜密周延，收到事半功倍之效。根据论题的需要，本文采用了以下研究方法。（一）历史考察的方法
知识产权担保并非凭空而来，而是有历史轨迹可寻。探寻知识产权担保产生的根源和发展的历史脉络，可以了解知识产权担保制度形成的历史渊源，寻找我国当前知识产权担保制度的历史成因和产生问题的历史根源，总结出知识产权担保制度发展的历史规律并预测其发展趋势。（二）经济分析方法
自从法律经济学兴起之后，从经济效率着眼分析法律制度和规则，已经成为评价法律制度和规则合理性和可行性的重要标准。运用经济分析的方法，分析知识产权担保各项制度和规则是否合理，所取得的收益是否高于所付出的成本，如何改进现有制度才能增加经济效益降低成本，从而为知识产权担保制度和规则的制定和完善提供方向和坐标。（三）比较研究方法
比较研究方法也是本书运用的基本方法。知识产权担保与经济发展水平密不可分，只有知识产权成为社会的重要财富，知识产权担保融资才有用武之地。发达国家开展知识产权担保起步早、规模大，相应地，知识产权担保所产生的新问题也较早地被关注和研究，这为我国知识产权担保制度建设提供了颇具价值的参考和借鉴。（四）实证分析的方法
考察知识产权担保在实践中的运用，分析实践中产生的问题并提出对策是改进法律制度的重要方法。通过考察知识产权担保发展的实际状况，分析知识产权担保的实际案例，可以揭示知识产权担保规则设计中的问题，使理论和实践相互结合。美国知识产权担保的司法判例和我国知识产权担保的实践模式，为本研究提供了有价值的实证材料。第一章知识产权担保的理论基础
财产担保制度历史悠久，源远流长，在罗马法时期就已经发展出多种担保形式。随着社会经济发展，生产力水平的提高，财产担保从有形财产担保向无形的权利担保扩展，随着知识经济的兴起，知识产权担保成为权利担保的新形式。探寻知识产权担保的历史发展脉络，分析其产生的社会基础，从经济学和法哲学的角度寻求理论解释，探索知识产权担保的内在依据和外在动因，可以从中发现其产生和发展的必然性和合理性基础。第一节知识产权担保的历史与概念分析一 财产担保的历史演变：从有形财产担保到权利担保
在罗马法中，物可以分为有体物与无体物。有体物是指按其性质能被触觉到的东西。例如土地、奴隶、衣服、金银等。无体物是指不能被触觉到的东西。无体物是由权利组成的，如遗产继承权、用益权、使用权、债权等，即它们是人们所拟制的物。不过，罗马法并不认为所有抽象的权利均是无体物，而只有能以金钱来评价的权利才能作为无体物。因此，自由权、监护权等具有人身性的权利不是无体物。可见，罗马法中的无体物限于法定范围内的财产权利。而且，罗马人对无体物的理解也与有体物密不可分。这体现在以下几点。第一，无体物是以实在之物为对象的财产权利。诸如地上权、用益权等类无体物，无一不是以土地、房屋、牲畜以至奴隶等实在之物为对象的财产权。第二，无体物是与有体物密切相关的抽象物。在罗马法的历史上，“物”（res）的概念始于对有体物的抽象，而无体物（res incorporales）的说法也是基于与有体物（res corporales）的分类。查士丁尼做出一种强烈的暗示，无体物存在着有体的“对等物”（counterpart）。另一关联性表现为，无体物与有体物一样，都能以金钱为评价，即两者都是一种财产利益。因此，罗马法的物与物权制度基本是一个物质化的财产结构。
罗马法的担保制度也正是建立在这种物质化的财产结构上。信托（fiducia）是罗马法中最早出现的担保方式。它是指当事人一方用市民法规定的要式买卖或拟诉弃权的方式，将要式物的所有权转移给另一方当事人，但原所有权人仍保留对要式物的占有；另一方凭信用，在约定的条件成就时，将该要式物的所有权返还给原物的所有人。在罗马法上，信托是一种相对普遍的制度，它并不是专门用于担保债权。借用、寄托、担保甚至夫权的取得、奴隶的解放和遗产的继承等都广泛采用信托方式。尽管如此，担保借贷债权的实现仍为其主要功能。但罗马的信托制度存在较大的缺陷，概括起来有以下几点。一是信托以担保物的所有权转移给债权人为前提，一旦债权人背信弃义，将担保物转让给第三人，则债务人无法通过“物件返还之诉”追回原物。如果债权人因丧失给付能力而破产，则债务人更难取回原物。二是担保物无论价值高低，只能供给一个债权人做担保之用，不利于充分发挥担保物的价值。三是担保物仅限于要式物。略式物和外省土地均不得为信托的标的。而且信托是市民法上的制度，只能采用市民法规定的方式实现担保物所有权的转移。因此，非罗马市民不得援用。由于上述缺陷的存在，信托制度在罗马日趋衰落，逐渐被质权制度取而代之。
