暨南卓越智库丛书·让小区治理运转起来—基于全景化及实践性的视角分析(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：杨君 郭琴 卢恋 主编

出版社：暨南大学出版社

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暨南卓越智库丛书·让小区治理运转起来—基于全景化及实践性的视角分析试读：

前言

改革开放以后，随着住房制度改革的推行，越来越多的居民拥有了自己的房子以及基于房子的权利。这不仅意味着居民从职工到业主的身份转换，同时也意味着在住房商品化背景下，围绕小区治理的新型社会关系的衍生与嬗变。即由 “单位—住户” 的一元关系演变为囊括房产开发商、物业服务企业、街道办、居委会以及业主等的复杂多元关系。从近些年各类文献和实践所反馈出的情况来看，小区治理并非是一蹴而就的事情，而当下小区治理的平均水平离大家的预期还有一定的距离。此外，伴随着住房商品化改革以及城市社区治理模式转变，城镇化在环境污染、交通拥堵等城市病之外还产生了一种新型 “病体”——物业纠纷，这将深刻地影响着百姓安居乐业的梦想。

回顾已有的文献，我们发现小区治理需要面对形态多样的物业纠纷，特别是同时涉及市场、官僚以及社会等诸多机制缺陷时，仅从一个学科视角探讨其运转逻辑以及治理之道可能会使小区治理研究事倍功半，甚至陷入乌托邦设计的陷阱。

因此，本书希望能打破既往文献中各学科对小区治理研究自说自话的窘境，尝试从社会学、管理学、法学等多维视角出发，对小区治理进行理论上的全景式分析探讨。通过法学视角对涉及小区治理的概念进行法律角度的界定，在管理学基础上考察小区治理运转起来的条件，基于社会学视角对小区治理中最重要的 “维权” 行动进行解释分析，从政治学视角对小区自治的可能性和现状进行剖析。

在此基础上，本书还对我国小区治理创新探索的典型案例进行了梳理，旨在为实现小区治理良好运转提供他山之石。最后，本书还提出了一些针对小区治理的对策建议，希望能对正在探索小区治理善治之路的读者有所帮助和启发。第一章 小区治理分析的多维视角第一节 问题的提出“安居乐业”是民众幸福生活的基石，对于城镇居民来说，要想实现“安居”的梦想，除了需具备住房等硬件基础，优良的小区治理等软环境要素也必不可少。国家统计局公布的数据显示：2017年全国商品房销售面积16.94亿平方米，较上年增长7.7%。销售额方面，2017年全国商品房销售额13.37万亿元，较上年增长13.7%，双双刷新历史纪录。与住房市场规模同样快速增长的还有物业纠纷数量。据新华社报道，“在上海，每年的物业纠纷案件有约2万起，进入基层法院立案的纠纷呈现激增趋势；在江苏南京，平均每天有140多起涉物业投诉，仅2016年当地法院就受理了约1.3万起物业纠纷，同比增长29%；在广西南宁，某区法院的一个法庭一年就受理物业纠纷500[1]多起，占该庭全年收案数的四分之一。”

南京市中级人民法院民四庭的报告将物业纠纷主要分为五大类，分别是物业服务企业追讨物业费纠纷；业主财物、人身受损要求物业服务企业承担损害赔偿责任案件；与业主自治管理相关的业主撤销权、业主知情权案件；物业移交产生的纠纷；业主委员会和房地产开[2]发商之间有关公共配套设施的权属纠纷。多数物业纠纷可以看到相同的“套路”：物业公司自称收不抵支，导致服务质量下降—业主拒缴物业费—物业公司将业主告上法庭—业主败诉但拒绝执行判决—物业公司以各种手段骚扰业主—业主以各种手段还击—物业纠纷闹[3]得沸沸扬扬。同时，近年来组建发挥作用的业主委员会也成为不少物业纠纷的“推手”，业主大会本是业主实现自治的组织载体，业主委员会受业主大会委托行使业主权利。然而不少业主委员会受“强人把持”，业主大会和业主委员会形同虚设，更有业主委员会成员与物业服务企业和房地产开发商勾结，收受利益，损害业主的权利。由物业纠纷引起的社会治安事件也层出不穷，业主委员会主任与小区保安大打出手的新闻时有曝光，造成了恶劣的社会影响。

各种数据以及社会现实都说明物业纠纷已成为继人口膨胀、交通拥堵、环境恶化、房价高涨之后的又一大“城市病”。随着我国住宅商品化制度改革，原来的单位供给住房逐渐转变为商品化供给住房。与此相应，由业主自治管理小区的制度取代了过去单位管理或政府管理的居住物业制度。如果说原来是等级组织，那么业主自治就是业主[4]自治或协商管理。在此情境下，政府如何推动业主自治，如何理清业主与物业服务企业、房地产开发商之间的关系，成为老百姓关注的议题。

面对不断涌现的小区治理问题，国家也在不断完善相关的制度和措施，以回应社会需求。2016年国务院印发的《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》中明确提出：“以社区服务型党组织建设带动社区居民自治组织、社区社会组织建设。增强社区服务功能，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动。”[5]同时，新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭式住宅小区。目的也是加强居民间的交流沟通，实现共治。党的十九大报告也明确提出要提高保障和改善民生水平，加强和创新社会治理。报告明确指出，打造共建共治共享的社会治理格局。加强社区治理体系建设，推动社会治理重心向基层下移，发挥社会组织作用，实现政府治理和社[6]会调节、居民自治良性互动。

