法学系列教材：经济法（第五版）(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：高晋康

出版社：西南财经大学出版社

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法学系列教材：经济法（第五版）试读：

第一版前言

第二版修订说明

第三版修订说明

第四版修订说明

第五版修订说明

本书主要作者简介

高晋康　西南财经大学法学院院长、教授、经济学博士、博士研究生导师，教育部新世纪优秀人才支持计划入选者，教育部高等学校法学教学指导委员会委员，四川省学术带头人，四川省有突出贡献专家，中国法学会商法研究会常务理事，中国法学会法律教育研究会理事，四川省法学会副会长；主持国家社会科学基金重大招标项目等10余项国家级和省部级课题，出版《法律运行过程的经济分析》（法律出版社）等专著10余部，主编光华法学文丛和金融法前沿丛书，主编包括教育部“十一五规划教材”《经济法律通论》在内的教材多部，在《中国法学》、《现代法学》、《比较法研究》、《法学家》等刊物公开发表论文70余篇，获省部级以上科研成果奖10余项。

喻敏　西南财经大学法学院副院长、副教授、法学博士、硕士研究生导师，在《中国法学》、《民商法论丛》、《北大法律评论》、《现代法学》等刊物发表文章30多篇，出版著作多部；1998年获全国青年优秀社科成果奖（中国社会科学院、共青团中央颁发），2000年获四川省第九次社会科学优秀成果三等奖，四川省教育厅2004年度第五届优秀人文科研成果一等奖。

鲁篱　西南财经大学法学院教授、经济法研究所所长、法学博士、博士研究生导师，中国经济法学会理事，美国华盛顿州立大学访问学者，四川省人大立法咨询委员。主持并参加国家、省部级课题多项，出版个人专著《行业协会经济自治权研究》（法律出版社）、《金融公会法律制度研究》（中国金融出版社）等，先后在《法学研究》、《中国法学》、《现代法学》、《法学》等法学专业杂志上公开发表论文70余篇，有多项成果获中国民法经济法学会优秀论文三等奖、四川省哲学社会科学二等奖、司法部优秀科研成果奖等，2005年入选教育部新世纪优秀人才支持计划，2006年被评为四川省首届优秀留学回国人员。

陈素玉　西南财经大学法学院教授、法学硕士、硕士研究生导师，成都市人民政府参事、成都仲裁委员会仲裁员、四川省高级人民法院特邀人民陪审员。主编《法律教程》、《经济法原理》、《中国经济法》、《国际经济法》、《国际商法》等著作多部；在《中国法学》等杂志上发表文章多篇，主持多项省部级课题。

胡启忠　西南财经大学法学院教授、金融法研究所副所长、法学博士、博士研究生导师。出版专著《契约正义论》、《金融刑法适用论》、《金融犯罪论》、《贪污罪挪用公款罪个案研究》、《杀人伤害罪个案研究》等，先后在《中国法学》、《现代法学》、《政治与法律》等法学专业杂志上公开发表论文60余篇，曾获四川省政府第五届、第六届、第十一届哲学社会科学专著三等奖，获其他各类科研成果奖12项。

谢商华　成都市中级人民法院副院长、博士、教授、硕士研究生导师。主持省部级课题4项，主编、参编各类著作18本，在《现代法学》、《当代法学》等核心刊物上发表论文20余篇，多次获省部级以上奖励。

黄中明　西南财经大学法学院教授，主编《经济法》教材两部，参编著作多部，发表论文多篇。

刘文　西南财经大学法学院教授、金融法研究所副所长、法学博士、硕士研究生导师，成都仲裁委员会仲裁员，西南财经大学“151工程”首期“中青年教学科研骨干培养人选”。主研国家社会科学基金重点项目和国家自然科学基金等多项科研课题。出版个人专著《公司清算债权人保护法律制度研究》及合著多部，主编、参编《经济法》、《商法》、《保险法》等著作10余部，在《经济要参》（国务院发展研究中心主办）、《社会科学研究》、《河北法学》、《中国商法年刊》等核心刊物上公开发表论文20余篇。

章群　西南财经大学公共管理学院副院长、教授、法学博士、博士研究生导师。中国劳动法学研究会理事，四川省“十一五”人才规划专家，四川省人才工作领导小组专家顾问，成都市劳动争议仲裁委员会委员。主持教育部课题《劳动仲裁制度研究》，四川省“十一五”人才规划基础课题《四川省人才保障体系政策研究》，主研全国妇联重点课题《新时期我国女职工劳动保护立法问题研究》等多个省部级课题，直接参与《四川省技术创新条理》的起草工作。作为编委参编四川省委书记张学忠主编的系列丛书《加快人才资源向人才资本转变》系列丛书；发表论文多篇，其中四篇在中国劳动法学研究会2002—2004年年会上分别获得二等奖、优秀奖。课题《人才资源向人才资本转变法律问题研究》获四川省第十一届优秀哲学社科成果奖三等奖。多项立法及政策建议被四川省委、省政府、成都市政府采纳。

王远均　西南财经大学法学院教授、教务处副处长、经济学博士、硕士研究生导师，美国华盛顿州立大学访问学者，《四川省企业技术创新条例》起草小组成员。公开发表学术论文30余篇，出版专著《网络银行监管法律制度研究》，合著《国际经济法》、《世界贸易组织（WTO）法律制度》，担任《财政金融法》、《国际经济法》等教材的主编或副主编。主持或主研完成《银行准入法律制度研究》（国家社科基金项目）、《数字图书馆建设中的法律问题研究》（国家社科基金项目）、《中国金融经营体制改革与金融控股公司法律制度的构建》（教育部项目）、《经济全球化与中国法制建设——网络银行监管的法律制度研究》（校课题）等多项课题。

姜玉梅　西南财经大学国际商学院执行院长、教授、法学博士、博士研究生导师，四川省法学会理事、成都仲裁委员会仲裁员。参加并完成国家社会科学基金课题2项，主持或主研省部级课题3项，合作撰写专著4部，编写教材6部，在《法商研究》、《社会科学研究》等核心刊物上公开发表论文30余篇，多篇论文获司法部优秀科研成果三等奖，全国人口科学优秀成果二等奖、三等奖，四川省人口学会优秀成果二等奖。

辜明安　西南财经大学法学院教授、法学博士、法学系主任、硕士研究生导师，四川省法学会第五届理事会常务理事。近年来发表和出版相关成果40余项，包括个人专著《物权请求权制度研究》、《中国民法现代化研究导论》两部，合著三部，参与编著《中国经济法》、《商法》、《物权法》、《担保法》、《经济法律通论》等教材多部；在《中国法学》（海外版）、《社会科学研究》、《当代法学》等期刊发表《请求权的含义》、《请求权在民事权利结构中的性质与地位》、《诉讼时效之于物权请求权之适用》、《物权保护之基本立法模式研究》、《中国民法现代化研究引论》及《票据质押基本问题新探》等民商法学论文30余篇，部分论文入选《商法研究精粹》或被《北京大学学报》等期刊转摘；主持或参与完成多项国家社科基金项目、司法部项目等课题，获各种奖励多项。

梁继红　西南财经大学法学院副教授、法学博士生。主研国家社科基金课题《中国刑事诉讼制度改革跟踪调查研究》；主研达州市经济的区域定位与发展战略研究课题组《达州市经济的区域定位与发展战略研究报告》。2004年《中国刑事诉讼制度改革跟踪调查研究》获四川省教育厅人文社科研究成果一等奖、2002—2003年度刘诗白奖励基金优秀科研成果二等奖。参编《建筑法与房地产法概论》和《农民工进城务工法律指南》等，发表论文多篇。

王伦刚　西南财经大学法学院讲师、法学博士、硕士研究生导师。主研教育部《劳动仲裁制度研究》等多项科研课题，独著《经济法的根基》，在《中国法学》（海外版）、《现代法学》等发表论文多篇。

廖振中　西南财经大学法学院讲师、法学硕士、硕士研究生导师。主要研究方向为民商法、金融法。担任法学院民商法的和MBA经济法教学。近年来曾在《比较法研究》、《财经科学》、《社会科学研究》、《经济法学家》、《银行法年鉴（2005）》等核心期刊发表论文多篇。曾被评为西南财经大学2006年度优秀教师，2006年成都市“一专多能”优秀青年教师。

第一章 导论

第一节 本书内容与目的

一、什么是经济法

谈到经济法，人们一般会想到“有关经济的法”，这种望文生义恰好符合经济法的最初含义。无论是西欧国家还是中国大陆，“经济法”一词最初都是这种含义。后来，“经济法”被理解为一类同质的法律规范并由学者进行深入地学术探索，“经济法”又逐渐被界定为与民法、宪法、行政法等部门法并列的一个法律部门，使“经济法”一词增加了新含义。因此，今天的“经济法”就有两种含义，即“有关经济的法”和部门经济法。为了区分，学者们通常称前者为广义经济法，后者为狭义经济法。

在我国，广义经济法一直有着深厚的生活实践基础。首先，中国大众甚至一些法律专业人士历来倾向于将“经济法”理解为广义经济法，在某种程度上广义经济法更贴近人们的生活；其次，更重要的是，广义经济法对于现实经济实践颇有价值，因为一个有关经济的法律问题往往不局限于严格的部门经济法领域，而需要综合的广义经济法知识才能很好地解决；最后，在教学上突破部门经济法限制，将民商法作为必备知识基础，实践证明这种安排易于为非法律专业的学生理解和接受，教学效果良好。

本书书名所指的经济法是广义经济法，即“有关经济的法”，它包括民法、商法和部门经济法中的重要内容，涵括了规范社会经济关系的重要基本法律。要特别指出，大学法学专业课程中有一门课也叫“经济法”，也就是所谓部门经济法或狭义经济法，它已被教育部列为大学本科法学专业十四门主干课程之一。本书包含了部门经济法的部分内容。

二、本书的内容

本书讲解广义经济法，在具体内容安排上遵循民法、商法、狭义经济法和权利救济的逻辑顺序来叙述。本教材由导论、民法、商法、部门经济法、权利救济五部分构成，共十五章，其中：

导论一章，即第一章，主要讲述本书逻辑以及民法、商法和部门经济法的基础理论，包括这三个部门法的历史、概念以及基本精神和原则。这部分在于让学生形成对广义经济法的总体印象。

民法共八章，主要讲述民法总论的基本理论，包括第二章民事法律关系、第三章民事法律行为与代理、第四章诉讼时效；民法分论部分，包括第五章物权法、第六章知识产权法、第七章债权法和第八章合同法，这部分注重民法的基本原理，在于为学生奠定坚实的法律理论基础。鉴于劳动合同法在市场经济发展和构建和谐社会中的作用、影响越来越大，我们新增劳动合同法的内容作为本书第九章。

商法三章，主要讲述商法分论的具体内容，包括第十章企业与公司法、第十一章证券法、第十二章票据法。这部分在于让学生了解商法的基本制度及其基本原理。

部门经济法三章，包括第十二章竞争法、第十三章税法、第十四章银行法，这部分在于让学生了解公认的几个重要的经济法基本制度及其原理。需要指出的是，在逻辑上，部门经济法中的银行法只应包括金融监管和调控法，但为了让学生全面了解银行法，本书增加了商业银行法的内容并统称银行法，归为部门经济法。

三、本书的目的

本教材采用大众对“经济法”的通俗理解来安排教材内容，以期满足社会主义市场经济发展对非法律专业学生掌握有关经济关系的基本法律知识的要求。通过本书的学习，我们希望学生能够有如下的收获：（一）增加法律知识，明了法律原理

我们用通俗语言描述有关规范经济的法律基础理论，力求让学生形成一个广义的经济法的基本知识框架，了解制度背后的基本原理。在此基础上，学生就能够根据基本原理继续深入学习经济法律知识，分析现实中的经济法律问题，从而力图达到“授人以渔”的教学效果。（二）养成法律思维，增强法制观念

我们期望非法律专业的学生通过本书的学习，能增强法律意识，在从事任何经济活动时有“合法”和“违法”的思维习惯。市场经济是法制经济。如果没有从法律视角思考问题的思维习惯，就容易只从经济角度以效率去判断某个行为，去决断某些事务，从而有可能违法甚至犯罪。因此，养成法治思维习惯，增强法制观念，对于经济行为的规范化具有重要意义。

第二节 民法概述

一、民法的概念“民法”一词源于罗马市民法（Jus Civile）。在罗马法中，曾存在过市民法和万民法的二元体制。市民法是仅适用于罗马市民的法律，规范罗马市民之间的关系；万民法是适用于罗马市民以外的人的法律，规范外国人之间及其与罗马市民的关系。罗马帝国扩张为横跨欧亚非三洲的大帝国之后，公元212年，卡拉敕令把罗马市民权赋予帝国境内所有的自由人，使二元制彻底消除，遂演变为市民法一元体制。近代各国立法中对于调整民事关系的法律皆沿用市民法的称谓，法语为Droit Civil，德语为Burger liches Recht，荷兰语为Burgerlyk Regt，英语为Civile Law。我国清末继受大陆法系时，沿用日本学者的译法，[1]称Jus Civile为“民法”，使用至今。“民法”一词具有多种含义。首先，民法可分为形式上的民法和实质上的民法。形式上的民法专指民法典。实质上的民法作为一个法律部门，是指调整民事关系的各种法律规范的总称。它不仅包括民法典，还包括其他民事法律、法规等。其次，民法还有广义和狭义之分。在民商合一的国家，广义的民法就是全部私法，民法与私法为同一含义。而在民商分立的国家，私法包括民法和商法，其广义的民法为商法以外的全部私法。狭义的民法仅为私法的一部分，但在何种内容不列入民法的认识上，存在分歧。有的不将亲属法、劳动法列入民法，[2]也有的仅不将商事特别法列入民法。

根据《民法通则》第2条的规定，我国民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。[3]“财产是对象化的经济利益”，即特定主体享有的经济利益。财产关系就是人们以财产为媒介而形成的具有经济内容的社会关系。财产关系既包括平等主体之间的财产关系，也包括不平等主体之间的财产关系。我国民法只调整平等主体之间的财产关系。民法调整的平等主体之间的财产关系具有以下三个特点：（1）主体法律地位平等。不论官阶、级别、财力等有何差别，主体在民事活动中都按一定的规则同等对待，相互尊重，不允许以上压下，以强凌弱，以大欺小。（2）主体意思表示自愿。在主体地位平等，基础上不允许一方把自己的意志强加于另一方。未经双方协商，就不能缔结协议。（3）民法调整的财产关系，一般受价值规律支配，但在赠与、借用、无息借贷、无偿保管等少数情况下例外。

民法调整的平等主体之间的财产关系，主要包括财产支配关系、智力成本支配利用关系、财产流转关系和财产继承关系，它们分别构成民法、物权法、知识产权法、债权法和继承法的主要内容。

我国民法不仅调整平等主体之间的财产关系，而且也调整平等主体之间的人身关系。人身关系是与特定人身不可分离而又没有直接财产内容的社会关系，包括人格关系和身份关系两类。所谓人格关系，是指人们因具有民事主体资格要素或条件的生命、健康、姓名、名誉、肖像等而形成的社会关系；所谓身份关系，是指因血缘、婚姻等身份而形成的社会关系。由于平等主体之间的人身关系与平等主体之间的财产关系有着各种密切联系，民法加以统一调整，在现代社会是为了更好地实现其促进市场经济发展、保障人权、维护社会公平正义、促[4]进民主政治的功能。

二、民法的性质

关于民法的性质，我国民法学家从不同的角度作了不完全相同的[5]表述。归纳起来，民法的性质主要体现在以下几个方面：（一）民法是市民社会的法

民法是市民社会的法。何谓市民社会，何谓市民，从古到今，曾有不同的看法。古希腊、罗马一直有城市国家的传统。城市的出现是古希腊、罗马从野蛮走向文明、从部落制度走向国家的标志，也是其区别于周围野蛮社会的标志。以此为背景，古希腊罗马学者往往用“市民社会”的概念来描述城市或城邦的生活状况，其含义与政治社会并无不同，与之相对应的则是自然（野蛮）社会的概念。他们所谓的市民，是指在城市生活的人。但现代市民社会的概念则是对近代欧洲政治国家和市民社会相分离的现实反映，它是由黑格尔在吸收了众多思想家的理论成果的基础上提出并由马克思予以完善的科学概念。[6]黑格尔认为，市民社会是处在家庭和国家之间的阶段。他所说的市民，就是合理地追求自己利益最大化的“经济人”。因此，把黑格尔的市民社会理解为经济大社会亦无不可。

马克思认为，自从私人利益和阶级利益产生之后，社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。因此，社会中的每一个独立的人也都担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。在市民社会中，他是作为私人进行活动，即是说，市民就是私人，他把别人看作工具，把自己也降为工具；而在政治国家中，他是作为“公人”进行活动，他不属于自己而属于国家。不过市民社会和政治国家这种在逻辑上的分离并不意味着它们在现实中也始终是分离的。比如，在黑暗的中世纪社会中，政治国家与市民社会在现实中是叠合的。那时，国家从市民社会中夺走了全部权力，整个社会生活高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治国家与市民社会之间不存在明确的界限。市民社会与政治国家在现实中的彻底分离是在资本主义时[7]代完成的，这种分离是市场经济的产物。总之，民法作为市民社会的法是通过规范私人的行为来建立合理的社会生活秩序，从而实现对人的关怀之目的。（二）民法是私法

自罗马法以来，法学上就有公法与私法的划分之说，但在立法上实现公、私法分立，则始于自由资本主义时期。尽管如此，学者们对公法与私法的区别标准一直存在不同见解。大体来讲，公法就是调整国家或由国家授予公权者与其相对方之间的关系的法律，如宪法、行政法、刑法等属于公法；而私法就是调整私人或非公权者的团体之间关系的法律，如民法和商法等就属于私法。公法主要贯彻国家意志先定的原则，国家直接干预且干预较多；私法则主要贯彻当事人意思自治的原则，国家干预较少，即主要由当事人自行协商决定他们之间的权利义务，若他们之间的私事存在纠纷不能自行解决，国家授权机关[8]才出面解决。国家这种干预是间接的，也称为第二次干预。

强调公、私法的划分对正确适用法律和规制国家权力、促进市场经济的发展都具有重要的意义。（三）民法是权利法

民法的权利法性质主要体现在以下三个方面：①民法是一个以民事权利为中心建立起来的规范体系。②民法是以权利为本位的法。民法是以授权性规范为主体的法，它不同于以禁止性规范为主体的刑法。③民法力倡民事权利神圣的法律观念，即民事权利须受法律的特别尊重和充分保护。

三、民法的基本原则

民法的基本原则是指贯穿于整个民事法律制度始终的基本准则。它主要具有以下功能：（1）民事立法的准则。在制定各种效力不同、层次有别的民法法律法规时，都应以民法的基本原则为准则，以确保整个民事法律规范体系内部的协调性和整体功能的发挥。（2）民事活动的准则。民事主体在民事活动中，必须以民法的基本原则作为自己的行为准则，不得违反民法的基本原则，否则，就应承担相应的民事法律后果。（3）民法解释的基准。无论是对民法进行有权解释，还是学理解释，都应该以民法的基本原则作为基准，否则都是不正确的解释。（4）授权法院进行创造性审判活动的准则。在现行民法相应的具体规定，或者其具体规定在特殊情况下适用造成非正义的情况下，法院可直接依据民法的基本原则进行民事裁判。根据《民法通则》的规定，我国民法的基本原则可以确定为六条：①平等原则；②意思自治原则（自愿原则）；③公平原则；④诚实信用原则；⑤公序良俗原则；⑥禁止权利滥用原则。注释[1]徐国栋．市民社会与市民法［J］．法学研究，1994 （4）．[2]郭明瑞，房绍坤，唐广良．民商法原理［M］．北京：中国人民大学出版社，1999：6-7.[3]张俊浩．民法学原理［M］．北京：中国政法大学出版社，1991：6.[4]梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，1996：22-23.[5]梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，1996：25-31；彭万林．民法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1994：10-14；李开国．民法基本问题研究［M］．北京：法律出版社，1997：18-38；郭明瑞等．民商法原理（总论部分）［M］．北京：中国人民大学出版社，1999：15-18；余能斌，马俊驹．现代民法学［M］．武汉：武汉大学出版社，1995：8-10.[6]何增科．市民社会概念的历史演变［J］．中国社会科学，1994 （5）；俞可平．马克思的市民社会理论及其历史地位［J］．中国社会科学，1993 （4）．[7]俞可平．马克思的市民社会理论及其历史地位［J］．中国社会科学，1993 （3）．[8]彭万林．民法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1994：12.

第三节 商法概述

一、商法的概念

商法是市场经济法律体系中的重要支柱。所谓商法，又称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。法学与经济学对“商”的理解不完全相同。经济学把“商”通常理解为直接沟通生产与消费的中间环节。从法学的角度看，这种理解只是法学上“商”的一种，即“买卖商”或“固有商”。法学上的“商”除“买卖商”或“固有商”（又称第一种商）外，还包括第二种商、第三种商、第四种商。第二种商即所谓的辅助商，是指间接沟通生产与消费的营业，如居间、行纪、货物运送、仓储保管等；第三种商，是指从事金融活动或与上述商行为密切相关的活动，如银行业务、信托业务、加工承揽、制造、出版、印刷等；第四种商，是指与第三种商有连带关系的营业，如广告业、保险业、饮食业、娱乐业等。可见，法学上“商”的含义十分宽泛。在各国立法上也不完全相同。这样，对“商”的范围的认定只能依据各国商法的规定。

所谓商事，是指关于“商”的法律上的一切事项的总称。商事有广义和狭义之分。广义的商事，是指有关“商”的一切事项，如商事登记、商业组织、商业管理、商事合同、商业会计、商业课税、商事仲裁等；狭义的商事，仅指商事法上所称的商事，包括商业登记、公司、票据、保险、海商、破产等事项。商法调整对象的特殊性，决定了商法的基本特点。（一）营利性

商事主体从事商事行为的目的是营利，商法的主旨就是保障商事主体的营利。而民法则是侧重于保护社会公众的一般利益。（二）技术性

商法规范商事主体和商事行为，其规范对象决定了商法具有较强的技术性。如票据法关于出票、背书、承兑等的规定，都明显体现了这一特征。（三）国际性

商法虽然属于国内法，但随着交通和通信的发达，科技水平的突飞猛进，世界经济一体化进程的不断加快，商事交往日益国际化。与此相对应，商法也日益具有国际性。它不仅表现为各国商法日益趋同的现象，而且表现为国与国之间及国际性的组织订立了许多双边、多边乃至世界统一的商事规则。

二、民商分立与民商合一

大陆法系民法在立法体例上存在着民商分立和民商合一的现象。所谓民商分立，是指一国以商人或商行为作为确定商事关系的基本标准和立法基础，将民事关系与商事关系区分开来，分别制定民法典和商法典，如法国、德国、日本、西班牙、荷兰等。民商分立为旧制，为19世纪前这些国家进行民法编纂时所确立。民商合一，是指一国将商事关系视为民事关系的组成部分，制定民法典予以统一规定，而不再制定商法典，如瑞士、意大利、泰国等。民商合一为新制，为19世纪以后这些国家进行民法编纂时所采用。

近代的商法典最初源于商人法，即中世纪欧洲商人团体的习惯法，但在现代市场经济条件下，商人这个特殊阶层及其特殊利益已不存在，甚至特殊的商行为亦已失去其特殊性。即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限。换言之，商法典的立法基础发生根本动摇，民法典与商法典的并存势必引起法律适用上[9]的困难和混乱。

因此，民商合一适应了现代市场经济发展的需要，成为当代各国法律发展的一种趋势。在我国，不仅在立法中实行民商合一，而且学术界绝大多数学者也坚持民商合一的观点，我们认为这是符合时代潮流的正确做法。

三、商法与民法的关系

商法与民法既有联系又有区别。两者的联系主要表现在：商法与民法都属私法范畴。商法是民法的特别法，民法与商法的关系是普通法和特别法的关系。民法中的各种基本制度是商法的基础，商法是在这些基本制度基础上对民法规定的补充或变更，商法的适用优先于民法。但商法毕竟有别于民法，两者的区别主要表现在：①调整对象不完全相同。商法只调整财产关系，而且一般都是双务有偿关系；民法既调整财产关系，又调整人身关系，财产关系中既有有偿的又有无偿的，有双务的也有单务的。另外，民法只调整平等主体之间的关系，而商法除此之外，还调整特定范围内的经济管理关系。②主体不同。民法的主体主要是一般的自然人和法人，商法的主体主要是以营利为目的的商自然人和商法人。注释[9]谢怀縂．大陆法国家民法典研究［J］．外国法译评，1995 （2）．

第四节 狭义经济法概述

一、狭义经济法的产生

狭义经济法的产生，一般认为源于西方发达资本主义社会的垄断阶段，但从古代社会开始就有狭义经济法的萌芽。在资本主义社会之前，由于自给自足的自然经济在经济结构中居于主导地位，商品经济处于从属地位，使得奴隶制法和封建制法都不具备“诸法分立”的物质生活条件，而呈现“诸法合一”的特点。但在古代的法律中，早已出现了调整经济关系的某些法律规范。1975年，中国在湖北省云梦发掘出土的《睡虎地秦简》中，有“四律”、“厩苑律”、“仓律”、“金布律”、“工律”、“均工律”等经济法规，对农田水利、旱涝风灾、作物生长、牛马饲料、种子保管等都有所规定。这说明奴隶制、封建制国家的统治者在“诸法合一”的法律制度中，已经重视用经济法律规范调整经济关系。

进入资本主义社会以后，随着自然经济的解体，商品经济有了空前发展。经济的发展，使得社会经济关系日益复杂，“诸法合一”的综合法典显然已经不能适应社会经济发展的需要。与此相适应，资本主义国家先后把调整经济关系的法律规范从“诸法合一”中分立出来，制定了民法典，有的还制定了商法典。法国于1804年颁布的《法国民法典》和1807年颁布的《法国商法典》就是先例。尽管在自由资本主义时期，资本主义国家普遍颁布了一些单行的经济法规，如英国1815年颁布的《谷物法》和1833年颁布的《工厂法》，法国1793年颁布的《粮食限价法》，美国1861年颁布的《莫里尔法》和1864年颁布的《国家银行法》，日本1873年颁布的《地税改革条例》等。但在当时，资本主义国家普遍奉行亚当·斯密的经济学说，对社会经济活动采取“自由放任主义”政策，即国家无须直接干预和控制社会经济活动，只满足于扮演仲裁人的角色，“干预最少的政府是最好的政府”正是其写照。因此，各国干预经济仅限于不得已的程度和最小的范围。在这种条件下，以国家权力干预经济为主要标志的经济法与民法、商法相比，自然是处于不重要的地位。

狭义的经济法，是资本主义从自由竞争发展到垄断阶段以后才逐步形成的。19世纪末20世纪初，资本主义自由竞争引起生产集中，生产集中发展到一定阶段引起垄断。竞争产生垄断，垄断加剧竞争。垄断和竞争同时并存，使得资本主义所固有的各种矛盾更加尖锐起来，经济危机频频发生，危及整个资产阶级的根本利益和统治。在这种情况下，以“财产私有”、“契约自由”和“平等对价”为调整经济关系基本原则的民法和商法已不能完全适应垄断资本主义发展的需要。为了维护整个资产阶级的统治，摆脱经济困境，资本主义国家的经济政策纷纷由“自由放任主义”转向“国家干预主义”，后来普遍采纳了凯恩斯提出的实行国家干预经济生活的主张。于是，资本主义各国政府依据经济立法干预国民经济成为普遍现象。这样，一个以国家权力干预国民经济为基础新的法规群——狭义的经济法就应运而生了。

二、狭义经济法的概念

根据现有资料，最早提出经济法概念的是法国的一些空想社会主义者。摩莱里在1755年出版的《自然法典》一书中首先使用了经济法的概念。德萨米在1843年出版的《公有法典》一书中也使用了这一概念。但这些概念并未与国家的立法实践结合起来，与现代经济法的概念不同。现代经济法的概念形成于20世纪初期的德国。德国学者把第一次世界大战时期和战后时期运用国家权力干预经济的大量法律规范概括为“经济法”，并加以系统研究。1919年，德国颁布的《煤炭经济法》是世界上第一个以经济法命名的法规。

作为一个新兴的法律部门，经济法的调整对象、调整范围如何界定，一直是中外法学界争论不休的问题。换言之，在世界范围内，还没有一个统一的经济法概念。在德国有集成说、对象说、机能说、世界观说、方法论说；在日本主要有金泽良雄学说、今村成和学说、高田学说、丹宗昭信学说、正田学说等；在法国有企业法说、国家干预经济生活法说和普遍利益说；在前苏联主要有纵横统一学说、综合部门学说、经济行政法学说。英美法系虽然制定和颁布了大量的经济法规，但没有形成经济法的概念及其相关学说。

在我国，从党的十一届三中全会以后就开始研究和探讨经济法的概念和调整对象，由此曾出现了中国经济法的几个主要流派观点：综合经济法说、学科经济法说、纵向说、经济行政法说、管理说、企业中心说、纵横统一说等。党的十四大明确指出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。我国经济法学界对经济法调整对象理论做了重新探索和重大调整，并提出了以下六种新的学说：经济协调关系说、需要干预经济关系说、宏观调控经济关系说、行政隶属性[10]经济关系说、管理—协调关系说、国家经济管理关系说。这六种学说虽然对调整对象仍有不同见解，但与以前的学说相比，其分歧大大缩小。绝大多数学者认为，横向经济关系不应由经济法调整，国家权力干预经济是经济法的主要基础。因此，从这个意义上讲，经济法是调整国家在干预经济过程中所形成的社会关系的法律规范的总称。

三、商法与狭义经济法的关系

商法与狭义经济法都是规范社会经济关系的基本法律，但二者也有明显的区别：（1）调整对象不同。商法主要调整平等主体之间的商事关系；狭义的经济法主要调整国家权力干预经济过程中不平等主体之间所形成的经济关系。（2）调节机制不同。商法与民法一样，主要确认个体自我调节机制，即强调意思自治、当事人地位平等；狭义的经济法确认社会整体调节机制，即国家以全社会的名义对国民经济整体进行调节。（3）追求的目标不同。商法侧重于保障商事主体以合法手段实现其营利的目的；狭义的经济法则侧重于保障社会整体利益，旨在建立公平的竞争秩序，为所[11]有商事主体创造平等进入市场和公平竞争的条件。

本章重点

本章重点是民法的含义、民法的性质、民法基本原则的概念及功能，商法和狭义经济法的含义及其相互关系，民法与商法的关系。

本章思考题1. 狭义经济法产生的原因是什么？2. 为什么说国家权力干预经济是经济法的主要基础？3. 怎样理解民法的含义？4. 为什么说民法是市民社会的法？5. 划分公法与私法的标准是什么？6. 如何理解民法的基本原则的功能？7. 商法的含义是什么？8. 如何理解民法与商法的相互关系？9. 商法与狭义经济法有何区别？

本章参考书目1. 郭明瑞，房绍坤，唐广良．民商法原理［M］．北京：中国人民大学出版社，1999.2. 梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，1996.3. 余能斌，马俊驹．现代民法学［M］．武汉：武汉大学出版社，1998.4. 王保树．商事法论集：第1卷［M］．北京：法律出版社，1997.5. 彭万林．民法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1994.注释[10]许明月，张涵．经济法学研究述评［J］．法学研究，1995 （1）．[11]王保树．商事法的理念与理念上的商事法［M］//商事法论集：第1卷．北京：法律出版社，1997：10-11.

