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作者：漆多俊

出版社：复旦大学出版社

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经济法学试读：

前言

经济法是19世纪末20世纪初以后出现的一个新法律部门。生产社会化引起社会经济调节机制和国家职能的变化,国家调节产生。国家经济调节需要有法律依据、法律保障和法律对于国家调节权力的规制,于是作为规范国家经济调节之法的经济法便成为现代各国法律体系中一个十分重要的法律部门。经济法学也因此成为法学体系一个新的重要分支学科。

经济法学以经济法为研究对象,研究其产生和发展的一般规律、本质特征及其他各种基本原理,研究国家的经济法立法和实施各项制度和规定。它一般包括经济法基础理论(总论)和经济法体系中各部门经济法学(分论);后者主要包括市场规制法、国家投资经营法和宏观引导调控法三大部分。

本教材力求全面、系统和准确地论述经济法的本质属性和基本特征,阐述科学的经济法体系。在总揽世界各国经济法的立法与实施及法学研究的经验基础上,重点论述中国经济法问题,理论联系实际,阐明经济法同国家经济发展、经济体制改革和国家民主法治建设的密切关系。教材既依据现行立法,又摆脱注释法学窠臼。同时也注意到尽量满足教学实践对教材的要求。但可以肯定本教材还会存在许多不足甚至错误之处,诚恳地希望读者们提出批评意见。

本教材共16章,其中1—5章为总论;6—16章为分论。写作分工如下:漆多俊撰写1、2、3、4、5章;徐士英撰写6、7章;颜运秋撰写8、9章;孙光焰撰写10、11、12章;韩灵丽撰写13、14章;漆丹撰写15、16章。全书最后由漆多俊、徐士英、颜运秋统稿。

复旦大学出版社和张炼等编辑对本书的出版给予大力支持,在此深表谢意!漆多俊2010年6月30日

第一章 经济法的概念和调整对象

第一节 经济法的概念

一、经济法的本质和特征

经济法是19世纪末20世纪初以后出现的一个新法律部门。它的出现引起了传统法律体系的重大变革和社会生活的重大变化,也引起了社会各界人士,特别是法学家们的密切关注和研究热情。由于是新事物,人们对其认识需要有一个逐步深化的过程;加上各国的经济、政治制度和法律文化传统等存在着差异,所以人们对经济法的认识,包括对其本质属性和基本特征的把握,并不完全一致。但经济法毕竟是一种客观存在,中外学者的看法也总有许多基本的共同点和相似处。并且随着各国经济法的不断发展和在现实生活中作用的彰显,人们的认识也在逐渐趋于深刻和准确。

对事物本质属性的研究有多种方法,其中,探本溯源不失为有效方法之一。在人类社会发展史上,原有法的体系中并没有经济法,为什么后来出现了,它调整何种为原有法律(如民商法、行政法等)所不能调整的特定社会关系,它有着怎样特殊的价值、功能和使命,这些问题弄清楚了,则经济法的本质属性便会一目了然。

从世界范围来看,经济法乃是在19世纪各主要资本主义国家完成产业革命,实现生产社会化之后才出现的。生产社会化使得社会经济的调节机制呈现二元化,即原来一元化的市场调节机制不足以有效调节,而需要新的调节机制即国家调节加以辅助和配合。国家经济调节既是一种新的经济调节机制,同时也是一种新的国家职能。国家调节活动需要有相应的法律依据、法律保障和对于这种权力的法律规制。这种专门规范国家经济调节活动之法便是经济法。原有法的体系中其他部门法(包括民商法和行政法)不能担当此种调整任务,经济法是一种新的法律。

对于认识经济法来说,在社会化背景下“国家调节”作为一种新的经济调节机制和一种新的国家职能的出现,这是一个十分关键的因素,是了解经济法本质的中心环节,抓住了“国家调节”这个关键因素和中心环节,经济法的各种本质特征都可以由此引申出来。