从居民个体的角度看，随着中国经济的蓬勃发展，以超高房价为代价的“居住革命”被认为将是一件深刻改变中国面貌的大事。对中国绝大部分居民而言，房产几乎都是倾其所有才获得的一种重要私有[7]财产。如何保护业主的合法权益，让倾注其毕生心血甚至几代人财富的物业物有所值和保值增值，也是小区治理需要关注的话题。

国内学术界早已关注到以上问题。各学科领域的学者都在探索利用学科领域知识为解决上述问题提供“良方”。因此本书将在第一章综述各学科近年来对小区治理的研究成果，为读者提供小区治理研究的总体概览，继而为后文的研究叙述作铺垫。第二节 研究小区治理的法学视角

我国现行关于小区治理的全国性法律文件主要有《中华人民共和国物权法》《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》以及国务院颁布的《中华人民共和国物业管理条例》（以下简称《物业管理条例》）。各地方政府根据各地具体情况制定了地方性的物业管理条例，如《深圳经济特区物业管理条例》《北京市物业管理办法》《上海市住宅物业管理规定》《广州市物业管理暂行办法》等。

目前上到中央，下至地方都出台了一系列的法律法规，推进了小区治理法制化的进程。然而有学者认为，目前国家颁布的相关法律法规都缺乏对相应法律名词的解释，使公众不能有效地理解国家的法律条法，从而影响公众维权。因此，在现有的法学研究中，众多学者对相关的法律名词分别进行辨析，以期为现有的法律实践服务。为了更有效地介绍后文的法律视角，本书先对与小区治理有关的法律概念进行全面梳理。

一、相关法律概念辨析

这些名词包括但不仅限于“建筑物区分所有权”“业主”“业主大会”“业主委员会”“物业服务企业”。（一）建筑物区分所有权《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第六章第七十条至第八十三条都涉及业主的建筑物区分所有权。《物权法》第七十条规定建筑物区分所有权为业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理[8]的权利。

在区分所有权的性质上，法律学界和《物权法》第七十条都采取了“三元论”的观点，即立法在建筑物区分所有权的构成中，将业主[9]对公共物业财产的权利区分为共有权和共同事务的管理权。

华东政法大学法律学院高富平教授认为，区分所有是对独立的单元享有独立所有权与对共用部分享有共同所有权相结合的一种复合性房屋所有权形式。但是，区分所有并不是专有权与共有权简单相加，而是有机结合和相互影响。业主对专有部分的权利虽可独立行使，但因专有部分离不开共有部分而存在，共有部分服务于专有部分，所以共有权往往会限制专有权行使的自由。所以，区分所有的共有权行使往往借助团体实现。为此一定范围的区分所有业主基于共有关系自然地形成业主团体，通过业主团体形成行使共有权；因这种共有权通过[10]团体行使，共有权又演化为成员权或管理权。建筑物区分所有权便为业主行使自我管理提供了法律上的依据。而业主行使权利的载体就是后文将提到的业主大会以及业主委员会。（二）业主

当代意义的“业主”一词来源于香港。“业主”通常指城市拥有[11]商品房小区房产者这一特定群体。《物权法》以及《物业管理条例》对“业主”的界定均为房屋的所有权人。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第[12]六章所称的业主。”《物业管理条例》规定，下列事项必须由业主共同决定：①制定和修改业主大会议事规则；②制定和修改管理规约；③选举业主委员会或者更换业主委员会成员；④选聘和解聘物业服务企业；⑤筹集和使用专项维修资金；⑥改建、重建建筑物及其附属设施；⑦有关共有[13]和共同管理权利的其他重大事项。业主大会对“筹集和使用专项维修资金”“改建、重建建筑物及其附属设施”这两项事务作决定时，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半[14]数的业主且占总人数过半数的业主同意。

近年来，业主维权越发困难。业主维权的原因主要是房产质量以及物业管理问题。开发商以及物业服务企业基于“经济人”假设以及利用信息不对称，在一定程度上侵害了部分业主的合法利益。然而作为“有房一族”的中产阶级，单个业主维权显得分外艰难，难以面对力量庞大的房地产开发商以及物业服务企业。业主必须联合起来，共同维权，因此业主大会“应运而生”。（三）业主大会《物权法》第七十五条规定：“业主可以设立业主大会，选举业[15]主委员会。”《物业管理条例》第八条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体[16]业主在物业管理活动中的合法权益。”业主大会是依法设立的，且《物权法》第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法[17]权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《中华人民共和国物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大[18]会、业主委员会职责。”而《上海市住宅物业管理规定》规定更严格：“一个物业管理区域内，房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上，或者首套房屋出售并交付使用已满两年的，应当召开[19]首次业主大会会议，成立业主大会。”上海市对业主大会召开的这一严格规定，使得上海市业主自治意识普遍较强，业主委员会的成立比例也更高。（四）业主委员会