第二章 民事法律关系

第一节 民事法律关系概述

一、民事法律关系的概念和法律特征（一）民事法律关系的概念

民事法律关系是指由民法确认和保护的，在平等民事主体之间发生的以民事权利和民事义务为内容的社会关系。

在民事活动中，民事主体相互间要发生各种财产关系和人身关系，法律对这种社会关系予以调整便使这些社会关系具有法律性质，即以民事权利和民事义务为内容的社会关系——民事法律关系。因此，民事法律关系，实质上是体现国家意志的民事法律规范作用于社会生活的过程和结果。（二）民事法律关系的法律特征

由于所调整的社会关系的性质以及与之相应的法律的不同，法律关系存在民事法律关系、经济法律关系和行政法律关系等诸多门类。民事法律关系作为其中非常重要的一个类别，其特点在于：

1. 民事法律关系具有平等性

民事法律关系是民法对平等主体间的财产关系和人身关系予以调整的结果，因而，平等性便成为民事法律关系的最本质特征。一方面，说明在民事法律关系中，当事人地位平等，不允许以大欺小，以强凌弱，任何一方不得把自己的意志强加于对方；另一方面，还表明在民事法律关系中，当事人权利义务一般要求是对等的，在绝大多数情形中，双方往往都享有权利并负有义务，一方的权利往往与对方的义务相对应，反之亦然。平等性使民事法律关系与经济法律关系、行政法律关系迥然有别。

2. 民事法律关系以民事权利和民事义务为内容

民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范，其对社会生活作用和调整的结果，便形成了民事法律关系，故民事法律关系便体现了当事人之间的民事权利和民事义务关系，而民法则运用国家强制力保障这种社会关系的实现，以达到调整社会关系的目的。

3. 民事法律关系的保障措施具有补偿性

由于民法是私法，强调社会关系的自我形成与约束以及当事人地位平等，所以，一方无权惩罚另一方。当一方因自己的行为或物件致人损害，法律亦仅能在受害人损失限额内确定相对人的民事责任。一旦涉及惩罚，则属于其他法律责任的界域。

4. 民事法律关系是一种私法关系

自罗马法始，基于对政治国家和市民社会二元结构之确认，法律体系便有公法和私法之别。尽管学者们对公私法之分的标准存在诸多歧见，然而民法属于私法却毋庸置疑，故民事法律关系是一种私法关系。明确民事法律关系是一种私法关系，有助于树立私法自治的理念以及强调民事关系的自我调节和形成。

二、民事法律关系的分类

民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，因而可以不同标准进行分类。常见的分类主要有：（一）根据民法调整对象的不同，可以分为财产法律关系和人身法律关系

财产法律关系是指因财产的归属和财产流转而形成的，以保护平等主体间的财产秩序为目的的法律关系，包括财产归属法律关系和财产流转法律关系两部分。财产法律关系是民事法律关系的主要构成。

人身法律关系是指与当事人的人身不可分离，因人身利益而形成的民事法律关系，或是因人的姓名、名称、名誉而形成的社会关系。

将民事法律关系区分为财产法律关系和人身法律关系，其意义有二：一是有利于明确两种法律关系的权利性质，在财产法律关系中，权利主体一般可转让自己的权利；而人身法律关系主体一般不得转让自己的权利。二是有利于确定两种关系的保护手段。财产法律关系一旦遭到破坏，主要采用追还原物、赔偿损失等办法予以补偿；而人身法律关系之补救则较常采用消除影响、恢复名誉、赔偿道歉等手段，当然，亦不排除精神损害赔偿之适用。（二）根据民事法律关系内容的不同，可以分为单一法律关系和复合法律关系

单一民事法律关系是指一方仅享有权利，而相对方负有义务的民事法律关系，如在由人格权、物权、知识产权形成的绝对权关系中，单一法律关系极为常见。复合法律关系则是指当事人互为权利义务的义务主体间的法律关系，如买卖关系、加工承揽关系等。

将民事法律关系区分为单一法律关系和复合法律关系的意义在于：有利于正确适用民事法律规范，有利于确定当事人的义务和责任的范围。（三）根据民事法律关系义务主体的不同，可以分为绝对法律关系和相对法律关系

绝对法律关系是指义务主体为权利主体以外的任何不特定的人的民事法律关系，如人格权法律关系、物权法律关系、知识产权法律关系等。

相对法律关系是指权利主体权利所指向的义务主体为特定人的民事法律关系，如亲属法律关系、债权法律关系、继承法律关系等。

将民事法律关系区分为绝对法律关系和相对法律关系的意义在于可确定民事法律关系的义务人及其义务，譬如，在绝对法律关系中，权利人权利之行使，无须义务人协助，义务人的义务一般仅表现为消极的不作为义务。而在相对法律关系中则与之不同，权利人权利的行使，必须有义务人的协助，而义务人的义务则反映为积极的作为义务，即实施某种积极的行为，促使权利人行使其权利。

第二节 民事法律关系的要素

民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要条件。任何法律关系之构成，均必须同时具备主体、客体、内容三个要件，缺一不可。民事法律关系作为法律关系的一种当然亦不例外。

一、民事法律关系的主体（一）民事法律关系主体的概念

民事法律关系的主体，又称民事主体，是指参与民事关系、享受民事权利和承担民事义务的人，包括自然人、法人和非法人团体。

民事法律关系之形成，必然要有多方主体参加，只有一方参加不构成关系。在参加民事法律关系的当事人中，享有权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体。在特殊情形中，一方只享受权利，另一方仅承担义务，如赠与。在绝大多数民事法律关系中，双方当事人既享有民事权利，又承担民事义务。（二）民事法律关系主体的分类

1.自然人

自然人是指因出生而获得生命的人类个体，包括本国公民、外国人和无国籍人。在民事法律关系中，自然人是最重要的民事主体。

2. 法人

法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。在民事法律关系中，法人是另一类重要的参与者。国家参与民事活动时，是以法人身份介入其中的。根据《民法通则》之规定，我国法人资格的取得，必须具备以下条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有必要的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。

3. 非法人团体

非法人团体是指虽不具备法人资格但可以以自己的名义从事活动的组织体。确立非法人团体的主体资格，是现代各国民法的最新发展。非法人团体与法人的区别在于：当这些组织体不能清偿债务时，应由其创立人或上级承担民事责任。（三）民事主体的民事能力

民事能力是指民事主体在进行民事活动时所应具备的地位或资格。民事主体一旦欠缺民事能力，无法参加民事活动，也就无法产生民事法律关系。依《中华人民共和国民法通则》之规定，民事能力包括民事权利能力和民事行为能力。

民事权利能力，是指据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或资格。法律赋予自然人和法人民事权利能力，是自然人和法人具有法律人格的具体体现，亦是自然人和法人享受民事权利和承担民事义务的前提。根据我国《民法通则》的相关规定，自然人的民事权利能力一律平等，自出生时始，至死亡时止。而法人的民事权利能力则因经营范围不同而有所区别，它的权利能力始于注册成立之日，终于营业执照注销之日。

民事行为能力是民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。我国民事法律根据自然人年龄或智力的不同，将自然人的民事行为能力分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人，而法人的民事行为能力则与其民事权利能力一致。

二、民事法律关系的客体

民事法律关系的客体，又称民事权利客体，是指民事法律关系主体所享有的民事权利和承担的民事义务共同指向的对象。一般地说，民事法律关系的客体包括物、行为和智力成果。（一）物

1. 物的概念和构成要件

物的概念，有广义和狭义之分。广义的物，是指自然科学所指之物，如动物、矿物、植物、微生物甚至人均包括在内；而狭义的物，则专指法律上所称之物，指的是能够满足人们生活需要的，可以为人类所控制，有实用价值的物质实体。物是民事法律关系最重要的客体，必须具备以下构成要件：（1）物能够满足人们的生活需要，即物必须对人具有价值。物对人的效用或价值，既包括物质利益，也包括精神价值。至于此种物是否是人劳动所得，还是天然生成，则不重复。（2）物必须为人力所控制。作为民事法律关系客体的物，必须能为人力所控制和支配，否则，无法成为财产归属的标的或交易的对象。因此，日月星辰虽然对人类具有重要价值，但由于其目前尚不能为人类所控制或支配，故其仅为广义的物，而非法律意义上的物。（3）物是人体之外的物。人是享有独立人格的民事主体，而人体与人格密不可分，因此，人体是民法上的物。但是，从人体中分离出的部分如心脏、血液等以及人的尸体在特定情形下，可以成为民事法律关系的客体。

2. 物的分类（1）动产和不动产。法律上关于动产与不动产的区别，是先确定不动产的范围，然后再确定不动产以外的物均为动产。所谓不动产，是指在空间上占有固定位置，移动后会影响其价值或效用，甚至物都不复存在的物，如土地、房屋以及林木等地上定着物。

动产与不动产的区分，是法律上对物最重要的分类，其意义在于：在一般情况下，动产让予依交付而生效，而不动产让予则要求除书面形式外，还必须办理相关登记手续方为生效。此外，不动产诉讼，各国以不动产所在地法院为专属管辖地，而动产诉讼，则大多采用“原告就被告”的原则。（2）主物和从物。以物与物之间是否有从属关系为标准，将物分为主物和从物。凡两种以上的物相互配合，其中具有独立效用的物为主物，从属于主物的物，则为从物。

区分主物与从物的法律意义在于，一般情况下，法律规定主物的处分及于从物。（3）特定物和种类物。以在交易中是否经当事人特别指定为标准，分为特定物和种类物。特定物是指经当事人特别指定之物，如一件古董、一幅字画、某座房屋；而种类物则指当事人仅指明某种类、型号、品质、数量而未特别标明之物，如29英寸（1英寸＝2.54厘米）长虹电视机若干等。

区分种类物与特定物的意义在于：①在债的履行中，特定物之债因特定物之灭失而发生履行不能，如其灭失由不可归责于债务人的事由发生，债务人可免除责任；但在种类物之债中，则不因种类物的灭失而发生履行不能，无论何种原因造成种类物的灭失，债务人均不得免除给付该种类物的责任。②对标的物的返还要求不同。有些合同的性质决定其标的物只能是特定物，如租赁合同、借用合同等，在这些合同中，债权人享有要求债务人返还原物的权利。但在有些合同中，其标的只能是种类物，如借贷合同，在这些合同中，债权人不享有返还原物的权利，只能要求返还同等数量的种类物。（4）流通物、限制流通物和禁止流通物。这是根据物在流通中是否受到法律的限制而作的分类。

流通物是指法律允许在民事主体之间依照民事流转秩序而自由流转的物。在我国，大多数物为流通物；限制流通物是指依法只能在特定民事主体之间流转的物，如外汇、黄金、白银等；禁止流通物是指法律禁止流转和交易的物，如铁路事业。

将物分为流通物、限制流通物和禁止流通物的法律意义在于确定人们行为的有效性。公民和法人违反有关限制流通物、禁止流通物规定的行为无效。（5）可分物和不可分物。经过实物分割而不改变其经济效用和价值的物为可分物，如布匹、酒、油等；不可分物是指经过实物分割后，将导致物的经济用途丧失或降低的物，如一台电视机、一辆汽车等。

将物区分为可分物与不可分物的意义在于：对于可分物，可进行实物分割；对于不可分物，则只能采用变价分割或作价补偿的办法。（6）原物与孳息。以两物的相互关系，分为原物与孳息。原物是指能使用或产生收益的物；而孳息是指原物所生的收益，包括天然孳息和法定孳息。前者如树木之果实，而后者则如利息、租金及其他因法律关系所得的收益。

区分原物与孳息的意义在于：除法律另有规定或当事人另有约定外，原物所有权人有权取得孳息之所有权，转让原物时，孳息所有权一并移转。（二）行为

作为民事法律关系客体的行为，是指民事法律关系中权利人行使权利的活动以及义务人履行义务的活动。在某些债权关系中，其客体是行为，如承运合同的客体便是承运人的承运行为。（三）智力成果

智力成果，是指人们脑力劳动所创造的精神财富，如著作、发明等。这些精神财富，有的需有物质表现形式，有的不需物质表现形式。

三、民事法律关系的内容

民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务，是平等主体间的财产关系和人身关系在法律上的直接反映和体现。

民事权利和民事义务作为民事法律关系的内容，是相互依存、相互贯通的。其表现为民事权利和民事义务不可能孤立存在和发展，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为前提。在民事法律关系中，不可能仅存在民事权利而没有民事义务，反之亦然，一方当事人享有的民事权利，必须反映为另一方当事人所负有的民事义务。譬如：在买卖关系中，出卖人和买受人是买卖法律关系之双方主体。买受人所享有的权利是请求对方交付商品，而与之相应的出卖人则负有交付商品之义务；同时，买受人负有支付价款的义务又反映为出卖人向买受人请求支付价款的权利。

第三节 民事权利

一、民事权利的概念和法律特征

民事权利是指民事主体为实现其民事利益和享有的受法律保障的行为的界限。

民事权利具有以下特征：（一）民事权利本质上是民事主体所享有的民事利益

民事主体享有民事权利，其目的在于实现民事权利所蕴含的民事主体的民事利益。当事人行使转让或消灭民事权利时，归根结底都在于实现自身的民事利益。因而，一旦没有相应的民事利益，民事权利也就成为无源之水。（二）民事权利体现了权利主体的行为自由

民事主体享有民事权利，因而可以依照权利的内容实施一定行为或不实施一定行为，亦可以依法要求义务人为一定作为或不作为。权利主体在进行上述行为时，其意志不受他人侵犯或干涉。（三）民事权利是一种受法律保障的权利

民事权利是一种受法律保障的权利，原因在于民事权利是依法而设，其所体现的民事利益是受到法律认可和支持的，法律对民事权利的保障旨在实现法律所希望建构的有序化的社会秩序和相应的价值目标。而民事权利之所以具有法律保障，关键在于法律对民事责任制度的规定。法律通过民事责任制度的设置，使民事权利和民事责任有机结合，一旦民事权利受到侵害，则启动相应的民事责任制度，从而确保实现相应的民事权利。

二、民事权利的分类（一）以权利是否有具体内容为标准，可以将民事权利分为财产权和人身权

财产权是以物质利益为内容，直接体现权利主体经济利益的民事权利，如物权、债权等；而人身权是指与民事主体的人身不可分离，不直接体现民事主体经济利益的权利，如生命健康权、名誉权、名称权等。财产权和人身权的区分是民事权利最重要的分类。（二）以权利的作用为标准，可以将民事权利分为支配权、请求权、抗辩权和形成权

支配权是指权利主体直接支配其标的物，并具有除他干涉的权利，如物权；请求权是指权利人得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，如债权。支配权与请求权不同，前者可体现为对权利标的的直接支配，而后者则只能向义务人请求。形成权是指仅依据当事人一方的行为，便可以使行为人与相对人间的法律关系发生变动的权利，如追认权、撤销权等。抗辩权是指权利人用以对抗他人请求权的权利，如时效抗辩权、同时履行义务抗辩权等。（三）以义务人是否特定为标准，可以将民事权利分为绝对权和相对权

绝对权又称对世权，是指义务人不确定，权利人行使权利不需要义务人的积极作为即可实现的权利，如物权、人格权；相对权又称对人权，即以特定人为义务人，权利主体行使权利必须通过义务人的积极作为才能实现的权利，如债权。（四）以权利的相互关系为标准，可以将民事权利分为主权利和从权利

主权利是指可能独立存在，不需要依其他民事权利存在而存在的权利；而从权利则是指有赖于其他民事权利存在而存在的权利。譬如，在设立抵押的债务关系中，债权人的债权是主权利，而在该债权上设定的抵押权则为从权利。主权利与从权利区分的法律意义在于：非经法律规定或当事人特别约定，主权利的效力决定从权利的效力。（五）以权利的成立要件是否完备为标准，可以将民事权利分为既得权与期待权

已具备全部成立要件的权利为既得权；而期待权则是指权利成立要件尚未完全具备，但将来有实现可能的权利。在民事权利体系中，一般的权利都是既得权，期待权仅存在于个别情况，如保险合同受益人的受益权。

三、民事权利的行使

民事权利的行使是指权利主体为实现权利所蕴含的利益而实施一定的行为。权利的行使方式有两种：一是法律方式，即权利人通过实施法律行为来行使权利，如通过订立租赁合同而出租自己的房屋获得租金；二是以权利主体实施某种事实行为来行使权利，如权利主体消费其财产等。

由于民事权利的行使是在社会条件下实施的，因而在行使权利时，不得侵害国家、集体或第三人的利益；否则，即构成权利滥用。

伴随个人本位主义向社会本位主义的嬗变，现代民法逐渐将禁止权利滥用原则确立为民法的一项基本原则，强调权利人在行使权利时，不得逾越其正当界限，否则即构成权利滥用，应承担侵权责任。我国《民法通则》第7条规定，“民事活动不得损害社会公共利益”即是对民事权利正当行使的法律规定。

四、民事权利的保护

民事权利的保护是指当民事权利受到侵害或存在被侵害的危险时，权利主体或国家所采取的保护行为。根据保护主体的不同，民事权利的保护分为私力自助和公力救济两种。

私力自助，又称自助行为，是指权利主体为保护自己的权利而对他人的自由或财产施以特别限制的行为，如正当防卫等。在现代社会，为促进社会秩序的有序化和规范化，各国法律无不规定权利保护以公力救济为原则。但是，为使民事权利能得到及时全面的保护，因而亦允许私力救济在特定情形下存在，一般仅限于侵权行为场合，而且要求权利人在实施自助行为时必须满足法律的构成要件，即：须为保护自己的权利，须时机紧迫不及请求公力救济，须不超过必要限度，以及须及时请求国家机关予以处置。

公力救济，又称民事权利的国家保护，是指民事权利遭受侵害或存在被侵害的危险时，法院因权利主体的请求而保障其民事权利的行为。根据民事权利的种类、权利受到侵害方式的不同以及权利主体诉讼目的的差异，人民法院对民事权利的保护主要有确认之诉、给付之诉和变更之诉三种保护方式。

第四节 民事法律事实

一、民事法律事实的概念和法律意义（一）民事法律事实的概念

民事法律事实，是指根据民事法律规范之规定而导致民事法律关系产生、变更和消灭的客观情况。

民事法律关系之产生、变更和消失，绝非没有任何原因或理由。民事法律规范对民事主体民事权利和民事义务的规定，仅仅是对民事主体的民事权利和民事义务提供一种法律的可能性，但民事主体欲在民事生活中具体享有某种民事权利和承担民事义务，尚取决于一个客观情况的发生。例如，只有双方当事人签订租赁房屋协议这一客观情况，才导致当事人相互间产生租赁法律关系。值得指出的是，并非一切客观情况都可能引起民事法律关系的发生、变更和消灭，如下雨、日出、打雷等自然现象一般无法产生民事法律关系，只有符合法律规定的客观情况才能称为民事法律事实。（二）民事法律事实的法律意义

民法根据民事法律事实之不同，赋予其法律后果亦因之而千差万别，如双方当事人签订买卖合同与签订租赁合同所引起的民事法律后果是不一样的。民事法律事实所引起的法律后果主要有：

1. 民事法律关系的产生

民事法律关系的产生是指基于一定民事法律事实的发生而导致双方当事人间形成一定的民事权利和民事义务关系。譬如，双方订立买卖合同，买方便享有请求出卖方交付标的物的权利以及承担支付价款的义务，而同时出卖方也享有要求买方支付价款的权利以及承担给付合同设定的标的物的权利。

2. 民事法律关系的变更

民事法律关系的变更是指因某种法律事实而导致民事法律关系的主体、内容和客体的变更。譬如，债权转让或债务移转协议的达成，将导致原有合同关系主体的变更；对合同交货地点、付款方式和日期的变更，将导致民事法律关系内容的变更；对合同标的物的替代变更，则属于民事法律关系客体的变更。

3. 民事法律关系的终止

民事法律关系的终止是指因某种民事法律事实的出现而导致民事主体的权利义务关系归于消灭。如债的关系因债的履行或免除债务而消灭。

二、民事法律事实的分类

根据客观事实是否与当事人的意志有关，可以将民事法律事实分为事件和行为两大类。（一）事件

事件又称自然事实，是指与人的意志无关的，能够引起民事法律关系变动的客观情况。如人的下落不明达到一定期限可引起宣告失踪或宣告死亡，进而导致相应民事法律关系的变动；而人的出生又标志着人的民事权利能力的开始；战争、地震等不可抗力事件导致合同关系的变更或解除等。自然事实包括两种情况：一是状态，指某种客观情况的持续；二是事件，指某种客观情况的发生。（二）行为

行为是指人们有意识的，能够引起民事法律关系的产生、变更和消灭的活动。根据行为的性质，可将行为分为民事行为和非民事行为；根据行为是否符合法律规定，可将行为分为合法行为和违法行为；根据行为是否以人的意思表示为要素，可将行为分为表意行为和事实行为。其中，最后一种分类是最重要的法律分类。

表意行为，是指行为人主观上以发生、变更和消灭某种民事法律关系为目的而进行某种意思表示的行为。如出卖人订立买卖合同的意思表示。

事实行为，是指虽然行为人并无产生、变更和消灭民事法律关系的意思表示，但根据法律的规定能够引起一定民事法律后果的行为。如拾得遗失物、发现埋藏物等。

三、民事法律事实的构成

民事法律事实的构成，是指能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的两个或两个以上民事法律事实的总和。

民事法律关系的产生、变更和消灭，一般仅需一个法律事实便能引起，如债务之免除行为便能引起债的关系的消灭；而在特定情形中，民事法律关系的产生、变更和消灭则需要两个或两个以上的法律事实相结合。例如，遗嘱继承关系的产生，需要被继承人死亡、被继承人留有遗嘱两个法律事实，这两个法律事实的总和，我们称之为遗嘱继承关系发生的民事法律事实构成。

本章重点

本章的重点是民事法律关系的概念、特征、分类，民事法律关系的要素，民事法律事实的概念、分类，民事权利的概念、特征、分类与行使。

本章思考题1. 民事法律关系的特征。2. 法人的特征。3. 民事权利能力与民事权利的区别。4. 划分动产与不动产的法律意义。5. 区分种类物与特定物的意义。6. 民事法律事实的分类。7. 民事权利的分类。

本章参考书目1. 梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，1996.2. 彭万林．民法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1994.3. 李开国．民法的基本理论问题［M］．北京：法律出版社，1997.

第三章 民事法律行为和代理

第一节 民事法律行为

一、民事法律行为的概念和特征

民事法律行为制度在传统民法中又称为法律行为制度，这一制度及其相关的理论在现代民法和民法学中均居于重要地位。我国《民法通则》采用了这一制度并在其第四章中对民事法律行为进行了规制。《民法通则》第54条对民事法律行为作了如下定义：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一理解与传统民法对法律行为的理解不相一致，对此理论界多有异议。传统民法认为，法律行为是以意思表示为本质，以设立法律关系为目的的表意行为，而法律行为是否合法在此不提。如在德国学者看来，法律行为概念是法学家通过对特殊法律概念（如契约、遗嘱等）的研究而得出的一般性法律概念。这些特殊概念反映出许多共同的特征，其中的基本特征是私人的意思表示。笔者虽倾向于维护传统民法中法律行为的原有含义，但考虑到我国《民法通则》的现行规定，故将民事法律行为定义为民事主体基于意思表示而设立、变更或终止民事权利、义务的合法行为。其基本特征有：（1）民事法律行为以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。民事法律行为是民事主体的意志行为，它不同于其他行为的特征之一，就在于它是民事主体根据生产、生活的需要，以设立、变更或终止民事法律关系为目的，有意识地实施的行为。不以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为，就不可能是民事法律行为。（2）民事法律行为以意思表示为基本要素。这是民事法律行为的本质特征。民事法律行为是民事主体有目的、有意识地实施的行为，这种意志行为就是指通过意思表示达到预期目的。所谓意思表示，是指行为人将其期望发生某种法律效果的内心意志以一定方式表现于外部的行为过程。它包括两层意思：一是行为人要有设立、变更、终止民事权利义务的内心意思，这是意思表示的内容，它是内在的、主观的；二是行为人要把内心意思通过一定的方式表现于外部，这是意思表示的形式，它是外在的、客观的。因此，意思表示＝内心意思＋表示行为。由于法律行为不过是私人愿望的法律表达方式，所以，意思表示是法律行为不可或缺的基本要素。而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，不管行为人内心意思如何，均能够依法产生一定的民事法律效果。（3）民事法律行为是合法行为。值得注意的是，《民法通则》为了避免无效民事法律行为的用语逻辑错误，创立了民事行为这一中性概念，以此作为民事法律行为的上位概念。民事行为的外延包括具有合法性的民事法律行为以及欠缺合法要件的民事行为。

二、民事法律行为的分类

根据不同的标准，从不同的角度可对民事法律行为作如下分类：（一）单方行为、双方行为和多方行为

以法律行为成立是由当事人一方还是双方或多方意思表示为标准，可将民事法律行为划分为单方行为、双方行为、多方行为。单方行为又称单独行为，是指由一个意思表示成立的法律行为。单方行为既可以发生在有对方当事人的情况下（如债务免除、法定代理人的同意等），也可以发生在无对方当事人的情况下（如立遗嘱、设立财团捐赠等）。双方行为是指由两个意思表示一致而成立的法律行为。合同行为是典型的双方行为。多方行为是指由多个方向一致的意思表示构成的法律行为。两个以上的合伙人订立合伙合同的行为，即为多方行为。

区别单方行为、双方行为、多方行为的意义在于，法律对行为成立的要求有所不同。（二）有偿行为和无偿行为

有偿行为和无偿行为是以一方当事人的民事法律行为是否要求对方给予相应的对价来划分的。

有偿行为，是指一方给对方某种利益，对方得到该利益必须为此支付相应的对价的行为，如买卖行为、租赁行为等。由于民法的相当部分内容是调整市场交换关系的，因此，有偿行为是法律行为的普遍形式。无偿行为，是指一方给对方某种利益，对方得到该利益后并不支付任何对价的法律行为，如无偿为他人保管财物、无偿借用物品等。区分有偿行为、无偿行为的意义在于，法律关于法律行为之解释，关于责任之轻重等，有不同规定。（三）财产行为和身份行为

以法律行为效果的种类为标准，可将民事法律行为分为财产行为与身份行为。财产行为是指以发生财产效果为目的的行为；身份行为是指以发生身份效果为目的的行为。（四）诺成行为和实践行为

诺成行为和实践行为是根据民事法律行为的成立是否必须交付约定实物为条件来划分的。

诺成行为，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意便能产生法律效果的法律行为。这种法律行为的特点在于，当事人双方意思表示一致时，法律行为就成立。实践行为，是指除当事人双方意思表示一致之外，还需要交付标的物才能成立的法律行为。在这种法律行为中，仅仅只有双方当事人的意思表示一致，尚不能产生一定的权利义务关系，还必须有一方交付标的物的行为，才能产生法律效果。例如，赠与合同只有在赠与人将赠与物交付赠与人时，赠予关系才成立。区别诺成行为和实践行为的意义在于，二者的成立要件不同。（五）要式行为和不要式行为

以民事法律行为的成立是否必须依照某种特定的形式为标准，可将民事法律行为分为要式行为和非要式行为。

要式行为，是指必须依据法律规定的方式而成立的法律行为。对有些法律行为，法律要求当事人必须采取特定的方式实施；否则，当事人实施的行为无效。不要式行为，是指当事人所实施的行为依法不需要采取特定形式，可以由当事人自由选择法律认可的形式作为法律行为的形式。换句话说，当事人既可以采用书面形式，也可以采用口头形式和其他形式。一般说来，法律行为除法律有特别规定的以外，都是不要式行为。

此外，民事法律行为还有债权行为和物权行为、有因行为和无因行为、主行为与从行为等分类方法。

三、民事法律行为的形式

民事法律行为的形式主要有以下几种：（一）口头形式

口头形式是指用语言的方式进行意思表示。它包括当面交谈、电话洽谈等。口头形式简便易行、直接迅速，但却缺乏客观记载，一旦发生争议，不容易确定当事人之间的权利和义务。（二）书面形式

书面形式是指用文字的方式进行意思表示。书面形式使当事人的权利义务明确，产生纠纷后进行处理有据可依。在现代技术条件下，书面形式还包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等数据电文形式，已不再是传统意义上的“纸面形式”。书面形式分为一般书面形式和特殊书面形式。一般书面形式只要用文字进行意思表示就够了，如书面合同、授权委托书、电报、书信等。特殊书面形式是指除用文字进行意思表示以外，还必须对书面的法律行为采取公证、鉴证、审核批准、核准登记等形式。

1. 公证

公证是指当事人将其书面的民事法律行为向国家公证机关申请，请求公证机关对其法律行为的真实性和合法性给予确认。除法律特别规定外，民事法律行为是否进行公证由当事人选择。

2. 鉴证

鉴证是指当事人将书面合同交国家工商行政管理机关和有关主管机关，对其合同的真实性和合法性进行审查并给予证明。除法律有特别规定的以外，民事法律行为是否进行鉴证，由当事人自由选择。

鉴证和公证都是对法律行为的真实性和合法性进行证明，但鉴证与公证有很多不同：一是鉴证的对象仅限于合同；而公证的对象除合同以外，还包括遗嘱、收养子女等法律行为以及其他有法律意义的事件等。二是鉴证是由国家行政机关做出的证明，是国家行政机关对合同进行监督和管理的一种手段；而公证则是由国家司法证明机关做出的证明。

3. 审核批准

审核批准是指当事人的书面法律行为必须依法经过有关主管部门审核批准才能生效。例如，《中华人民共和国专利法》规定：“中国单位或者个人向外国转让专利申请权或专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。”

4. 核准登记

核准登记是指依照法律的规定，当事人必须将书面的法律文件交主管部门审核、登记后，实施的法律行为才能有效。例如，在中国境内设立中外合资企业、中外合作企业、外资独资企业都必须经中国工商行政管理部门核准登记。（三）推定形式

推定形式是指当事人并不直接用口头和书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为进行意思表示。例如，房屋租赁期满后，出租人仍然接受承租人继续交纳的租金，承租人就可以根据出租人的行为，推定出租人同意延长租赁合同。推定行为，实际上就是通过当事人实施的积极行为，推定出当事人已经做出要达到某种法律效果的意思表示。（四）沉默方式

一般情况下，沉默不能作为意思表示的方式，因为当事人的内心意思不通过任何行为表示出来，他人很难了解当事人的真实意思。沉默只有在法律有特别规定和当事人约定的情况下，才能作为意思表示的方式。

民事法律行为的形式，一般可以由当事人自由选择。但是，法律规定采取特定形式的民事法律行为，必须依照法律规定才能成立。法律对法律行为的特定形式的规定，又称为法律行为成立的形式要件。

四、民事法律行为的成立与生效（一）民事法律行为的成立与生效的概念

民事法律行为的成立，是指某一表意行为符合民事行为存在的条件，从而确认其作为民事行为而存在的状态。当行为人的某一表意行为符合特定民事行为的成立要件时，其行为构成特定的民事行为。而当行为人的具体表意行为不符合任何民事法律行为的成立要件时，在观念上应视为民事法律行为不存在。民事法律行为的生效，是指已经成立的民事法律行为依意思表示的内容发生法律效力。民事法律行为的成立与生效是两个不同的法律范畴，应该严格地加以区分。民事法律行为的成立是民事法律行为生效的逻辑前提，只有在民事法律行为成立之后，才谈得上进一步衡量其是否生效的问题。然而，一个已经成立的民事法律行为却不一定会生效。其原因在于：民事法律行为成立与否仅仅是一个事实判断问题，至于法律对该民事法律行为做出什么样的评价，与事实上是否存在民事行为是没有关系的；而民事法律行为生效与否属于法律的价值判断问题，是对业已成立的民事行为是否具有法律约束力的一种法律价值衡量。（二）民事法律行为的成立要件

民事法律行为的成立要件，是指确定一项民事法律行为是否成立的标准，或衡量该民事法律行为存在或不存在的条件。依法律有无特别要求，它分为一般成立要件与特殊成立要件。

1. 民事法律行为的一般成立要件

民事法律行为的一般成立要件，是指一切民事法律行为成立所必不可少的共同要件。具备一般成立要件是构成民事法律行为的基本前提。通常认为，民事法律行为一般成立要件有三：当事人、标的、意思表示。当事人是民事法律行为的主体；标的是民事法律行为的内容；意思表示是民事法律行为的基本要素。

2. 民事法律行为的特别成立要件

民事法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体民事法律行为，除须具备一般成立要件外，依法还须具备的其他特殊要素。它是法律对于各种民事行为规定的特殊构成要件。这主要体现在合同行为、要物行为与要式行为中。在合同行为的成立中，除了一般之意思表示，还要有合同当事人意思表示达成一致这一特别成立要件；在要物行为的成立中，须有交付标的物这一特别成立要件；在要式行为的成立中，须具备特别表意形式或履行特别程序的特别成立要件。（三）民事法律行为的生效要件

1. 民事法律行为的一般生效要件

我国《民法通则》第55条规定了民事法律行为的一般生效要件，即法律行为应当具备下列条件：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律或社会公共利益。（1）行为人具有相应的民事行为能力。任何民事行为，都是以当事人的意思表示为基础，并以产生一定的法律效果为目的。因此，行为人必须具备正确理解自己行为的性质和后果、独立地表达自己意思的能力，这个能力就是实施民事法律行为应具备的民事行为能力。民事行为能力与意思表示的能力是紧密相连的，不具备相应的民事行为能力，也就不能相应地独立进行意思表示。因此，各国民法都将行为人有无行为能力作为主体资格是否合格的标志。我国《民法通则》也将行为人具有相应的民事行为能力作为民事法律行为成立的条件之一。

根据我国《民法通则》的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制民事行为能力人。未成年人由于其尚未成年，智力发育不够成熟，不能充分理解并预见自己的行为后果，因此，他们只能实施某些与其年龄、智力相适应的民事活动，其他的活动必须由其法定代理人代为行使，或在征得法定代理人同意以后才能行使。不能完全辨认自己行为的精神病人，虽然已经成年，然而由于其精神失常，缺乏正常的识别能力和判断能力，不能完全理解自己的行为后果，因此只有实施一些与其精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代为行使，或者征得法定代理人同意后才能实施。但是，限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同，不必经法定代理人追认。

根据我国《民法通则》的规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，是无行为能力人。无行为能力人由于其年龄太小，或因为精神病而完全丧失识别能力，不能独立进行民事活动，他们所需要从事的民事活动由其法定代理人代理。对法人来说，只有在特定范围内有行为能力，超越法律规定或章程规定的经营范围所为的法律行为，原则上无效。但为了保护交易安全和善意第三人的利益，法人的法定代表人超越权限实施的民事行为，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（2）意思表示真实。意思表示真实是指行为人的内心效果意思与外在表示相一致或相符合，它反映了意思表示行为的典型品质。民法把意思表示真实作为民事行为的一个有效要件，是由民法实行意思自治、公平、诚实信用等项基本原则决定的。根据意思自治原则，民事行为人的意思自由应受到充分尊重，不容他人非法干涉和妨碍。根据公平原则和诚实信用原则，任何人都不得以损人利己为目的对他人之意思表示施加不正当干涉与妨碍。民法中对意思表示真实的原则主要是通过对不真实意思表示行为的效力评价规则实现的。此种效力规则较为复杂，意思表示不真实并不一律导致民事行为无效，须区别造成意思表示不真实的原因，具体对待。意思表示的不真实可分为主观原因不真实与客观原因不真实两类。前者又可分为故意的不真实和基于错误的不真实。故意的不真实是当事人明知自己的内心效果意思与外部表示不一致而为的意思表示，为了维护相对人的信赖利益，表意人皆无权主张行为无效或可撤销。基于错误的不真实是因表意人自身在认识上存在缺陷而产生，为了平衡利益，只有意思表示基于重大错误的民事行为才可撤销。客观原因不真实，是表意人因认识或意志受他人不正当干涉，在非自觉或非自愿的基础上，做出的不合其内心效果意思的表示。如表意人在受欺诈、胁迫、乘人之危等情况下做出的违背意愿的意思表示，各国立法多赋予表意人撤销权以给予其救济。（3）不违反法律或社会公共利益。民事法律行为不违反法律，是指行为人实施的行为不违反法律规定的强制性规范，才能受到法律的保护。因为民事主体所做出的民事行为之所以能够具备法律行为的效力，就在于这种行为符合统治阶级的意志，符合法律规定。民事法律行为不违反法律，包括行为内容合法和行为形式合法两个方面。民事法律行为的内容不违反法律包括行为人的动机、目的合法，行为内容确定和可能实现。内容不确定和无法实现的民事行为显然不符合法律规定，行为也没有意义。民事法律行为的表现形式也要符合法律规定，否则当事人的民事行为有可能因形式不合法而导致无效。

民事法律行为还必须符合社会公共利益，不得侵害社会公共利益。社会公共利益是全体人民的共同利益，侵害社会公共利益就是侵害全体人民的利益，破坏正常的社会秩序，因此为法律所禁止。侵害社会公共利益的民事行为种类繁多，主要表现有：破坏社会公共秩序和社会经济秩序，如不正当竞争、欺行霸市等；违反社会公德，如坑蒙拐骗、掺杂使假以及其他不道德行为等。这些都是违反社会公共利益的行为，在法律上都是无效的。

2. 民事法律行为的特别生效要件

民事法律行为的特别生效要件，是指特定法律行为所应具有的生效要件。如遗嘱行为，以遗嘱人死亡为特别生效要件。

五、欠缺有效要件的民事行为

一般说来，民事行为符合有效要件，当然即成为法律行为，发生行为人所预期的法律效果。但若民事行为欠缺有效要件，其后果除民事行为无效外，还有可撤销的民事行为和效力未定的民事行为。（一）无效的民事行为

无效的民事行为，是指因欠缺民事行为的有效要件，在法律上确定的当然的完全不发生法律效力的民事行为。

无效的民事行为虽有民事行为之外形，但实际上不发生该民事行为当事人所欲发生的法律效力。如订立买卖合同，因符合成立要件，合同已经成立，但因合同内容违反法律禁止性规定而致合同无效，因此不发生买卖合同的效力。无效的民事行为自始不发生法律效力，同时，民事行为的无效还是当然的完全不发生法律效力，其无效既不需要当事人主张，也不需要任何程序。

对无效的民事行为的种类，《民法通则》与《合同法》的规定不尽相同，而合同行为是民事行为中最主要的一类。我们依新法优于旧法、特别法优于普通法的原则并结合民事行为的有效要件，将无效民事行为作如下的分类：

1. 行为人不具备相应民事行为能力的行为

自然人和法人超越其行为能力实施的行为，原则上无效，但有例外情形（如前述）。

2. 意思表示不真实的民事行为

意思表示不真实并不当然使民事行为归于无效。仅在下列情况下，法律采取令其无效的立场：（1）因欺诈导致意思表示不真实且损害国家利益；（2）因胁迫导致意思表示不真实且损害国家利益。