法律是一种行为规范。经济法是国家经济调节中有关人们的行为规范,包括各调节主体实施经济调节行为的规范,与各被调节主体有关的经济行为或经济管理行为的规范。

经济法通过对国家经济调节过程中有关人们行为的规范,调整在国家调节中有关人们之间的社会关系,即国家经济调节关系,确立国家经济调节中有关主体间的权利义务关系,形成国家经济调节法律关系。

国家调节的作用和目的是通过国家必要的职能活动,调整、影响社会经济的结构和运行,以使之实现国家所预期的目标。这决定了经济法的基本任务、作用和宗旨。

国家调节是国家意志的体现。并且就应然性而言,国家经济调节作为国家的一项新的职能,它实际上是在履行一种社会公共职能,因此,国家调节的意志既是国家意志,也代表着全社会民众的意志,是社会意志的体现。从法律的意志性方面来说,经济法是国家意志的体现,并且也应当是社会意志的体现。

对于经济法的本质属性和特征还可以从其他许多方面来分析,而它们都同国家调节密切相关。综合上述各种特征,我们对于经济法的定义可以作如下表述:

经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系,促进社会经济实现国家意志预期目标的法律规范的总称。

上述定义中“在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系”,即为“国家经济调节关系”,所以,定义也可以简要表述为:

经济法是调整国家经济调节关系,实现国家经济调节意志的法律规范的总称。

这一定义有如下特点。

第一,定义由两部分构成:第一部分揭示经济法的调整对象,第二部分揭示其任务与作用。定义揭示经济法的调整对象,是在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系,即国家经济调节关系。这同其他部门法的调整对象明显不同,因而使经济法同其他部门法相区别。定义揭示经济法的基本任务与作用,是确保国家调节依法作用于社会经济,影响经济结构和运行,使其实现国家意志所预期的目标。

上述所谓社会经济结构,是指经济体系中的各方面,再生产的各环节之间的比例关系,包括产业结构、行业结构、产品结构、地区结构等。经济运行是指经济的总体性运动和发展变化,是动态的、纵向的。在一般情况下,或者说国家调节按其本来的使命,是希望维护和促进社会经济的结构和运行能够协调、稳定和发展。所谓协调,主要指社会经济内部各种结构和比例关系的大致均衡;所谓稳定,主要是指避免经济停滞、过速增长或大起大落;所谓发展,是指经济在质和量上的提高和增长。社会经济协调、稳定和发展,是一个健康的社会经济体的内在要求,也是经济法的应有宗旨。

当然,这里讲的是应然性,历史和现实中往往存在有时候有某些国家调节,其国家意志发生偏离的情形,即那种国家调节的目的并非真正为了社会经济的协调、稳定和发展,而是为了使经济服从国家统治者某种政治的、军事的目的和需要。在这种情况下,国家调节往往扰乱社会经济正常的结构和运行,致使之畸形发展。因此需要具体分析各国、各时期的各种国家调节活动的真实意图及其经济法立法所真实体现的目的和宗旨。

第二,这是经济法最一般性、较为宽泛的定义,它只揭示经济法最基本的属性,适用于各个国家各个不同发展阶段的经济法。也就是说,一方面,凡具备该定义上述基本规定性的,便属于经济法范畴;否则不能算作经济法。另一方面,由于各国各发展阶段情况不尽相同,其经济法的各种特性有明显差异,需要具体分析,甚至可以作出不尽相同的经济法定义。

首先,在法的调整对象方面,各国各发展阶段的国家调节职能活动的发达程度、任务、范围、基本方式等是不尽相同的,经济法调整对象虽然必定是国家经济调节关系,但这种调整对象的种类、性质等有所不同。例如有的国家开始时只是市场规制(特别是反垄断)关系发达,而宏观引导调控关系尚不发达(因此便有人认为经济法只是或主要就是反垄断法);有的国家对经济生活重在运用行政的甚至政治性、军事性方式进行指令性管制,国家调节带有浓厚的行政管制色彩(因此人们便认为经济法就是国家对经济的管理法或管制法)。