由住房和城乡建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第三条规定：“业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会[20]赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主监督。”《物业管理条例》第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主[21]大会赋予的其他职责。”

业主委员会的成立体现了公民参与意识的提高。然而，我国大部分商品房小区都没有成立业主委员会。网络媒体数据显示，截至2016年，上海商品房小区业主委员会的成立比例为近90%，深圳为近35%，北京为30%。《上海市住宅物业管理规定》中严格规定商品房小区应当召开业主大会的情况。业主大会的召开有助于促进公民参与小区建设，进而推动业主委员会的建立，但在房地产市场发展较快的北京和深圳，业主委员会成立比例均没有超过50%；在我国其他地区，业主委员会更像是一种传说。

业主委员会的法律地位一直是学界争论的焦点。最高法院在早期的复函中认为业主委员会符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定的“其他组织”的条件，可以以自己名义提起诉讼。上海市高级人民法院认为只有符合条件的业主委员会可以作为原告提起行政诉讼。而这些条件的实质是需要通过业主大会决议赋予业主委员会以起诉的权利，并需要预先明确诉讼费用的分担方式。北京市高级人民法院规定了业主委员会可以作为原告参加诉讼的具体情形。重庆市高级人民法院规定了业主委员会可以成为原告，并且在符合意见要求的条件下，可以成为被告。颇有意思的是，上述解释的理论基础不尽相同。最高法院的复函承认业主委员会的诉讼主体资格的基础在于确认业主委员会为“其他组织”；北京市高级人民法院则通过指导意见承认业主委员会在特定情形下的诉讼主体资格；上海市高级人民法院和重庆市高级人民法院的司法指导意见的基础在于通过业主大会授予业主委员会以诉讼主体资格。更耐人寻味的是，四个文件对于业主委员会能否成为被告的态度迥异：只有重庆市高级人民法院明确规定在特定情[22]形下，业主委员会也可以成为被告。在中国的不同地区对于业主委员会的法律地位认定存在较大差异，这会使得“有房一族”在维权运动中无所适从。（五）物业服务企业

物业服务企业就是老百姓常说的物业管理公司。《物权法》第八十一、第八十二条明确规定“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”，“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设[23]施，并接受业主的监督”。《物业管理条例》第三十二条到第四十[24]九条明确规定了对物业服务企业的要求以及其应尽的义务。

近年来大部分的业主维权事件起因均为业主与物业服务企业的纠纷。纠纷焦点大部分在于物业服务企业提供的物业服务质量不佳或是物业服务企业要求涨物业管理费而遭到业主的抵抗。

当今绝大多数的物业服务企业与住宅小区的合作模式为包干制，也就是业主给物业服务企业每年交足一定数额的物业管理费，物业服务企业对这笔管理费进行支配。包干制的优点在于操作简单快捷。然而基于“委托—代理”理论，企业有可能为了获取更高的利润，利用信息不对称，收到物业管理费后不花或者少花，导致物业服务企业为了降低管理成本而对工作草率了事；或者由于包干制的成本有限，使物业服务企业对需要进行及时维修的工作，出现拖延或小修小补、不作彻底解决的情况，对物业的使用寿命和价值产生一定影响；再者实行包干制的物业服务企业在费用不足时，只能依靠多元化经营维持[25]企业的利润，不利于物业管理专业化。

无论是《物权法》还是《物业管理条例》都将为业主提供物业管理服务的企业称为物业服务企业，但很多企业的注册名均为物业管理公司。那么为小区提供园林绿化、卫生清洁、秩序维护的这一类企业到底是“管理者”还是“服务者”？

中国政法大学于飞副教授认为物业服务企业的职能兼具“物业服务”以及“物业管理”两大职能。物业服务企业的管理职能涉及对人的管理以及对物的管理。“物业管理”关系的主体是全体业主，其性质是民法上的一种物权关系。业主基于建筑物区分所有权中的成员权，具有了对物及对人的管理权，行使此类权利，组织上的依靠是业主自治组织——业主大会和业主委员会，制度上的依靠是小区的自治“宪法”——管理规约。以上行使权利的行为才是真正意义上的“物业管理”。“物业服务”关系的主体是业主和物业企业，其性质是民法上债法中的一种合同关系。物业企业依据物业服务合同向业主提供专业服务，核心内容是保证小区的清洁、安全、绿化和设备正常运转，以上服务并不涉及对共有部分的支配、收益和处分，而是一种纯粹劳务提供行为。[26]

实践中大量物业纠纷的产生，就与未分清物业管理与物业服务有关。一些强势的物业企业自命为“管理者”，将业主视为被管理的对象，替业主做主，行使物业管理权，如将小区公共场所改为车位租给业主且收入归己，将小区公共绿地改建为餐馆、商店出租以牟取收益等，以上所谓“管理”实际上严重侵犯了业主建筑物区分所有权中的共有权和成员权，完全脱离了物业企业的“服务”本质。而等到要物业企业提供真正的“服务”（如保安、保修之类）时，物业企业又继[27]续以“管理者”自居，盛气凌人、粗暴无礼。