欺诈是当事人一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使表意人陷入错误认识，并因此做出不合真意的意思表示。胁迫是当事人一方用威胁、逼迫的方式使他方当事人之意志陷入不自由状态，做出不合真意的意思表示。

3. 违反法律或社会公共利益的民事行为

这类无效行为包括：（1）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为；（2）以合法形式掩盖非法目的的行为；（3）其他违反法律的强行规定或损害社会公共利益的行为。（二）可撤销的民事行为

可撤销的民事行为，是指由于民事行为缺乏合法性，根据法律享有撤销权的法律行为当事人，可依其自主意思使民事行为之效力归于消灭的民事行为。

根据《民法通则》和《合同法》的规定，可撤销的民事行为有以下几种情况：

1. 行为人对行为内容有重大误解的民事行为

重大误解是指行为人对其所进行的民事行为的性质、内容在理解上有重大的错误。如对买卖标的物有重大误解，把复制品误认为是真品；对法律关系的权利与义务有重大误解，把租赁关系认为是买卖关系；或者看错标的物的价格或合同的重要条款等。如果行为人不发生误解就不会进行这种民事行为，因而这种民事行为不仅与行为人的真实意思不相符合，而且往往给行为人造成经济损失。

因重大误解而为的民事行为，是因行为人主观认识上的错误而造成的，它与因受欺诈等外力的影响而为的民事行为不同。但是，这种行为确与行为人的真实愿望相违背，为了维护当事人的合法权益及正常的贸易关系，应当允许行为人变更或撤销其行为。

2. 显失公平的民事行为

显失公平的民事行为，是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下实施了明显对自己有重大不利的民事行为。这种行为往往使当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益不平衡，因此违反了公平合理原则。《民法通则》第59条把显失公平的民事行为也列为可变更、可撤销的民事行为。一般说来，显失公平的民事行为具有下列特点：（1）显失公平，是指基于这种民事行为而产生的权利和义务，严重破坏民事法律关系双方当事人权利、义务对等的原则。（2）造成这种显失公平的民事行为的原因，主要是当事人一方凭借其经济实力或者乘社会供求紧张之机提出苛刻的条件，而当事人另一方因生产或生活的急迫需要或没有经验而接受这种苛刻的条件。利用他人的急迫需要是发生显失公平的民事行为的一个重要因素。（3）显失公平的民事行为必然产生当事人一方严重侵犯当事人另一方合法权益的后果。

3. 欺诈、胁迫或者乘人之危的民事行为

根据《民法通则》第58条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。但《合同法》除将乘人之危的合同纳入到可变更和可撤销的合同之中外，还将欺诈、胁迫的合同进行区分，将不损害国家利益的欺诈、胁迫合同纳入到可变更和可撤销的合同之列。《合同法》的这一修改，表明了立法者尽量减少无效合同和尊重当事人意思的指导思想。

可变更的民事行为与可撤销的民事行为并非当然无效，当事人可以申请变更或撤销，也可以不申请变更或撤销。如不申请变更或撤销，其民事行为仍然有效。为什么这些行为必须由当事人一方申请撤销呢？这是因为这些民事行为与上述确定的无效民事行为不同，它们究竟属于重大误解还是有意毁约，是否属于显失公平，不能仅凭一方当事人的主张而必须由人民法院或仲裁机关通过审判或仲裁程序加以确认。被撤销的民事行为，从行为开始时起无效。应当指出，享有变更或撤销权的当事人应从该民事行为成立时起1年内行使，过期则丧失了人民法院对其保护的权利。（三）效力未定的民事行为

效力未定的民事行为，是指其效力处于悬置状态，须取决于有确认权的人的态度而使其产生效力或归入无效的民事行为。

效力未定的民事行为，不同于无效的民事行为和可撤销的民事行为。无效的民事行为自始不发生效力，不因任何其他行为而再发生效力，也无需任何其他行为而确定其不发生效力。可撤销的民事行为，从成立时起，已经发生一定的效力，只不过该效力仅能约束无撤销权的一方当事人，不能约束有撤销权的一方当事人。而效力未定的民事行为，其效力发生与否，处于悬而未决的状态。

效力未定的民事行为有以下几种：

1. 限制民事行为能力人缔结合约的民事行为

该种行为的效力取决于行为人的法定代理人是否同意。一经其法定代理人同意或拒绝，该行为就溯及于成立时生效或归于无效。为平衡相对人的利益，法律赋予相对人在一定期间有催告权和撤销权，即相对人在该行为成立后的合理期限内催告其法定代理人是否同意，经法定代理人同意或在合理期限内未提出异议，则该行为有效；在法定代理人同意前，相对人撤回其意思表示，则视该行为自始未成立。

2. 无权代理人以被代理人名义实施的民事行为

该种代理行为是否有效取决于被代理人是否予以追认，如果被代理人予以追认，无权代理就变成了有权代理，反之则代理行为一般无效。对相对人而言，民法赋予其撤销权，即在被代理人对无权代理未予追认时，相对人可以行使撤销权以消灭该无效代理行为。

3. 无权处分行为

即行为人以自己的名义就他人的权利所为的处分行为。无权处分行为的效力取决于权利人是否追认或处分人是否取得处分权，如果权利人追认或处分人取得处分权，无权处分行为有效，反之则无效。

六、民事行为无效的法律后果《民法通则》第58条规定：“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”第59条规定：“被撤销的民事行为，从行为开始起无效。”这两项规定说明不论是确认无效的民事行为，还是经当事人申请撤销的民事行为，除法律另有规定以外，都应认为自始无效，即从行为开始时就不发生法律效力。因为导致这些民事行为无效的主要原因多数是产生在民事行为成立时，尽管撤销的民事行为和确认为无效的行为与民事行为产生时有一段时间差，但这种确认和撤销有溯及既往的效力。所以，民事行为一经确认无效或者被撤销，就会产生自始无效的法律后果。

有一些民事行为是在成立之后才发生无效的原因，这些无效的民事行为便是嗣后无效的。例如，合同成立后，其标的物因政府命令而变为禁止流通物，致使合同归于无效，因而该项民事行为是从政府禁令发布之后开始无效的，并非从来就没有发生过法律效力。

无效民事行为的法律后果主要有：（一）恢复原状

它是指恢复到无效民事行为发生之前的状态，借以消除其所造成的不应有的后果。依照恢复原状的要求，如果民事行为规定的义务尚未履行的，则因该项民事行为无效而不再履行了。如果当事人一方或双方已经履行了义务，依据《民法通则》第61条关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方”的规定，收受财产的一方或双方应将所取得的财产返还给对方，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由此可见，民事行为被确认无效或被撤销之后，就会产生停止履行、单方返还、双方返还的法律后果。（二）赔偿损失

民事行为被确认无效或变更、被撤销后，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”（《民法通则》第61条）。这是根据过错责任原则，由有过错的一方或双方赔偿对方的经济损失。（三）其他法律后果

当事人双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体、第三人利益时，追缴双方所取得的财产，收归国家、集体所有或返还给第三人。如果当事人实施的无效民事行为是危害后果较严重的违法行为，有过错的当事人不仅要承担民事责任，还要承担相应的行政责任，甚至刑事责任，包括追缴当事人取得或者约定取得的财产、处以罚款、吊销营业执照、吊销生产许可证、责令停业整顿等。

七、附条件和附期限的民事法律行为（一）附条件的民事法律行为

1. 附条件的民事法律行为的概念《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”从这一规定可以看出，附条件的民事法律行为，就是指民事主体针对民事法律行为特别设定一定的条件，而把条件的成就与否作为限制民事权利和民事义务的根据，以条件的是否成就来决定民事法律行为的效力发生或消灭的根据。

在附条件的民事法律行为中，条件是限制民事法律行为效力的法律事实，它可以是事件也可以是行为。无论是事件还是行为，构成条件必须符合以下要求：（1）条件必须是将来发生的事实。能够作为附条件的民事法律行为的条件，必须是当事人从事法律行为时尚未发生的事实，过去的或已经发生的事实不能作为条件。（2）条件是不确定的事实。法律行为的条件不仅是将来发生的事实，而且是否发生当事人是不能肯定的。必然会出现或根本不可能出现的事实不能作为条件。（3）条件必须是当事人双方协商约定的，而不是法律规定的。附条件的民事法律行为中的条件，是当事人之间协商附加的条件，也称为“附款”，它是当事人意思表示一致的一个部分。作为条件的事实必须是当事人自己选定的，是当事人意思表示一致的结果，而不是由法律规定的。（4）条件必须合法。附条件的民事法律行为的条件，必须符合政策、法律规定，不得违背社会公共利益和社会道德。以违法或违背道德的事实作为“条件”，称为不法条件。凡是附有不法条件的，这种行为无效，并根据具体情况追究责任。（5）条件不能与行为的主要内容相矛盾。作为附条件的民事法律行为的条件，不能与当事人之间所实施的法律行为的内容相矛盾，如果所附条件与法律行为内容矛盾，则该行为无效，因为这意味着行为人的意思表示不真实。

2. 条件的分类

在民法理论上，可以将附条件的民事法律行为做以下两种区分：（1）附停止条件与解除条件的民事法律行为。《民法通则》第62条规定：“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”符合所附条件，就是指条件成就；不符合所附条件，就是条件不成就。条件的成就或不成就，决定着法律行为效力的发生或消灭，根据法律行为所附条件对法律行为本身所起的作用，可将条件分为停止条件和解除条件。停止条件又称为延缓条件，是指限制法律行为效力发生的条件。在附停止条件的法律行为中，法律行为已经成立，当事人之间的权利、义务明确，但权利和义务处于停止状态，待条件成就时法律行为开始生效，权利人可以请求义务人履行义务，义务人应该履行义务。

解除条件，又称为消灭条件，是指限制法律行为消灭的条件。在附解除条件的法律行为中，法律行为已经发生效力，当事人之间已经在行使权利和承担义务，当条件成就时权利和义务即可终止，条件未成就之前法律行为一直有效。应该指出，这里条件成就与不成就不能借助人为的活动促成或阻止，只能依靠事实自然发展。（2）附积极条件和消极条件的民事法律行为。根据条件的成就是否会发生某种事实来划分，可以分为积极条件和消极条件。积极条件又称为肯定条件，是指把某一事实的发生作为条件的成就。例如，如果今年甲厂利润达到1 000万元以上，乙厂就为甲厂更新这套设备。甲厂利润达到1 000万元是条件，是肯定条件。在附积极条件的法律行为中，作为条件的事实未发生，视为条件未成就；作为条件的事实发生，则视为条件成就，法律行为生效。消极条件又称为否定条件，是指把某种事实不发生作为条件。例如，甲厂与乙厂约定，如果今年计划不变，明年我们继续签合同。计划不变是消极条件。在附消极条件的法律行为中，作为条件的事实不发生，视为条件成就；作为条件的事实发生，则视为条件不成就，法律行为不生效。（二）附期限的民事法律行为

1. 附期限的民事法律行为的概念

当事人在实施法律行为时可以附条件，也可以附期限，还可以既附条件又附期限。附期限的法律行为，是指当事人以将来客观确定发生的事实作为法律行为生效和失效的依据。期限与条件不同，期限的到来是必然发生的，能够被当事人所预知，所以期限是确定的事实。而条件的成就与不成就是当事人所不可预知的，条件可能成就，也可能不成就。因此，条件是不确定的事实，当事人在从事法律行为时，对于确定的事实只需在法律行为中附期限，而不必附条件。

2. 期限的分类（1）始期和终期。始期，也叫延缓期限，是使法律行为的效力发生的期限。在期限未到来之前，法律行为虽然成立但不发生效力。终期，也叫解除期限，是使已发生法律效力的法律行为，待期限到来时终止其效力，解除当事人之间的权利和义务。（2）确定期限和不确定期限。确定期限就是将来要发生的事实和日期都可以确定。不确定期限就是将来要发生的事实可以确定，但具体期限不能确定。

第二节 代理

一、代理概述（一）代理的概念与特征

法律上的代理是法律行为的代理，是指一个人代他人进行法律行为，由此产生的法律效果直接归属于其所代的人的法律制度。代理制度是随着商品经济、市场经济的发展而产生和发展的重要民事法律制度，它充分地弥补和扩充了民事主体的民事行为能力，具有重要的意义。一方面，根据民事主体制度，无民事行为能力人，不能独立实施民事法律行为；限制民事行为能力人，不能独立实施超出其行为能力范围的民事法律行为。代理制度的建立，保护了这两类意思能力不足的人，使其通过代理人亦能实施民事法律行为。另一方面，对于完全民事行为能力人，虽然能独立实施民事法律行为，但是因为在时间上、体力上、业务能力及地域上往往受到诸多限制，不可能事必躬亲，代理制度扩张了民事主体的行为能力，满足了社会的需要。

在代理关系中，代他人进行法律行为的人称为代理人；为其所代并承受法律行为效果的人称为被代理人，又称为本人；与代理人进行民事法律行为的人叫第三人，又称为相对人。《民法通则》第63条规定：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。根据这一定义，代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义，与相对人进行民事行为，即产生了被代理人与相对人之间的法律关系，而基于代理行为所产生的权利、义务则直接归被代理人承受。由此可见，代理关系主体包括代理人、被代理人和相对人。代理关系由三方关系构成：被代理人与代理人之间为代理基础关系，如委托、合伙、劳动等关系；代理人与相对人之间为代理行为关系；被代理人与相对人之间则为代理行为的法律后果之承受关系。代理实为这三种关系的结合。如图3-1所示：图3-1

代理有如下特征：

1. 代理人在代理权限范围内独立实施代理行为

代理人根据代理权进行代理活动，因此代理人应在代理权限内实施代理行为。委托代理应根据被代理人的授权进行代理；法定代理和指定代理也应在法律规定或指定的权限范围内进行代理行为，这是由代理关系的本质属性所决定的。代理人不能擅自变更或扩大代理权限。

代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利，这是因为代理人实施的行为属于法律行为，而意思表示又是法律行为的核心。为了更好地完成代理事务，代理人在代理的权限内可以根据代理活动的具体情况进行相应的意思表示，如决定如何向相对人进行意思表示或者决定是否接受相对人的意思表示，这样才能权衡利弊得失，争取在对被代理人最有利的情况下完成代理事务，以维护被代理人的利益。代理的这一特征，使代理人与居间人、传达人区别开来。

2. 代理人必须以被代理人的名义进行代理行为

在国际范围内，存在着对代理的不同理解。狭义的代理仅指直接代理，即以被代理人的名义所进行的代理行为，大陆法系各国采用对代理的这种理解。广义的代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理，就是指受托人以自己的名义代他人实施法律行为，英美法系各国采用对代理的广义理解。

我国《民法通则》第63条采用直接代理概念，规定代理人在代理权限内以被代理人的名义实施法律行为，因此，我国民事生活中的代理，原则上均属于直接代理。而《合同法》第21章对委托合同的规定，采纳了间接代理制度。由此可见，代理制度在我国的运用范围正不断扩大，代理人必须以被代理人的名义进行活动的这一特征也并非是代理行为的基本特征。

3. 被代理人对代理行为承担民事责任

我国《民法通则》规定，“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，就是要求被代理人承受代理行为的法律后果。从形式上看，代理行为是在代理人与相对人之间进行的，然而它却产生了被代理人与相对人之间的民事法律关系。基于这种法律关系而产生的权利和义务由被代理人承受。

被代理人对代理人的代理行为承担责任范围，包括对代理人在执行代理事务中的合法行为承担民事责任及对代理人在执行代理事务中的违法行为承担民事责任。（二）代理的适用范围

1. 代理在主体方面的适用范围

民事主体作为被代理人无论是否具有民事行为能力都可以通过代理人进行民事活动；民事主体作为代理人就必须具有行为能力，因为有民事行为能力的民事主体才能为他人进行法律行为。

2. 代理在代理事务方面的适用范围（1）代理民事行为。我国民法有关民事行为的规定，除当事人必须亲自实施的以外，均可通过代理人进行。

代理人根据被代理人的授权可以实施双方法律行为，如代理签订买卖、承揽、租赁等各种合同；亦可实施单方法律行为，如代理被代理人行使追认权、撤销权、解除权而为的追认行为、撤销行为和解除行为等。（2）代理诉讼行为或某些行政行为。从广义上看，代理还包括诉讼代理和某些行政行为的代理。这是因为与民事权利、义务有关的诉讼行为和行政行为的代理成为当事人实现或保护其民事权利的另一种形式。如代理追诉财物或债权，代理向主管机关申请专利、进行商标登记等。

3. 对代理适用范围的限制（1）依照国家法律、规定或行为的性质必须由本人亲自进行的具有人身性质的法律行为不能通过代理人进行。例如，立遗嘱的法律行为，就不适用代理，遗嘱人可以请人代写，但不能代理。又如，根据出版或上演合同的特别约定，撰稿人或表演人必须亲自进行的行为，也不适用代理。上述行为之所以不适用代理，是因为这些行为与个人的思想观点、艺术风格、工作能力等有密切的关系。（2）被代理人无权进行的行为不能代理。例如，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，这种代理活动无效，由代理人与被代理人共同对第三人承担连带责任。（3）依据法律的规定，只能由特定民事主体代理的行为，他人不能代理。例如，我国《企业债券管理条例》规定：企业可以自己发售债券，也可以委托银行或其他金融机构代理发售债券。但非金融机构或者公民个人不得经办企业债券的代理发售业务和转让业务。

二、代理的分类

有权代理的核心问题是代理权的产生。代理权是代理人以被代理人的名义实施法律行为的资格或地位。按不同的标准来划分，代理可分为：（一）委托代理、法定代理与指定代理《民法通则》第64条第1款规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”这是根据代理权产生原因不同来划分的。

1. 委托代理

委托代理权的产生是基于被代理人的委托而发生的代理关系，被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人。此种授予代理权的行为称为授权行为。它属于单方法律行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权，故委托代理又称为意定代理。

委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上。例如，根据委托合同关系，委托人（被代理人）依约授予受托人（代理人）以代理权；根据合伙合同关系，合伙人依约相互授予代理权；根据劳动合同，企业授予售货、采购等工作人员代理权等。在这些基础法律关系上所发生的代理均属于委托代理的范围。由此可见，委托（委任）关系是代理的内部关系，是代理产生的前提，而代理关系则是委托关系的外部表现。

被代理人授予代理权的行为，代理人也有权拒绝。这种拒绝代理的意思表示也属于单方法律行为，仅凭代理人一方的意思表示即可发生效力。这是代理人与被代理人权利、义务相互对等原则的必然表现。

委托授权行为，可用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，则应当用书面形式。但一般金额较大的重要民事代理以采用书面形式为宜，否则容易发生纠纷。

被代理人的授权行为，可以针对代理人，也可以针对代理行为的相对人。被代理人向相对人进行授予代理权的意思表示，亦发生法律效力。在这种情况下，被代理人对代理权的撤销亦必须通知相对人，始能发生撤销代理权的效力；否则，从维护社会正常的经济秩序及相对人的利益出发，其代理权仍应认为有效。

2. 法定代理

法定代理是根据法律的直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设立代理人的方式。这是因为他们没有民事行为能力，不能为自己委托代理人，法律必须对他们的代理人做出规定，从而就产生了法定代理。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”因此，《民法通则》关于为未成年人和精神病患者设立监护人的规定，也就是为他们设立法定代理人的法律依据。法定监护人代理被监护人实施法律行为，实现和保护被监护人的合法权益，这是法定监护人的一项重要职责。法定代理，主要是根据代理人与被代理人之间具有一定的亲属关系（血缘或配偶）而规定的。法定代理还可根据一定的行政隶属关系而发生。如《民法通则》规定，对于没有《民法通则》第16条、第17条所规定的亲属担任监护人的情况下，由无民事行为能力人的父母所在单位或本人所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门依法担任监护人，这些监护人也是被监护人的法定代理人。

3. 指定代理

指定代理是指根据人民法院和有关单位的指定而发生的代理关系。在没有委托代理人和法定代理人的情况下，由人民法院在有关人员中指定代理人。这里所说的有关人员也就是《民法通则》第16条、第17条所列的被监护人的一些亲属、朋友。当这些亲友因故对担任监护人发生争议时，则由无民事行为能力人或限制民事行为能力人的父母所在单位或本人所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会在其近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

我国《民事诉讼法》第57条规定：没有诉讼行为能力的人，由他的法定代理人代为诉讼；没有法定代理人的，由人民法院指定代理人；法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。以上这些都属于指定代理的规定。被指定的人称为指定代理人，如无特殊原因不得拒绝担任。（二）单独代理与共同代理

依代理权授予一人或数人为标准，代理可分为单独代理和共同代理。单独代理是指代理权授予一人的代理，又称独立代理。共同代理是指代理权授予二人以上的代理。在有数个代理人的情况下，各代理人的代理权限范围应在授权时明确规定，指明各代理人的代理事项及权限。如果法律或授权人（指定人）没有特别规定，则应认为数个代理人为共同代理人，对代理事项共同承担代理责任。其中，任何一个代理人未与其他共同代理人协商同意所实施的代理行为侵害了被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。被代理人也有单独被代理人和共同被代理人之分。前者是基于一个被代理人的授权行为而成立的代理关系，后者是数个被代理人的共同授权行为而成立的代理关系。在被代理人为数人时，其中一个被代理人未经其他被代理人同意而提出解除或变更代理关系因此给其他被代理人造成损害的，由提出解除或变更代理关系的被代理人承担民事责任。（三）本代理与再代理（复代理）

根据选择代理人的不同来划分，代理可分为本代理与再代理。本代理是指基于被代理人选任代理人而发生的代理关系。再代理是指基于代理人为本人（被代理人）选任代理人而发生的代理关系，即代理人为行使代理权，以自己的名义为本人选任代理人而发生的代理关系，故又称转委托或复代理。再代理人仍是被代理人的代理人，不是原代理人的代理人，其权限亦不得超过原代理人的权限。

我国有条件地承认再代理。《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对其所转托的行为负民事责任。”由此可见，再代理关系的设立，必须有被代理人的事先授权或者事后对转委托表示追认。这是因为被代理人授予代理人以代理权是建立在对代理人的知识、技术、才能和信誉等信任的基础之上的，因而代理关系具有一定的人身属性，它要求代理人亲自完成代理行为。但是，在代理人患病或者因通信中断等紧急情况下，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时委托他人再代理，会给被代理人造成损失或扩大损失，这时可转托他人再代理，其转托行为自始对被代理人发生法律效力。代理人（转委托人）转委托不明给第三人造成损失的，第三人可直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可向代理人（转委托人）追偿；再代理人有过错的，应与代理人共同承担连带责任。这样既可维护被代理人和第三人的合法权益，又可促使代理人（转委托人）谨慎从事，避免发生损害。

三、无权代理（一）无权代理的概念和具体表现

行为人不具有代理权，但又以被代理人的名义与第三人进行民事活动的称为无权代理。行为人没有代理权就不得以他人名义进行活动，否则将破坏正常的民事活动秩序，损害他人的合法权益，这是法律所不允许的。因此，无权代理是民事活动中的违法现象。

根据《民法通则》第66条第1款的规定，无权代理主要表现为以下三种情况：

1. 没有代理权的行为

没有代理权的人所进行的行为，行为人既未经委托授权，又没有法律上的根据，也没有经人民法院或指定单位指定，没有取得代理权而冒用他人名义进行民事活动的行为。

2. 超越代理权的行为

只有代理人在代理权限内进行的活动才受法律保护，代理人擅自超越代理权进行代理属于无权代理。

3. 代理权终止后，仍然以代理人身份进行代理的行为《民法通则》第69条、第70条对委托代理、法定代理或指定代理的终止有明确规定。代理权终止后，行为人仍以被代理人名义实施的民事行为属于无权代理。（二）无权代理的法律后果

依据《民法通则》第66条的规定：无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。但是，“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。

1. 被代理人（本人）有追认权

从原则上说，无权代理行为对被代理人不发生法律效力。但是，如果被代理人认为无权代理行为符合自己的愿望或利益时，则有权追认。经被代理人追认以后，该项代理行为便对被代理人发生法律效力。可见，无权代理行为是效力未定的民事行为，其是否有效决定于被代理人是否予以追认。被代理人的追认具有溯及力，一经追认，其代理关系即被认为自始有效。《民法通则》没有规定被代理人对代理行为进行追认的期限，即被代理人在代理行为发生之后多长的期限内有追认权。确定这一期限不论对代理人还是相对人来说都是十分必要的。因为该项代理行为是否有效决定于被代理人是否追认，如果不给被代理人的追认权以一定期限的约束，就有可能发生被代理人无限期拖延追认，影响尽快确定无权代理行为的法律效力，而有可能使相对人长期处于不稳定的法律关系之中蒙受损害。

2. 相对人有催告权和撤销权

按照权利与义务对等的原则，无权代理行为的相对人在被代理人对无权代理行为做出追认之前，亦应享有催告权和撤销权。即法律应当赋予相对人有权催告被代理人在一定期限内做出是否追认的意思表示或者主动撤销其与无权代理人所为的法律行为，而不只是被动地等待被代理人的追认。只有这样，才能维护善意相对人的合法权益。当然，如果相对人明知行为人是无权代理人仍与其进行民事行为，那么依《民法通则》第66条第4款的规定，这种非善意的相对人不仅不能享有上述保护的权利，而且还应当与无权代理人一起对因此造成的损害承担连带责任。

3. 无权代理人应承担赔偿责任

按照《民法通则》的规定：未经追认的行为，由行为人承担民事责任。这里所指的承担民事责任，显然是指行为人对其无权代理行为的法律后果承担全部民事责任，即行为人对无权代理行为所造成的相对人和被代理人的财产损害均应承担赔偿责任。其赔偿损失的范围适用民事责任赔偿范围的一般规定。

四、表见代理（一）表见代理的概念

表见代理是指代理人虽无代理权，但善意第三人（相对人）在客观上有理由相信其有代理权，从而与其发生民事行为。该项法律行为的效果直接归属于被代理人的法律制度。

我国《民法通则》没有明文规定表见代理，但在第66条中规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”这实际上是对这种表见代理的承认，即在这种情况下，本人沉默的事实会使第三人相信代理人有代理权，故相对人可向本人主张代理关系的法律效果。《合同法》第49条则明确规定了表见代理制度，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理制度的建立，保护了交易安全和善意第三人的利益，促进了代理制度的发展。（二）表见代理的构成要件

1. 代理人无代理权

代理人如果有代理权，属于有权代理，不发生无权代理问题。所谓无代理权，是指在进行代理行为时无代理权或对于所实施的行为无代理权。

2. 客观上须有使第三人相信代理人有代理权的情形

无权代理人有被授予代理权的假相，或者说存在所谓的“外表授权”，在客观上使第三人相信其有代理权。存在“外表授权”是成立表见代理的根据，主要有以下三种情况：一是本人以自己的行为向第三人表示，以代理权授予他人，但实际上并未授权，这称为授权事实表示的表见代理；二是无权代理人以前曾经被授予过代理权，但实施代理行为时已经终止，这是代理权消灭后的表见代理；三是代理人实施代理行为时有代理权，但所实施行为的范围超越代理权限，这称为越权的表见代理。

3. 第三人须为善意且无过失

所谓善意且无过失，是指第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。这是表见代理的主观要件。

如果相对人已知或应知代理人无权代理，或者由于自己的过失疏忽而不知代理人为无权代理，则不构成表见代理，本人对此概不承担责任。

无权代理人与善意第三人实施的民事行为，符合民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征即无权代理人实施的代理行为，除了欠缺代理权之外，具备民事法律行为的一般有效要件和代理的表面特征。

五、代理关系的终止（一）委托代理关系的终止《民法通则》第69条对委托代理关系的终止规定了下列原因：

1. 代理期间届满或者代理事务完成

代理人按照被代理人的指示完成代理事务或者代理期间届满后，其与被代理人之间的代理关系即告终止。

2. 被代理人取消委托或者代理人辞去委托

在委托代理中，被代理人有权取消委托，代理人亦有权辞去委托。只要被代理人或代理人将其撤销或辞去委托的决定通知对方，即发生终止代理关系的法律效力。

代理权的撤销和辞去，都应事先通知对方，以防止给对方造成经济损失；否则，将承担由此造成他方损失的民事责任。对于在代理权撤销和辞去之前，代理人与相对人所为的代理行为，被代理人不能因代理权的撤销或辞去而拒绝承担责任。

3. 代理人或被代理人死亡

代理关系是具有严格人身属性的法律关系，故代理人死亡，即不能行使代理行为，其代理权随其主体资格的消灭而消灭。基于代理关系的人身属性的特征，被代理人死亡，其代理关系原则上也归于终止。但是，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第82条的规定，被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：①代理人不知道被代理人死亡的；②被代理人的继承人均予追认的；③被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；④在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

4. 代理人丧失民事行为能力

代理人的任务就是代替被代理人为法律行为。如果代理人丧失民事行为能力，即丧失了代理他人为民事行为的能力，其代理关系应随之终止。

5. 作为被代理人或者代理人的法人终止

法人一经撤销和解散，便丧失了其作为民事主体的资格，因此，它无论作为代理人还是被代理人，其代理关系均归于终止。（二）法定代理和指定代理关系的终止《民法通则》第70条对法定代理和指定代理的终止规定了如下原因：

1. 被代理人取得或者恢复民事行为能力

法定代理或指定代理是为未成年人或丧失民事行为能力人设定的，因此，当被代理人已经成年而具有民事行为能力，或者其精神恢复正常，依法撤销无民事行为能力、限制民事行为能力的宣告时，被代理人便具备了处理自己事务的民事行为能力，原法定代理或指定代理关系即告终止。

2. 被代理人或者代理人死亡

一般说来，法定代理人和指定代理人是因其与被代理人之间存在一定的身份关系而设立的，它具有更加严格的人身属性。所以，代理人或者被代理人死亡也是法定代理或指定代理终止的一个原因。

3. 代理人丧失民事行为能力

代理人丧失民事行为能力是法定代理和指定代理终止的一个原因。因病无法进行代理活动的，不能成为代理关系终止的原因，因为只要他们没有丧失民事行为能力，就还可以委托第三人进行代理行为。

4. 指定代理的取消

人民法院或指定单位可以通过裁定和决定取消指定代理，使原指定代理关系终止。

5. 引起监护关系消灭的其他原因

除上述终止法定代理和指定代理的原因外，《民法通则》还规定了“由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭”。例如，收养关系的解除，收养人与被收养人之间的监护关系亦随之消灭，因而其法定代理人资格也随之丧失。可见，这一规定是对本条列举各项原因的必要补充。

本章重点

本章要求掌握民事行为和代理这两个重要问题。

第一个问题是民事行为。民事行为是法律事实的一种，是当事人之间自由设立民事法律关系的最好形式，它是以意思表示为核心并能产生一定的法律后果的行为。本节详细叙述了民事行为的特征、分类、成立与有效和欠缺有效要件的民事行为。民事行为有效要求人的行为符合法律规定而且具有能引起民事法律关系产生、变更和终止的法律效力，如果有效要件欠缺就不能达到行为人所期待的法律后果。

第二个问题是代理。代理是代他人进行法律行为，不同于法人代表、居间人、行纪人、经销商等人的行为。代理是一种特殊的民事法律关系，由三方当事人构成，即本人（被代理人）、代理人、相对人（第三人）。

代理的实质特征是代理的法律效果直接归属于被代理人。根据代理发生的不同原因，代理可分为：①委托代理、法定代理和指定代理；②一般代理与特别代理；③单独代理与共同代理；④本代理与再代理。如果行为人不具有代理权，但又以被代理人的名义与第三人进行民事活动的就是无权代理。无权代理是效力未定的民事行为，代理行为是否有效取决于被代理人是否追认。

本章思考题1. 民事行为的特征和分类。2. 民事行为成立和有效的要件。3. 无效民事行为的种类和法律后果。4. 附条件和附期限的民事行为的构成条件和分类。5.代理的特征和分类。6. 如何认定无权代理的法律后果？7. 如何理解代理关系的终止？

本章参考书目1. 梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，1995.2. 彭万林．民法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1997.3. 王利明，等．民法新论［M］．北京：中国政法大学出版社，1998.4. 陈素玉，等．中国经济法［M］．成都：西南财经大学出版社，1997.