其次,在法的任务和作用方面,各国各阶段制定的经济法也有所不同。如前所述,有的主要在于通过国家调节以影响、改变社会经济的结构和运行,使社会经济协调、稳定和发展,并进而解决其他社会问题;有的则是通过影响经济结构和运行以达到其他(如政治、军事等)目的。这些都影响到各国经济法的性质,并可以引起定义上的差异。但即使这样,“调整国家经济调节关系”和“实现国家经济调节意志”这两个基本任务和作用,是不管哪个国家、哪个时期的经济法都具备的。

再次,法有应然法与实然法之分,经济法也如此。如前所述,经济法按其产生和发展的社会根源和历史使命,它是规范国家经济调节,通过调整国家经济调节关系,影响社会经济结构和运行,实现维护和促进社会经济协调、稳定和发展的目标。但现实中的经济法却存在同上述目的和宗旨并不一致的情形。按照国家的经济调节职能和经济法的应有属性,这里的国家调节应当代表社会意志,实际上应当是一种“社会调节”。这里的“国家”应当已经是“社会性国家”,而并非过去那种纯政治性国家了。因此,经济法应当是社会全体民众意志的体现,是社会性法。但是,现实中经济法所体现的有时却并非社会意志,而只是某些政治统治者们狭隘的阶级、集团利益和意志而已。鉴于上述情况,如果分别按照经济法的应然性和实然性来下定义,两者可以有所不同。但是,本书的上述定义由于是最一般性和宽泛性定义,因此应然与实然两者都可以涵盖。由于各国的实然法从发展趋势看是应当和必然向着应然法趋近的,本定义可以容纳各国实然法的发展进化过程。

二、国内外关于经济法概念诸说

据迄今史料所载,“经济法”一词最早是法国空想共产主义者摩莱里在1755年出版的《自然法典》中提出的。在该书第四篇,作者拟制了“合乎自然意图的法制蓝本”,其第二部分标题为“分配法或经济法”,共12条。从所含条文内容上看,所谓“分配法或经济法”,是指在作者所设想的未来理想的公有制社会(作者“遗憾”地认为“现在确实几乎无法建立这样的共和国”),用以“调整自然产品或人工产品的分配”的法律规定。在这里,“经济法”自然还不是以现实生活为[1]基础的科学概念,而只是一种唯理论的对于未来的主观构想。

1842年,法国空想共产主义者德萨米出版《公有法典》,该书第三章标题为“分配法和经济法”,其含义与摩莱里的大致相同。德萨米在分配问题上接受了摩莱里的思想,但德萨米的“经济法”概念包括的内容比摩莱里的更广,涉及各种经济法律制度。实际上他的所谓“经济法”是泛指各种经济方面的法律,而不是今天人们所特指的调整某一定社会经济关系的经济法。因为在德萨米看来,社会各种经济关系都应当是由一个公共权力部门统管的。

1865年,法国小资产阶级激进派蒲鲁东在其《工人阶级的政治能力》一书中也提到“经济法”,并认为“经济法是政治法和民法的补充和必然产物”。尽管蒲鲁东所谓的“经济法”仍不脱离空想的窠臼,但其含义显然大大前进了一步,他似乎已经模糊地触及经济法概念的一些本质属性。