过去的物业纠纷大多数与物业公司的权力过大以及自身定位不明确有关。国务院早在2007年8月的《物业管理条例》中将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”，从法律法规上第一次明确了物业公司的“服务”性质。然而在现实中，各地仍频繁出现物业公司“掌握大权”“欺压业主”的现象。党和政府在明确物业公司定位上仍需要付出更大的努力。

二、研究文献综述

围绕小区治理的主要问题，目前国内法学界的研究者主要从小区治理的权利主体与权能、决议行为效力与契约方式选择、解决现存问题的法律方法等视角开展研究。（一）权利主体与权能

学者仇叶从合同治理的角度揭示物业纠纷频发的原因。他认为，正是物业管理合同的正式治理结构与非正式治理结构之间的偏差导致了众多的物业纠纷。前者基于物业服务的公共性特征形成了以业主团体与物业公司为主体的双边治理结构，后者基于合同嵌入的社区结构形成了以个体业主与物业公司为主体的多边治理结构。这种多边治理结构为单个物业公司与多个业主的关系。物业公司的管理权限来自业主的整体授权。一方面，拖欠物业管理费的业主可以“搭便车”，即使不缴费仍能与其他缴费的业主一样享受到相应的服务，因此导致物业服务企业在追讨费用时存在困难；另一方面，部分业主不满物业服务企业的质量，却没有权力更换，导致因更换物业服务企业而引发的小区内两股势力对峙的局面。

华东政法大学高富平教授则认为要从居住物业小区的制度设计寻找问题的根源。一般而言，业主是因购买房屋而被动地加入物业管理区，成为业主团体的一员，其并未介入前期的房屋建筑过程，不可能对物业管理区划分的范围或大小有发言权。目前封闭式小区源于政府[28]的策划，而且具有《物权法》基础，具有法律上的正当性。但是，在这一封闭式小区超过一定范围的情况下，就出现了很多政策制定者最初没有预料到的问题，主要有以下几点：业主共有的联结点松散，按照共有权基础设计的业主自治也就自然失灵；自治组织运行困[29]难或低效；转嫁政府社区公共设施服务，封闭式小区使得公共服务内部化，很多需要由政府提供的公共服务设施都由业主来提供。高富平教授的观点与仇叶在某种程度上是相似的，均认为当前物业纠纷频发的原因为各行动主体的定位不明晰，物业服务企业与业主的合同关系不对等，政府与物业小区在提供公共服务的关系上分工不明确，这些至今仍不明确的问题成为物业纠纷频发的导火线。

中国人民大学学者尤佳认为业主共有权的性质素有争议。她认为立法应当从团体的角度规范业主对公共物业财产的权利义务关系，业主对于公共物业财产的权利并非个人法语境下的共有权，而应当是团体法语境下的成员权。成员权的属性体现在业主行使对公共物业财产的权利时，应当遵循团体法的规则，且必须要明确业主对公共物业财产的权利性质为成员权、赋予业主团体对公共物业财产的管理处分权[30]以及完善业主成员权行使的团体法规则。尤佳提出的基于团体法的业主共有权对法律实践有重要的指导作用。（二）决议行为效力与契约方式选择

有学者认为《物权法》中提及的“侵害业主合法权益的业主自治决议可被撤销”中的“侵害业主合法权益”存在难以界定的模糊地带，使得在法律实践中，此款条文既难以被利用，又可能被滥用。

西南政法大学学者徐银波则从议事规则揭示当前法律法规存在的缺陷。他认为《物权法》《公司法》虽设有特别规则，但二者关于决议行为效力类型及瑕疵事由的规定均不周延且相互冲突，无法满足物[31]业纠纷的司法需求。业主委员会所做的决定为社团决议行为，社[32]团决议行为并非法律行为，无法直接适用法律行为规则。非公司法人等的决议行为更面临法律规制漏洞。因此，他认为规则决议行为的伦理基础并非程序正义，而系社团自治，因此应围绕社团自治建构规则，应区分决议成立认定与效力判断，经有召集权者召集会议作出多数决定，方能形成决议。已成立的决议需满足有决议权限、真实性、合法性、合理性等要件，方具有法律效力。与之对应，无决议权限、程序瑕疵、表决瑕疵、内容违法、违反规约及侵害成员合法权益等情[33]况将导致决议效力待定、可撤销或无致。不少业主委员会并没有制定议事规则，因此很多表决都不能服众，而徐银波提出的这些建议为业主团体的运行和投票表决提供了较明晰的建议方案。

物业管理实践者张农科则关注《物业管理条例》实施中的偏差。他认为尽管《物权法》至少规定了三种物业管理方式：业主自我管理方式、业主委托物业服务企业管理的方式和业主委托其他管理人管理的方式，但《物业管理条例》置《物权法》的相关规定及物业管理的内涵和方式于不顾，依然维护了业主委托物业服务企业管理的“一元[34]化”物业管理方式，这实质上是剥夺了业主的物业管理主导权。在现实中，业主自主管理成功的案例也有不少，如浙江省杭州市西湖区竞舟社区恩济花苑小区从2009年开始实行自管，并在之后5年的实践中坚持0.5元/平方米的物业费不涨价，并且8年之后，业主委员会的积蓄高达百万。课题组调查显示，采用业主自主管理物业管理模式的小区在物业管理方面的绩效表现往往较好。