质权（pignus）是指为担保债权的清偿，债权人依约定或法律的规定占有债务人或第三人交付的财产，在债务人不能履行到期债务时，债权人可以出卖质物，用以清偿债务。起初，罗马法只承认质权人有权持有质物，不发生移转所有权或移转占有的效力。这样，一旦债权人失去对质物的持有，则无任何司法救济手段可言。后来，裁判官法承认质权人对质物的持有受“占有令状”的保护。但由于在罗马法上，占有只是一种事实而非权利，一旦质物的所有人以某种方式取回质物，仍可以所有人的身份将质物转让给第三人，而质权人的占有由于不具有物权效力，无法对第三人行使追及权，最终将会丧失对质物的担保权。为克服此弊端，罗马裁判官法遂承认债权人对质物的占有具有物权的效力，对质物享有追及权和变价处分权。概括起来，与信托相比，罗马法上的质权具有以下优点。第一，“任何债权均可由质权加以保障”，不再限于借贷债权。同时剔除了非债权事件，大大强化了质权保全债权的功能。第二，质权的设定比较简便，只需要当事人的合意并交付质物，因为只转移质物的占有，不转移所有权。债权人不能像信托那样随意出卖质物，在质权人破产时，也不会影响出质人对质物的所有权。第三，“任何可转让物皆可称为质权的标的”，质物不限于市民法上的物。第四，“质权可以由债务人设立，，亦可由第三人为债务人设立”。此外，在罗马法中已经出现了质权的内部分类，即动产质权和权利质权。权利质权是后来查士丁尼法的延伸，以永佃权、地上权、用益权、居住权，甚至乡村地役权为标的，并且出现了债权质权。最后，整个的财产也可以被设立质权。此处的财产是指有着统一主人或同一用途的标的或权利的总和，因而质权不仅落在单个物上，而且不能认为当这些单个物被转让给第三人时质权就终止了，相反，质权会落在陆续加入财产之中的各个物上。
罗马法上的质权种类较多，不仅承认当事人合意设定的质权，还包括通过裁判官的裁判设立的裁判质权以及法律规定的名目繁多的法定质权等。“几乎所有的法定质权都是罗马——希腊时代的产物。”但是，由于质权的设定需要交付标的物，由此产生了两方面的不利后果。一方面，质物交付后，出质人就无法对质物使用和收益，给出质人带来不便。另一方面，质物通常只能为一个债权人提供担保，如果质物的价值超过债权额，就容易造成质物价值的浪费。
鉴于质权的上述弱点，罗马法又发展出了抵押（hypotheca）这一新的担保形式。抵押是指由债务人或第三人提供一定的财产作为担保，但不移转财产的占有，当债务人不履行债务时，债权人有权将该财产予以变卖而受偿的一种担保方式。古罗马时期，在以农具、家畜等生产资料做担保时，当事人之间往往约定不转移财产的占有，仍由农民保留上述财产继续使用，这样就不影响对物的利用。其后，这一做法被司法判决所承认，进而发展出抵押制度。意大利学者彭梵得认为，罗马法中的质押和抵押似乎是一个统一的制度，因为抵押只不过表现为对质权的完善，两者的理由和诉权都是共同的。只不过按照更地道的说法，如果在履行协议时向债权人转移了占有，人们通常说是质权（pignus）；如果标的物仍由债务人占有，人们则称其为抵押（hypotheca）。较之于质权，抵押的标的物既可以由债务人继续使用和收益，又可以为多个债权人提供担保，充分发挥担保物的价值，因而逐渐成为一种重要的担保方式。
在罗马法的质权和抵押中，虽然也允许以无体物为担保标的，但由于经济发展水平的局限，有形财产担保明显居于支配地位，权利担保只是陪衬，尚难成为财产担保的主流。
资本主义经济兴起之后，商业交易日益活跃，债权担保的标的物也随之扩大。1804年的《法国民法典》是第一部以资本主义经济制度为基础的民法典。在该法典中有形财产担保虽然仍然占据重要地位，但权利担保也有了进一步的发展。在《法国民法典》第3卷“取得财产的各种方式”中的第17编“质押”之第1章“动产质权”中有关于权利质权（主要是债权质权）的规范。该法典第2075条规定：“在以无形动产设立动产质权时，例如以动产债权设立质权时，合法登记的公证文书或私署文书应送达用以设立质权的债权的债务人，或者应由该债务人以公证文书接受之。”第529条规定：“以可追索之款项或动产物品为标的的债与诉权。在金融、商业、工业公司内的股份与利息，虽然附属于这些事业的不动产属于公司，仍依法律之规定为动产；自国家或者个人领取的永久性定期金或终身定期金，依法律规定，亦为动产。”此外，该法典第526条还规定：“以下所列，因其附着客体而为不动产：——不动产之用益权；——地役权与土地使用权；——旨在请求返还不动产的诉权。”由此可见，债权、诉权、股份与利息、定期金等财产权利，均可成为动产质权的标的。而不动产用益权、地役权等附着于不动产上的权利被视为不动产，它们可以作为不动产质权的标的。与罗马法的规定相比，法国民法中的权利担保有了明显的发展，除了保留罗马法中的债权质押、不动产用益权质押外，还增加了其他无形财产的担保。