第四章 诉讼时效

第一节 时效制度概述

一、时效制度的概念

一定事实状态的持续存在达法定期间，从而产生权利取得或权利消灭的法律效果，这种法律制度就是时效制度。按时效的法律效力是取得权利或使权利消灭。时效分为取得时效与消灭时效，消灭时效亦称诉讼时效。

时效为法律事实的一种，属于自然事实中的状态，即该事实在一定期间内持续存在而不生变化，不像事件有发生、发展与终结的过程。其构成要件如下：（1）须有一定事实状态的持续存在，在占有时效期间，其事实状态为以所有之意思，和平、公开占有他人的动产；在诉讼时效期间，其事实状态为请求权人能够行使权利而不行使；（2）一定事实状态的持续存在须达法定期间，即须有一定期间之经过。

具备上述要件，即为时效完成，产生权利取得、请求权消灭或减弱其效力的法律效果。

二、时效的意义（一）稳定法律秩序

一定事实状态虽然与正当权利关系相反，但由于其持续存在而达一定期间，社会一般人皆信以为真，在此期间，可能以该事实状态为基础而产生新的法律关系。如果允许原权利人再推翻这种事实状态，必然推翻已为人们普遍接受的法律关系，造成法律秩序的紊乱。因此，法律设立时效制度，维持既存的事实状态，使其由非法变为合法，其目的在于稳定法律秩序，这是取得时效存在的主要理由。（二）避免举证的困难

在通常情况下，由于一定事实状态长期、持续存在，其合法性的证据大多湮灭，当事人再举证证明其合法性就甚为困难。比如，如果没有时效制度，有人以二十年前的借据起诉要求债务人清偿债务，即使债务人早已清偿债务，但因未保留已为清偿的证据，债务人就面临双重给付的危险。所以，法律设立时效制度，维持既存的事实状态，这样可避免当事人举证的困难。从这个意义上讲，消灭时效之目的，并非在于侵夺权利人之权利，而在于给予义务人一种保护手段。当然，这也可能使正当权利人丧失其权利，但是，权利人既然长期不行使其权利，说明该权利对权利人意义不大，法律没有必要保护。这是诉讼时效制度存在的主要理由。（三）督促权利人及时行使权利

时效制度使久不行使其权利的权利人丧失其权利或使其权利不受司法保护，有利于促使权利人及时行使其权利，防止权利人“躺在权利上睡大觉”，从而促进财产流转，更好地发挥财产的社会经济功能。

第二节 诉讼时效的概念及效力

一、诉讼时效的概念

在我国，诉讼时效是指权利人在一定期间内不行使权利，其权利即不受司法保护的法律制度。我国《民法通则》第135条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”

二、诉讼时效的效力

关于诉讼时效的效力，各国立法并不相同，有的规定诉讼时效直接消灭实体权利，如《日本民法典》第167条规定，债权，因10年间不行使而消灭，债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭；有的规定诉讼时效届满并不消灭实体权利，只是权利丧失诉权。如《法国民法典》第2262条规定，一切物权或债权的诉权，均经30年时效而消灭；有的规定诉讼时效使义务人取得拒绝权利人请求履行的抗辩权，如《德国民法典》222条规定：“消灭时效完成后，义务人有拒绝给付的权利”。

按我国《民法通则》第135条规定及以往的司法实践，诉讼时效的效力与前述三种立法例都不尽相同，诉讼时效并非消灭权利人实体权利（时效期间届满，义务人自动履行的，其履行有效），也非使义务人取得时效抗辩权（在诉讼中，时效的规定无须当事人主张而由法院直接适用）；同时，也不是使权利人完全丧失诉权。然而，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第3条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应主动适用诉讼时效的规定进行裁判。该规定改变了原来司法实践的做法，权利人在时效期间届满后起诉，人民法院不仅仍然应受理，而且不得直接适用时效，因而使义务人由此仅获得诉讼时效抗辩的权利。

关于诉讼时效的效力问题，须注意：1. 在债权让与或债权的法定转移情形，债务人有权以消灭时效已经过去的，可以对抗原债权人的那部分时间，来对抗新债权人，因为债权的转让不得给债务人产生不利后果，但债权通知到达债务人时，诉讼时效中断。2. 时效期间届满，义务人可以拒绝履行，但债权人可以以抵消的方式主张该权利。3. 诉讼时效仅适用于债权的请求权，并且，下列债权的请求权不适用诉讼时效：（1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

三、诉讼时效与除斥期间的区别

在民法上，与诉讼时效相类似的，是除斥期间，所谓除斥期间，亦称预定期间，是指法律对于某种权利所预先设定的存续期间，除斥期间届满，权利即归于消灭，除斥期间与诉讼时效有以下区别：（一）法律效力不同

诉讼时效，并不消灭实体权利，仅仅使其权利不受法院保护，不得强制执行而已，而除斥期间是权利的存续期间，除斥期间届满，权利当然归于消灭，如我国《合同法》第75条规定了债权人撤销权的存续期间，“自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”，此5年，即为除斥期间。（二）起算时点不同

诉讼时效，自权利人能够行使权利之时起算，而除斥期间，则一般从权利发生之时起算。（三）适用范围不同

诉讼时效，适用各种请求权，而除斥期间，适用于无请求权之权利，主要是指形成权，如债权人撤销权等。（四）是否可以延长不同

诉讼时效期间可以因中断、中止事由而延长，而除斥期间则为不变期间，不存在中断、中止的问题。（五）其利益是否可以抛弃不同

已完成的消灭时效，其利益可以抛弃，如《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。”最高法院司法解释也认为：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”而除斥期间，其利益则不许抛弃，从逻辑上说，某种权利既然因为除斥期间届满而消灭，自然不能因当事人意思而“复活”。

第三节 诉讼时效的种类

我国《民法通则》及其他民事法律，就诉讼时效，有不同规定，现分述如下：

一、一般诉讼时效

一般诉讼时效又称普通诉讼时效，是指普遍适用于法律没有对诉讼时效期间作特别规定的请求权的诉讼时效，我国《民法通则》第135条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。此即为普通诉讼时效期间，除法律有特别规定外，都适用普通诉讼时效。在我国，一般诉讼时效的期间为二年。

二、特别诉讼时效

特别诉讼时效，是指法律特别规定适用于特定请求权的诉讼时效。

特别诉讼时效期间，可能比普通诉讼时效期间短，如《民法通则》第136条：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的。”之所以规定较短的诉讼时效期间，是为了促使权利人及时行使权利，避免举证和法院查证的困难；也可能比普通诉讼时效期间长，如《合同法》第129条规定：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年”。

三、最长诉讼时效

我国《民法通则》第137条规定：“权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护”。这是我国《民法通则》规定的最长时效期间，从其效力上看，是诉讼时效期间，但从其起算时点、不能变动上看，20年的期间类似于除斥期间。

第四节 诉讼时效的计算

此外，关于未定履行期的请求权，其诉讼时效起算时间，曾是一个长期困扰司法实践的问题。最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条对此作了明确的规定，即未约定履行期限的合同，依照《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

第五节 诉讼时效期间的中止、中断、延长

一、诉讼时效期间的中止（一）诉讼时效期间中止的概念

所谓诉讼时效期间的中止，又称时效期间不完成，指在时效期间将要完成之际，有使权利人无法行使其请求权的事实发生，法律为保护权利而使时效期间停止计算，待该事实消灭，权利人能够行使权利时继续计算。（二）时效期间中止的条件《民法通则》第139条规定，“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”按此规定，发生时效中止应具备下列条件：

1. 有权利人行使请求权的障碍，使其不能行使请求权。障碍，包括不可抗力及其他障碍，所谓其他障碍，应是因客观原因发生而与权利人本身无关的事实，若因权利人主观原因而不能行使权利，则不包括在障碍之内，“其他障碍”主要是：（1）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；（2）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（3）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；（4）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

2. 障碍的发生或存续应在时效完成前6个月内，若发生并终结在6个月前，则权利人仍有充分时间行使其权利，所以不必中止诉讼时效。（三）时效期间中止的效力

时效期间中止的效力，在于使时效期间停止计算，而已进行的时效期间仍然有效，权利人行使权利的障碍消失后，时效期间继续计算。

二、诉讼时效期间中断（一）时效期间中断的概念

所谓时效期间的中断，是指在时效期间的进行中，因法定事实的发生，使已经进行的期间全归无效，待该事实终止后，诉讼时效期间又重新计算。（二）诉讼时效期间中断的法定事由

我国《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”按此规定，诉讼时效中断的法定事由有以下三种：

1. 提起诉讼

权利人依法提起民事诉讼，可中断诉讼时效，自不待论。最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条规定，下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（1）申请仲裁；（2）申请支付令；（3）申请破产、申报破产债权；（4）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（5）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；（6）申请强制执行；（7）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（8）在诉讼中主张抵消；（9）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

2. 权利人提出要求

提出要求，是指权利人请求义务人履行义务。请求，无需特别方式，书面形式、口头形式或其他形式的请求均可中断时效，就同一法律事实，权利人对义务人产生若干权利，权利人就一个权利提出要求，则其他权利的诉讼时效也中断。

最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《民法通则》第140条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

在第（1）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

此外，依照最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第14条、15条之规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

3. 义务人同意履行而中断时效

义务人明确，表示同意履行，时效中断。最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第16条的规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为《民法通则》第140条规定的当事人一方“同意履行义务。”（三）诉讼时效中断的效力

诉讼时效中断的效力有二个：（1）已进行之诉讼时效期间全归无效；（2）在中断事由存续期间不计算时效期间，从中断事由终止时，诉讼时效期间重新起算。

三、诉讼时效期间的延长《民法通则》第137条规定：“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”这是关于时效期间延长的规定。关于时效期间延长，应注意以下几点：（一）时效期间延长仅适用于20年最长诉讼时效期间

一般诉讼时效或特别诉讼时效，由于存在中止、中断事由，所以不存在延长的必要；否则，会使时效制度形同虚设。时效期间的延长，[1]仅适用于不变的20年最长时效期间。（二）是否延长，决定权在法院

20年时效期间届满后，是否延长，须由法院决定，而在一般诉讼时效或特别诉讼时效，只要发生法定事由，当然发生时效中止、中断的效力。（三）是否延长，法院有充分自由裁量权

法律未对《民法通则》第137条中的“特殊情况”作规定，立法者通过这种不确定概念，赋予了法官充分的自由裁量权，当然，就诉讼时效制度的立法目的来看，对“特殊情况”应从严解释，应排除一般所谓不可抗力或客观障碍。特殊情况应具备二个条件：（1）该特殊情况足以使权利人在20年时间内无法行使权利。（2）权利人长期不能行使权利的现象具有一定普通性而非个别现象。

只有具备这两个条件的特殊情况发生，法院才应延长诉讼时效期间。

本章重点

本章主要掌握诉讼时效制度的基本问题：时效的概念与意义；诉讼时效的概念、效力与种类；诉讼时效与除斥期间的区别；诉讼时效期间的计算；诉讼时效的中止、中断、延长。

本章思考题1. 诉讼时效的作用是什么？2. 什么是除斥期间？诉讼时效与除斥期间有何区别？3. 未定清偿期债权的诉讼时效期间从何时起算？5. 诉讼时效中断的法定事由有哪些？

本章参考书目1. 梁慧星．民法总论［M］．北京：中国政法大学出版社，2001.2. 彭万林．民法学［M］．北京：中国人民大学出版社，2002.3. 马俊驹，余延满．民法原论［M］．北京：法律出版社，2007.注释[1]梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，1996：248.

第五章 物权法原理

第一节 物权法概述

一、物权法的概念及基本原则（一）物权法的概念

物权法是调整物的归属关系和利用关系的法律规范的总称。我国《物权法》第2条第1款规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”这表明，我国《物权法》就是调整物的归属关系和利用关系的法律。物的归属关系和利用关系可以总称为人对物的支配关系，而人对物支配关系的核心是支配权。因此，物权法也可以说是确认和保护民事主体对物的支配权的法律。

物权法是大陆法系中特有的概念，英美法中没有专门的物权法。从内容上看，大陆法上物权法的内容基本上被包容在英美财产法中。英美财产法的覆盖范围要比大陆法系物权法的内容广，它还包括了信托制度，甚至包括了租赁、赠与等在大陆法国家认为属于合同之债方面的内容。

物权法在学理上一般分为广义的物权法和狭义的物权法。广义的物权法是指所有调整人对物支配关系的法律规范，故可称实质意义的物权法。狭义上的物权法仅指民法典中调整人对物支配关系的规定，故又可称形式意义上的物权法。我国于2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），是形式意义上的《物权法》，在此以前只有实质意义的物权法，其相关制度散见于法律、法规及司法解释中。1986年颁布的《民法通则》，虽然没有“物权”一词，但第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”及其他法律法规中对抵押权、留置权等物权问题的规定，构成了我国物权法律制度的基本内容。但对于物权法中应有的一些物权种类、物权变动规则以及保护方法等均未规定。为了弥补《民法通则》在实施中的不足，后来我国在物权法方面颁布了大量的法律法规，最高人民法院对物权纠纷的处理也做了大量的司法解释，这些都极大地丰富了物权法的内容。然而出现的问题是：由于物权法的相关制度只能散见于法律、法规及司法解释中，不能形成完整统一、逻辑严密的物权法体系；以司法解释等方式确定相关的物权制度，与物权法是基本法组成部分的性质相违背。第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过了《物权法》，我国形式意义上的《物权法》正式得以确立，也标志着我国物权法律制度的初步完善。该法律共五编、19章、247条，于2007年10月1日起实施。对于其中的“建筑物区分所有权”的规定，最高人民法院于2009年3月23日通过了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年5月14日公布），2009年4月20日又通过了《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年5月15日公布）。这两个司法解释均于2009年10月1日起施行，它们对于保障《物权法》的顺利实施，具有积极意义。

物权法律制度伴随商品经济的产生、发展而形成、发展。它最先确立于罗马法。罗马法对物权制度的确立，对于维护当时社会秩序的安全和稳定，保证社会财富的充分利用及促进罗马经济的发展起到了不可估量的作用。正因如此，罗马法中的物权制度象罗马法一样，对后世立法，特别是资产阶级立法产生了巨大影响。如法国、德国先后以罗马法为蓝本制订的被称为资产阶级民法典范的《法国民法典》和《德国民法典》，其中都有对物权的系统规定。其后，瑞士、日本等国也相继制订了物权法。物权法律制度在许多国家的建立和受到重视，其原因就在于这种制度本身适应商品经济发展的需要。我国《物权法》的颁布与实施，适应了我国市场经济发展的需要。

我国《物权法》第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”第4条又规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这两条规定说明，我国物权法的基本意义是确认和保护权利人的物权，进一步的意义是维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，发挥物的效用。我国的物权法律制度在现今的市场经济中，对于充分发挥物的经济效用，保护物权人的合法利益，稳定社会经济秩序，促进社会主义公有制改革和完善，巩固和保护经济体制改革成果，都有着重要作用。它必将有力促进我国市场经济的发展。（二）物权法的基本原则

物权法的基本原则是指物权法制定、解释和适用应当遵循的根本准则。它可以由若干相对集中的法律条文表明，也可以分散体现于相关条款中。根据我国《物权法》的规定，物权法的基本原则有物权法定、一物一权、公示公信三大原则。

1. 物权法定原则

物权法定原则，是指物权的类型、内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权的法律原则。该原则的内容包括：①由法律直接规定物权的种类，禁止任何人创设法律没有规定的物权；②由法律直接规定各种物权的权能，禁止任何人超越法律规定行使物权；③由法律直接规定各种物权设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。物权法定原则不仅寓于物权法的精神之中，有的国家还在其民法典物权编中开宗明义地规定这一原则。如《日本民法典》第175条（物权编第1条）规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”我国也如此，如《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”

物权法定原则使物权法规范具有明显的强行性，并以此区别于债权法规范。物权法实行法定原则，首先是因为物权反映的是社会的所有制关系，直接涉及统治阶级赖以生存的经济基础。如允许人们自由创设物权，会危及统治阶级的根本利益，造成社会生活的混乱。另外，物权具有排他性，物权的行使不仅直接涉及物权人自身的利益，而且也直接涉及他人利益和社会公共利益。为维护他人利益和社会公共利益，也需要实行物权法定原则。而债权所反映的是社会的商品交换关系，其一般社会功能是促进交易的发展，保护财产的安全。而且债权关系为特定当事人间的民事法律关系，一般不涉及第三人利益和社会公益。因此，债权法实行契约自由原则，给人们自由创设债的权利。这有利于鼓励人们创造更多更新的商品交易形式，促进商品经济的发展。

物权法实行物权法定原则，不会使物权成为封闭的、一成不变的体系。物权法只是禁止个人创设法律没有规定的物权，但是物权法自身可以根据社会经济发展的客观要求，规定新的物权种类，发展物权体系。

2. 一物一权原则

这里的权指物权，包括所有权和他物权（见后述）。一物一权原则，是指一个物权客体以一物为原则，一物之上不能同时并存两个或两个以上内容互不相容的物权，这是各国物权法所承认的结构性原则。该原则的内容包括两个方面：一是一个物上只能设定一个所有权；二是一个物上不能同时设定两个或两个以上内容相冲突的他物权。（1）一物之上只能存在一个所有权，而不能是多个所有权。

物权法把所有权视为自物权、完全物权，赋予所有人对其所有物总括、完全的管领力，它是一种最终的支配权。在所有人的所有物上，其他人都只能取得除所有权外的他物权。他物权在性质上是与所有权不同的另一类物权。在权能上，他物权被规定为限制物权，其权利主体对所有人的所有物只能为有限的支配。在与所有权的关系上，他物权被看作是为所有人之外的人（“他人”）创设的物权，是所有人向他人让与所有权部分权能的结果。因此，他物权的成立只构成对所有权的限制，并不影响所有人继续保持其所有权。即使所有物为他物权人直接占有，所有人对其所有物仍有相当的管领力。当他物权终止，所有权所受限制排除，所有权又会回复其圆满状态。所有权是一种最终的支配权，决定了所有权的规则只能是一物一权，即一物之上只能存在一个所有权，而不能是多个所有。因为某物归某人所有，就不可能同时又归他人所有。比如，某人对某物依法取得所有权，即使另一人事实上占有该物也不能享有所有权，所有权仍然属于原来的所有权人。又如，某物之上虽存在法律上的所有权，但他人因占有时效或善意取得制度而取得对该物的所有权时，先前的所有权因此而消灭，只存在后一个所有权。如果一物之上可以并存多个独立的所有权，则难以确定物的真正归属，而且容易发生各种权利纠纷。

需要注意，一物之上只能存在一个所有权不是指所有权人只能是一个。事实上，可以数人对一物享有所有权（即共有）。在这种情况下，数人对一物享有的所有权都不是独立的，而是共同的。就是说，这是各共有人共同一起对一物享有所有权，而不是分别独立对一物享有所有权。在共有的情况下，所有权仍然只有一个，而不是多个。所以，数人对一物享有所有权，并不意味着所有权本身有多重性。

一物之上只能存在一个所有权，明确了物的归属关系，这有利于建立以所有权为上位物权的层次分明的物权体系。在大陆法系国家的物权法中，首先规定了所有权，肯定了所有人作为物的主人的法律地位和对其所有物进行全面管领的权能；然后根据所有人对其所有物的不同利用方式，规定了用益物权与担保物权两类他物权。这种呈阶层结构的物权体系，使所有权、用益物权、担保物权三类物权既互相联系，又各有其位置，分别实现着对物的归属关系、用益关系、担保关系的法律调节。（2）一个物上不能同时设定两个或两个以上内容相冲突的他物权。

我国物权法并不禁止在同一物之上并存数个内容并不冲突的物权，因此同一物之上可以并存数个互不冲突的物权，如所有权与其他物权可以同时并存；用益物权与担保物权也可以同时并存（例如所有[1]人可将其房屋租赁给他人使用，从而在此基础上产生租赁权，同时也可在该物之上设置抵押权）；数个互不冲突的担保物权同样可以并存。但是，同一物之上不得在内容上成立两个或两个以上相互冲突的物权，具体包括：第一，同一物之上不得存在两个所有权，这在前面已作说明。第二，同一物之上不得成立两个或两个在内容上相互冲突的他物权。如不能在同一土地上设立数个同时的用益物权，因为同一块土地数个同时的用益物权之间是有冲突的，不可能同时为数个用益物权人同时使用。

物权法之所以要坚持一物一权原则，其理由在于：①从物权人对标的物的支配上看，如果一个标的物上存在多个物权，各个物权人支配的方式不同，在支配时间上发生冲突，又达不成共识，那么，任何一方物权人的权利也难以实现，各物权人的需要也无法得到满足。②从交易安全角度看，物权客体特定，便于公示，使法律关系明确，有利于交易安全。③从保护权利方面看，一物多权，无法确定每一个权利所作用的相关客体，权利归属不明确，不利于对其保护。

3. 公示公信原则

该原则有两个方面的基本内容：一是公示原则。公示原则即物权的变动必须按法定的方式让公众知晓的原则。物权变动，如仅有当事人的合意而不按法定的方法进行公示，就或者不发生物权变动的效力，或者其物权变动不能对抗善意第三人。我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”这一规定体现了公示原则。二是公信原则。公信原则即依法进行的物权公示，具有社会公信力的原则。如果公示错误，即公示的物权名义人不是真正的物权人，因相信物权公示而与公示的物权名义人进行交易的善意第三人的利益受法律的保护。比如善意第三人向登记的房屋所有人购买房屋，即使该登记名义人不是房屋的真正所有人，该购买人仍取得其购买房屋的所有权。根据我国《物权法》第106条第1款的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，如果转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，除法律另有规定外，受让人取得该不动产或者动产的所有权。这一规定体现了公信原则。

物权法实行公示公信原则的目的，在于维护物的占有秩序，确保交易的安全。因为物权是绝对权，对物权人的物权任何人都负有不得侵害、干涉和妨碍的义务。要使社会一般人负起这一义务，物权就必须具有可识别性。而要使物权具有可识别性，法律就必须规定物权的公示方法并要求物权人按法定方法进行公示。既然物权公示是依法进行的，法律也就应当赋予物权公示以社会的公信力，使与公示名义人进行交易的善意第三人的利益受到法律的保护。因此，通过公示使物权具有可识别性，通过赋予物权公示以公信力使与公示名义人进行交易的善意第三人的利益受到法律的保护，公示公信原则也就可以实现其维护占有秩序和交易安全的价值目标。

二、物权的概念与特征（一）物权的概念“物权”一词，在中世纪（11～13世纪）欧洲前期注释法学家解释罗马法时形成，1811年奥地利民法典最先在法律上使用（第307条）。它主要用于大陆法系民法，英美法系只有与之意义相近的“产权”或“财产权”，而无“物权”这一概念。在我国，法律上长期没有“物权”一词，但有属于物权内容的规定。《民法通则》第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”及其他法律法规中对抵押权、留置权等问题的规定，构成了我国物权法律制度的基本内容，因而理论上的物权概念早已形成。“物权”一词正式作为我国的法律概念始于2007年3月颁布的《物权法》。根据我国《物权法》第2条第3款的规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。它是权利人因物而产生的权利，是法律确认和保护的权利。

物权在本质上反映的不是人与物的关系，因而不是人对物的权利。物权反映的人与人的关系，是通过特定的物而体现出来的人与人之间的法律关系。从根本上讲，是人与人之间针对物之支配而发生的权利义务关系。在这种关系中，权利主体享有以自己的意志支配某物从而取得某物利益的权利，而义务主体则负有不侵害该物，不妨碍权利主体对该物进行支配的义务。二者相辅相成，共同构成物权法律关系的内容。

物权是财产占有关系在法律上的表现。占有一定财产是人们从事生产活动的物质基础，一般地讲，物权在财产权体系中是其他财产权的前提和归宿。如在商品交换中，物权是债权发生的基础和前提，没有物权人对物权的处分，也就不可能发生债权。而人们设立债权的目的，又在于实现商品交换，取得自己所需要的物权。又如在遗产继承中，被继承人死前对遗产享有的物权，是继承人取得遗产继承权的基础和前提。继承人接受继承的目的，则在于取得对遗产的物权。如此，债权和继承权以物权为基础和前提，又以物权为归宿，债权和继承权是取得物权的手段。（二）物权的特征

既然物权是通过特定的物而体现出来的人与人之间的法律关系，那么我们就从法律关系的三个要素去分析物权的特征，而且在物权与其他财产权（特别是与它联系最为密切的债权）的比较中分析物权的特征。物权具有以下特征：

1. 从权利主体讲，物权是对世权

所谓对世权，是指对除物权人以外的任何不特定的人的权利。物权是以不特定的任何人为义务主体的民事权利。权利主体对特定物享有进行管理支配，享受其利益的权利。物权主体以外的其他任何人员，有不予侵害、干涉和妨碍之不作为义务。

2. 从权利内容上讲，物权是物权人对特定的物享有的直接支配权和排他权

直接支配权和排他权是物权内容有机联系的两个方面：（1）直接支配权

即物权人有在法律规定范围按自己意愿对物进行直接支配的权利。物权人对物进行直接支配的目的在于取得物的利益，享受物的使用价值和交换价值。

所谓支配，是指权利人可以依据自己的意志对标的物进行管领控制。支配的方式包括对物进行占有、使用、收益和处分。其中所有权人对物的支配权是全面的，其他物权人只能在法定范围内进行某一方面或某些方面的支配。支配的对象可以包括“实体的支配”和“价值的支配”，前者如所有权、用益物权，后者如担保物权。支配不等于形式上自己对标的物进行管领控制，重要的是实质上依据自己的意志对标的物进行管领控制。比如对标的物进行出租，虽然权利人自己不进行事实上的管理，但权利人让他人进行使用而收取租金，同样也是权利人意志的实现。他人对标的物的使用也是权利人意思的体现，不会使权利人丧失物权。还需要指出，物权人对标的物支配的意志是独立的，无需他人（即义务人）意思的介入，也无需他人行为的协助。因此，物权是绝对权，即不需要义务人为积极行为进行协助，仅有权利人的合法支配行为就能够实现的权利。这和债权有明显的不同，由于债权人只能请求债务人履行，债权的实现与否要受到债务人的意志和履约能力的制约。因此，债权是相对权，即需要义务人为积极行为进行协助，权利人的权利才能够实现的权利。

所谓直接，是指物权一旦成立，无需经过任何媒介，权利人直接从标的物上获取利益。在所有权，所有人可以依自己的意志对标的物进行任何行为，并从其中获取利益，不需要任何人为媒介；在他物权，权利一旦成立，权利人即可直接对标的物进行使用收益，不需要标的物所有人的同意，也不需要以所有人的行为为媒介取得利益。这和以物为客体的债权有显著的不同，以物为客体的债权直接指向的是义务人的给付行为，债权人只能要求对方履行义务，而不能对标的物直接实施法律之力。（2）排他权

排他权，即物权人享有的排斥他人干涉的权利。它是直接支配权的保障。物权为权利人直接支配标的物的权利，在对外关系上，不但不需要他人意思或者行为的介入，而且可排除他人意思或者行为的介入，所以物权属于排他性权利。物权的排他性主要表现在两个方面：一是排除他人设立与其不相容的物权。根据一物一权原则，一物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权，如对一间房屋不能同时设定两个所有权，在同一土地上不能设立数个同时的用益物权。因此，在特定物上已经成立的物权，对于他人对同一特定物上继后意欲成立的与其不相容的物权进行排斥，使继后意欲成立的与其不相容的物权不能成立，从而不影响先前已经成立的物权的实现。如《物权法》第136条明确规定：“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”二是排除他人对自己物权的不法妨害，即物权人行使权利遇有不法妨害时，凭借物权能够直接请求妨害人排除妨害或消除可能发生妨害的因素。排除他人不法妨害的排他权具体包括排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权、返还原物请求权等，实际就是理论上的物上请求权。

3. 从权利客体讲，物权原则上以物为客体，但也包括法律规定的某些权利。我国《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这是我国《物权法》关于物权客体的规定，而权利客体就是物和某些权利。

我国《物权法》虽然没有对物直接给出定义，但是不动产、动产就是物，是物的具体形态。物权是权利主体对物进支配的权利，自然主要以物为客体。物权法上的物是指存在于人体之外，能够为人支配和利用，具有一定社会经济价值，能够满足人类社会生活需要的物质资料。作为物质资料的物从形态上讲具有三个特性：其一，一般具有有体性。即是有某种固定物资形态，人们可以直接触摸到的物，通常称为有体物，如土地、房屋、衣服等。其特点是具有特定的物质形态，占据一定空间，可为人力支配。但是，无体物也是物，也能够成为物权法上的物。无体物即没有固定物资形态，人们不能直接触摸到的物，如光、热、电、气、声、波等，是与有体物对应的物。按照物理学原理，光、热、电、气、声、波等都是由一定质量的原子构成的物质。这些物质虽然没有固定物资形态，但是具有经济价值，并且能够为人类控制，所以也成为物权法上物的组成部分，如我国《物权法》把无[2]线电频谱资源纳入物的范围。还有，特定的空间也可成为物。随着人类对土地的利用由平面利用转向立体利用，空间权概念应运而生。通说认为，无论是土地上的空间，还是地表以下的独立空间，如果具备独立的经济价值及排他的支配可能性两个要件，即可成为物。其二，特定性，即必须是特定物。特定物是指具有独立特征或者由当事人主观意志决定的，实体上不能以其他物代替的物。物权是权利人支配特定物的权利，因为权利人对物进行支配，只能针对特定物，标的物不特定化，权利人也就无从支配。而且物权的移转要采取登记和交付的方式，如果标的物不能特定，则无法登记或交付。但须注意，特定物不过为一种经济的社会的观念，有时某物在物理上虽非属特定物，但依经济的、社会的观念仍承认其为同一物时，该物仍可视为有其特定性。如日本法上的企业担保，即以企业现在或将来的全部的动产、不动产、无形财产以及各种债权作为一个物（财团）而设定担保物权。虽然此种担保物权设定后，作为担保标的物的财产不免时有变动，但其仍有特定性。其三，独立性，即必须是独立于其他物的物。物权的标的物必须具有独立性，是指具有与物权的全面的排他支配性相适宜的经济上的独立性。须注意的是，独立物不是从形式上理解的空间上能够个别地、单独地存在的物，而是从实质上理解的在经济上、法律上具有独立意义之物。如已划定界限并单独注册的地块，虽从形式上看它与其他土地连成一片，没有独立性，但由于通过涉界和登记，则可以将土地划分为各自独立的小块，并在土地登记簿上显示出来，实质上具有独立的法律意义，仍认为是独立物。所以，土地是能够成为物权的客体的。

我国《物权法》第2条第2款规定：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”据此规定，法律把权利规定为物权客体的，权利也能成为物权客体。《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”据此规定，在转包、互换、转让等方式流转土地承包经营权的过程中，土地承包经营权就是物权客体，即权利作为物权客体。

三、物权的分类

物权可以从不同角度进行分类，不同角度的分类对于我们准确把握不同物权的特征具有重要意义。物权主要有如下几种分类：（一）自物权与他物权

这是根据物权的权利主体是否为财物的所有人所作的分类。

自物权是财物所有人对自己所有的财物依法享有的物权。自物权有对财物进行全面支配的权利，故又称完全物权。自物权唯财物所有人享有，因而通常又称为所有权（本章第二节将专门讨论）。他物权是财物非所有人根据法律的规定或所有人的意思，对他人所有的财物享有的有限支配的物权，故又称限制物权。“他”字表明，就物权的享有者而言，他物权人是财物所有人之外的其他人；就物权的来源而言，他物权是来源于他人的物权，是对他人之财物享有的权利。我国《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”这里规定的所有权是自物权，用益物权与担保物权是他物权。

自物权与他物权的区别表现在：（1）自物权是自主物权，即财物所有人对自己财物享有的物权；他物权是他主物权，即非所有人对他人财物享有的物权。（2）自物权是原始物权，他物权是派生物权，是自物权部分权能与自物权分离的结果。（3）自物权是完全物权，他物权是限制物权。所有权是对物的全面支配，而限制物权是对物的特定范围的支配，通常情况下，限制物权人对物不享有处分权。（4）自物权一般是无期物权，他物权一般是有期物权。（5）自物权的行使只受法律的限制，他物权的行使不仅要受法律的限制，也要受所有权人意志的限制，特别是在基于约定而取得的他物权时，更是如此。但是需要注意，他物权是由所有权的部分权能分离后形成的，因此，同一物之上的他物权具有限制自物权的作用，其效力较自物权为强。（二）用益物权与担保物权

这是对于他物权根据设立目的不同所作的分类。用益物权是指对他人之物依法享有的占有、使用和收益的权利（第117条）。它是以物的使用、收益为目的而设立的物权。我国《物权法》第11～14章分别专门规定了下列用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。另外，在“用益物权的一般规定”中的第122条和第123条规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及在水域、滩涂的养殖权和捕捞权，这说明《物权法》认为这些物权在性质上是用益物权，只不过由于这些物权与传统的用益物权在客体等方面有所不同，且一般是通过特别法方式对其予以规范，所以《物权法》只作了原则性规定。对于这些用益物权，理论上称准用益物权。[3]除了以上物权法已经规定的用益物权外，有的学者主张还应该增加[4]规定居住权和典权两种用益物权。但是，立法未予采纳。担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利（第170条）。它是以保证债务的履行、债权的实现为目的而设立的物权，具体有抵押物权、质权、留置权等。用益物权与担保物权的具体内容将在第三、四节介绍。

用益物权与担保物权的主要区别是：[5]（1）标的物不同。用益物权标的物为动产、不动产。担保物权标的物为不动产、动产和财产权利，只要有经济价值，一般均可。（2）目的不同。用益物权以使用收益为目的。担保物权以保证债务的履行、债权的实现为目的。（3）两者对物进行支配的主要方面有所不同。用益物权主要就物的使用价值方面对物进行支配，担保物权主要就物的交换价值方面进行支配。所以学者将用益物权称为“利用权”或“实体权”，将担保物权称为“价值权”。（4）用益物权具有独立性，担保物权具有从属性。用益物权不以用益物权人对财物所有人享有其他财产权利为前提，而担保物权的存在则以担保物权人对担保物的所有人或其关系人享有债权为前提，债权消失，担保物权也随之消失。（5）用益物权的行使均须以占有标的物为前提，担保物权的行使则不一定以占有标的物为前提，有的依其性质必须占有标的物（如留置权、质权），有的不直接占有标的物（如抵押权），只要从法律上明确主体对标的物享有担保物权即可。（6）担保物权具有物上代位性，用益物权则不具有这一性质。物上代位性，是指担保物权物的标的物灭失后，如不能归责于担保物权人，担保物权人可以请求担保人以其他物替补。（三）动产物权与不动产物权

这是根据作为物权客体的物能否移动所作的分类。动产物权是以能够移动的物为客体的物权，如动产所有权、动产质权、留置权等。不动产物权是以土地、房屋等不能移动的物为客体的物权。如房屋所有权、土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。

动产物权与不动产物权的主要区别：

1. 二者可设立的担保物权类型不同

动产可设立的担保物权有抵押权、质权和留置权，不动产可设立的担保物权只有抵押权。

2. 二者的公示方法及对抗第三人的效力不同

动产物权变动的公示方法为占有交付，对动产的占有交付也就具有了对抗第三人的法律效力。当然，车辆、船舶、航空器等重要动产除外。不动产物权变动的公示方法为登记，如果不进行登记，即使实际占有了不动产，也不能产生对抗善意第三人的法律效力。

3. 取得方式不同

动产可以先占有、添附取得所有权，而不动产不能。

以上只是几种主要的分类，而且有比较明确的法律显示。理论上还有其他的分类，如主物权与从物权、登记物权与非登记物权、有期物权与无期物权等。

四、物权的效力[6]

学者们对于物权效力的内涵与外延的解释不尽相同。这里将物权的效力定义为物权在法律上对于他人的影响力或者作用力。在理论上，把凡物权均具有的效力称为共同效力，把不同物权各自具有的不同效力称为特殊效力。这里仅指共同效力，包括排他效力和优先效力。（一）排他效力

排他效力是指排除他人对于自己物权妨碍的效力。前面在物权的内容时讲到物权人具有排他权，从效力上讲，排他权就是排他效力。由于物权的排他权主要表现在两个方面，相应地，排他效力也主要表现在两个方面，即：一是排除他人设立与其不相容的新物权的效力，二是排除他人对自己物权的不法妨害的效力。前者称新设物权排斥力，后者称妨害排除力。

1. 新设物权排斥力

新设物权排斥力即对于继后意欲新设立的与其不相容的物权进行排斥的效力。一物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权，如对一间房屋不能同时设定两个所有权，在同一土地上不能设立数个同时的用益物权。这是一物一权原则的必然要求。因此，对于特定物上已经成立的物权，他人不能对同一特定物上继后成立与其不相容的物权。否则，先已成立的物权对于他人对同一特定物上继后意欲成立的与其不相容的物权进行排斥，使继后意欲成立的与其不相容的物权不能成立，从而保障先前已经成立的物权的实现。例如，先前已设立的用益物权对于继后意欲新设立的与其不相容的建设用地使用权具有排斥力（《物权法》第136条），即新设立的建设用地使用权，如果与先前已设立的用益物权发生冲突，则新设立的建设用地使用权不能成立。

2. 妨害排除力

妨害排除力是指排除他人对物权的不法妨害的效力，其意义在于回复权利人对物的圆满支配。已经成立的物权受到法律的保护，任何义务人不得非法妨害权利人对于物的直接支配的权利，如果有人非法妨害权利人对于物的直接支配权，物权人凭借物权能够直接请求妨害人排除妨害或消除可能发生妨害的因素。排除他人不法妨害的效力具体包括排除妨害的效力、消除危险的效力、恢复原状的效力、返还原物的效力等，理论上通常统称为物上请求权效力。其目的是排除他人妨害，保护物权人对物的支配权。（1）物上请求权的内容与行使。物上请求权，是指物权人在对物的支配权受到他人不法妨害时，为回复其对物的圆满支配而享有的请求侵权人除去妨害的权利。物上请求权的内容包括请求排除妨害、请求消除危险、请求恢复原状、请求修理、重作、更换或返还原物等权利。