1906年创刊的《世界经济年鉴》中,德国学者莱特(Ritter)使用“经济法”一词,表示有关世界经济的各种法规。

现代经济法概念的形成始于第一次世界大战前后的德国。当时德国颁布了一系列国家干预经济的法规,有些法规直接以“经济法”命名,如1919年颁布的《煤炭经济法》、《碳酸钾经济法》等。这些法规有一个共同的显著特征,即国家对于社会经济的干预。按其规定,国家以自己为一方主体同其他社会主体发生权利义务关系,它突破了历来自由主义经济的自由放任原则,与确保个体自由的民法显著不同。同时,它也不同于传统的行政法,它重在影响和调节社会经济的结构和运行,促进社会经济的协调、稳定和发展。这引起了德国法学界的注意,并对此开展研究和讨论。开始,有些学者认为这种法律现象同战争有关,因而将其称为“战时经济统制法”;以后,大家认识到,这类法规的出现并不只同当时的战争相关联,而有着更为深刻的社会经济根源,即使战争结束以后,国家对经济的许多干预措施仍不可缺少。于是许多学者把这类法规统一称为“经济法”。20世纪20年代,德国学者撰写了大量经济法论著,对经济法的概念和其他理论问题进行了广泛的探讨。经济法概念就这样首先在德国流行开来,后陆续传播到国外,被越来越多的人接受和使用,终于成为世界各国通用的新的法律概念。

经济法概念从其形成起,人们就有不同的理解。德国继“战时经济统制法”之后,又陆续出现多种不同的学说,有所谓集成说、对象说、[2]机能说、世界观说和方法论说等。

德国的经济法学说不久便传入日本。在第二次世界大战结束前,日本的经济法研究受德国学说影响很大,基本上是照搬德国的经济法概念。这种情况与两国当时实行的经济体制和所奉行的基本政策相近似有关。战前日本的“对象说”主要受基尔德斯密特的“对象说”影响,并兼具“机能说”特点,认为经济法是独立的法律分支,而与公法、私法三分鼎立。日本的“否定说”否认经济法的独立存在,认为它只是分属于历来的公法、私法等法律领域的各种经济法令的汇集综合名称而已。此外,有的学者主张避免使用引起争论的“经济法”一词,而以“经济统制法”表示有关经济统制的实体法的汇集。

第二次世界大战以后,日本的经济体制发生重大变化,根据美国旨意制定了一系列经济民主化的法律,如财阀解散法、垄断禁止法等。以后日本的自由经济体制就是以此为起点建立起来的,这种情况对日本的经济法学说产生重要影响。这一时期日本的经济法学说,主要有[3]金泽说、今村说、高田说、丹宗说、正田说等。

日本的经济法学说主要围绕国家统制经济和反垄断以揭示经济法中心概念。有的学说认为经济法主要就是指反垄断法,如丹宗说、正田说;有的学说则认为,反垄断法虽然属于经济法的重要内容,但经济法不限于反垄断法,金泽说、今村说、高田说属之。金泽良雄认为,经济法是“适应经济性即社会协调性要求的法,也就是主要为了以社会调节的方式解决有关经济循环中所产生的矛盾和困难(市民法自动调节作用的局限)的法。换句话说,经济法也就是在资本主义社会,为了以‘国家之手’(代替‘无形之手’)来满足各种经济性的,即社会协调性要求而制定的法”。经济法“是为了弥补民法调整所不及的法律空白状况,即其中包含的与市民社会私人方面相对的公共(社会)方面的法”。经济性即社会协调性的要求,由于时代和社会的不同而有各种不[4]同表现,有时表现为卡特尔助长法,有时则表现为竞争秩序维持法。

丹宗昭信认为,经济法是“国家规制市场支配之法”。所谓“市场支配”,即指垄断和限制自由竞争。认为国家为了维持竞争秩序而介入市场的法,就是本来意义的经济法,它以“市场支配”这一独立的社会经济生活事实为其规制对象,从而与民商法、劳动法、行政法等法[5]律部门相区别。