从某种程度上而言，《物业管理条例》坚持业主委托物业服务企业管理的“一元化”管理使我国物业管理方式存在偏差。（三）小区公共物品及其供给责任的厘清

北京大学法学院金锦萍副教授主张引入公共物品概念，她认为住宅小区所具有的产权上和法律关系上的特点使得传统民商法中的相关规则无法适用于此。因为住宅小区由物业提供的产品包括物业管理区域内的公共部分或共用设施和共同生活所不可或缺的公共环境、公共[35]卫生、公共秩序及公共安全等，因将其称为“社区性公共物品”。而不缴纳物业管理费的业主仍能享受到物业服务企业提供的服务则是这种“社区性公共物品”的体现，厘清小区内公共物品的供给方式以及责任，有利于完善此前理论上的缺陷。（四）市场机制的运行问题

理想状态下的小区物业服务是通过业主共同体和物业服务企业之间的合法契约来实现各方利益的共赢。现实中的物业服务契约却存在以下问题：（1）缔约问题，物业服务契约主体缺位导致双方缺乏真实意思的表达，由第三方包办的合法性低的契约关系往往成为无期限协议。从现有的法律规定来看，物业服务契约的决定权在于业主大会，业主委员会代表业主大会签约，并承担日常履约监督和协调责任。由于当下各小区业主大会成功召开比率低，业主委员会的成立率偏低，已经成立的正常运行的比率也偏低，大量物业服务企业是由业主共同体以外的主体，如房产开发商，最初指定而无限期地沿用。且不论由作为购房合约关系一方的房产开发商（而不是中立的第三方）指定深度介入物业权利实现的物业服务主体是否合适，这种由第三方包办的、未经双方充分商定的物业服务关系的物业服务难以保证质量，也无法有效保障双方的权利义务，导致双方容易发生冲突。小区成立初期的物业服务契约作为临时性和过渡性的协议安排，本应及时通过小区业主大会决议确认或与物业企业重新签订，以维护实现业主的权利和提高契约的合法性，但现实中的小区共同体缔约代理人——业主委员会成立困难重重，给房产开发商等第三方越俎代庖决定物业服务企业创造了机会，这反过来激励房产开发商通过各种手段阻止或者操纵业主[36]大会和业主委员会。在政府内部机制设计方面，也缺乏针对性的责任机制促成业主大会和业主委员会的产生和有效运行，物业服务契约的缔约主体缺位和包办问题也就很难得到解决。这也让政府主管部门在后续管理中面临着本来可以捧起一只完整的碗，却要去收拾一堆碎瓷片的尴尬处境。（2）物业服务企业在多重契约关系中的利益冲突问题。在物业服务双方的弱契约关系背后，存在着物业服务企业与第三方之间以小区特定权益为目标的强契约关系。如房产开发商与物业服务企业之间存在的依附关系或者利益输送关系，与物业服务契约形成严重的利益冲突。这导致一些物业服务企业在小区清洁、治安等物业服务业务方面人力物力投入不足，反而热心于越位介入架空层车位、会所等小区共有产权的争夺中，以及在共有产权经营性收费活动中，扮演着与小区业主争利甚至对立的利益主体代理人角色。房产开发商和小区物业企业之间的利益同盟关系的形成，除了物业服务企业最初就是由房产开发商指定，甚至物业服务企业就是房产开发商的下属单位等原因外，还与物业服务企业收入结构中非传统物业服务收益占比大幅度提高有关。近年，小区停车位、商铺、广告位等公共池塘资源收益的迅猛增长，导致缺乏有效契约约束的物业服务企业很难对这些“唐僧肉”不动心，转而与房产开发商等第三方结盟攫取利益。例如，随着业主汽车拥有量的迅速增长，小区共有产权部分的停车空间商业价值剧增，其收益逐渐超过传统的清洁、保安、设施维护等传统物业服务收入，这也使得缺乏有效约束的物业服务企业热心于介入此类事务，而与房产开发商结盟成为其利益诉求得以实现的现实选择。此外，小区共有产权空间的出租、小区公共空间的广告收入、小区商业主体的准入收益等难免也会出现同样的情况。（3）契约内容安排问题，控权和授权出现失衡。正常的契约内容安排应该是授权和控权相平衡，即当契约一方有足够的监督和惩罚机制时，可以给予对方更多授权，以更好实现授权方的利益并达成双方共赢。但如果一方缺乏有效监督和惩戒机制时，授权则应当审慎和适当。当小区业主委员会未成立或者瘫痪时，组织化程度较低，甚至是一盘散沙的业主应当与物业服务企业签订较低授权的契约，未经授权的职责物业服务企业无权介入，应当由中立第三方（如街道办）托管。具体来说，由房产开发商等第三方指定的物业服务企业，应当只能采取酬金制的契约方式，并对其物业服务的内容进行严格限定和分拆，物业服务企业只能就保洁、设施维护等有限内容开展物业服务，以防其出现违背业主意愿和侵害业主利益的行为。但现实中不少物业服务企业在未获得业主授权时行使大管家权力，鸠占鹊巢，侵害业主合法权益导致大量的物业纠纷出现。（4）履约监督缺位问题，物业服务质量参差不齐，甚至部分小区因此出现商业价值洼地现象。对于相当一部分缔约时存在主体缺位或者越俎代庖的物业服务契约而言，日常的履约监督问题自然会更加突出。此外，履约监督专业性、信息对称性、监督成本以及外部性问题也是值得关注的内容。相对于绿化、清洁卫生、小区活动等投入和产出都比较容易观察的物业服务，治安状况、共用设施设备状态以及全体业主的满意度等服务项目都或多或少因为专业性、数据信息的可及性以及获取信息的成本高昂等出现监督的现实难题，单个业主无力监督，即使业主委员会正常运行的一部分小区也可能会存在非全日制的委员懈于监督的情况，这些都给物业服务企业的机会主义行动提供了空间。履约监督的薄弱，不仅使该小区物业服务水平和生活环境质量受到损害，出现同一地段房价显著悬殊的物业价值洼地现象，而且对周边小区和整个社区均可能带来负面影响，为脏、乱、差的滋生和蔓延提供了温床，产生物业服务的消极外部效应。第三节 研究小区治理的管理学视角