物上请求权行使的特点是：其一，既可针对所有权，又可针对用益物权和担保物权；其二，需存在回复支配的可能。物上请求权是依附于物之支配权的附从权利，只能在物之支配权遭受妨害时发生，也只有在回复物之支配权原状有可能时才能行使，如果物权标的物毁损灭失，回复物权人对原物的支配已无可能，则物权人不能行使物上请求权，只能依损害赔偿之债的规定请求加害人赔偿经济损失，即行使损害赔偿之债权请求权。其三，可先直接向妨害人行使。即物权人在其权利受到侵害时或侵害后直接请求侵权人为一定的行为，例如请求侵权人排除妨害、消除危险、恢复原状、返还原物等，使自己的物权恢复至完全的支配状态。物权人直接向妨害人行使物上请求权，一方面可以及时制止侵害继续发生，避免减轻自己权利的损害，一方面又可顺利了结与侵权人之间的矛盾。在直接向妨害人行使物上请求权未果的情况下，可以通过公力救济实现物上请求权，即直接向法院提出诉讼，请求确权和其他保护措施，以排除他人妨害。人民法院则通过裁判责令侵权人承担排除妨害、消除危险、恢复原状、返还原物等民事责任，以排除他人妨害。（2）物上请求权与债权请求权的区别。物上请求权与债权请求权存在许多差别：第一，两者发生的根据不同。债权请求权发生的根据是合同、无因管理、不当得利、侵权损害等；而物上请求权发生的根据是物之支配权受到侵害。第二，两者的目的不同，从微观上讲，债权请求权的目的在于满足债权人获得物质资料、知识产品、劳动力、服务等利益的要求；而物上请求权目的在于回复物权人对物的原有支配状态，满足物权人享受物的各种利益的要求。从宏观上讲，债权请求权的目的在于维护物的动态安全，即流通的安全；而物上请求权的目的则在于维护物的静态安全，即占有、支配上的安全。第三，两者的后果不同。债权请求权的行使产生消灭债权关系的后果，而物上请求权的行使则产生回复物之支配权，使之能继续顺利行使的后果。（3）关于追及权效力问题。追及权，是指物权标的物无论辗转至何人之手，除法律另有规定外，物权人都可以依法向物的占有人追索，请求返还原物。设立追及权的目的是恢复物权人对物的支配权。我们认为，追及权的核心问题是向第三人请求返还原物和孳息，其实质是物权对于他人的影响力，这种影响力就是排除他人妨害的作用力（即排他力）。物权人追及物之所在，正是一种排除他人妨害，保障物权实现的表现形式。因此，追及权属于物上请求权的一种形式，具体讲是请求返还原物和孳息的一种形式，因而不是独立于物上请求权之外的一种权利。正因如此，我们没将追及权效力作为与优先权效力和排他效力（或者物上请求权效力）并列的一种效力。

物权的追及效力主要表现在以下两种情况中：一是当标的物由无权处分人转让给第三人时，除法律另有规定外，物权人有权向第三人请求返还原物。二是当抵押人擅自转让抵押物给第三人时，如果抵押权已经登记，抵押权人得追及至抵押物之所在行使抵押权。

物权的追及效力不是绝对的，而是相对的。物权法为维护交易安全，保护善意第三人的利益，对物权的追及效力设有若干限制。第一，善意第三人对标的物的占有受善意取得制度和时效取得制度的保护。当善意第三人按善意取得制度或时效取得制度取得标的物所有权时，原所有人无权请求善意第三人返还原物，只能请求无权处分人赔偿损失。第二，物权未按法定方式公示者，不具有对抗善意第三人的法律效力，即对善意第三人不具有追及效力，例如，未经登记的抵押权，如抵押人将抵押物擅自让与第三人，抵押权人不得追及至第三人行使抵押权。第三，物权登记错误时，与登记名义人进行交易的善意第三人受登记公信力的法律保护，真权利人对善意第三人无追索力。（二）优先效力[7]

对于物权的优先效力的含义，理论上有不同的认识，我们认为，物权的优先力是指物权具有的、能够比标的物上的一般债权优先行使的效力。不过，鉴于在同一物上存在两种以上物权时何者优先的问题[8]也属于物权法上的重要问题，这里一起予以说明。

1. 物权优先于债权

物权优先于债权的效力是指，当一个物既是物权的标的物，同时也是债权的标的物时，无论物权成立于债权之先后，物权均优先于债权实现的效力。在物权的标的物上设立了债权，或是在债权的标的物上设立了物权，两权的行使就可能发生冲突。物权是直接支配物的权利（“在手”的权利），而债权的实现则要依靠债务人的行为（“隔手”的权利），不能对物进行直接支配。基于两者在性质上的这点不同，物权具有优先的效力。法律赋予物权以优先权效力，有利于维护既存的财产占有关系，充分发挥物质财富的效用。

物权优先于债权的效力表现为以下三个方面：（1）物权破除债权。物权破除债权是指物权和债权的客体共存于一个物上时，优先满足物权，债权无法实现。例如甲作为出卖人以自己所有的某特定物为标的物与乙订立了买卖合同，但未将该标的物交付给乙。几天后，甲又以该物为标的物与丙订立合同，并依合同将该标的物交付给了丙。在此“一物二卖”的情况下，丙取得的是该标的物的所有权，而乙取得的是该标的物的债权。由于物权的效力优先于债权，乙不能以先订立买卖合同为由，要求丙交出该标的物，只能请求甲承担不履行债务的违约责任。（2）物权优先受偿。物权优先受偿是指有物权担保的债权就担保物价值优先于无物权担保的一般债权而获得受偿。这是基于担保物权而产生的优先权利。比如，《破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”就是说，当企业破产时，对于特定财产享有担保物权的债权人，其债权在担保物价值内优先受偿，待其债权在担保物价值内全部获得清偿后，余额部分再由其他债权人受偿。享有担保物权的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权（第110条）。（3）物权优先购买。所谓物权优先购买，是指在一物的所有权人出卖该物或者物上的应有份额时，对该物享有物权的权利人，在同等条件下有权优先于其他人购买该物。这是基于原有物权关系而产生的优先权利。在民法中，享有优先购买权的权利人，包括：①在按份共有人之一转让其应有份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买权；②在某一合伙人转让其出资时，其他合伙人在同等条件下享有优先购买权；③在出租人出卖出租物时，承租人在同等条件下享有优先购买权。

物权优先效力有例外。基于社会公益或政策的缘由，法律规定某些物权不得享有优先次序。其情形主要有：（1）先设定的抵押权不得优先于船长、船员的工资等劳动报酬、社会保险费等费用的给付请求权。（2）破产人在《破产法》公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照《破产法》第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以《破产法》第109条规定的特定财产（即设立担保的财产）清偿，并且优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿（《破产法》第132条）。（3）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”（4）税收优先权。我国《税收征收管理法》第45条第1款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”

2. 物权间的效力问题

物权间的效力问题，指的是在同一物上存在两个以上相互之间内容相容的物权时，确定哪个物权能够优先实现的问题。对此，实践中可以考虑依照下列标准来处理：

首先，按相关规定确定。法律特别规定某些物权具有优先效力时，无论物权的性质如何，也无论物权的成立时间如何，均依法律规定处理。例如，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产[9]权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。这是通常所说的“买卖不破租赁”，即租赁物交付后，成立在先的租赁权，优先于成立在后的所有权。又如，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，[10]抵押权优先；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权优先。

其次，按物权关系确定。在法律没有特别规定时，应考虑不同物权之间是否属于限制性物权和基础物权的关系。如果物权之间具有这样的关系，判断标准应为：同一物上的限制性物权优先于其赖以设定的基础性权利，因为限制物权的设立目的是对基础性权利进行限制，具有对抗基础性权利的效力。比如，在土地所有权上又设定土地使用权时，土地使用权应该优先于土地所有权而行使。

最后，按成立时间确定。在法律没有特别规定、也无法根据物权的性质予以判断时，判断标准应为：原则上成立在先的物权优先于成立在后的物权而实现。比如，甲以土地使用权为乙设定抵押权后，又为丙设定承包经营权，在两权的实现相冲突时，乙的抵押权优先于丙的承包经营权而实现。

五、物权的变动（一）物权变动的概念《物权法》第二章规定了物权的设立、变更、转让和消灭，理论上统称为物权的变动。但是，理论上把物权的转让分解归入物权的设立和消灭，所以通常把物权的变动定义为物权的设立、变更和消灭，包括所有权和他物权的设立、变更、消灭和物权共享关系的发生、变更和消灭等。

1. 物权的设立

物权的设立是指民事主体依法建立新的物权。物权的设立使一个新物权出现，所以也称物权的发生。从物权人的角度说，物权的设立就是物权取得。因此，设立与发生、取得等意义相通，只是说明的角度不同。理论上通常从物权人的角度说明物权的设立，所以惯称物权取得。

按照传统民法理论，物权取得方式主要有原始取得和继受取得。（1）原始取得

原始取得，是指不依赖他人已有的权利和意思，而是基于法律规定的特定事实而取得物权。其物可能是新物、无主物，也可能是他人之物。我国《物权法》第113条、第114条规定，因加工、附合、混合而取得加工物或合成物的所有权；因无主物的先占或生产劳动而取得所有权；国家取得无人认领的遗失物、漂流物、埋藏物或隐藏物的所有权等等，均为原始取得。由于原始取得乃是直接根据特定的法律事实而取得物权，并不以他人已有的权利和意思为依据，故此前存在于标的物之上的一切权利负担，均因物权的原始取得而消灭，原来的物权人不得对取得人主张任何权利。（2）继受取得，又称传来取得或派生取得，是指基于他人已有的权利而取得物权。例如，基于买卖、互易、赠与等法律行为而从出让人处取得物权，或者基于继承而从被继承人处取得物权，均属于继受取得。因继受取得系基于他人已有的权利而取得物权，此前存在于标的物之上的一切权利负担均继续存在，由取得人承受。例如，因买卖或继承而取得房屋所有权者，亦须承受此前设定于房屋之上的抵押权。

依继受方法的不同，继受取得有移转继受取得与创设继受取得之分。移转继受取得，也称移转取得，是指将他人已有的物权原封不动地移转至继受人，由继受人取得同一物权。例如，因买卖、继承而取得所有权；因互换、转让而取得土地承包经营权或建设用地使用权，均属于移转继受取得。创设继受取得，也称设定取得或创设取得，是指在他人的所有物或者其他财产权利之上设定新的物权，从而取得新设物权。例如，在国有土地上设立建设用地使用权，在汇票上设定权利质权等等，取得这些新设物权均属于设定取得。除所有权无法设定取得外，用益物权、担保物权均可通过设定取得。

2. 物权的变更

物权的变更，即物权法律关系的变更，从广义上说，应当包括物权主体的变更、物权客体的变更和物权内容的变更。不过，因物权主体的变更可以归入物权的取得与丧失（消灭）之中，故通常所谓物权的变更是指物权客体的变更和物权内容的变更。物权客体的变更，指物权客体在量上发生的增减变化，例如因添附导致所有权的客体范围增加，或者因毁损导致所有权、抵押权的客体范围减少。物权内容的变更，是指在物权客体不变的情况下，物权的实质内容发生了变化。例如抵押权人与抵押人协议变更被担保的债权数额，即属于物权内容的变更。

3. 物权的消灭

物权的消灭，是指物权的不复存在，分为相对消灭和绝对消灭。

物权的相对消灭，是指物权虽与原权利人分离，但客观上仍然继续存在，并与新的权利人结合。例如，在所有权被转让的场合，对原权利人而言，是物权的消灭，但对新的权利人来说，则是物权的取得。物权的相对消灭，实为物权主体的变更。

物权的绝对消灭，是指物权不但与原权利人分离，而且在客观上不复存在。物权的绝对消灭，总体上可以分为两种情形：其一，因物权的客体在客观上不复存在，导致物权本身终局归于消灭。例如以烟、酒、大米等消费物为客体的所有权，因其物被消费完毕而消灭。其二，物权的客体虽然在客观上继续存在，但物权本身终局归于消灭。例如所有权因抛弃而消灭，土地承包经营权等用益物权因存续期限届满而消灭。（二）物权变动的原因

物权变动的原因是一定的法律事实，物权法理论一般分为法律行为和法律行为以外的法律事实。法律行为也称表意行为，是指行为人以发生、变更和消灭物权关系为目的而进行的意思表示行为，如买卖、赠与行为。法律行为以外的法律事实包括私法上的事实行为、事件、法律上的直接规定和公法上的行为等。事实行为是指虽然行为人无发生、变更和消灭物权关系的意图，但是根据法律能够引起物权后果的行为，如先占、添附行为。事件是指与人的意志无关，能够引起物权后果的客观情况。如作为物权主体的自然人死亡、自然灾害中的标的物灭失。留置权是法律上的直接规定引起物权后果的情形，国家征收行为则是公法上的行为引起物权后果的情形。（三）物权变动公示

物权变动公示，是指以客观上可以识别的方式来显示物权的发生、变更和消灭等物权变动的情况。它区别于物权存在的公示。物权存在的公示是指以客观上可以识别的方式来显示物权的存在及其归属。物权存在的公示属于静态意义的公示，用于表现物权的客观存在和权利人对物权客体所享有的支配权利。物权变动的公示是动态意义的公示，用以揭示物权发生变动的事实。

1. 物权变动公示的方法

在现代大陆法系国家和地区的立法中，多区分动产与不动产而异其公示方法：对动产物权的变动，原则上以交付作为公示方法，对不动产物权的变动，则以登记作为其公示方法。我国《物权法》也如此。另外，我国《物权法》还规定了股权等财产权利出质的公示方法。（1）不动产登记。不动产登记，是指由法定的登记机构依法将不动产的客观状态和不动产上的权利及其变动情况记载于专门的登记簿册中。我国《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条第2款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”这是“法律另有规定”的立法例。

不动产登记的效力时间为记载于不动产登记簿时（第14条），不动产登记簿是物权归属和内容的根据（第16条）。（2）动产交付。动产交付，是指在设立和转让动产物权时，由出让人将其对动产的占有移转给受让人。交付包括现实交付、简易交付、指示交付和占有改定四种形态。

现实交付，是指在设立和转让动产物权时，由出让人将其直接管理支配下的动产现实地移转给受让人，使受让人取得对动产的直接占有。

简易交付，是指在设立和转让动产物权之前，受让人已经占有该动产的，则物权变动自出让人与受让人之间订立的以物权变动为内容的法律行为生效时，即发生效力。例如，乙因借用关系而占有甲的某物，后来甲乙双方约定将该物出卖给乙，那么在甲与乙之间的买卖合同生效时，物权变动即随之发生效力。我国《物权法》第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”此即关于简易交付的规定。

指示交付，是指在设立和转让动产物权时，如果动产尚为第三人所占有，则出让人可将其对第三人享有的返还请求权转让给受让人，以代替动产的现实交付。例如，甲把某物交给乙保管后，又转而出售给丙，则甲可将其对乙享有的该物的返还请求权转让给丙，以代替现实交付。我国《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”，此即关于指示交付的规定。

占有改定，是指在设立和转让动产物权时，出让人与受让人之间另行约定，由出让人继续占有该动产，使受让人取得对动产的间接占有，以代替现实交付。例如，甲将某物出卖给乙，但因甲尚需使用该物，故甲与乙另订一个租赁合同，约定甲继续占有该物，由乙取得对该物的间接占有。在甲与乙之间的租赁合同生效时，乙即因占有改定而取得该物的所有权。《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”其所谓双方“约定由出让人继续占有该动产”，就是指占有改定。

上述简易交付、指示交付、占有改定通常合称为“观念交付”。观念交付，是指在设立和转让动产物权时，出让人与受让人之间对于动产的占有关系仅仅在观念上发生移转，在外观上并未现实地发生变化。观念交付主要是为了促进交易便捷和节约交易费用而采取的变通方法，是现实交付的替代形式，故学说上又称为“交付之代替”。

我国《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，同时又规定“但法律另有规定的除外”。《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”此即所谓“法律另有规定”例。这说明，船舶、航空器和机动车等动产物权变动的公示方法除了交付外，还要登记，才能对抗善意第三人，这是动产交付的例外。（3）股权等财产权利的出质登记。我国《物权法》第226条第l款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”第227条第l款规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。”根据这些规定可知，在我国，以可以依法转让的股权、注册商标专用权、专利权、著作权等出质的，必须到相应的登记机构办理出质登记。换言之，登记乃是设立以股权等财产权利为客体的质权时的公示方法。

2. 物权变动公示的效力

与物权的公示包括静态意义的公示和动态意义的公示相对应，物权公示的效力也包括静态公示的效力和动态公示的效力。物权静态公示的效力，是指通过静态意义的物权公示方式，例如不动产已经登记和动产已经占有，所表现出来的法律效力，包括公示的推定力和公示的公信力。物权动态公示的效力，即物权变动公示的效力，是指在物权发生变动的情况下，通过物权变动的公示方式，例如不动产登记的变动或动产交付，表现出来的法律效力，包括公示的形成力和公示的对抗力。公示的形成力和公示的对抗力仅在因买卖合同等法律行为而引起的物权变动中出现。在因法律行为以外的其他原因（如法院判决、政府征收、继承、房屋拆建等）而发生物权变动的情况下，因为物权变动往往无需公示就可以发生效力（《物权法》第28-30条），所以公示既无形成力，也无对抗力，但有宣示已经存在的物权变动的效力和不动产的处分效力（《物权法》第31条），有学者将此称为宣示力。[11]这里只介绍物权变动公示的效力。

物权变动公示的形成力，是指登记或交付等物权变动的公示形式所具有的使物权变动得以形成并生效的效力。物权变动公示的对抗力是指登记或交付等物权变动的公示形式所具有的使物权变动得以对抗第三人的效力。我国《物权法》存在两种物权变动公示效力制度，即公示要件主义和公示对抗主义公示效力制度。在公示要件主义的公示效力制度中，公示是物权变动的必要条件（常称公示要件主义）。具备公示形式后，不仅在当事人之间发生物权变动的效力，而且一并产生对抗善意第三人的效力。即公示既有形成力，又有对抗力；未经公示，则物权既不能发生变动（无形成力），也不能对抗善意第三人（无对抗力）。在公示对抗主义的公示效力制度中，公示不是物权变动的必要条件，但是物权变动得以对抗善意第三人的要件（常称公示对抗主义）。其要义是：如果未经公示，在没有第三人的情况下，能够产生当事人之间物权变动的效力，但是在有第三人的情况下，不能对抗善意第三人；经过公示，具有对抗善意第三人的效力。因此，公示只是物权变动得以对抗善意第三人的要件，即只有对抗力（即对抗善意第三人的效力），没有形成力。由于我国《物权法》存在不动产物权变动和动产物权变动两种情形，而两种情形的物权变动都存在公示要件主义和公示对抗主义两种公示效力制度。因此对于不同物权变动情形的不同公示效力情况需分别说明。（1）不动产物权变动的公示效力。我国《物权法》第9条第1款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”这说明，不动产物权变动，一般情况下需要登记公示，登记公示有形成力，也有对抗力；不登记公示则既无形成力，也无对抗力。例如建设用地使用权的设立和变更（包括转让、互换、出资或者赠与）必须登记（《物权法》第139、145条），其登记公示就具有形成力和对抗力，否则既无形成力，也无对抗力。这是公示要件主义。特殊情况下，不登记公示则只有形成力，没有对抗力，登记公示才有对抗力。例如，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当登记；未经登记，不得对抗善意第三人（第129条）；设立地役权时，当事人要求登记的，应当登记；未经登记，不得对抗善意第三人（第158条）。这是公示对抗主义。（2）动产物权变动的公示效力。我国《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定外。”这说明，动产物权变动，在一般情况下，交付是物权变动的必要条件，交付公示有形成力和对抗力，否则既无形成力，也无对抗力。这是公示要件主义。但是特殊情况下，只是交付公示则只有形成力，没有对抗力，登记公示才有对抗力。例如，以船舶、飞行器和机动车为客体的物权的变动，未经登记，不得对抗善意第三人（第24条，第129条，第158条，第188条，第189条）；企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人（第188条、第189条）。这是公示对抗主义。

上述所谓“善意第三人”，是指第三人在与权利人进行交易时，不知道其他人已经先于自己从权利人处取得了某种物权。未经公示就不得对抗的“善意第三人”的范围，主要包括从权利人处取得所有权和限制物权的第三人，以及依法对权利人的财产申请查封、扣押等强制措施的第三人。

六、物权的民法保护

物权是我国法律确认的权利，当它受到侵害时，自然也受到法律的保护。我国《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这是《物权法》关于国家对于物权进行法律保护的明确规定。对物权进行法律保护，是各个法律部门共同的任务，但不同的法律部门对物权的保护方法不同。如刑法通过对诸如抢劫、盗窃等侵犯物权的犯罪行为施以刑罚的方法保护物权，行政法通过行政管理手段来保护物权，民法则是通过赋予物权人以物上请求权、损害赔偿请求权及确认物权请求权的方法来保护物权。物权人当其物权遭受不法侵害时，可通过行使民法赋予的请求权来保护自己的权利。与刑法、行政法相比，民法对物权的保护更为直接，具有回复物权或给物权人所受损害以经济补偿的作用。（一）物权的民法保护原则

物权的民法保护原则是平等保护。《物权法》上的平等保护原则，是指物权的主体在法律地位上平等，其物权在受到侵害以后，受到物权法的平等保护。这里所谓“物权的主体”包括国家、集体、私人和其他组织（如公益性基金会）。《物权法》第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”结合《物权法》这两处规定，可以认为我国《物权法》确立了平等保护原则。

坚持平等保护原则是由我国实行社会主义市场经济的现实条件所决定的。在我国社会主义市场经济的现实条件下，只有地位平等、权利平等，适用相同的市场交易规则，才有公平竞争，才能形成良好的市场秩序。因此，《物权法》确认各种市场主体的法律地位平等，享有相同的权利。与此相应，当各种市场主体的物权受到侵害时，受害人不管是国家、集体，还是私人或者其他权利人，侵害人都应当承担同样的民事责任，使受害人的物权受到平等的法律保护。反之，如果国家和集体的物权受到侵害时可以多赔，而对于私人或者其他权利人的物权受到侵害时可以少赔，从而体现对国家、集体的物权实行特殊保护，那么就违背了社会主义的根本宗旨，必然损害人民群众的切身利益。《物权法》中坚持平等保护原则，并不意味着国家、集体和私人在取得物权方面具有同样的资格。例如，在我国，只有国家和集体才能享有土地所有权，私人在任何情况下都不能取得土地所有权。这是在初始权利分配阶段的区别对待，是我国基本经济制度的反映，不涉及平等保护的问题。（二）物权的民法保护方法《物权法》规定的物权的民法保护方法具体有：

1. 请求确认物权《物权法》第33条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”“请求确认权利”就是请求确认物权。请求确认物权是对民法赋予的确认物权请求权的行使，这是物权的民法保护方法的一种重要的方法。真正物权人遇有非物权人与自己发生物权归属争执时，可依法请求确认物权，排除他人争执，以便正常行使自己的权利，从而达到保护自己权利的目的。物权归属争执通常无法在当事人间解决，从民法保护的角度讲，只有向人民法院提起确认物权之诉，请求人民法院确认物权。通过人民法院对物权的确认，就能排除非物权人的争执。

请求确认物权，不仅是排除非物权人争执的保护方法，而且往往是其他民法保护方法（即后述的几种保护方法）的前提。其他民法保护方法都是以物权归属无争议为前提的。然而，实际的物权纠纷往往是物权归属纠纷和物权侵权纠纷交织在一起。如果非物权人不但侵害物权人的物权，而且还提出物权归属争执，那么物权人要通过行使物上请求权或损害赔偿请求权来保护自己的权利，须首先请求确认物权。只有首先确认了物权，才能进一步认定物权是否受到侵害，进而才能实现其他民法保护方法。

2. 请求排除妨害

根据《物权法》第35条的规定，他人妨害物权行使的，权利人可以请求排除妨害。请求排除妨害，即当他人的行为非法妨害物权人行使物权时，物权人要求妨害行为人排除妨害，以便自己正常行使物权。例如，一方在过道上堆放杂物，相邻方无法正常通行，相邻方可根据相邻权的规定，要求堆放杂物的人立即将杂物从过道搬走，以保证自己通行权的行使。

3. 请求消除危险

根据《物权法》第35条的规定，他人可能妨害物权行使的，权利人可以请求消除危险。请求消除危险，即由于不法行为使物权人的物权处于危险境地，物权人将不能充分行使自己的物权时，物权人要求不法行为人消除危险。例如，物权人发现他人将易燃物品堆放在自己的房后，或紧挨自己的房屋砌造危险品仓库，置放易燃易爆物品，致使自己的房屋有被毁损的危险，房屋所有人有权要求堆放人将易燃易爆物搬走，或采取切实措施防燃防爆，以防止危险事件发生。请求消除危险与请求排除妨害的区别是：前者是针对虽然没有实际妨害但是有实际妨害危险，目的是预防可能出现的妨害；后者是针对已有的实际妨害，目的是除去已经存在的妨害。（四）请求修理、重作、更换或者恢复原状

根据《物权法》第36条的规定，他人造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。修理、重作、更换或者恢复原状的目的在于回复物的价值的完好状态，当物权的标的物因他人的侵权行为而被损坏时，如果能够通过修理、重作、更换或者恢复原状以回复物的价值，物权人可以要求侵权行为人修理、重作、更换或者恢复原状。如车辆被他人砸坏，车辆所有人、合法占有人或使用人要求砸损车辆的行为人将车辆修复。如果通过修理、重作、更换或者恢复原状不能完全回复物的价值，其价值有所降低，物权人还有权请求侵权行为人赔偿损失。（五）请求返还原物《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”请求返还原物即当物权人的财物被他人非法占有时，物权人要求不法占有人将原物返还给自己。如物权人的自行车被小偷窃走，物权人要求小偷将自行车返还给自己。（六）请求赔偿损失或承担其他民事责任《物权法》第37条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”请求赔偿损失即物权人的财物遭受他人非法侵害，致使财物损坏又不能修复，或原物因已经灭失而不能返还时，物权人要求侵权人赔偿损失。此外，当采用排除妨碍、恢复原状、返还原物等保护方法仍不能完全挽回物权人所受损失时，物权人在行使物上请求权的同时，还可要求侵权人赔偿其余损失。如轿车被盗窃分子盗走后，物权人虽追回了轿车原物，但该轿车已有部分损坏，物权人还可要求盗窃分子赔偿损失。这里的其他民事责任，应当是指非财产性责任，如赔礼道歉、具结悔过、消除影响等。

以上第二至五种保护方法是物权的保护方法，物权人行使的是物上保护请求权，目的是恢复原来的物权。请求赔偿损失是债权的保护方法，物权人行使的是债权保护请求权，目的是补偿物权人因遭受不法侵害所受的经济损失。

根据《物权法》第38条的规定，上述物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。此外，对于第二至六种保护方法，物权人依法可以直接向侵害人提出，也可以诉讼方式向人民法院提出，第一种保护方法则只能以诉讼方式向人民法院提出，或者向有确认权的其他国家机关提出。注释[1]有的认为房屋租赁权是债权，我们不取此观点。[2]有的学者把权利也纳入无体物的范围，脱离了物的基本属性，我们不取此观点。[3]江平．中国物权法教程［M］．北京：知识产权出版社，2007：304.但有的称准物权，参见马俊驹，陈本寒．物权法［M］．上海：复旦大学出版社，2007：284.[4]江平．中国物权法教程［M］．北京：知识产权出版社，2007：400-407.[5]《物权法》在一般规定中规定用益物权的标的物包括不动产和者动产（第117条），但具体只规定了不动产。[6]我国《物权法》颁布以前，大致有三类观点；一是“二效力说”，认为物权具有优先效力和物上请求权效力（史尚宽．物权法论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000：10；钱明星．论物权的效力［J］．政法论坛，1998 （3））。二是“三效力说”，认为物权具有优先效力、追及效力和物上请求权效力（谢在全．民法物权论（上） ［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：31-36；张俊浩．民法学原理［M］．北京：中国政法大学出版社，2000：400-402）。三是“四效力说”，认为物权具有优先效力、追及效力、物上请求权效力和排他效力（可参阅王泽鉴．民法物权1通则·所有权［M］．北京：中国政法大学出版社，2001：60；陈华彬．物权法原理［M］．北京：国家行政学院出版社，1998：91）。我国《物权法》颁布以后，大致有两种新的“三效力说”，有的认为物权具有排他效力、优先效力、追及效力（马俊驹，陈本寒．物权法［M］．上海：复旦大学出版社，2007：40-44）。有的认为物权具有支配力、优先力、妨害排除力（江平．中国物权法教程［M］．北京：知识产权出版社，2007：75-81）。[7]大致可以分为三种：第一种是认为物权的优先效力仅仅存在于物权和债权之间，即同一物上既有物权，又存在债权时，物权优先于债权（史尚宽．物权法论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000：10）。第二种是认为物权的优先效力仅存在于物权之间，即同一物上存在两种以上物权时何者优先（谢在全．民法物权论（上）［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：32-33）。第三种是一种折中的观点，认为物权的优先效力兼具物权与债权之间的优先效力以及物权之间的优先效力（马俊驹，陈本寒．物权法［M］．上海：复旦大学出版社，2007：40-44）。[8]江平．中国物权法教程［M］．北京：知识产权出版社，2007：75-81.[9]见1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第119条。1999年《中华人民共和国合同法》第229条作了类似规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”[10]见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条。[11]马俊驹，陈本寒．物权法［M］．上海：复旦大学出版社，2007：72.

第二节 所有权

一、所有权的内容与特征（一）所有权的内容

这里所称所有权，是指物之所有权。根据《物权法》第39条的规定，所有权是指权利人对自己的财物依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。《民法通则》第71条也作了如此规定。

一定社会的所有权性质，是由该社会占统治地位的所有制性质决定的。所有权是所有制在法律上的现形式，同时所有权的确认和保护又是为一定社会所有制的巩固、发展服务的。因此，所有权与所有制是两个密切相关的概念，同时它们又是分属不同的范畴和领域的两个概念。所有权是一个法律范畴，属于上层建筑领域；所有制是一个经济范畴，属于经济基础领域。

1. 所有权的内容

上述所有权的概念包含两层含义：其一，所有权的本质是归属权，它归属于财物所有人；其二，所有权的内容有占有、使用、收益和处分四种权利（有的称权能）。所有权的本质是特定主体依法对特定标的物的支配权，而支配的形式有占有、使用、收益和处分，这些支配形式在法律上的确认就成为占有权、使用权、收益权和处分权，它们构成所有权的具体内容。（1）占有权。占有权是指所有人对物的实际控制权利。占有是一种事实上的状态，对于动产具有所有权的推定作用。如无相反证据，动产占有人得推定为所有权人。所有权人的占有构成有权占有，在所有权内容由他人享有时，通常要包括占有权。（2）使用权。使用权是指按照物的性质和用途对其加以利用的权利。使用权是直接在物上才能行使的权利，因此，使用权的存在必须以对物的实际占有为前提。使用权的标的物以非消费物为限，即其标的物不因使用而毁损、变更、灭失。如果标的物因使用而毁损、变更、灭失，通常称为事实上的处分。（3）收益权。收益权是指收取物的孳息和对物加以使用的权利。孳息分为天然孳息与法定孳息。天然孳息，是指依物之天然属性而获取之出产物。例如，果树结的果实、母畜生的幼畜等。《物权法》第116条第l款规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”法定孳息，是指依一定法律关系的存在而产生的孳息。例如，根据合同取得的租金、利息等。法定孳息按照约定或者交易习惯取得（《物权法》第116条第2款）。（4）处分权。处分权是指所有人依自己的意愿对物进行事实上或法律上的处理的权利。事实上的处分，是指直接变更、消灭某物。例如，消费大米。法律上的处分，是指物理形态不变但是权利改变，如对物的抛弃、让与或者在其上设定负担，使所有权消灭、转移或者部分权利转移。《物权法》中的处分，大多指法律上的处分。

现代社会生活中，重视物的所有，同样重视利用，故所有权相关内容可以与所有权人分离（处分权除外），由所有权人以外的其他人所享有。这种分离是所有权人行使所有权的结果，它能更好地实现所有权人的意志和利益。在我国现今经济生活中，所有权与其中某些权利分离的现象大量存在。但需明确，处分权是所有权的核心，集中体现意思自治，所以，处分权基于法律的规定或合同的约定可以脱离所有人而由非所有人享有，但一般情况下不能由所有权人以外的其他人所享有。

理论上通常把上述占有权、使用权、收益权和处分权概括为所有权的积极权能，与此对应的还有所有权的消极权能。所有权的消极权能，通常认为主要指排除他人不法干涉的权利。此权能可以向任何人主张。法律赋予所有权人排除他人不法妨害的权利，其价值在于保障所有权人得以自由行使上述所有权的积极权能。（二）所有权的特征

所有权是物权，自然具有物权的共有特征，但它又是有别于他物权的物权，所以它除具有物权的共有特征外，还具有区别于他物权的下述特征。

1. 完全性

所有权是人对物的全面支配，包括占有、使用、收益、处分以及其他所有可能的支配状态。他物权，仅限于对物为对占有、使用、收益、处分中某些方面的支配。

2. 整体性

所有权是人对物的全面支配，而不是占有、使用、收益和处分等内容简单相加的总和。所有权人即使将某些内容归他人享用，或者某些内容受到限制，所有权人的所有权仍然存在，其整体性仍然不受影响。他物权多以所有权的部分权利为内容，若失其某些权利可能导致全部权利丧失。例如，质权人丧失对质物的占有，即失其质权。

3. 弹力性

所有权因同一标的物设有用益物权或者担保物权而受限制，但该项限制一旦除去，所有权即回复其圆满状态。弹力性是整体性的必然延伸，因所有权某些内容从所有权分离并不影响其所有权的整体性，只是所有权因此而受到限制，一旦该限制除去，所有权的内容将重新完满，并回复其圆满状态。

4. 永久性

这是指所有权标的物不灭失，所有权即可永久存续，不因所有权人不行使其权利而消灭。所有权之外的其他物权，大多有存续期间的限制，如土地承包经营权（《物权法》第128条）、建设用地使用权（《物权法》第148条、第149条）、地役权（《物权法》第161条）等。

二、所有权的限制

这里的所有权限制，只是针对已经取得的所有权在行使中的限制。迄今为止，所有权神圣仍然是物权法的基本理念，其主要内容在于尊重所有权人对其物的支配，是意思自治原则在物权法中的表现。在所有权神圣的同时，法律还从两方面对所有权行使进行了限制：其一是私法限制，其二是公法限制。

1. 所有权的私法限制

为协凋个人与个人之间的关系以及个人与社会的关系，私法对所有权行使进行了适当限制，如权利滥用限制、他人自力救济行为对所有权的限制、基于不动产相邻关系的限制、期限和条件限制等。这里特别以不动产所有权基于不动产相邻关系的限制为例说明。