继《法国民法典》之后，1900年颁布的《德国民法典》对权利担保做了更为详细和具体的规范。该法典将权利质权单独作为一节，使之与动产质权并列，明显地提高了权利担保的地位。从权利质权标的的范围看，德国法较法国法有明显的扩大。首先，该法典第1273条第1款开宗明义地宣布“质权的标的也可以为权利”，明确地肯定了权利质权的地位。其次，在第三编第九章第二节规定了多种权利质权。其中包括：（1）以可以请求给付的权利为标的的质权；（2）以债权为标的的质权；（3）土地债务或者定期金债务上的质权；（4）指示证券上的质权；（5）无记名证券上的质权；（6）抵押权质权。可见，德国法规定的权利质权的标的十分庞杂，既有常见的债权质权、有价证券质权，也有颇具德国特色的土地债务质权、定期金债务质权、抵押权质权。从权利质权的设定和执行程序看，德国法较法国法也做了更细致的规定。其已充分注意到权利质权的特殊性，使用大量篇幅对此做了规定。第一，该法典第1274条规定了权利质权设定的一般规则，即权利质权的设定依据权利转让的规定加以设定。第二，针对不同种类的质权分别规定不同的设定和执行方式。尤其对于债权质权，法典使用大量条文详细规定了债权质权的设定和公示。例如，债权质权设定时向债务人的通知义务，债务清偿期限届满前后的给付方式，债权到期时的催告义务，质权的实行范围等。对于其他权利质权的规定则相对简单，并允许适用关于债权质权和动产质权的规定。例如，对于土地债务或定期金债务上的质权，适用关于债权质权的规定；无记名证券上的质权适用关于动产质权的规定等。
从上述财产担保的发展轨迹不难看出，权利担保在担保制度中的地位日益提升，逐渐成为一种重要的担保手段。不过，由于经济发展水平和认识能力的局限，知识产权的价值尚未得到重视，从两部民法典对知识产权担保只字未提即可见一斑，因此，知识产权担保也就难有用武之地。这表明工业经济时代缺乏对知识产权担保的强烈需求，只有在知识经济时代知识产权担保方能大显身手，成为担保交易的新军。二 知识产权担保：权利担保的新形式
知识产权担保以知识产权为担保标的，知识产权的性质和特征决定了知识产权担保具有不同于有形财产担保的新特点，产生有别于有形财产担保的新问题。因而有必要首先对知识产权的概念、范围、性质等问题予以讨论和分析。（一）知识产权的概念和范围“知识产权”一词在当今世界被反复使用，广泛传播，成为时下流行的法律名词。然而，何谓知识产权？如何定义知识产权？学界对此迄今尚未取得共识。学者们基于各自的理解，对知识产权的概念做了不同的表述。归纳起来，主要有以下几种观点。
其一，认为“知识产权指的是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”。
其二，提出“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”。或曰“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”。
其三，主张“知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利”。
按照第一种定义，知识产权的客体是创造性智力成果，知识产权是对创造性智力成果享有的权利。这是我国知识产权界20世纪80年代初期的主流观点。但其后此观点受到越来越多的质疑，原因在于：如果说著作权、专利是创造性智力成果尚可令人接受，但商标的创造性就大有疑问。因为授予商标权的标准是“可识别性”而非创造性，商标的文字、图形、色彩及其组合设计的创造性高低对商标授权与否并无影响，能否与其他类似商品或服务的商标相区分才是商标授权的关键因素。第二种观点是在否定商标是创造性智力成果基础上发展起来的。它将知识产权的客体区分为“创造性智力成果”和“识别性工商业标记”，或者再加上商誉作为第三类客体。此观点意在强调商标、商誉的独特性，突出其不同于作品、专利等智力成果之处。第三种观点重在强调知识产权的支配权属性，明显受到民法中物权定义的影响。同时也具有将知识产权的客体视为商业化信息的倾向。上述定义各有千秋，然而社会经济不断发展，科技进步日新月异，知识产权的客体呈现日益扩大之势，尤其是进入知识经济和经济全球化时代以来，这一趋势更为明显。正是由于知识产权的内涵极为丰富且又变动不居，所以各种知识产权定义挂一漏万，顾此失彼的情形在所难免。可见，给知识产权下一个精确且普遍接受的定义是极为困难的。