由于小区内的公共物品一般具有非排他性和非竞争性的特征，容易出现“你能用，我能用，但是大家都管不着”的局面，从而有可能导致“公地悲剧”，因此国内有学者引入治理理论对小区治理进行研究。

一、基于治理理论的研究

夏建中教授将治理引入到社区领域中来，他认为社区治理应当更[37]接近地方治理。学者胡小君认为城市社区的治理已呈现多元主体共同参与的状态。业主大会、业主委员会以及物业服务企业均发挥重要的作用。然而多元主体在社区治理实践中处于总体分散、局部协作的状态，各主体都不能充分发挥作用，这导致商品房住宅小区物业纠纷不断。住宅管理从过去的公权安排到如今的产权安排，众多事实证明仅仅依靠产权并不能够使小区有序运转。因此胡小君创新性地提出[38]要引入枢纽型社会组织这一主体到小区治理中来。政府在小区治理的过程中更应该起引导作用而非直接作用，而枢纽型社会组织在一定程度上为政府的代表，但其属于非营利组织，与其他行动主体并没有直接的利益关系，或许能有效地整合起各行动主体，使得各行动主体各司其职。

中国政法大学杨玉圣教授提出了“小区善治”的观点。在杨教授看来，“小区善治”是城市商品房住宅小区以全体业主为治理主体，以业主的建筑物区分所有权为法理依据，以“法治—民主”为机制，以业主大会和业主委员会为组织架构，以业主自主治理为中心，各相关利益方友好协作的良好的小区治理取向、治理机制和治理态势。[39]业主必须通过“业主自治”实现“小区善治”。杨玉圣教授在一定程度上肯定了业主委员会的作用，认为业主委员会能推动“小区善治”。

然而中山大学学者黄晓星认为，业主委员会并不一定能够担当起在中国城市中培育良性运转的公民社会和引领基层社区实现“善治”的重任。虽然这些市民组织的建立源自于国家启动的正式制度变迁并以法律为支撑，但其要真正发挥作用，一个至关重要的影响因素就是所在社区的社会网络发育状况。但是，社会网络的利用对于业主委员会的发展来说是把双刃剑。国家行政机构和相关的商业组织也会利用[40]关系网络干预、分化这些市民组织，从而加剧了派系斗争。

因此，业主委员会的运行效率也与多方面因素有关，在现阶段，其能否推进“小区善治”，仍需要学术界进一步探讨。

二、研究小区治理的管理学创新视角

现有的以管理学视角为切入点的研究更多聚焦于以治理理论为基础，学界对小区治理开出的药方，也大多集中且止于“社会参与，政府与社会合作共治”这个层面，治理一时间成为包治物业纠纷百病的“万能膏药”。至于该怎么做，需要什么样的基础，可行性在哪里，学者们并没有详细回答。显然，当下最重要的是根据物业管理的治理实践，进行过程性的追踪和探索。考察不同主体如何进入小区治理领域，其在不同阶段中的不同行为是如何影响小区治理的效果和产出的，探究怎样的治理模式能有更高的绩效，这样的研究更加必要。[41]

另有不少学者将经济学、社会学等学科的理论引入到管理学中，利用创新性的管理学视角来考察小区治理如何有效地运转起来。（一）基于政府与市场互补关系的分析

西南政法大学郑国洪教授利用比较经济学对小区治理进行分析。比较经济学认为制度设计需要解决的基本问题是无序和专制。在此基础上，比较经济学提出了“制度可能性边界”这一概念，根据制度可能性边界，郑国洪教授整理出了我国物业管理制度可能性的纵横边界。横轴表示政府管理的社会损失（由专制带来的），纵轴表示私人管理的社会损失（由无序带来的），根据制度可能性边界，将我国物业管理归纳为以下四种方式：私人秩序、市场契约型、内部福利型、普惠型。它们依据国家权力的介入程度由小到大排序。而对于市场与政府在物业管理中是互补关系还是替代关系这一问题，郑国洪教授认为，市场与政府更应该是互补关系。在物业管理中大量存在政府行为被市场不当行为替代，以及政府行政管理退出后，相关配套法律制度供给呈现严重不足的情形，当代中国社会所普遍存在的信任危机，使[42]得业主和物业管理公司难以摆脱维权难、治理难的双重困境。由于市民资本在我国尚未有效运转起来，还未能实现有效的自我管理，因此政府应该和市场联合起来，政府在规范市场行为的同时，也需要进一步培育市民资本，这样物业管理才能健康有序发展，居民才能真正安居乐业。（二）基于政府与市场互斥关系的研究