相邻关系，是指相邻不动产权利人之间因为客观上的不动产相邻关系而发生的法律上的权利义务关系。相邻不动产，包括相邻土地、建筑物、构造物。相邻不动产权利人包括相邻不动产所有权人、不动产他物权人及其他不动产占有人。例如房屋所有权人、建设用地使用权人、基于租赁权占有不动产的承租人。

在不动产相邻的客观情况下，相邻不动产权利人的一方依法具有为另一方（邻人）为或不为一定行为的义务（即相邻义务），如《物权法》第86～88条规定的为相邻权利人用水、排水、通行、铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等“提供必要的便利”的义务，第89～91条规定的不得违反有关规定妨碍相邻权利人的通风、采光、日照等权利，不得违反相关规定排放有害物质等义务。另一方因一方的相邻义务而获得权利（即相邻权），相邻不动产权利人之间因此而形成权利义务关系。应当看到，根据《物权法》第92条“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害”的规定，相邻权也是有限制的。

土地、房屋等不动产在自然流水、光线以及建造、使用、维修过程中，相邻不动产权利必然受到其他不动产权利的限制，相邻关系制度旨在通过对不动产权利的限制解决不动产邻人之间的关系和谐问题。从《物权法》对不动产相邻关系的规定看，强调的是相邻不动产权利人的相邻义务，宗旨是对不动产权利的限制。因此，在不动产相邻关系中，不动产权利人的权利总是受限制的，不动产所有权自然也不例外。

需要说明，他物权或者债权关系对所有权所构成的“限制”，乃是基于所有权人意思自治而产生的结果，不在上述私法限制之列。

2. 所有权的公法限制

现代国家基于社会公共利益等考虑，还从公法上对所有权行使进行限制。所有权的公法限制主要是行政法上的限制。行政法针对所有权行使的限制有：区域规划法和建筑法上的限制（如限定居民区范围、建筑的类型等），社会环境保护法上的限制（如不可量物的排放限制），环境容貌限制（如广告设置规范等），公共卫生法限制，公共道路限制，电业、通讯、航空法限制，历史文物保护法上的限制，森林法、渔业法上的限制，治安法、消防法上的限制和国家安全法上的限制等等。限制的范围涉及所有权的标的、内容、变动等方面。《物权法》专门规定了所有权的征收、征用和用途管制等制度，实际是对所有权的公法限制的重申。

三、所有权的取得与消灭（一）所有权的取得

所有权的取得，是指主体根据一定法律事实获得某物的所有权，从而在该特定主体与其他人之间发生以该物为客体的所有权法律关系。所有权因一定法律事实的发生而取得。

1. 所有权取得的方式与公示（1）所有权取得的方式。根据物权取得方式的一般原理，所有权取得的方式包括原始取得与继受取得。所有权的原始取得是指直接依据法律的规定，不以原所有人的所有权和意志为依据而第一次取得所有权。其具体方式主要有：生产取得、孳息取得、国家或集体依法律规定取得、先占取得、添附取得等。所有权的继受取得是指以原所有人的所有权为依据，通过一定的法律行为或法律事件取得所有权，又称派生取得、传来取得。其具体方式主要有：买卖取得、互易取得、赠与取得、继承取得、受遗赠取得等。（2）所有权取得的公示。根据物权取得的公示原理，不动产所有权取得需要登记，否则不发生所有权转移效力。动产所有权取得需要交付，包括现实交付、简易交付、占有改定、指示交付，所有权自交付时起发生转移效力。但是，如果标的物是船舶、航空器和机动车等，只交付而未经登记，不得对抗善意第三人。

2. 所有权取得的特殊问题（1）善意取得。根据我国《物权法》第106条的规定，善意取得是指财产的占有人无权处分其占有财产，但将该财产转让给第三人（即受让人），如果第三人在取得该财产时出于善意，且是有偿的，则第三人依法取得对该财产的所有权。这里的财产应当包括动产或不动产，但是不动产的善意取得难于发生。善意取得因其不需要时效期间经过而又称即时取得。第三人善意取得后，原所有人不得要求第三人返还财物，只能请求转让人赔偿损失。

善意取得的成立需要下列条件：其一，财产的出让人须是无处分权人；其二，财产转让已经依法公示，即应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付；其三，转移的财产是法律不禁止流通的。其四，第三人取得财物时须出于善意。所谓善意，是指第三人不知道，也不可能知道转让人为无处分权人。其五，第三人取得财物时是有偿的，而且价格合理。

善意取得的法律后果是：受让人取得所有权，而且，如果取得的是动产，该动产上的原有权利（指他物权）消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。原所有权人不得要求第三人返还财物，但有权向无处分权人请求赔偿损失。

善意取得制度是适应商品交换的需要而建立的一项法律制度。这一制度虽然限制了物权的追及权效力，一定程度上损害了原所有人的利益，但是，这有利于增强人们对交易的安全感，有利于维护商品交换秩序的稳定。（2）时效取得。时效取得，是指占有他人财产或行使他人财产权利达到一定期间，即取得该物的所有权或其他财产权利。德国、瑞士等国家的民法规定了这一制度，但在我国，《物权法》无明确规定。

外国的时效取得，一般应满足如下条件：其一是占有须以自己所有的意思占有；其二是须为和平占有，而不是以暴力、胁迫手段取得或者维持占有；其三是须为公然占有，即占有事实对外公开，不加以隐瞒；其四是须为善意占有，即不知且不应知道物的权利存在瑕疵而为占有；其五是须持续占有经过一定的期间，如果中断，已过的期间归于无效。至于需要持续经过多长时间，立法例不尽相同，一般地，不动产比动产期间长。（二）所有权的消灭

所有权的消灭即所有权的不复存在。所有权因一定法律事实的发生而取得，也因一定法律事实的发生而导致原所有权的不复存在。引起所有权消灭的原因主要有以下几种：（1）因转让所有权，原所有人丧失所有权。如买卖关系中的出卖人，因出卖自己所有的物而丧失对该物的所有权；赠与关系中的赠与人，因将自己所有的物赠送给他人而丧失对该物的所有权。（2）因标的物本身的灭失而使所有权消灭。如房屋所有人的房屋被火烧毁，房屋不复存在，原所有权自然也不复存在。（3）因所有权人抛弃所有物而丧失所有权。（4）因国家有关机关依法采取强制措施而丧失所有权。如国家没收犯罪分子的财物，犯罪分子对自己的财物即丧失所有权。（5）因所有权主体消灭，原所有权终止。如公民死亡后，原公民对财物的所有权不复存在。

所有权的消灭可分为所有权的绝对消灭和所有权的相对消灭。所有权的绝对消灭是指因其客体的永远不存在（如食物原料被消费，化学品原料被生产消耗）而所有权永远不再存在。不仅原所有人丧失所有权，他人也无法取得所有权。所有权的相对消灭是指原所有人失去所有权，由新的所有人取得原物之所有权。如原所有人将物出卖给他人，原所有人丧失所有权，但原物尚存在，买受人取得原物所有权。所有权的相对消灭实质是所有权的转移，所有权主体变化。

四、所有权的类型

我国《物权法》虽然将作为所有权客体的物分为动产与不动产，但其所有权分类不是以所有权客体为根据分为动产所有权与不动产所有权，而是以所有权主体为根据分为国家所有权、集体所有权和私人所有权。这里从立法分类。（一）国家所有权

国家所有权是指国家作为民事主体对全民所有的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。国家所有权是全民所有制在法律上的表现，其实质是全民所有权，国家代表全民享有所有权。所以《物权法》第45条称“属于国家所有即全民所有”。国家所有权在权利主体、权利客体以及所有权的行使上均有其特殊性。

1. 所有权主体

国家所有权的权利主体具有唯一性，即国家是全民财产的唯一的所有人。国家所有权的权利主体只有国家，占有国家财产的国家机关、企事业单位、其他组织或个人都不是国家所有权的主体，从中央到地方的各级政府主管机关同样不是国家所有权的主体，只是在国家的授权范围内代表国家行使国家所有权。但需注意，国家所有权的权利主体只有国家，并不意味着全民财产只能由国家占有。为实现全民对全民财产的权利，国家把国家所有权客体中的各项财产按其用途分别交给国家机关、国有企事业单位、其他组织及个人占有和使用。因此，在国家所有权的结构中，所有权主体的唯一性和占有权主体的多元性密切结合在一起。

2. 所有权客体

国家所有权的客体具有统一性和无限广泛性。统一性是指国家所有的财产是一个统一的整体，无论由何人占有，都是国家财产的有机组成部分。当全民所有制单位之间转移财产时，转移的只是财产占有权而非所有权，只有全民所有制单位与非全民所有制单位或个人进行财产转移时，才是所有权转移。广泛性是指国家所有权的客体范围广泛，根据《物权法》第46～52条的规定，国家所有权的客体包括：①矿藏、水流、海域；②城市的土地和法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地；③森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，但法律规定属于集体所有的除外；④法律规定属于国家所有的野生动植物资源；⑤无线电频谱资源；⑥法律规定属于国家所有的文物；⑦国防资产；⑧依照法律规定为国家所有的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施。

3. 所有权行使《物权法》第45条规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”《物权法》第53～55条的规定可以理解为“法律另有规定”的内容，即国家机关和国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利；国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。（二）集体所有权

集体所有权是指劳动群众集体组织对其所有的财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。集体所有权是集体所有制在法律上的表现。

1. 集体所有权的主体

集体所有权的主体是集体组织，而不是集体内的各成员。集体组织包括：区域性集体组织（如农村的村、社生产组织）、城镇集体企业联合经济组织、合作社组织、国家机关和全民所有制企事业单位内部的集体企业、社会团体等，数量众多。

2. 集体所有权的客体

集体所有权的客体即集体组织所有的财产。在我国，可以作为集体所有权客体的财产范围是十分广泛的，除依法只能由国家专有的财产外，其他财产，无论生产资料或生活资料，均可成为集体所有权的财产。但是，具体范围需要法律界定。根据《物权法》第58条的规定，集体所有权的客体包括：①法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；②集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；③集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；④集体所有的其他不动产和动产。

3. 集体所有权的行使

集体所有权的行使，必须体现集体成员的意志，反映集体成员的利益，因此，具有民主化色彩。根据《物权法》第59～61条的规定，集体所有权的行使规则是：城镇集体所有的财产，依法由本集体行使。农民集体所有权，则分为本集体成员决定、集体经济组织或者村民代表行使、乡镇集体经济组织行使三种形式。具体地讲，下列事项由本集体成员决定：①土地承包方案以及将土地分发给本集体以外的单位或者个人承包；②个别土地承包经营权人之间承包地的调整；③土地补偿费等费用的使用、分配办法；④集体出资的企业的所有权变动等事项；⑤法律规定的其他事项。此外，对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：①属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；②分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；③属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

集体所有权与国家所有权都是我国公有制在法律上的表现，但它们有如下区别：

其一，国家所有权主体具有唯一性，只有国家才是国有财产的所有权人，而集体所有权的主体则具有多元性，数以万计的集体组织都是其财产的所有人。

其二，国家所有权的客体具有统一性，而集体所有权的客体属于各集体组织。

其三，国家所有权的客体具有无限广泛性，而集体所有权的客体具有一定限制。

其四，国有财产之所有与占有一般是分离的，而集体财产之所有与占有则既有分离的，也有统一的。（三）私人所有权

私人所有权是自然人对其所有的财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。私人所有权是个人所有制在法律上的表现。

1. 私人所有权的主体

私人所有权的主体是自然人个人，其范围包括中国人、外国人和无国籍人。外国人和无国籍人在我国也享有对自己财产的权利主体资格。

2. 私人所有权的客体

私人所有权的客体是自然人依法取得的归个人所有的财产。根据《物权法》第64～65条的规定，其客体包括：合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产；合法的储蓄、投资及其[12]收益。这与《民法通则》第75条的规定看起来有差别，但是实质一致，即包括法律允许私人所有的一切生产资料和生活资料。

3. 私人所有权的行使

私人对所有权的行使方法通常以直接的方式进行，即以个人自己积极主动的行为直接作用于所有物的方式进行。

五、共有（一）共有的概念与特征

1. 共有的概念

共有，是指两个或两个以上的主体对同一物共同享有所有权。共有是所有权的一种状态，对应的另一种状态是独有，即一个主体对一物享有所有权。共有的情形有：个人之间的共有，法人之间的共有，个人与法人之间的共有。基于物的共有而发生的所有权法律关系称为共有关系。共有关系具有内外两重关系，内部关系为各共有人之间的权利义务关系，义务主体具有特定性；外部关系为共有人与非所有人之间的权利义务关系，义务主体具有不特定性。

2. 共有的特征（1）共有的权利主体是多元的。只有两人或两人以上对同一物共享所有权时，才能形成共有关系。（2）共有的客体是一个整体的物。共有关系的客体在形式上无论是一个物还是几个物，是可分物还是不可分物，在法律关系上均表现为尚未分割的整体的物。（3）共有的内容是共有人对共有物共享权利，共负义务。在对外关系中，权利义务是一个整体。其所有权是一项而非多项。（4）共有是一种所有权状态，不是一种独立的所有权类型。共有区别于公有。（二）共有的分类《物权法》第93条确认了两种共有形式，即按份共有和共同共有。

1. 按份共有

按份共有是指共有人按照各自的份额对共有物享有和行使所有权的共有。按份共有一般是根据当事人的约定而产生，各共有人所拥有的份额的多少，由共有人约定，若各共有人的份额不明确，则推定其份额均等。按份共有强调的是共有人只能按照预先确定的份额对共有物行使和享受权利，在法律或共有协议无限制的情况下，也有权要求将自己的份额分出或转让。相应地，按份共有人只能按预定的份额承担义务。

2. 共同共有

共同共有是指共有人对共有物不分份额地享有和行使所有权的共有。共同共有一般发生在互有特殊身份关系的当事人之间，主要有夫妻共同共有、家庭共同共有。此外，因合同可以产生共同共有，遗产分割前也可能存在共同共有。

在共同共有关系存续期间，各共同共有人对共有物都没有确定的份额，故不发生共有人之一要求分出、转让自己份额的问题。共有人在权利的享有和义务的承担上也无份额之分，他们共同享有共有物的权利，亦共同负担由共有物而发生的义务，基于共有物而发生的债权债务为连带债权债务。共有人之一清偿共同债务后，不存在向其他共有人追偿的问题。共有人只有在共同共有关系终止并协商确定各自的份额后，才能确定各自的权利与义务。（三）准共有

准共有，是指数人对于所有权以外的其他物权产生的共有关系。之所以称为“准共有”，是因为共有关系是共同所有权关系，而所有权以外的其他物权不是所有权，即使与他人共同享有，也不可称为共同所有权，而只能参照共有关系处理，即准用共有之规定。

根据我国《物权法》第105条的规定，仅有用益物权和担保物权可以成为准共有的客体，债权及知识产权不属于物权法所认可的“准共有”的客体。

六、业主的建筑物区分所有权

下面将结合2009年10月1日施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释A》）和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释B》）进行阐述。（一）业主的建筑物区分所有权的概念与特征

1. 业主的建筑物区分所有权的概念

业主即建筑物的所有权人，具体指依法登记取得或者根据《物权法》第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人（《解释A》第1条第1款）。《物权法》第二章第三节规定的取得方式有：因人民法院、仲裁委员会的法律文书等取得（《物权法》第28条）；因继承或者受遗赠取得（《物权法》第29条）；因合法建造等事实行为取得（《物权法》第30条）等。此外，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为业主（《解释A》第1条第2款）。

业主的建筑物区分所有权简称为建筑物区分所有权，是指由建筑物各业主享有的对专有部分的所有权、对共有部分的共有权和共同管理权（《物权法》第70条）。因此，它由专有所有权、共有所有权和成员权三部分构成。建筑物区分所有权主要是解决独栋的多层建筑物数人区分所有权的问题，但也解决多栋独立的多层建筑物以及建筑区划内的道路、绿地等的所有权问题（《物权法》第73条）。

2. 业主的建筑物区分所有权的基本特征（1）权利内容的复合性

该权由专有所有权、共有所有权以及因所有权而享有的成员权构成，故具有复合性。在适用法律时，除涉及《物权法》第6章专门规定外，还涉及所有权、共有以及主体法相关内容。与权利复合性相联系，所有权人的身份有多重性，既是专有部分的独立的所有权人，又是共有部分的共有人，还是业主大会等团体的成员。（2）权利之间的关联性

建筑物区分所有权是一个权利的集合体，三种权利紧密结合成为一个整体，不可分割。权利人不能对建筑物区分所有权进行分割行使、分割转让、分割抵押、分割继承或分割抛弃。三种权利的关联性以专有所有权为主导，共有所有权和成员权具有从属性，即共有权和成员权的存在和权利范围由专有所有权存在和权利范围决定。如专有所有权转让时，共有所有权和成员权一并转让（《物权法》第72条）；表决时专有部分面积具有一定意义（《物权法》第76条）；建筑物共有部分及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分所占建筑物总面积的比例确定（《物权法》第80条）。（3）权利客体的多样性

该权的客体因其组成部分不同而不尽相同。业主专有所有权的客体是建筑物的专有部分，共有权的客体是建筑物的共有部分，成员权的客体乃是业主大会的成员资格。（二）专有所有权与专有部分

1. 专有所有权的概念与内容

专有所有权，是指业主对建筑物专有部分享有的所有权。其权利内容，与其他物的所有权并无不同，包括支配权（即占有、使用、收益和处分的权利）和排除他人干涉的权利。《物权法》第6章未明确规定者，适用所有权的相关规定。业主可以单独所有，也可以与其他人共同所有。由于专有部分与建筑物其他部分存在物理联系，专有所有权影响到其他业主的利益，因此权利受到限制。所以《物权法》规定：“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”（第71条）。

2. 专有部分

专有部分，是指在构造上和利用上具有独立性，能够登记成为特定业主所有权客体的建筑物部分。构造上的独立性，是指建筑物在构造上能够明确区分而与建筑物其他部分隔离。利用上的独立性，是指有独立的经济效用、可以排他使用。二者均依社会观念而非物理形态进行判断，若能以人为方式加以划分，且不妨碍交易安全以及物权公示，即可认为是专有部分。用以分割不同空间的共用墙壁、地板、天花板等，一般认为自其中心计算专有部分。《解释A》第2条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋（包括整栋建筑物），以及车位、摊位等特定空间，应当认定为专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。”该条还规定：“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为专有部分的组成部分。”（三）共有所有权与共有部分

1. 共有所有权的概念与内容

共有所有权，是指业主对建筑物专有部分之外的共有部分的所有权。其内容是对共有部分的支配权和排除他人干涉的权利，由业主共同行使。

关于共有部分的性质，理论界尚有争议，分为总有、按份共有和共同共有三种观点。我们认为，兼有按份共有和共同共有的性质。从其对共有部分可确定份额和依所占份额享有收益权、承担维修费用义务的意义讲，具有按份共有的性质；从其不得按所占份额占有共有部分的某一具体的部分，也不能要求分出或转让共有部分中属于自己的份额的意义讲，具有共同共有的性质。

2. 共有部分

共有部分，是指专有部分之外具有共有所有权的部分，没有共有所有权的部分不在其内，如建筑区划内的绿地，虽然是专有部分之外的部分，但是“属于城镇公共绿地或者明示属于个人的部分”不属于共有部分（《物权法》第73条）。就与专有部分的关系而言，共有部分在法律上具有从属性和不可分割性。《物权法》第73～74条具体明确了以下部分属于业主共有：①建筑区划内的道路，但属于城镇公共道路的除外。②建筑区划内的绿地，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。③建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房。④占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，即建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位（《解释A》第6条）。需要注意，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定，因此不在业主共有范围。此外，《物权法》第79条规定“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有”，这是广义的业主共有。《解释A》第3条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。此外，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”

共有部分可以分为全体业主共有部分和部分业主共有部分。这种划分的意义在于：明确不同业主因共有部分的不同，而享有不同的权利和承担不同的义务。至于究竟是全体共有还是部分共有以及哪些业主一部分共有，应当根据具体情况加以判断。例如，同—建筑区划中有若干建筑物，服务于同—建筑区划的大门即是本建筑区划内全体业主的共有部分，但其中的服务于某一建筑物的小门则只是该建筑物内的全体业主的共有部分，相较前者，后者是部分业主共有部分。（四）成员权

1. 成员权的概念与内容

成员权，是指业主根据共有部分的构造、权利归属以及使用上的密切联系等因素而享有的作为共有部分管理团体的成员的权利。共有部分管理团体通常指业主大会。成员权不是财产权，而是身份权，但又不能脱离业主的财产权（专有所有权、共有所有权）而独立存在，是基于业主的身份而享有的权利。

成员权的内容概括地讲是参与共有部分管理的权利，所以《物权法》称为共同管理权。具体地讲有下述权利：①订立规则权。即参与订立共同规则的权利。②表决权。即有权参加管理团体，并对有关重大事项享有表决权。③选举与解任管理者的权利。④请求召集集会的权利。⑤请求管理者正当管理共同事务的权利。⑥请求收取共有部分应得利益的权利。⑦请求停止违反共同利益行为的权利。另外，根据《解释A》第13条规定，业主还有知情权，可以请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料：①建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况；②管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；③物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；④建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况；⑤其他应当向业主公开的情况和资料。

2. 成员权的行使

成员权通过业主大会行使。业主大会可以采用集会方式，也可以书面征求意见的方式。业主大会的事务执行机构是业主委员会，由业主大会选举产生。下列事项由业主共同决定（《物权法》第76条第1款）：①制定和修改业主大会议事规则；②制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；③选举业主委员会或者更换业主委员会成员；④选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；⑤筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；⑥改建、重建建筑物及其附属设施；⑦有关共有和共同管理权利的其他重大事项，如改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项等（《解释A》第7条）。对于这些事项的共同决定方式通常是表决，最终表现形式是业主大会或业主委员会的决定。

业主大会和业主委员会的决定需遵守法律，决定前述《物权法》第76条第1款中第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；决定第76条第1款的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。这里的专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算（《解释A》第8条）。这里的业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算（《解释A》第9条）。

业主大会和业主委员会的决定，对所有业主具有约束力。但是，业主大会和业主委员会的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销（《物权法》第78条）。此外，业主大会和业主委员会的决定违反了法律规定的程序的，业主也可以请求人民法院予以撤销（《解释A》第12条）。业主的撤销请求权应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使（《解释A》第12条）。

业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持（《解释B》第1条）。但是，对于物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款，业主可以请求确认相关条款无效（《解释B》第2条）。

在业主有损害其他业主合法权益行为时，业主大会和业主委员会有权依照法律、法规以及管理规约，要求加害业主停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失（《物权法》第83条）。加害业主的损害行为包括《物权法》第83条第2款规定的“任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等”行为和《解释A》第15条规定的行为：损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；违反规定进行房屋装饰装修；违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。（五）关于业主权利的其他特别规定《物权法》和两个司法解释对于业主权利还作了下列一些特别规定：

1. 业主有优先满足车位需要的权利

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要（《物权法》第74条）。

2. 业主有因合理需要而无偿利用某些共有部分的权利

除违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益之外，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不认定为侵权（《解释A》第4条）。

3. 共有所有权受到侵害时的业主权利

建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，业主有权请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失。其中，擅自进行经营性活动的，业主有权请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途（《解释A》第14条）。

4. 合法权益受到其他业主侵害时的受害业主权利（1）业主将住宅改变为经营性用房，未按照《物权法》第77条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主可以请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持（《解释A》第10条）。“有利害关系的业主”既指被变用房所在的本栋建筑物内的其他业主，也指建筑区划内，房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的本栋建筑物之外的业主（《解释A》第11条）。（2）其他业主有损害业主合法权益行为的，不但业主大会和业主委员会有权依照法律、法规以及管理规约，要求加害业主停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失，而且受害业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。加害业主的损害行为包括前述《物权法》第83条第2款规定的行为和《解释A》第15条规定的行为。

5. 业主有管理选择权

业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换（《物权法》第81条）。

6. 业主（或业主委员会）在他人管理时的权利（1）业主有管理监督权（《物权法》第82条）。（2）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同，业主委员会或者业主有权请求确认合同无效（《解释B》第2条）。（3）物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务义务的，业主有权请求其承担违约责任（《解释B》第3条）。（4）物业服务企业违约或者违规收费的，业主有权抗辩；已经收取的，业主有权请求退还（《解释B》第5条）。（5）业主大会按照《物权法》第76条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会有权请求解除物业服务合同（《解释B》第8条）。（6）物业服务合同终止后，物业服务企业已经预收物业费，但尚未提供物业服务的，业主有权请求退还（《解释B》第9条）。（7）物业服务合同终止后，业主委员会有权请求物业服务企业退出服务区域、移交服务用房和相关设施，以及服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金。物业服务企业不得拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同终止后的物业费（《解释B》第10条）。注释[12]《民法通则》第75条规定的私人所有权客体包括：①合法收入；②房屋；③储蓄；④生活用品、文物、图书资料；⑤林木、牲畜；⑥法律允许公民所有的生产资料。

第三节 用益物权

一、用益物权的法律特征与种类

用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利（《物权法》第117条）。（一）用益物权的法律特征

1. 以权利人直接支配他人之物的使用价值为目的

设置用益物权的目的在于对他人之物进行使用、收益，以取得物的实际利用价值，其社会功能在于增进物尽其用的经济效用。用益物权法律规范贯彻效益原则，鼓励用益物权人充分有效地利用和获取物的使用价值，以满足使用人的需要，促进社会财富的增长。用益物权以实际的占有标的物为前提，不能对物占有，用益物权就无法行使。

2. 以不动产为主要客体

所有权和担保物权的客体既包括动产，也包括不动产，在两种客体上并无侧重。用益物权的客体则以不动产为主。虽然《物权法》在一般规定中规定用益物权的标的物包括不动产和动产（《物权法》第117条），但是具体规定只针对不动产而非动产。动产作为用益物权客体只是为法律解释和发展提供了空间。不动产一般是指土地及其定着物（主要是建筑物等）。我国用益物权的客体主要是土地，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

3. 标的物须于用益物权消灭后原状返回给所有权人

从我国《物权法》规定的用益物权体系上看，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权这四种用益物权的客体都是具有非消耗性质的不动产，用益物权人对标的物的占有、使用、收益并不造成对标的物价值的减损。在用益物权消灭时，用益物权人有义务将标的物以原状返回给所有人，以恢复所有人对物的完全支配。因此，非所有权人对他人之物在利用后不能返还原物的，就无法纳入用益物权体系。（二）用益物权的种类

我国《物权法》第11～14章分别专门规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种用益物权，在“用益物权的一般规定”中的第122条和第123条规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及在水域、滩涂的养殖权和捕捞权六种准用益物权。准用益物权是“特许物权”，有很强的公法性与管理性，由特[13]别法规定，《物权法》只是作了宣示性规定。下面仅介绍我国《物权法》规定的四种具体的用益物权。

二、土地承包经营权

土地承包经营权，是自然人或集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。我国农村集体经济组织以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制为其根本经济制度。家庭承包制是我国设立农村土地承包经营权的制度基础，土地承包经营权是实现家庭承包的手段。我国《民法通则》正式确立了土地承包经营权，《土地管理法》、《农村土地承包法》对土地承包经营权作了更为详尽、科学的规定，《物权法》将这一权利纳入用益物权体系，专章规定了土地承包经营权，标志着我国土地承包经营权法律制度的逐步完善。

土地承包经营权具有如下基本特征：（1）权利主体是农业生产或经营者，包括农村集体经济组织、农户或个人，一般系集体经济组织的成员。（2）权利客体是农村土地，即集体所有或国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。（3）权利内容是从事种植业、林业、畜牧业等在内的农业生产权。由于承包经营与原来相比只是生产方式改变而本质不变，所以其权利的取得一般不以支付地租为必要条件。

土地承包经营权的性质是承包经营权人所享有的进行农业经营的用益物权，该权利是有期限的。耕地的承包期为30年，草地的承包期为30～50年，林地的承包期为30～70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。期限届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

三、建设用地使用权

建设用地使用权，是指权利人依法对国有或集体所有的土地享有的占有、使用和收益的权利。涉及建设用地使用权的概念，《物权法》以前的我国法律表述不一。如《民法通则》称“国有土地使用权”，《土地管理法》称“建设用地使用权”；《公司法》则称“土地使用权”。《物权法》在用益物权编使用了“建设用地使用权”这一用语以后，在理解《物权法》以前的上述概念时，既要尊重以前法律的规定，又要遵循《物权法》的含义，基本含义均应统一到物权法中“建设用地使用权”的含义上来。如《公司法》中的“土地使用权”，应仅作“建设用地使用权”理解，而不包括非建设用地使用权问题。

建设用地使用权的基本法律特征是：（1）权利主体是自然人、法人或其他组织，但都是非所有人。（2）权利客体为国家或集体所有的土地。土地的范围包括地表、地上和地下，地上和地下的界限应当不违背法律的强行性规定，亦不得损害第三人的权利。例如，国有土地上的建设用地使用权人建筑房屋的高度应当符合城建规划；集体土地上的建设用地使用权人不得对地之下埋藏的矿藏行使权利。《物权法》第135条规定了国有土地可以作为建设用地使用权的客体，而《物权法》第151条规定了集体所有的土地可以作为建设用地的客体。所以，国家或集体所有的土地都可以成为建设用地使用权的客体。（3）权利的基本内容为对土地的占有权、使用权和收益权。

占有权，即对土地本身进行法律上的控制权。权利主体为了实现其使用、收益的目的，必须对土地本身进行法律上的控制，即占有。法律上的占有，并不要求权利存续期间，使用权人必须始终为直接占有。同时，虽然该权利以建造建筑物或其他附属物为目的而创立，但是并不以该土地之上存在有建筑物或其他附着物为必要，所以建筑物或其他附属物灭失，并不导致建设用地使用权人权利的丧失。

使用权，即使用土地的权利，具体指利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利（《物权法》第135条）。“建筑物”是指人可以在其中进行生活或生产活动的、固定于土地之上的房屋或其他场所，如住宅、办公楼、厂房、库房等。“构筑物”是指人不能在其中进行生产或生活的，固定于土地之上的人工修建的物，如道路、桥梁、隧道、堤坝、纪念碑、广告塔、池塘等。“附属设施”是指附属于建筑物、构筑物的设施，如办公楼的电力设施、道路的路牌等，建筑物、构筑物周围的竹木、花卉等，也应当在附属设施的范围之内。这里应当注意两点：其一，使用权内容根据。具体的使用权内容是根据法律规定与合同约定确定的。这些规定或约定，一般包括用途限制与范围限制两方面内容，如我国《土地管理法》、《城市规划法》对土地的性质与用途有明确的规定，建设用地使用权出让合同一般对土地的具体使用作了明确约定。当然，在建设用地使用权设立时未约定特定用途的，使用权人则可按通常用途使用。其二，使用权内容范围。根据我国现行法律规定，因土地所有权人不同，在土地上设定的建设用地使用权的权利内容亦存在较大差异。比较而言，在集体土地上设定的建设用地使用权，比在国有土地上设定的建设用地使用权限制要大。由于《物权法》主要规定的是国有土地建设用地使用权问题，所以，《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”这意味着，集体土地建设用地使用权问题不适用《物权法》关于建设用地使用权的规定。

收益权，即通过使用土地获得收益的权利。建设用地使用权人当然有权获取因为使用土地而所产生的利益。权利人在取得建设用地使用权后，对在土地上自己建造的建筑物、构筑物及其附属设施拥有所有权。权利人在其建筑物或其他附着物建成后，利用建筑物或其他附着物出售或出租所取得的收益，亦应归权利人所有。需要指出，根据我国现有法律规定，建设用地使用权人只能通过使用土地获得收益，而不能单独利用建设用地使用权获得收益。比如，将建设用地使用权单独出租，则为法律所不许。

建设用地使用权除了上述基本内容外，还有其他内容，如处分权、[14]相邻权、续期权、物上请求权等。

一般情况下，建设用地使用权的取得是有偿的。但在特别法中，通过划拨方式无偿取得土地使用权的方式仍然存在。不过，通过划拨方式取得的土地使用权如进入流通领域，则仍须贯彻有偿取得原则，先缴纳出让金才得流转。另外，建设用地使用权的取得也是有期限的，具体期限因目的不同而有别，一般都比较长，最长可达70年。

四、宅基地使用权

宅基地使用权是指农村集体组织成员为建造住房及其附属设施的需要而使用该集体土地的权利。我国农村土地属于农村集体所有，农民个人不享有所有权，因此，宅基地使用权在本质上仍然是非所有人对他人土地的一种利用权。农民的宅基地使用权，虽然可以认为是广义的建设用地使用权，如建设用地使用权中，也包括了城市的住宅建设用地使用权和农村的非农业建设用地使用权，但是它在取得、流转等方面有其独特之处，所以《物权法》将其作为独立的一类用益物权加以规定，它是我国土地公有制和土地的城乡二元体制下的产物。在我国社会保障体系尚无法覆盖广大农村的现实下，土地承包经营权解决农民的基本衣食来源，宅基地使用权则解决农民的基本居住问题，这两项制度成为了维护农业、稳定农村的重要制度。

宅基地使用权的基本法律特征是：（1）权利主体是农村集体组织的成员，非成员不能取得宅基地使用权，也不能通过受让房屋所有权取得宅基地使用权。宅基地使用权是一种基于身份而享有的权利，失去集体经济组织成员这一身份，也就失去了取得宅基地使用权的基础。所以，要取得宅基地使用权，必须具有农村集体组织成员的身份资格。不具有农村集体组织成员身份的人，不能成为宅基地使用权主体。（2）权利客体为农村集体组织所有的土地，并且是自己所在集体所有的土地。我国农村集体组织成千上万，每个集体组织都有一定量的土地供其成员耕种和居住，每个成员都只能在自己所属的集体组织的土地上设立宅基地使用权，而不可能在其他集体组织的土地上设立。（3）权利的基本内容为依法利用该土地建造住宅及其附属设施。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这说明，宅基地使用权的使用目的仅限于建造用于自家居住的住宅及其附属设施。如果是为经营目的而建造房屋及其附属设施，不能获得宅基地使用权。

宅基地使用权除了上述基本法律特征外，还有下述特点：（1）权利取得的无偿性。在我国农村经济不发达的情况下，土地是农民安身立命的最重要资源。农村土地归集体所有，该集体的成员理应享有集体所有土地的利益。如果所有成员都向集体组织交纳宅基地使用费，那么，该费用最终仍然应回归所有成员。如此，交纳宅基地使用费就成为无意义之举。所以，农村集体组织成员的宅基地使用权可以通过分配获得，集体组织按规定的份额分配给成员宅基地使用权，成员不交纳宅基地使用费，就取得宅基地使用权。（2）权利客体数量的有限性。在集体组织中，土地数量有限，成员众多。每个成员都有权获得宅基地使用权方才公平。如果不加数量限制，人地矛盾将无法解决。因此，每个成员只能获得一定份额的宅基地，不能超标取得或多处取得宅基地使用权。（3）权利行使的长期性。虽然法律没有明文规定宅基地使用权期限，但是它应当随着成员身份的存在而存在，没有期限限制。（4）权利的不可流转性。对于农村宅基地使用权能否流转的问题，理论上有争议，《物权法》也无明确规定。我们认为，从理论上讲，我国目前的宅基地使用权是一种身份性权利，担负着对农民的社会保障功能。如果允许其流转，就会带来一系列的社会问题，因此不宜流转。从法律上讲，《物权法》虽无明确规定，但从相关规定可以推定其意思是不可流转。《土地管理法》第44条明确规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。《物权法》第184条第（二）项规定，宅基地不得抵押。这些规定意味着宅基地使用权不能处分、不可流转，目的在于维护农民生存权利。

五、地役权

地役权，是土地所有权人或土地使用权人享有的为自己土地的使用便利而使用他人土地的权利。地役权人自己的土地为需役地，被使用的他人土地为供役地。

地役权的特征是：①地役权的主体是需役地权利人；②地役权的客体是供役地（他人土地）；③地役权的内容是地役权人对于他人土地的使用权，具体可分为通行权、管线通过权、排水权、取水权、通风权、采光权、眺望权。目的是提高自己的不动产的效益。

地役权与相邻权有区别。相邻权，是指不动产所有人或使用人在行使物权时，为方便自己不动产物权的使用，在法律规定的范围和限度内利用他人的相邻不动产所有人或使用人的所有权或使用权。如被邻地包围的土地的所有人或使用人，为使用土地，有权通行邻地；高地所有人或使用人有权通过他人所有或使用的低地排放积水等。地役权与相邻权有相同之处，即实质上都是不动产权利人对相邻不动产的利用权。但是二者有如下基本区别：①相邻权是法定的权利，是法律为满足不动产权利人最低需要而设定的权利。地役权是约定权利，是当事人为满足超过不动产权利人最低需要设定的权利；②相邻权不是独立权利，地役权是独立权利。③产生相邻权基础的不动产之间一定是邻近的，产生地役权基础的不动产之间不一定是邻近的。④相邻权除权利人行使权利时给当事人造成损害而予以赔偿外，都是无偿享有。地役权享有是否有偿，由当事人商定，因此是不一定的。⑤相邻权的期限由相邻关系的期限决定，地役权的期限由当事人约定。注释[13]江平．中国物权法教程［M］．北京：知识产权出版社，2007：304.[14]马俊驹，陈本寒．物权法［M］．上海：复旦大学出版社，2007：233-236.