有鉴于此，有关知识产权的国际公约为避免分歧，减少争议，均回避给知识产权下定义，而是通过列举知识产权的范围来加以说明。例如，《建立世界知识产权组织公约》指出，其所涵盖的知识产权范围包括：（1）与文学、艺术和科学作品有关的权利；（2）与表演艺术者的演出、录音制品和广播节目有关的权利；（3）与人类创造活动一切领域中的发明有关的权利；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务标记、厂商名称及其标记有关的权利；（7）与制止不正当竞争有关的权利；（8）其他在工业、科学、文学和艺术领域的智力创造活动中所产生的权利。
世界贸易组织（简称WTO）的《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）列举的知识产权的范围是：（1）版权及其相关权利；（2）商标；（3）地理标志；（4）工业品外观设计；（5）专利；（6）集成电路布图设计；（7）未公开的信息。
两公约相比较，前者除了采用列举知识产权具体类型的方式外，还以概括的方式涵盖了现在和将来一切产生于智力活动领域的权利。可谓包罗万象、兼收并蓄。后者界定的知识产权范围则狭窄得多，局限在与贸易有关的知识产权上。鉴于TRIPS协定是当今保护标准最高和执行效力最强的知识产权国际条约，且为包括我国在内的众多国家和地区所接受，已成为当今世界最具影响力的知识产权国际条约。因此，本文将以TRIPS协定所指的知识产权范围为主要研究对象，讨论知识产权的融资担保问题。（二）知识产权的性质和特征1.知识产权的性质
从历史源流来看，著作权、专利权、商标权等知识产权发端于封建特许权，在融入资本主义市场经济后，逐渐嬗变为私法上的权利。WTO在TRIPS协定的序言中明确要求其成员“认识到知识产权属私权”，第一次在知识产权国际公约中明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。这一规定不仅说明了知识产权在私法领域中的地位，而且厘清了知识产权与相关法律制度的差异。承认知识产权是私权意味着，除了知识产权法的特殊规定外，民事法律的基本原则、制度、概念、理论对知识产权也同样适用。具体而言，知识产权的取得和行使同样遵循意思自治、诚实信用、禁止权利滥用等民法基本原则。在知识产权许可使用、转让、融资担保中需要借助法律行为、合同、代理、担保制度来实现。而知识产权的保护同样离不开侵权行为法中的归责原则、构成要件等理论的支持。
由于专利权、商标权等知识产权的产生需要行政机关的审核和授予，其维持和续展也受到行政机关的监督管理，知识产权的保护也有行政救济的途径，因此有观点认为“知识产权已经不是一种纯粹的私权，而是一种带有公权因素的私权”。不过究其实质，此观点意在通过揭示知识产权的公权化倾向，说明知识产权的制度设计中必须保持私人权利与公共权力、私人利益与公共利益的平衡。因此，“提及和重视知识产权的公权属性时，并不意味着知识产权私权属性的减弱，更不是意味着对知识产权私权保护的削弱。”
从一定意义上讲，知识产权是人们对其创造的知识财产所享有的自然权利，是不可剥夺的天赋人权的重要内容，知识产权的这种人权性质成为知识产权保护的正当性基础。《世界人权宣言》第27条和《经济、社会和文化权利国际公约》第15条均确认，人人对由于他所创作的任何科学、文学或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。TRIPS协定在制定过程中，西方大公司进行了积极的游说，发达国家也施加了强大的政治压力，致使TRIPS协定的保护标准大大高于发展中国家的实际发展水平，造成知识产权人利益与社
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