与比较经济学强调小区治理中政府与市场互补关系不同的是，“内卷化”理论更为关注政府与市场的互斥关系。上海交通大学学者李利文等人通过对上海市XH区物业管理深化改革的案例研究，认为“内卷化”理论是政府对社区治理的干预，而不是出于一种无意识、[43]无目的、自然而然地介入，是出于对社会和市场的帮扶。

然而政府“不自觉”地对市场和社会进行“帮扶”，有可能会使市场和社会越帮越弱，导致政府无法松手，这就像被父母溺爱的孩子，始终无法学会自理。因此，政府需要在这种“帮扶”中把握一个度，实现市场和社会有效的帮助，而非将行政力量“不自觉”地渗透到市场和社会。第四节 研究小区治理的社会学视角

近年来，城市中业主维权运动频发，受到了社会的广泛关注。社会学学者从多角度研究业主维权运动。学者们首先聚焦于对业主维权运动全过程的分析，研究对象包括维权主体、维权策略、维权原因、维权方式。学者们还非常重视维权运动中业主精英的作用，探讨业主精英在维权运动中的参与路径。也有学者对上海和广州的跨小区业主联盟进行研究；同时，还有学者从创新角度利用社会秩序理论透视中国城市小区的治理和参与发展的现状。

一、对业主维权运动的全过程分析

有些学者通过单个案例对业主维权运动进行研究，如熊易寒、管兵、吴晓林等学者以城市为单位研究了九大城市的业主维权运动，盛智明整合了1999年到2012年的191个业主维权案例进行分析。他们大多从维权主体、维权策略、维权原因、维权方式等方面对维权运动进行分析。（一）维权主体

朱健刚对广州市南园社区的业主维权运动进行分析。他提出在广州南园社区的维权运动中，维权主体为老年人。这些维权老人一般退休前为体制内的政治精英，更容易获得相应的政治资源，且老年人具有“不会伤害人，值得信赖”的形象特点，也使他们更容易动员其他的业主共同抗争。值得关注的是，因中老年人成长的年代具有特殊性，使以老年人为代表的业主维权运动具有明显的社会主义动员特色。例如他们能够迅速将侵害他们权益的物业服务企业视为“假想敌”，能将小区的“人民”团结起来。他们张贴的海报更被媒体和青年人戏称[44]为“大字报”。这种极具特色的抗争手段和方法明确地告诉大众，他们的抗争完全是为了自身的利益，并非与党和国家作对，他们仍旧是爱党爱国的好群众，其更有利于获得政府的支持和认可。

熊易寒则对上海郊区某中产阶层移民社区的维权运动进行分析，他认为年龄是比户籍更为重要的分野：无论本地居民还是外来人口，老年人更倾向于通过居委会参与公共生活，而年轻人更倾向于通过网络平台影响政府决策；为维护业主福利，老年业主以社区为基础，采取了回旋余地较小的“依法抗争”，以失败告终；而年轻一代则以网络为平台，采取了更具妥协性的“结盟策略”，政府与网民的对话机[45]制得以建立。

两个案例中，老年人都发挥了比较重要的作用。但是第一个案例中的老年人维权成功，而第二个案例中的老年人维权失败。其中的重要因素在于维权策略的选择以及维权主体掌握资源的多少。广州案例中的维权老年人主要为体制内的精英，有退休的政府高官、大学教师、企业高级工程师，他们都手握大量政治资源；而第二个案例中的维权老人大多为跟随子女到上海来生活的“随迁老人”，他们缺乏相应的政治资源，且文化水平相对较低，只是利用日常的闲余时间参与维权运动，动员能力不足，因此维权运动难以成功。（二）维权策略

城市中业主的维权行动总体而言都是比较理性的，他们的维权行动在法律规定的范围内，避免逾越政府可以容忍的底线。在某种程度上，这样可以获得政府的同情和帮助。研究结果显示，在与开发商和物业公司的民事纠纷中，业主有一半的可能性会获得维权的成功。但一旦他们卷入与政府部门的纠纷中，无论是在行政纠纷还是混合纠纷[46]中，维权成功的可能性都将大幅下降，有2/3的可能性会失败。当前我国的总体社会现状为强国家—弱社会，一旦业主维权运动牵涉与政府部门的纠纷，成功的可能就会大大降低。（三）维权原因