第四节 担保物权

一、担保物权概说

担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利（《物权法》第170条）。它为保证债务的履行、债权的实现而设立，所以其基本功能是保障债的履行。（一）担保物权的性质

这里是指担保物权在相关理论中的归属问题，可从不同角度说明。

1. 就其对于债权的实现而言，是优先受偿权，不是平等受偿权

担保物权作为具有担保作用的物权，在与无担保物权的债权并存且都到权利行使期时，有担保物权的债权在受偿上具有优先效力。因此，与普通债权受偿权比较，担保物权是优先受偿权，而不是平等受偿权。

2. 从其自身实现的方式讲，是支配权，不是请求权

支配权与请求权的最主要区别就在于，权利人权利的实现，是否需要得到义务人的协助或意思介入，否者为支配权，是者为请求权。担保物权是无须征得义务人的同意或协助就可实现的权利，因而是支配权，不是请求权。

3. 从其支配的对象讲，是对物权，不是对人权

民法上的担保，分为人的担保和物的担保。物的担保是建立在特定物（包括物化权利）之上的，是担保权人对特定物的支配权，这种权利始终追随担保物而存在，并不因担保物所有人的变动而受影响，所以，担保物权是对物权，而非对人权。

4. 从其支配的内容上，是价值权，不是实体权

担保物权是对对象的交换价值的支配，而不是为了实现物的使用价值而对对象的物质实体进行支配，所以学者称担保物权为“价值权”，而不是实体权。正因为如此，财产权利也可以成为担保物权的客体。（二）担保物权的特征

1. 担保物权具有从属性

担保物权是为了确保债权的实现而存在的物权，所以担保物权以债权的存在为前提。它随债权的发生而发生，债权的移转而移转，债权的消灭而消灭，这就是担保物权的从属性（也称附随性）。债权如果不确定或者不存在，是不可能产生担保物权的。当然，不同的担保物权，从属性也不完全一致。法定担保物权（如留置权）的从属性比较显著和强烈，约定担保物权因为同时具有融资的功能，所以从属性较弱。特别是最高额抵押、最高额质权等，对将来的债权发生担保作用并不以债权已经发生为必要。

2. 担保物权具有行使上的不可分性

在债权完全受偿前，债权人能够对担保物的全部行使担保物权，以保证债权的实现。不论担保的债权数额的多寡都如此。当债权人的债权因为清偿、免除、抵消、转让等原因部分消灭时，债权人依然能够就没有消灭的债权对担保物的全部行使权利；担保物的分割或者转让，均不影响担保物权人行使权利；担保物部分灭失，不影响对剩余部分的担保物行使权利。

3. 担保物权具有物上代位性

虽然担保财产改变了原来的形态或者性质，但是其交换价值继续存在，担保物权效力能够及于担保财产的代替物上；或者虽然担保财产发生了灭失，但是如果有代位物，担保物权效力能够及于代位物上，这就是担保物权的物上代位性。比如，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿；被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。这里的“保险金、赔偿金或者补偿金等”即成为担保财产的代位物。担保物权的物上代位性是以担保财产的交换价值为依据的。（三）担保物权的设立与消灭

1. 担保物权的设立

担保物权的设立方式有两种：即直接依照法律规定设立（如留置权）和通过担保合同设立（如抵押权），现实中大量的是通过担保合同设立。《物权法》和其他法律对于合同设立担保物权有若干具体规定，如：合同形式必须是书面合同，内容上，设为担保物权客体的担保财产必须是为法律允许的财产（包括不动产、动产和财产权利，不同种类担保物权法律要求不同），担保的范围应当包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用（当事人另有约定的，按照约定）。另外，在理论上，担保财产应当具有特定性和可让与性。特定性是指至少在担保物权行使时是能够特别确定的。可让与性是指能够通过转让而获得对价。因此，不能说债务人或者第三人的所有现有或者将有的财产或者权利均能够设立担保物权。

担保合同是主债权债务合同的从合同。除法律另有规定的外，主债权债务合同无效，担保合同无效。另外，担保合同违反相关法律规定的也无效。

2. 担保物权的消灭

担保物权有下列情形之一的消灭：主债权消灭；担保物权实现；债权人放弃担保物权；法律规定担保物权消灭的其他情形。（四）担保物权的分类

在理论上，对担保物权可以从不同角度进行分类。在法律上，1986年颁布的《民法通则》规定的担保物权种类包括抵押权和和留置权，1995年颁布的《担保法》和2007年颁布的《物权法》规定的担保物权种类均包括抵押权、质权（包括动产质权和权利质权）和留[15]置权，下面按照《物权法》规定的种类分别介绍。

二、抵押权

抵押权是指债权人为确保债权的实现，对债务人或第三人的特定财产上享有的，以不转移财产占有为特征的优先受偿权。它是担保物权制度中最为重要、也是最为复杂的一种担保方式。（一）抵押权的特征

权利主体是债权人，又被称为“抵押权人”，对应的义务主体是债务人或第三人，又被称为“抵押人”。

权利客体是债务人或第三人所提供的特定财产，《物权法》称之为“抵押财产”。抵押财产的范围主要是不动产（如建筑物），还包括一些动产（如船舶、航空器）和财产权利（如土地使用权、知识产权中的财产权）。《物权法》第180条规定的具体范围包括：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。关于法律、行政法规禁止抵押的财产，《物权法》第184条规定的具体范围有：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

权利内容是债权人对抵押财产享有的优先受偿权，但在债务人清偿债务前没有占有抵押财产的权利。优先受偿权即在与无担保物权的债权并存且都到权利行使期时，债权人的债权优先得到清偿的权利。不转移抵押财产的占有是抵押权与质权、留置权的显著区别。抵押合同的签订与抵押权的生效，并不以转移抵押物的占有为前提，在整个抵押合同履行期间，抵押物均不发生占有转移，抵押人依然占有、使用、收益抵押物，但是抵押人对抵押物的处分权能被限制。抵押权得以行使的前提是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。（二）抵押权与债权的关系

对于债权而言，抵押权具有从属性和不可分性。抵押权的从属性是指根据抵押权与其担保的债权之间的关系，抵押权具有不能独立存在的属性。由于抵押权的功能是辅助债权实现，因此债权是主权利，抵押权是从权利。由于抵押权是从权利，所以抵押权必须依赖于债权的存在而存在，债权存在、变化、移转和消灭，抵押权随之存在、变化、移转和消灭。抵押权的不可分性是指在抵押权所担保的债权完全实现前，抵押权人能够就全部抵押财产行使抵押权。《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”（三）抵押权的取得

抵押权可因法律行为和法律行为以外的原因取得。法律行为主要是指抵押合同行为和抵押权登记行为，法律行为以外的原因主要有法律的规定和继承。

1. 抵押合同

抵押合同是由债务人或者第三人与债权人之间就在债务人或者第三人的财产上设定抵押权的合意。抵押合同是要式合同，必须以书面形式缔结（《物权法》第185条）。否则，没有效力。抵押合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；担保的范围。抵押合同具有诺成性，只要双方当事人协商一致并合法，合同即成立并具有约束力。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”抵押合同生效并不意味抵押权取得，抵押权的取得与否还受到登记的效力影响。

2. 抵押权登记

对于抵押合同设立的抵押权，我国《物权法》按照不动产与动产的划分，确立了不同的抵押权登记效力规则：

不动产抵押权登记生效。根据《物权法》第187条的规定，如果抵押物是建筑物和其他土地附着物，或建设用地使用权，或以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或正在建造的建筑物，抵押权自登记时设立。这称之为登记生效主义。如果不登记，则抵押合同设立的抵押权不生效，即不取得抵押权，也不能对抗善意第三人。

动产抵押权登记对抗善意第三人。根据《物权法》第188条的规定，如果抵押物是生产设备、原材料、半成品和产品，或交通运输工具，或正在建造的船舶、航空器，抵押权自抵押合同生效时设立，但是未经登记，不得对抗善意第三人。就是说，上述财产在抵押合同缔结生效后，不登记也取得抵押权，但是，如果善意第三人合法地获得了该项财产，则抵押权不能继续行使而追及到抵押物。如果要取得对抗善意第三人的效力，必须登记，这称之为登记对抗主义。所以，上述动产抵押权自抵押合同生效时取得，但只是在没有善意第三人的情况下才有保障。

3. 依据法律的规定取得抵押权[16]

如根据《合同法》第286条的规定，承包人享有的权利就被认为是法定抵押权。

4. 依据继承取得抵押权

抵押权不是专属性的财产权，也能够通过继承取得。当被继承人死亡时，继承的条件发生，则继承人依法继承债权与抵押权，而无须登记，通过继承当然取得抵押权。（四）关于最高额抵押权

最高额抵押权是指对于债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供的抵押担保财产，如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人享有的在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的权利。债务人或者第三人提供的抵押称为最高额抵押，它与一般抵押权相比，其特点是：被担保的债权在将来发生而且数额不确定，但是有债权额度和期间限制，抵押物只对一定期间内发生的债权在最高额度内进行担保，对期间外发生的债权或最高额度外的债权不予担保。债权数额在一定期间到来或者一定情形出现时才能确定。一般抵押是对已经确定的债权进行担保（通常而言，该债权已经发生，或者虽未发生，但是其发生的具体时间与数额是确定的），而且是对实际发生的债权全额担保。

债权确定是最高额抵押权的特殊问题，《物权法》对其有专门规定：（1）原则上，最高额抵押权涉及的债权数额只能是最高额抵押权设立后发生的债权，但是，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围（《物权法》第203条）。（2）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，除当事人另有约定外，最高额抵押权不得转让（《物权法》第204条）。（3）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响（《物权法》第205条）。（4）最高额抵押的债权数额确定的时间为下列情形之一出现的时间：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形（《物权法》第206条）。

最高额抵押权除适用其特别规定外，适用一般抵押权的规定（《物权法》第207条）。

三、质权

质权，又称为质押权，是指债务人或第三人将其担保财产移交给债权人占有，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人享有的依法以其占有的担保财产变价并优先受偿的权利。在质权关系中，债权人称作质权人；提供担保财产的一方为出质人，可以为债务人本人，也可以是债务人之外的第三人；担保财产，称为质物或质押财产，包括动产和财产权利。质权与抵押权的区别主要有二：一是质权客体是动产和财产权利，不包括不动产，抵押权除动产和财产权利外，还包括不动产；二是质权要转移质押客体占有（质权人占有质押客体，但经登记的财产权利质押除外），抵押权不转移抵押客体的占有（抵押权人不占有抵押客体而仍由抵押人占有）。

我国《物权法》根据质权客体的不同性质，将质权分为动产质权和权利质权。（一）动产质权

动产质权是以可转让的动产为标的物而设定的质权，具体是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人享有就该动产优先受偿的权利。

动产质权的法律特征是：权利主体是债权人，又称质权人，对应的义务主体是债务人或第三人，又称出质人。权利客体是债务人或者第三人的动产。权利内容是在债务人清偿债务前，有占有质押财产和收取质押财产孳息（合同另有约定的除外）的权利；在债务人清偿债务时，有对质押财产的优先受偿权。另外，质权存续期间有转质权和保全质权的权利。

质权可因法律行为和法律行为以外的原因取得。法律行为主要是指质权合同行为，法律行为以外的原因主要有法律的规定、继承和善意取得。

当事人合同设立质权，应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。其中，质押财产不得是法律、行政法规禁止转让的动产（《物权法》第209条）。

质权合同合法签订即生效，但是并不自然取得质权，质押财产占有转移后才能取得质权。

出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用质权有关规定外，还可参照关于最高额抵押权的规定（《物权法》第222条）。（二）权利质权

1. 权利质权的概念和特征

权利质权是以可转让的财产权利为标的物而设定的质权，具体是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其财产权利出质给债权人占有或履行质权登记，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人享有就该财产权利优先受偿的权利。

与动产质权相比，权利质权具有如下特征：

其一，权利客体为财产权利。广义的财产权利包括所有具有财产利益（经济价值）的权利，但是这里的财产权利是狭义的，指除动产、不动产以外的，具有财产利益，可让与且适合出质的权利。《物权法》第223条规定的具体范围包括：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。动产质权的客体则为动产。

其二，权利质权的取得以转移质权客体的占有或履行质权登记为据，动产质权的取得则以转移质权客体的占有为据。

其三，权利质权人对财产的占有是观念的、无形的，动产质权人对财产的占有是外在的、有形的。

2. 权利质权的设定

权利质权的设定，是指出质人（债务或第三人）和质权人约定，以其财产权利作为债权的担保而成立权利质押的法律行为。《物权法》对于不同财产权利的质权设定，共同点是当事人应当订立书面合同，不同点是公示方法因客体不同而有移转和登记之异，具体是：有价证券质权（即以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质）自权利凭证交付质权人时设立，没有权利凭证的，自有关部门办理出质登记时设立（《物权法》第224条）；基金份额、股权质权（即以基金份额、股权出质），以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，自工商行政管理部门办理出质登记时设立（《物权法》第226条）；知识财产质权（即以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质）自有关主管部门办理出质登记时设立（《物权法》第227条）；债权质权（即以应收账款出质）自信贷征信机构办理出质登记时设立（《物权法》第228条）。

权利质权与动产质权的共同性问题，适用动产质权的规定（《物权法》第229条）。

四、留置权

留置权，是指债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，享有的留置该动产并就该动产优先受偿的权利。债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。（一）留置权的特征

留置权的特征是：权利主体是债权人，又称留置权人；权利客体是债务人的动产，称留置财产；权利内容是对债务人动产实施留置行为的权利和留置以后的权利，留置以后的权利包括对留置财产的占有权、留置财产的孳息收取权、留置财产保管费用的偿还请求权、留置财产保管上的必要使用权、留置财产隐蔽瑕疵所致损害的赔偿请求权、留置财产的变价权和优先受偿权。留置财产的变价权和优先受偿权的行使应当在留置财产后的一定期间之后：留置权人与债务人有约定债务履行期间的，在期满之后；没有约定或者约定不明确的，除鲜活易腐等不易保管的动产外，在超过两个月以后。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。（二）留置权的取得

该权利是法定担保物权，其取得具有法定性，即基于法律的直接规定而产生，无须债权人与债务人在合同中事先加以约定，也不论债权人与债务人是否有约定。但是，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

必须注意，留置权取得需具备三个条件：一是债权人留置之前已经合法占有留置财产（债务人的动产），二是债务人逾期不履行债务，三是除企业之间的留置外，被留置财产应当与债权属于同一法律关系，即被留置财产与债权存在于同一个法律关系之中。如加工承揽合同关系中的定作方未支付加工费，则制作方享有债权，被留置的定作物与债权存在于同一个加工承揽法律关系。（三）留置权的消灭

留置权在三种情况下消灭，即债权消灭，留置权人对留置财产丧失占有，留置权人接受债务人另行提供的担保。注释[15]分别参见《民法通则》第89条第（二）、（四）项、《担保法》第3～5章，和《物权法》第16～18章之规定。[16]该条的内容为“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

第五节 占有

一、占有的概念、特征与制度功能（一）占有的概念

占有是占有人对物有事实上的管领力之事实。对物有事实上管领力的人，称为占有人，被管领的物称为占有物。（二）占有的特征

1. 占有以物为客体

物包括动产和不动产，在物以外的财产权（如专利权）上只能成立准占有（我国《物权法》未规定），而不能成立占有。

2. 占有是对物事实上的控制和支配

在事实方面，占有人对物的控制和支配应该是现实的。一般认为，对物的事实上的控制与支配，并不必定要求其在物理上把持该物，而是在社会观念上，如果存在得以承认该物已属占有人事实上支配范围内的客观关系，则可认定占有人已对该物在事实上有控制和支配。具体讲，可以根据社会观念和斟酌外部可以认识的空间关系与时间关系来判定。在空间关系上，如果人与物已存在场所上的结合关系的，则可认为该人对物有事实上的控制和支配；在时间关系上，人与物的结合关系在时间上须有相当的持续性，如果仅存在暂时的结合关系，则不能认为人对该物享有事实上的控制和支配。

3. 占有的性质为事实，而非权利（三）占有制度的功能

在现代各国民法典中，占有制度一直是物权法的一项重要制度，因为占有制度自身具有积极功能。理论上对占有的制度功能有不同学说，我们认为，占有制度的最基本的功能是对占有现状的维护。

人类对物加以利用通常需要经由对物的事实支配方可实现，但物权因其观念化可与事实支配的状态分离，对物的支配关系也因此而区分为观念的支配关系与事实的支配关系。为维护物的正常支配秩序，法律必须对这两种支配状态予以保护。占有制度是对事实的支配关系的调整，建立对物的事实支配的法律秩序。它赋予占有以保护效力、推定效力和本权取得效力（见后述），其中，保护效力是最基本的。保护效力赋予对物进行事实支配的占有人排除侵害、保全现状的权利，功能在于维持对物的事实支配状态，也即对占有的保护。因此，占有制度的最基本的功能是对物的事实支配状态的维护。

占有制度对物的事实支配状态的维护功能，有利于维护社会秩序安宁。如小偷占有赃物，虽然不为法律所认可，但只有国家有权机关才能予以处理，除非法律另有规定，处于平等法律地位的任何他人不得任意私自处置。因为，在特定物由特定人实力支配之下时，如果允许所有人任意以私力取回其物，势必滋生纷扰，社会安宁秩序必不可保。

二、占有的分类（一）有权占有与无权占有

这是以占有是否具有权源为标准进行的分类。有权占有，又称正权原占有，是指具有合法依据的占有，也即依据一定合法权利的占有，所依据的合法权利称本权。无权占有，又称无本权的占有，是指非依合法原因而施行的占有，如盗贼对于赃物的占有，拾得人对于遗失物的占有，承租人于租赁关系消灭后对于租赁物的继续占有。

这一分类的意义在于：对有权占有和无权占有给予的法律保护程度不同。有权占有因具有占有之权源，所以只要其权源继续存在，就受法律保护，若遇他人请求交付占有物的，占有人有权拒绝。且因有占有的权源，有权占有没有区分有瑕疵占有和无瑕疵占有的必要。无权占有因无占有的权源，因此在遇到有权源之人请求其交还占有物时，无权拒绝，有返还义务。且因为无占有的权源，在有瑕疵占有或无瑕疵占有的情况下，产生的法律后果是不同的。（二）善意占有与恶意占有

这是对无权占有的再分类，这种分类以无权占有人是否误信有占有的权源为标准。善意占有，是指对标的物的占有虽没有本权，但占有人误信自己享有本权且无怀疑而进行的占有。恶意占有，是指占有人明知自己对标的物的占有没有本权，或者对有无占有本权存在怀[17]疑，而仍进行的占有。

这一分类的意义主要在于：其一，善意占有受善意取得制度的保护，而恶意占有则不。其二，在承认时效取得的立法中，善意占有可因时效而取得所有权，而恶意占有则不能。其三，本权人请求返还占有时，占有人的返还义务和责任二者有所不同。（三）无过失占有与有过失占有

这是对无权占有中的善意占有的再分类，这种分类以善意占有人的善意是否存在过失为标准。无过失占有，是指善意占有人误信其占有为享有本权，且对其误信不存在过失的占有。有过失占有，是指善意占有人误信其占有为享有本权，但对其误信存在过失的占有。

这一分类的意义在于：时效取得的期间不同，即在善意无过失占有的场合，其取得时效期间较短。（四）无瑕疵占有与有瑕疵占有

这也是对无权占有的再分类，这种分类以无权占有是否存在瑕疵为标准。无瑕疵占有，是指善意且无过失、和平、公然、持续的占有。有瑕疵占有，是指占有物时，具备恶意、过失、强暴、隐秘或不持续之任何一种情形下的占有。

这一分类的意义在于：无瑕疵占有是时效取得、善意取得的构成要件。有瑕疵占有不适用时效取得、善意取得。（五）自主占有与他主占有

这是以占有人是否具有所有的意思为标准进行的分类。自主占有，是指占有人以所有的意思而进行的占有。所有的意思，是指作为所有人而占有的意思，即占有人事实上行使了与所有人能够实施的同样的排他支配的意思。他主占有，是指占有人非以所有的意思而进行的占有。如质权人、保管人、承租人、留置权人等对物的占有。

这一分类的意义在于：第一，自主占有可发生依时效取得所有权或因先占而取得所有权的效果，他主占有则不发生此效果。第二，在占有物发生毁损、灭失时，自主占有与他主占有的占有人的赔偿责任范围不同。（六）直接占有与间接占有

这是以占有人在事实上是否直接占有标的物为标准进行的分类。直接占有，是指直接对于物有事实上的管领力。间接占有，是指不对物直接占有，但基于一定法律关系而对事实上直接占有该物的人有返还请求权，因而间接地对物有事实上的管领力。

这一分类的意义在于：第一，直接占有可独立存在，间接占有不能独立存在。第二，法律对占有的保护规定，虽然对间接占有一般也是适用的，但不排除有例外情况。（七）单独占有与共同占有

这是以占有人主体的数量为标准进行的分类。单独占有，是指一人单独占有一物的占有。共同占有，是指数人共同占有同一物的占有。共同占有产生在共同继承、共有关系等场合。

这一分类的意义在于：在共同占有的情况下，各占有人就其占有物使用的范围，不得相互请求占有之保护。（八）自己占有与辅助占有

这是以占有人是否亲自占有标的物为标准进行的分类。自己占有，是指占有人亲自对物为事实上的控制与支配。辅助占有，是指基于特定的从属关系，受他人指示而对标的物为事实上的控制与支配。如甲经营的商店雇乙为售货员，则甲为占有人，乙为占有辅助人。辅助占有不能独立存在，占有辅助人的占有不是独立占有，所以不是占有人。

这一分类的意义在于：占有辅助人虽然在事实上管领某物，但只是辅助他人占有，自己并不因此而取得独立的占有。因此，占有辅助人不享有或负担基于占有而产生的权利义务。

三、占有的取得和消灭

占有的取得是指占有人获得对于物的事实上的管领。占有的消灭是指占有人对于物的事实上管领力的消灭。下面分别直接占有和间接占有说明占有的取得和消灭。（一）直接占有的取得和消灭

1. 直接占有的取得

直接占有的取得方式包括原始取得和继受取得。（1）直接占有的原始取得。

直接占有的原始取得，是指不基于他人既存的占有而取得直接占有。如对无主物的先占，对遗失物、漂流物的拾得，均为直接占有的原始取得。直接占有的原始取得纯属于事实行为，而非法律行为，故不以合法为必要，也不以行为人有行为能力为必要。窃盗者对盗赃之物的直接占有，儿童在外玩耍时拾得他人遗失的提包后的直接占有，都构成直接占有的原始取得。（2）直接占有的继受取得。

直接占有的继受取得，是指基于他人既存的占有而取得直接占有，包括直接占有的让与与直接占有的继承两种方式。

直接占有的让与，是指他人以转移占有的意思将占有物交付给自己，自己因此而取得直接占有。占有物的交付方式包括现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等四种情形。直接占有的继承，是指依继承关系，被继承人的占有物移转于继承人直接占有。依继承而取得的直接占有是权利义务概括继承的结果，因此，根据被继承人死亡时的占有状态而移转于继承人。

2. 直接占有的消灭

直接占有的消灭，是指占有人丧失了对物的事实上的管领力。它通常包括以下情况：第一，基于占有人的意思而丧失对物的直接占有。占有人的意思即占有人明确、积极表示自己不对物享有事实上的管领力，如占有人抛弃直接占有。第二，非基于占有人的意思而丧失对物的直接占有。如占有人所直接占有之物被盗。（二）间接占有的取得和消灭

1. 间接占有的取得

间接占有以他人的直接占有为前提，是基于他人的直接占有而取得，因此在性质上属于继受取得。其取得方式包括移转取得和创设取得。（1）间接占有的移转取得。

间接占有的移转取得，是指基于他人的间接占有的移转而取得间接占有。其取得方式包括间接占有的让与和间接占有的继承。间接占有的让与，是指间接占有人依指示交付的方式，将物的返还请求枚让与他人时，他人取得间接占有。如在甲将其寄存于乙店的物品让与给丙的场合，甲将其就该物品对乙的返还请求权让与给丙，丙继受取得该物品的间接占有。该返还请求权的让与，无须通知原直接占有人。间接占有的继承，是指因为继承被继承人的间接占有而形成的间接占有。间接占有移转取得的特点是：因改变间接占有主体而形成，不改变原来的直接占有。（2）间接占有的创设取得。

间接占有的创设取得，是指当事人通过创设一定的法律关系，直接占有人将占有物移转于他人，自己因此而取得对物的间接占有，而他人取得对物的直接占有。如机器所有权人通过设定借用关系，将直接占有的机器移转于他人，由他人对机器直接占有，而所有权人对机器间接占有。间接占有创设取得的特点是：因为移转占有物而形成，改变原来的直接占有。

2. 间接占有的消灭

间接占有人因丧失其占有的成立要件而消灭。主要包括以下情形：直接占有人丧失占有；直接占有人表示不承认间接占有；返还请求权消灭。

四、占有的效力

占有的效力，是指法律赋予占有的一定法律拘束力。它是占有制度的核心问题。各国民事立法和解释赋予占有以多种法律效力，如占有的保护效力、权利或者事实的推定效力以及本权的取得效力。（一）占有的保护效力

占有的保护效力，是指法律对物进行事实支配的占有人赋予的具有排除侵害、保全现状之权利的效力。根据各国民法规定，占有的保护效力可分为物权法上的保护效力和债权法上的保护效力。物权法上的保护效力主要是赋予占有人的自力救济权和占有保护请求权，债权法上的保护效力主要是赋予占有人的不当得利返还请求权和损害赔偿请求权。（1）自力救济权，即占有人以自我力量保护占有的权利。依各国或地区的民法立法，占有人的自力救济权主要包括自力防御权和自力取回权。自力防御权，是指占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，可以通过自身力量进行阻止他人的侵夺或妨害的权利。该权的行使以他人的侵夺或妨害现实存在且尚未完成为前提。自力取回权，是指占有人在占有物被侵夺后，对于不动产可即时排除加害人的侵夺予以取回，或对于动产就地或追踪向加害人取回的权利。（2）占有保护请求权，即占有人在占有被侵害时，可以请求侵害人回复其圆满状态的权利。根据我国《物权法》第245条的规定，占有保护请求权包括占有物返还请求权、占有妨害排除请求权和占有妨害防止请求权。占有物返还请求权，即占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求侵占人或者其继受人返还占有物。占有妨害排除请求权，即对侵占以外的妨害占有的行为，占有人有权请求妨害人以其自己的费用排除妨害。这种请求权的提起以占有被妨害的事实已经发生或者正在发生为前提。比如，在占有人占有的土地上堆放垃圾、停放车辆等妨害占有人对土地的占有时，占有人可以请求排除该妨害。占有妨害防止请求权，即对可能发生的妨害占有的行为，占有人有权请求消除危险。这种请求权的提起以妨害虽然尚未发生，但是妨害的危险现实存在为前提。

根据我国《物权法》第245条的规定，占有物返还请求权的行使期间为一年（自侵占发生之日起），一年内未行使的，请求权消灭。对于其他占有保护请求权的行使期间，《物权法》未予明确。（3）不当得利返还请求权。他人因为侵害占有而取得利益，构成不当得利，占有人有权请求其返还。（4）损害赔偿请求权。占有属于法律所保护的财产利益，不受他人任意侵害。因侵占占有物或者妨害占有造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。（二）占有的推定效力

占有的推定效力是指基于占有人对占有物有占有的事实，推定其某种状态存在的效力，包括占有的权利推定效力和占有的事实推定效力。

1. 占有的权利推定

占有的权利推定，是指如果占有人对占有物有占有的事实，则其在占有物上行使的权利，推定其适法而享有此权利。至于占有人是否真正有此权利，在第三人举证推翻推定之前，在此不问。比如，占有人在其占有物上行使所有权，即推定其有所有权；占有人在其占有物上行使使用权，则推定其有使用权。如果他人就该标的物上的权利有争议，提出争议的他人负有举证责任，占有人可援用此项推定对抗对方。如盗窃人由于占有盗窃物，可推定为其对该物有所有权，而真正的所有人须对自己的权源举证。近现代各国或者地区的民法都规定了占有的权利推定制度。我国《物权法》对此未设明文。设定权利推定制度主要有保护占有背后的权利、维持社会秩序、促进交易安全等作用。

对占有的权利推定效力的理解需要注意以下几点：

其一，占有人只作消极地维护自己的占有适用，不得作为其积极行使权利的证明。如占有人不得以权利推定为由，请求登记其为占有物的所有人；不得以权利推定证明自己的占有具有正当权源。

其二，占有权利推定的效力，不仅占有人可以援用，第三人也可援用，如债权人可主张债务人占有的动产为债务人所有，以请求法院查封。

其三，占有权利推定的效力，可以对占有人产生不利效果。被推定的权利，通常对占有人有利，但有时可能对占有人不利。如推定物的占有人为所有人时，则占有人应承担物上的负担（如赋税）。如占有人拒绝履行纳税义务，则须自我证明不为所有人。

其四，如果权利推定被推翻，而且占有人未能依时效取得或善意取得而获得占有物的本权，则占有人是无权占有。此时应分别以下情况处理：权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用（《物权法》第243条）；占有人因使用占有物，致使该物受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任（《物权法》第242条）；占有物毁损、灭失，该物的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失（《物权法》第244条）。

2. 占有的事实推定

占有的事实推定，是指如果占有人对占有物有占有的事实，则推定其占有具有某种事实状态。这主要有如下情形：（1）占有意思的推定。某物在某人管领之下，则该占有人以所有的意思占有或为自己占有属常态，以为他人所有或占有属例外。所以，对于占有，一般推定为以所有的意思占有或为自己占有。（2）占有常态的推定。善意、公然及和平占有属人之常情，而以恶意、隐秘、强暴占有属例外。所以，对于占有，一般推定为善意、公然、和平占有，占有人无须举证。若反对者欲推翻，须为之举证。（3）占有期间的推定。前后占有，中间也恒占有，此为常态，前后两时占有而中间不占有属例外。经证明前后占有的，则推定其中间为继续占有，占有人无须举证。若反对者欲推翻，须为之举证。（三）占有的本权取得效力

在一定条件下，民法将事实支配的占有升格为法律支配的本权，从而赋予事实支配优先取得全部或部分本权的效力。依各国或地区立法的规定，基于占有而可能使占有人取得占有物上权利的情况主要有二：其一，依取得时效取得占有物的所有权。德国、瑞士、日本民法及我国台湾地区民法都对此持肯定态度。我国《物权法》对此无规定。其二，依善意取得制度取得占有物所有权或占有物上的其他权利。我国《物权法》对此有相关规定。

本章重点

在全面理解物权法基本内容的基础上，重点掌握物权法的基本原则、物权的特征与效力、物权变动公示的规则和效力、物权的民法保护方法、所有权的特征与内容、业主的建筑区分所有权、用益物权的法律特征与种类、担保物权的法律特征与种类、占有的效力。

本章思考题1. 物权的特征与效力。2. 物权变动公示的规则和效力。3. 物权的民法保护方法。4. 所有权的特征与内容。5. 共同共有与按份共有的区别。6. 业主的建筑区分所有权的理解。7. 用益物权和担保物权的法律特征。8. 质权与抵押权的主要区别。9. 占有的效力。10. 区分善意占有与恶意占有的意义。

本章参考书目1. ［台］史尚宽．物权法论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000.2. 尹田．物权法理论评析与思考［M］．北京：中国人民大学出版社，2004.3. 陈华彬．物权法［M］．北京：法律出版社，2004.4. 江平．中国物权法教程［M］．北京：知识产权出版社，2007.5. 马俊驹，陈本寒．物权法［M］．上海：复旦大学出版社，2007.6. 王利明，尹飞，程啸．中国物权法教程［M］．北京：人民法院出版社，2007.注释[17]在关于善意与恶意的概念上，通常认为，善意为不知，在仅有怀疑的场合，仍理解为善意。但是，在占有的情况下，通常认为，对有无占有的本权存在怀疑的场合，应理解为恶意。

第六章 知识产权法原理

第一节 知识产权法概述

一、知识产权的概念和范围

知识产权，是指人们对其智力创造性劳动成果和商业识别性标记所依法享有的专有权利。各国关于知识产权的范围有着不同的规定，国际上先后缔结的国际公约对知识产权的范围也作了不同的规定，其中成员国广泛、颇具影响力的《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》对知识产权范围的界定，具有导向性和一定的强制性，对各国知识产权范围的确定有着广泛影响。