业主进行维权的爆发点总是物业服务企业或是房产开发商侵害了业主的正当权益。在前文所述的广州南园社区案例中，老人们进行维权与其说是对自身利益的维护，不如说更多还是对规则的维护。业主们的维权行动基于“规则意识”，人们遵守和捍卫一种规则是为了维护自身经济利益。对于老人们来说，这也折射出了某种社会主义群众[47]动员所形成的价值理性。何艳玲教授等也提出，不满和怨恨的情绪往往成为一场社会运动的导火线。这说明业主们对物业服务企业以[48]及对房地产开发公司的不满成为业主维权运动的爆发点。在吴晓林看来，社区业主维权是“上游问题下游化”的结果，是房地产市场[49]监管和物业服务行业监管失灵在下游社区的集中爆发。学者从多角度对业主维权的原因进行分析，尽管参与主体的不同会使得业主维权选择的方式和策略有所差异，但是业主维权的原因总是业主权益受损到了“忍无可忍”的地步，需要起来进行抗争，维护自身的合法权益。（四）维权方式

管兵提出业主通过参与居委会选举来进行维权。基层政府对业主维权行为的干涉会刺激业主更频繁和更主动地与基层政府进行互动。当他们发现基层政府依靠居委会对社区事务进行干涉时，业主就会形成强烈的动机去落实法律赋予他们的权利，进而参加居委会换届选举[50]和自治工作。

陈鹏认为，当前我国业主维权更多是采用立法维权这一形式。所谓“立法维权”，重在强调根本意义上的以法律本身为抗争对象或抗争领域，其基本形式主要体现为研修培训、民间立法、公民联署和竞选人大代表等，并主要以立法机关作为解决问题的对象。在这种抗争类型中，业主通过积极且合法的方式参与和影响法律的制定、修订、颁布和实施过程，让有利于其自身利益的意见、建议和条文在立法过程中被采纳，进而维护整个群体的合法权益。业主作为中产阶级的这种维权方式也与其维权战略相吻合，采取更理性、合法的方式，在一[51]定程度上尽可能地争取政府的支持。

据盛智明和吴晓林的统计，业主维权更多的是采取个人直接沟通、业主组织交涉和通过居委会交涉这三种方式，选择堵路以及示威游行等方式较少，这样的维权方式也与维权策略相对应，即要在政府容忍的底线下进行维权运动。非制度化的或激进的集体行动并不有助[52]于业主维权成功。对业主维权运动的全过程进行梳理，有利于理解业主维权运动的背后逻辑，为政府日后应对业主维权运动以及减少此类冲突做好准备。

二、对业主维权运动精英的分析

社区权力结构为研究社区冲突的重要视角和内容。社区权力结构及其运行影响社区决策，而社区决策就是对社区冲突的不断整合。社[53]区决策中的权力研究主要分为精英论和多元主义论两大学派。武汉大学社会学教授徐炜等学者认为，无论是古典的精英论还是现代的精英论，都是从权力在社会中的配置，也就是从社会权力的结构着眼，[54]来解释政治与社会的互动，都强调精英对社会政治权力的垄断。亨特（F. Hunter）开精英论研究之先河。他运用声望分析法对亚特兰大市社区权力的层级及其运用过程展开研究，发现社区权力归属于少数社区精英，他们相互往来，共同探讨和主宰社区事务。社区精英行使权力的方式不同，有的直接在社区团体中任职，有的隐在幕后，通[55]过影响他人来影响社区决策。以罗伯特·达尔为代表的学者则支持多元主义论，他们认为多元主义论也同精英论一样是从社会权力的结构着眼来解释政治与社会的互动，并不否认政治权力的不平等的结构，承认上层有影响力人物（即精英）的作用。与精英论不同的是，多元主义论强调不同的精英人物在不同的领域发挥影响力，并没有形[56]成一元的统治结构。在当今的小区业主维权运动中，学者们更多地遵循这种多元主义论，因而大多聚焦于维权精英的行动，研究业主精英或者维权行动中的积极分子在维权行动中的作用以及分析他们在维权行动中行动选择的内在逻辑。（一）基于维权行动中积极分子参与转变的研究

盛智明等通过对A市业主维权领袖的观察，揭示了集体行动中积极分子的参与转变，认为一些业主领袖基于自身利益、责任感、公益心或群体期望等因素投身于公共行动中，是因为很多情况下私人利益与公共利益是交织在一起的。不同的业主积极分子在个人利益与公共[57]利益天平上的倾斜方向、倾斜时间与倾斜原因不尽相同。一些领袖和积极分子在遭遇挫折后，会产生失望情绪，进而退出公共行动或改变行动策略。这表明影响集体行动领袖的因素通常是混合多元的，随着情境的变化，领袖们会重新调整他们的行动目标，进而改变行动模式，这会影响他们与其他业主的互动和群体团结。基于田野调查，盛智明认为业主集体行动一般可分为三个阶段：一是利益受损、挺身而出阶段；二是牺牲私利、服务公益阶段；三是业主领袖权衡得失、有退有进阶段。每个阶段的不同情境可能导致不同因素对业主积极分子的理性计算和行动产生影响。在业主自治中，业主委员会是唯一被[58]国家法律认可的、具有合法性的业主自治组织。具有高度责任感和公民参与意识的维权精英以及业主领袖参与其中。然而，目前绝大多数的业主委员会成员均为义务，并无薪酬，同时还要“无私奉献”自己的时间和人力资本等。因此，如何使这种“吃力不讨好”的工作留住更多的热心业主，如何设计出一套长效的激励方案，将成为制度设计需要迫切考虑的问题。（二）基于行动精英间关系的研究

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