1967年7月14日在斯德哥尔摩签订的《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款认为，知识产权包括：（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利，即主要指著作权或者版权。（2）与表演艺术家的表演活动，与录音制品及广播有关的权利，即主要指著作邻接权。（3）与人类创造性活动一切领域的发明有关的权利，即主要指发明专利权、实用新型专利权、非专利发明权和秘密技术权。（4）与科学发现有关的权利，即指科学发现权。（5）与工业品外形设计有关的权利，即指工业品外观设计专利权。（6）与商标、服务标志、商号及其他商业标记有关的权利，即主要指商标权、商号权。（7）与制止不正当竞争有关的权利。（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的其他智力创作活动所产生的权利。《建立世界知识产权组织公约》从广义上对知识产权范围作了界定，把人类一切智力创造性成果和商业识别性标记都纳入知识产权的保护范围。对这一范围的界定，在学术界至今存在较大争议。在各国的立法中，真正把公约所称的“知识产权”的内容都当作知识产权对待的国家，也并不多。但由于已经有一百多个国家（包括我国）参加了这一公约，并且公约第16条明文规定，“对本公约，不得作任何保留”，故应认为大多数国家原则上同意该公约为知识产权所划的范围。“关贸总协定”乌拉圭回合谈判于1991年底形成并于1994年4月15日签署的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS），在世界贸易组织取代关贸总协定之后，构成了《世界贸易组织协定》的一个组成部分。在本协议的第2部分第1条中，对协议中所包含的知识产权的范围做了规定：①版权与邻接权；②商标权；③地理标记权；④工业品外观设计权；⑤专利权；⑥集成电路布图设计（拓扑图）权；⑦未披露过的信息专有权，主要指商业秘密权。

我国有关法律将著作权、专利权、商标权、商业秘密权、制止不正当竞争权、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标记权、域名权、发明权、发现权等权利作为知识产权的范围。

各国无论在立法上还是在理论上都把专利权、商标权与版权作为知识产权的主要内容，也是传统知识产权或狭义知识产权的范围。

二、知识产权的特征

知识产权的对象是人们的智力创造性劳动成果和商业识别性标记，没有客观物质形态，而有形财产权的对象是有体物，具有客观物质性。由于知识产权的对象不同于有形财产权，知识产权呈现出不同于有形财产权的法律特征：（一）知识产权具有专有性

知识产权依法取得后，法律赋予权利人在一定时间内对智力创造性劳动成果和商业识别性标记享有独占权或者垄断权，除权利人同意或法律有规定外，其他任何人不得利用享有知识产权的智力创造性劳动成果和商业识别性标记。法律之所以要对知识产权进行特殊保护，是因为知识产权对象的无形性决定了其本身不具有独占性，而智力创造性劳动成果的创造很难，一般付出的成本很高，商业识别性标记的信誉也是要付出一定成本方能取得，若不从法律上赋予知识产权专属于权利人的特性，则智力成果创造人或识别性标记使用者的劳动将得不到补偿或应得的收益，这样不利于激励人们从事创新性的智力劳动，不利于促进整个社会科学技术、文化事业和商品经济的发展。有形财产权也有一定专有性，但由于有形财产权的标的是物，因而，只要物权人依法享有占有权，物权人就能够独占，其他人极少可能采用“分身法”处置该物。因此，有形财产权的专有性不必在法律上强调。（二）知识产权具有地域性

迄今为止，除知识产权一体化进程较快的地区（如西欧经济共同体、法语非洲国家）外，知识产权依照一国法律取得，因而往往局限于在取得知识产权的国家领域内有效，越出该国领域，在其他国家则失去法律效力。可见，知识产权的取得是适用权利登记地法或权利主张地法。有形财产权则不具有地域性特点，因为在国际私法中被多数国家接受的一条原则是：有形财产适用财产取得地法或物之所在地法。（三）知识产权具有时间性

知识产权的专有性仅在法律规定期限内得到法律保护，期限届满后，知识产权则丧失专有性，其客体即有关智力成果就进入公有领域，成为社会公有财富，任何人都可以利用它而不受专有权人的限制。法律基于补偿人们的智力创造性劳动，同时又不妨碍社会的技术进步、文化传播及商品流通的考虑，各国都对知识产权专有性的时间期限作了适当的规定。而有形财产所有权具有永久性，与有形财产共始终，即只要有形财产存在，有形财产所有权就存在。

三、知识产权法的概念和在我国社会主义市场经济中的作用

知识产权法是指调整智力创造性劳动成果和商业识别性标记的法律过程中，即知识产权的取得、实施、转让、许可实施及法律保护过程中所产生的多种社会关系的法律规范的总称。就目前世界各国的立法而言，还没有一个国家颁布统一的知识产权法，但许多国家均制定有单行的“专利法”、“商标法”以及“著作权法”等法律、法规。我国知识产权法同样以单行法规的形式表现出来，可分为形式意义上的知识产权法和实质意义上的知识产权法。前者指单行知识产权法，诸如《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国著作权法》及其实施细则；后者不仅包括形式意义上的知识产权法，还包括一切调整智力成果和商业识别性标记的过程中产生的各种社会关系的法律规范，诸如民法、刑法、经济法、反不正当竞争法、诉讼法和宪法中的有关规定以及国际私法、国际公法中的有关规范。我国的知识产权法概念通常是在实质意义上使用。

21世纪是知识经济的时代，知识经济是以科学技术为第一生产要素的智力经济。科技是否发达成为决定社会经济是否发展的决定性因素，而科技成果的无形特点决定他本身不具有独占性，需要制度来确定和保护其独占，使其付出的劳动能够得到补偿和获得应得的收益。在法律制度体系中，知识产权制度与科学技术文化有着特殊的联系，他在实质上解决了知识的归属和保护问题，是一种激励和调节科技创新活动和文化创作活动的法律机制。因而知识产权制度成为科技发展和文化发展的强大动力，从这一意义上说，我们所处的时代是一个知识经济时代，同时也意味着是一个知识产权的时代。知识产权将会成为21世纪主导型的权利形态，拥有知识产权的数量和质量的多少和高低往往成为一个国家在竞争中能否取胜的关键因素，市场竞争的焦点将由原来物质资源的争夺与保护转向知识产权领域的竞争。因此，随着全球经济一体化，知识经济时代的到来，世贸组织成员的扩大，关税壁垒不断拆除，西方发达国家特别是美国必将高筑知识产权壁垒。当前，发达国家都很重视知识产权战略，知识产权战略已经进入发达国家国内政策层面，成为重要的战略和政策工具。

市场经济本质上就是竞争经济。市场主体为了在竞争中保持优势地位，往往不得不去关心新技术、新产品的开发和利用，不得不注重市场营销策略，争创驰名商标，著作权人及作品的传播者不得不去关心著作权的保护。因此，对这些智力成果的确定和保护成为社会主义市场经济条件下必须予以重视的问题。知识产权法律制度的建立对鼓励智力成果的创造与开发，鼓励驰名商标的创立，促进智力成果的利用和传播，引进外国先进技术，促进对外经济技术、版权贸易发展，推动我国市场经济的发展起到了极其重要的作用。

目前，我国的自主创新能力还很欠缺，自主知识产权数量和质量严重不足，关键技术依赖国外进口的问题日益突出，在涉及国防安全和经济安全的关键领域，核心技术受制于人，这一状况与我国知识产权制度不健全和保护力度不大不无关系。因此，要发展我国市场经济，提高产业竞争力、国家竞争力，要在风起云涌的国际大市场中立于不败之地，我们必须高度重视知识产权制度，学会运用这一保护和发展现代经济的有力武器。

第二节 专利法

一、专利法概述（一）科技成果与专利法

技术创新既是经济可持续发展的根本推动力量，也是提高国际竞争力和实现国家经济安全的根本保障。技术创新的成果表现为科学技术成果或技术成果，是人们在科学和技术领域内的智力创造性劳动成果，社会经济的发展对它的依赖性将日益扩大，科技成果将成为一切财富中最重要的一种财富，这就需要相应的法律来有效保护科技成果的研究、开发和利用，这种法律主要是专利法。此外还有商业秘密法、合同法等法律、法规也肩负着保护科技成果的任务。专利法通过授予发明创造即科技成果以专利权，保护发明创造为其拥有人在一定期限内所独占或垄断。（二）专利和专利权“专利”一词是从英语Patent翻译而来的，它可理解为公开的文件。在现代，专利从不同的角度理解有不同的含义。专利主要有几层不同含义：①专利是专利权的简称；②专利是指取得了专利权的发明创造；③专利还指记载着发明创造内容的专利文献。概括地说，专利就是具有独占性的、通过专利文献公开的技术。

专利权是指国家依法授予发明人、设计人或其所属单位对其发明创造在法律规定的期限内享有的专有权或独占权。各国关于专利权期限的规定各不相同，对发明专利权的保护期限自申请日起计算一般是10～20年不等；对于实用新型和外观设计专利权的期限，大部分国家规定为5～10年。我国《专利法》规定，发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自专利申请日计算。超过法定期限，专利权自行终止，专利权的客体即发明创造成为社会公有财富，人人均可自由无偿使用。专利权仅仅在授予专利的国家或地区范围内有效，只能在该国或地区法律管辖范围内受到法律强制力保护，超出该国或地区地域范围则失去效力。

二、发明人或设计人、专利申请人（一）发明人与设计人

并非所有参加科研开发活动的人都是发明人或设计人，只有对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人，才能成为发明人或设计人，在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不应当认为是发明人或者设计人。因此，发明人或设计人只能是自然人，而不可能是任何形式的组织。（二）专利申请权的归属和专利申请人

专利申请权是指自然人或社会组织就某项发明创造依法享有的向我国专利主管机关提出专利申请的权利。

专利申请人是指依法享有就某项发明创造向我国专利主管机关提出专利申请权利的自然人或社会组织，即享有专利申请权的人。

1. 职务发明创造的专利申请权的归属及专利申请人

所谓职务发明创造，我国《专利法》第6条规定，是指发明人或设计人执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。根据《专利法实施细则》第11条规定；执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指：①在本职工作中做出的发明创造；②履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；③退职、退休或者调动工作后一年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。《专利法实施细则》第11条又规定，所谓主要是利用本单位的物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料。我国《专利法》第6条第3款规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。若没有约定的职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或设计人所在单位或雇主。

2. 非职务发明创造专利申请权的归属和专利申请人

所谓非职务发明创造，是指职务发明以外的发明创造。我国《专利法》第6条规定，非职务发明创造申请专利的权利由发明人或设计人享有。发明人或设计人对专利申请权的享有，不因其年龄、性别、职业、文化程度等因素而受到限制。

3. 合作开发完成的发明创造申请权的归属和专利申请权人

两个以上单位或者个人合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于共同完成的单位或个人。

4. 委托开发完成的发明创造专利申请权归属和专利申请权人

如果一项发明创造是一个当事人接受其他当事人的委托研究开发完成的，申请专利的权利除当事人另有约定的以外，属于研究开发人。研究开发人取得专利的，委托人可以免费实施专利。

5. 外国人在我国可以成为专利申请人

外国发明人或设计人或其所属企业、其他组织以及他们的合法继受人，在一定条件下可以向我国专利主管机关申请专利。我国专利法在参照国际惯例的基础上，对外国人在我国享有专利申请权的条件做了如下规定：首先，在中国有经常居所或营业所的外国人在中国申请专利，享有与中国人一样的待遇，即适用国民待遇原则；其次，在中国没有经常居所或营业所的外国人在中国申请专利，必须是外国人所属国同我国共同参加了同一国际条约，或者同我国签订了双边协议，或者按互惠原则办理，同时要求在中国没有经常居所或营业所的外国人在中国申请专利和办理其他专利事务，应当委托我国国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。

三、发明创造专利申请权的转让

根据我国《专利法》第10条规定，专利申请权可以通过一定的方式转移，既可以通过买卖方式有偿转让，也可以通过赠与等方式无偿转让，非职务发明创造的专利申请权在发明人或设计人死亡后，还可由其合法继承人继承或受遗赠人取得。因此，专利申请权人还可以是发明创造的受让人、受赠人、继承人和受遗赠人。

中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准即须经国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准。专利申请权转让须依法进行，转让专利申请权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

四、专利权的归属和专利权人

什么是专利权上面已述及，专利权人是指享有专利权的人。（一）职务发明创造专利权的归属和专利人

职务发明创造的专利权归属于发明人或设计人所在单位，为鼓励和补偿职务发明创造的发明人或设计人的创造性劳动，专利法规定专利权人应当对发明创造的发明人或设计人给予奖励，发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。（二）非职务发明创造的专利权的归属和专利权人

非职务发明创造的专利权归属于发明人或设计人本人，发明人或设计人就成为专利权人。（三）共同完成的发明创造的专利权的归属和专利权人

两个或两个以上的单位或个人共同完成的发明创造，除当事人之间另有协议的以外，专利权属于共同完成的单位或个人共有。（四）委托完成的发明创造的专利权的归属和专利权人

依照《专利法》第8条规定，当事人可以在委托研究开发合同中约定委托完成的发明创造的专利权的归属，既可以约定属于委托方，也可以规定属于双方共有，若在委托研究开发合同中没有规定专利权归属，专利权则属于完成发明创造的单位或个人。（五）两个以上的申请人分别就同一发明创造申请专利的，专利权归属于最先提出专利申请的人

专利权是一种独占权或垄断权，因此，一项发明创造只能授予一个专利权，各国专利法毫无例外地遵循这一原则。我国专利法也规定，同样的发明创造只能被授予一项专利，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。当两个以上的申请人同日分别就同样的发明创造申请专利时，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。

由上述可见，在多数情况下，专利权人和专利申请人是一致的，在专利申请阶段是专利申请人，在专利权授予之后成为专利权人，仅在少数情况下，享有专利申请权的人不能成为专利权人。

五、专利权的对象和授予专利权的条件（一）专利权的对象

专利权的对象是指依法能够申请专利并可以取得专利权的发明创造。各国对专利权的对象规定不尽相同，归纳起来，各国法律规定以专利来保护的有发明、实用新型、外观设计、植物品种、动物品种等，从世界各国专利法的发展来看，专利权的对象呈现不断扩大的趋势。我国专利法把发明、实用新型和外观设计都作为专利权的对象，这三者在我国专利法上统称为发明创造。（二）授予专利权的条件

发明创造必须符合专利法规定的各项条件才能被授予专利权。我国专利法采取原则规定和排除规定相结合的方式规定授予专利权的条件。

1. 授予专利权的肯定条件

我国专利法根据不同类型的发明创造规定了不同的条件。授予专利权的发明、实用新型应具备的条件：我国《专利法》第22条规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。专利三性条件是各国专利法普遍采用的准则。（1）新颖性。它是发明或实用新型获得专利权的首要条件，由各国专利法确定。根据我国《专利法》第22条的规定，发明或实用新型是否具有新颖性，可以从三个标准来判断，即公开的形式标准、时间标准和地域标准来判断。发明或实用新型公开的形式有出版物公开、使用公开、申请公开及其他形式公开；公开的时间标准以申请日为准；公开的地域标准根据公开的方式不同而不同，出版物上公开采用世界性地域标准，其他方式公开采用本国地域标准。

考虑到经济生活的实际情况，为了促进新技术的尽量公开以及为了保护发明人、设计人或其所在单位的利益，我国《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情况之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄露其内容的。（2）创造性。它是发明或者实用新型取得专利权的又一个重要条件。只有具备新颖性的发明或实用新型，才可能具有创造性，但并非具有新颖性的任何发明或实用新型都具有创造性。我国《专利法》第22条规定：“创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质特点和显著的进步；该实用新型有实质性的特点和进步。”由此可见，专利法对实用新型创造性要求比发明低。“突出的实质特点”是指发明是一种前所未有的先进技术，它所体现的技术构思、技术解决方案能够使某一领域的技术发生质的飞跃。“显著的进步”是发明与最接近的现有技术相比具有长足的进步，是对科学技术发展有益的发明。（3）实用性。它是发明或者实用新型取得专利权的第三个实质条件。根据我国《专利法》第22条的规定，可以从以下三个方面判断发明或实用新型的实用性：①发明或实用新型能够在生产过程中制造或使用；②发明或实用新型在生产过程中能够再现，即能够反复制造或重复使用；③发明或实用新型具有有益性，即能够满足社会的需要，促进科学技术进步和经济的发展。

授予专利权的外观设计应具备的条件：

我国《专利法》第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。判断某一外观设计是否具有新颖性，在时间上以申请日作为标准；在公开的形式和地域标准上，有不同要求。对出版物上公开，要求在申请日以前在国内外的出版物上没有公开发表过；对使用公开，只要求在国内没有公开使用过。

如出现我国《专利法》第24条规定的三种情况之一，外观设计也不丧失新颖性。

2. 不授予专利权的项目（1）不属于专利法所说的发明创造，不授予专利权。在专利法中，对专利法所要保护的发明作了严格的法律界定，不符合专利法规定的智力成果，不是专利法所说的发明创造，因此专利法不予保护。我国专利法列举了以下三项不属于发明创造的项目，不得授予专利权：①科学发现；②智力活动的规则和方法；③疾病的诊断和治疗方法。（2）不受专利法保护的发明创造，不能授予专利权。并非所有的发明创造都能取得专利权，我国专利法基于社会公共利益、社会道德风尚和技术因素等方面的考虑，将以下发明创造排除于专利法的保护范围之外：①违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造；②动物和植物品种；③用原子核变换方法获得的物质。但动物和植物品种的生产方法可授予专利权。

四、专利申请和审批程序（一）专利的申请

专利权是一项法律上的权利，按照我国专利法的规定，这一权利不是自动取得的，一项发明创造要取得专利权，必须提出专利申请。

1. 专利申请应遵循的原则

随着世界专利制度不断发展和完善，逐步建立和形成了专利申请的法定原则，这些原则已普遍被世界各国采用。我国专利法也规定，专利申请人在向国务院专利行政部门申请专利时，应遵循以下原则：（1）单一性原则。所谓单一性原则，是指一发明创造一申请的原则，我国《专利法》第31条规定，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计，即不允许两项以上的发明创造合在一起提出专利申请。与此同时，我国《专利法》第31条又规定了单一性原则的例外情况，可以进行合案申请。（2）先申请原则。所谓先申请原则，是指当两个以上的专利申请人分别就同一发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。先申请原则目前在国际上被绝大多数国家所接受，仅有少数国家如美国、加拿大、菲律宾等采用先发明原则，即规定两个以上的申请人分别就同样的发明申请专利时，不论谁先提出专利申请，专利权授予最先完成发明的申请人，但是，先发明原则只适用于在其国内完成的发明。

一般以专利申请日作为确定提出专利申请的先后，也有的国家如法国是以专利申请时刻为标准确定专利申请的先后。我国《专利法》第28条规定，专利申请文件是直接递交的，以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日；如果专利申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。（3）优先权原则。所谓优先权原则是《保护工业产权的巴黎公约》中规定的基本原则之一。我国是《保护工业产权的巴黎公约》的成员国，应当遵循该公约的基本原则，因而将优先权问题在我国专利法中加以规定。我国《专利法》第29条规定的优先权包括外国优先权和本国优先权。所谓外国优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，经申请人要求，以其第一次在外国提出申请的日期为申请日。

我国《专利法》第29条还规定了本国优先权，即申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请，经申请人要求，以其第一次在我国申请专利的日期为申请日。

我国《专利法》第30条规定，申请人无论是要求外国优先权还是本国优先权，都必须办理优先权手续。应当在后申请时提出正式的要求优先权的书面声明，并在三个月内提交第一次提出专利申请文件的副本；未提出书面申明或者逾期未提交专利申请文件副本，视为未要求优先权。在要求优先权的书面声明中，应写明第一次提出在先专利申请的申请日、申请号和受理该申请的国家，书面声明中未写明在先专利申请的申请日和受理该申请的国家的，视为未提出声明。要求外国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当经原受理机关证明；要求本国优先权的，申请人提出的在先申请文件副本由国务院专利行政部门制作。

2. 专利申请须提交的文件（1）申请发明或实用新型专利权应提交的文件。

第一，请求书。该书是申请人表示请求国务院专利行政部门授予专利权愿望的书面文件，以填写国务院专利行政部门印发的表格形式提出。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址以及其他事项。

第二，说明书及附图。说明书是技术性文件，是对发明内容的陈述，说明书应当对发明或实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准，必要时，说明书应当附图，用来补充说明书中的文字部分。说明书应当写明技术领域、背景技术、发明内容、附图说明、具体实施方式。

第三，权利要求书。该文件是指载明申请人要求专利保护的范围的书面文件，权利要求书应当以说明书为依据。权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。

第四，摘要。所谓摘要是简要说明发明、实用新型的技术要点的书面文件，应当写明发明或实用新型所属的技术领域，说明要解决的技术问题、主要技术特征和用途。（2）申请外观设计专利权应当提交的文件。

第一，请求书。所谓请求书是表明申请人请求国务院专利行政部门就其外观设计授予专利权愿望的书面文件，应写明使用外观设计的产品名称及该产品所属的类别。

第二，外观设计的图片或照片。外观设计可以是平面的图形，也可以是立体的图形。为了清晰、准确地显示请求保护的外观设计，申请人可以提交不同角度、不同侧面或者不同状态的图片或照片。

第三，外观设计的简要说明。申请外观设计专利的，必要时应当写明外观设计的简要说明。简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能。（二）我国专利申请的审批程序

1. 发明专利申请的审查

国务院专利行政部门受理发明专利申请以后，必须依照《专利法》规定的程序进行审查。发明专利申请的主要审查程序有初步审查、公开专利申请、请求实质审查和实质审查。（1）初步审查。国务院专利行政部门受理专利申请后，首先进行初步审查即形式审查，即对专利申请是否符合专利法及其实施细则规定的形式要求以及明显的实质缺陷进行审查。（2）公布专利申请。公布专利申请又称早期公开。国务院专利行政部门对于初步审查合格的专利申请，自申请日起满18个月，有优先权的自优先权之日起，满18个月即进行公布，申请人可以请求早日公布专利申请。专利申请的公布就是把发明专利申请文件全文发表在《发明专利公报》上，允许公众自由阅读。（3）请求实质审查和实质审查。我国《专利法》规定，自申请日起3年内申请人可随时提出实质审查请求，申请人无正当理由逾期不请求实质审查，该申请被视为撤回。国务院专利行政部门认为对国计民生有重大作用的发明申请也可以自行决定进行实质审查。

国务院专利行政部门实质审查的重点是审查发明是否具备新颖性、创造性和实用性三性。判断发明是否具有专利三性是通过审查员检索专利文献和专业期刊之后做出的评价。

2. 实用新型、外观设计专利申请的审查

我国《专利法》规定，对实用新型、外观设计专利申请只进行初步审查而不进行实质审查。国务院专利行政部门对实用新型、外观设计专利申请的初步审查与对发明专利申请的初步审查基本相同。

3. 授予专利权并予以公告

发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由，实用新型或外观设计专利申请经形式审查没有发现驳回理由的，国务院专利行政部门应做出授予专利权的决定，发给专利证书，并予以登记和公告。

四、专利权的内容和终止（一）专利权的内容

专利权的内容是指专利权人依法享有的权利和应履行的义务。各国专利法一般都规定，专利权人的权利与义务是统一的，专利权人在享受权利的同时必须履行一定的义务。我国《专利法》也规定，专利权人享有很多权利，同时又规定专利权人应承担相应的义务。

1. 专利权人的权利

专利权人的权利是指专利权人依法对其发明创造在法律规定期限内所享有的一切民事权利，包括财产权利和人身权利。（1）独占权。所谓独占权是指专利权人排他地利用其专利的权利，是专利权人最基本的权利。我国《专利法》第11条规定了独占权包括以下几个方面的专利：

第一，独占制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的权利。专利产品即专利说明书和权利要求书内写明的产品，除法律有明确规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

第二，独占使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的权利。专利方法即指专利说明书和权利要求书内写明的方法。除法律有明确规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

第三，独占制造、销售、进口外观设计专利产品的权利。外观设计专利产品即被指定使用已获得了专利权的外观设计的产品。任何单位或者个人未经外观设计专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。（2）转让权。所谓转让权是指专利权人享有依法将其专利权转让给他人的权利。专利权的转让是专利权人对其专利权的处分，专利权的主体随之变更，受让方成为新的专利权人。

专利权原则上可以自由转让，但我国《专利法》规定，中国单位或个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。

我国《专利法》规定，转让专利权的行为属于要式法律行为，转让人与受让人之间必须订立书面专利转让合同，向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告，专利权的转让自登记之日起生效。（3）许可权。所谓许可权是指专利权人依法享有的允许其他单位或个人实施其全部或部分专利的权利。根据我国《专利法》规定，任何单位或个人实施他人专利的，除本法第14条规定的计划许可外，都必须与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费，非经专利权人特别授权，无权允许合同规定以外的任何单位或个人实施该专利。专利权人与被许可人订立的专利实施许可合同，依法签字、盖章后即生效，当事人应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。专利实施许可合同按照许可的范围和程度，可以分为普通许可合同、排他许可合同、独占许可合同、分许可合同、交叉许可合同。（4）专利标记权。所谓专利标记权是指专利权人依法享有的在其专利产品或该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。标明专利标记是指标明“专利”或者“中国专利”的字样。专利号是国务院专利行政部门授予专利的号码，具有固定的内涵，代表了被授予的专利权，不能自行改动。（5）放弃专利权的权利。专利权人有权通过向国务院专利行政部门提出书面申请或以不交年费的方式放弃其权利。

2. 专利权人的义务（1）缴纳专利年费的义务。我国《专利法》第46条规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。未按规定交纳专利年费的，将导致专利权在其期限届满前提前终止。（2）充分公开专利内容的义务。专利权人应当在专利申请文件中将授予专利权的发明创造内容，作出清楚、完整的说明，以使所属技术领域的技术人员能够实现。如果专利权人没有充分公开专利的内容，任何人都可以以此为由请求专利复审委员会宣告此专利权无效。（3）履行国家有关机关颁发的计划许可的义务。专利权人有义务履行国家有关机关颁发的计划许可，允许指定的单位实施。（二）专利权的终止

根据我国《专利法》的规定，专利权因下列原因而终止。（1）专利权因法定的专利权有效期限届满而自然终止。（2）专利权因专利权人没有按照专利法规定缴纳专利年费而终止。（3）专利权因专利权人书面声明放弃专利权而终止。（4）专利权因专利权人（自然人）死亡后无人继承而终止，或因专利权人（企业）消灭后无继受单位而终止。（5）专利权因被专利复审委员会宣告无效而终止。

专利权终止后，由专利局登记并公告。专利权终止后，发明创造成为社会公有财富，人人都可以自由无偿使用。

五、专利权的复审及无效宣告程序（一）专利复审程序

专利复审程序是专利审批过程中的一个法律补救程序，几乎所有的实行专利制度的国家都设置此程序。专利复审程序实质上是一种监督程序，给予专利申请人以申诉的机会，也为专利审批机关提供一个更正错误的机会。

我国《专利法》规定，国务院专利行政部门设立专利复审委员会，专利申请人对国务院专利行政部门驳回专利申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向专利复审委员会提出复审请求。

专利复审委员会对复审请求进行审查，可能作出维持国务院专利行政部门的决定，驳回复审请求，或者撤销国务院专利行政部门的决定，批准复审请求。专利申请人对专利复审委员会作出的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。（二）专利权的无效宣告程序

专利权的无效宣告程序是各国专利法普遍规定的法律程序。这一程序的设置有利于纠正专利机关作出的不符合专利法的错误决定，维护公众的合法权益，保证专利法的正确执行。

我国《专利法》第48条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为专利权的授予不符合专利法规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但因专利权人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。如果依照上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

七、对专利权的限制

我国专利法一方面赋予和保护专利权人享有广泛的权利；另一方面，为了维护国家和社会公共利益，防止专利权人滥用专利权，也对专利权人的权利作了若干限制性规定。（一）对专利权的限制

1. 不视为侵犯专利权的行为

我国《专利法》第63条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（1）专利产品合法售出后的使用、许诺销售或销售。专利权人制造、进口或经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，其他任何人使用、许诺销售或者销售该产品的，不再需要得到专利权人的许可。（2）先用权人的使用。在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。（3）临时通过的外国运输工具运行中的使用。临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。（4）专为科学研究和实验而使用有关专利。（5）为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2. 强制许可对专利权的限制

为了维护社会公共利益，使授予专利权的发明创造尽早得到实施，造福于社会，许多国家专利法都作了强制许可的规定，以限制专利权人滥用专利权。我国《专利法》设专章（自第48条至第55条），对专利实施的强制许可作了明确规定。强制许可是与自愿许可相对而言的，是指国家主管机关不经专利权人同意，通过行政程序允许第三者利用专利发明，并向其颁发利用发明的强制许可证。我国《专利法》规定了三种情形下的强制许可：（1）依申请给予的强制许可。根据《专利法》第48条规定，国务院专利行政部门颁发不实施专利时的强制许可必须满足以下条件：①授予专利以后，专利权人不在中国境内实施其专利发明或者实用新型。②具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，而且未能在合理长的时间内获得这种许可。③具备实施条件的单位只能在自专利权被授予之日起满三年后，请求国务院专利行政部门给予强制许可。（2）根据国家利益颁发的强制许可。我国《专利法》第49条规定：在国家出现紧急状态，或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明或实用新型专利的强制许可。这种强制许可无须经过任何单位或个人的请求。（3）从属专利的强制许可。它是指国务院专利行政部门根据专利之间相互依存的关系而颁发的强制许可证。实施从属专利的强制许可必须具备三个条件：①必须有两项专利发明或实用新型，后一专利发明或实用新型比前一专利发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步；②后一项专利发明或实用新型的实施有赖于前一专利发明或实用新型的实施；③必须有相关的专利权人提出强制许可申请，除后一专利权人可提出申请外，后一项专利的被许可人应当认为可以申请强制许可，此外，前一发明或实用新型专利权人在后一发明或实用新型专利权人获得强制许可后，也可申请强制许可。

国务院专利行政部门作出给予强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间，当强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门可以根据专利权人的请求，对这种情况进行审查，终止实施强制许可。

强制许可实施专利不是无偿的，任何取得实施强制许可的单位或个人都必须向专利权人支付合理的使用费，以补偿专利权人的损失。至于使用费的数额，可以由专利权人和取得强制许可的单位或个人根据专利发明或实用新型的价值和实施后的预计效益进行协商后确定，对双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。我国《专利法》还规定，专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。期满不起诉或起诉后，人民法院的判决仍然维持专利局的决定或裁决的，专利权人就必须履行专利局的决定和裁决。

3. 计划许可对专利权的限制

计划许可是指有关机关不经专利权人同意，通过计划程序许可指定单位实施专利发明创造。计划许可是我国专利法特有的一项对专利权的限制性规定。必须注意两点：①对外国专利权人不颁发计划许可；②并非所有的中国专利权人都负有这一义务，只有持有对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的发明创造专利的中国国有企事业单位、集体所有制单位或个人才负有履行计划许可的义务。（二）专利权的保护

对专利权给予法律保护是专利法的一项重要内容。我国专利法采用行政和司法手段保护专利权人依法享有的权利。

1. 专利权的保护范围

专利权的保护范围是专利权效力所及的发明创造范围。确定专利权保护范围对专利权人和其他人具有重要意义，只有划清专利保护范围才能有效地保护专利权，减少侵权行为的发生，正确处理专利侵权纠纷。我国《专利法》第59条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

2. 专利侵权行为的表现形式

未经专利权人许可，实施其专利的行为，就是侵犯专利权的行为。它主要表现在以下两个方面：（1）未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售或者进口专利产品；或者使用专利方法及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；或者制造、销售、进口外观设计专利产品。（2）假冒专利行为。它包括两种情形：①假冒他人专利行为，即是指在与专利产品相同或类似的产品或者产品包装上，加上他人专利标记和专利号，冒充专利权人的专利产品，以欺骗消费者，获得高额利润。《专利法实施细则》第84条规定，下列行为属于假冒他人专利的行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。②以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法的行为。《专利法实施细则》第85条规定，下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为：制造或者销售标有专利标记的非专利产品；专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；在合同中将非专利技术称为专利技术；伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。

3. 专利权的法律保护（1）专利权的行政保护。所谓专利权的行政保护是指通过行政程序，由国家专利行政管理机关运用行政手段，对专利权实行法律保护。根据我国《专利法》第57条第1款和第58条规定，对专利侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理部门进行处理，专利管理部门有权责令侵权人停止侵权行为，应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由专利管理部门责令改正并予公告，没收非法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下罚款；构成犯罪的，追究刑事责任。对非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。（2）专利权的行政诉讼保护。所谓专利权的行政诉讼保护是当专利权人对专利复审委员会或专利管理行政部门作出的决定、裁决不服的，可以向法院提起行政诉讼，通过行政诉讼程序来保护专利权。（3）专利权的民事诉讼保护。所谓专利权的民事诉讼保护是指通过民事诉讼程序，由人民法院对侵权者追究民事责任，实现对专利权的法律保护。根据我国《专利法》第57条规定，对专利侵权行为，专利权人可以直接向人民法院起诉。人民法院经过调查研究和开庭审理，在确认专利侵权行为成立后，可根据不同情况采取以下民事救济措施：

第一，责令侵权人停止侵权行为。

第二，赔偿损失。侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

第三，消除影响。（4）专利权的刑事诉讼保护。根据我国《刑法》第216条规定：假冒他人专利，情节严重、构成犯罪的，对直接责任人处以三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，对单位判处罚金。

第三节 商标法

一、商标和商标法概述（一）商标的概念和功能

商标是商品或服务的标记，俗称牌子，其英文是Trade mark，是生产者或经营者用以标明自己所制造、加工、拣选或经销的商品与其他自然人、法人或者其他组织同一种商品相区别而置于商品表面或商品包装上的标志，或者服务的提供者用以标明自己所提供的服务项目、质量不同于其他自然人、法人和其他组织的标记。我国《商标法》规定，商标包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。商品商标顾名思义就是生产者或经营者使用于商品上的商标。服务商标就是服务的提供者为标示自己提供的服务所使用的商标；集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

商标是商品经济的产物，构成商品经济社会的细胞，它指明了商品的生产者、经营者或服务的提供者，能够将一自然人、法人或者其他组织的商品或服务与其他自然人、法人或者其他组织的商品或服务区别开来，因而具有识别功能；商标标示着使用相同商标的商品或服务具有相同的质量和特色，代表着企业的信誉，因而商标具有品质保证功能；商标是企业促进产品销售和培植企业信誉的工具，因而具有广告宣传功能。总的来说，商标对促进生产经营，增强商品和服务的竞争能力，发展对外贸易，维护生产经营者和消费者的利益，从而促进商品经济的发展起着十分重要的作用。（二）商标法的构成

商标法是调整商标在注册、使用、管理和对商标专用权的保护过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。新中国现行的《商标法》是1982年8月23日经第五届全国人大常委会第24次会议通过，并从1983年3月1日起施行的。1983年3月10日国务院颁布了《商标法实施细则》，1988年1月3日国务院批准修订了《商标法实施细则》。1993年2月22日第七届全国人大常委会第30次会议通过了《关于修改＜商标法＞的决定》，1993年7月15日国务院批准了《商标法实施细则》的第二次修改。为了为入世作好法律规则上的准备，我国对《商标法》作了第二次修订，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议已于2001年10月27日通过公布了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，自2001年12月1日起施行。中华人民共和国国务院令第358号于2002年8月3日公布《中华人民共和国商标法实施条例》，该条例自2002年9月15日起施行。我国商标法除了指《商标法》及其《商标法实施条例》外，还包括国家商标管理机关为贯彻《商标法》所制定的一系列规范性文件，最高人民法院在适用《商标法》时所作的司法解释以及其他有关法律、法规中关于保护商标专用权的条款，也即我国商标法是指实质意义上的商标法。

二、商标权的取得

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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