英、美国家有较为发达的经济法,并且出现较早。它们颁布了较完备的反垄断法,制定了大量干预、参与和指导、促进社会经济活动的法律、法规。美国于19世纪末20世纪初颁布的反垄断法,是现代经济法最初的典型的表现形式;而20世纪30年代罗斯福新政所颁布和实施的大量关于国家调节社会经济的法律,则更标志着美国经济法体系的完备。但是,在迄今的长时期内,这些国家不流行“经济法”这一概念,不仅立法中不使用它,而且学术界也很少使用这一概念。但学者们一般都知道,所谓经济法在他们那里主要就是指反垄断法等法律。

苏联的经济法研究早在20世纪20年代就开始了。30年代后期遭到批判,沉寂了一段时间。50年代末,经济法学重新兴起。在长期研究过程中,苏联法学界先后出现多种经济法学派,主要有两成分法说、战[6]前经济法说、战后经济法说、综合部门说、经济行政法说等。其中最重要、影响较大的当属战后经济法说。它由B·B·拉普捷夫等人在50年代末60年代初提出。认为“经济法调整社会主义组织及其内部单位之间在领导经济活动和进行经济活动时形成的关系”,包括纵向经济关系(即经济管理关系)、横向经济关系和内部经济关系,并认为纵向经济关系与横向经济关系及它们所反映的计划关系(或组织关系)与财[7]产关系是统一的,这是“经济法作为部门法的理论基础”。

经济法概念流传到中国的时间较晚。20世纪70年代末,中国法学界开始进行经济法研究,并逐步形成自己的各种经济法概念。1979年6月,在全国人大五届二次会议上,中央领导人提出:随着经济建设的发[8]展,我们需要制定各种经济法。随后,在国家和中共中央许多正式文件中越来越多地使用经济法概念。80年代,中国经济法学界形成了许多学派理论观点,关于经济法概念,众说纷纭,莫衷一是。80年代初,主要有纵横经济关系说、纵横统一说、综合说、经济行政法说、学科经济法说和国家经济管理关系说等。1986年以后,出现密切联系说即管理协作说。1992年国家决定建立社会主义市场经济体制以后,人们又分别提出了经济协调关系说、需要干预经济关系说、经济管理与市场运行关系说、宏观调控说、行政隶属关系说等。

鉴于中国的经济法概念之争基本上围绕着经济法调整对象问题进行,因此,关于经济法概念诸说的内容及本书作者对它们的评论,拟在后面章节详细论述。

统观上述各国学者对于经济法概念的理解和表述,可以发现有以下一些较为明显的特点。

首先,西方各资本主义国家的经济法概念的外延较小,而实行公有制和计划经济体制国家经济法概念外延较大。在西方国家,经济法概念大多突出或围绕国家对社会经济的“统制”、“规制”、组织或约束,即国家对经济的干预、调节和组织管理这一中心,有的甚至将经济法概念进一步限定在“国家对垄断和市场的统制”(如日本的丹宗昭信等学者)。他们的经济法概念一般都不同民法相混杂。而苏联、东欧国家及中国的情况则不同。自20世纪30年代苏联的“战前经济法”开始,人们扩大了经济法调整对象的范围,把“各社会主义组织之间的关系以及公民之间的关系”(E·B·帕舒卡尼斯)或“社会主义组织及其内部单位之间在领导经济活动和进行经济活动时形成的关系”,即纵向经济关系、横向经济关系和内部经济关系(B·B·拉普捷夫)都纳入经济法范围。他们把应归民法调整的平等主体的公民和法人之间的经济关系也视为经济法的调整对象。这是一种“大经济法”观点。在中国,这种大经济法观点也曾十分盛行。1992年以后,许多学者纷纷改变了观点,提出了一些新的主张,但仍在不同程度上留有一些“大经济法”观点的痕迹。两种社会制度的国家在经济法概念上出现这样的明显差异,不是偶然的,其原因同这两种类型的国家所实行的经济体制和国家经济管理体制,以及这些国家在经济法兴起以前的立法背景相关。

其次,我们发现中国在20世纪80年代的许多关于经济法概念的主张,同苏联的一些观点十分相似,有些如出一辙。例如中国的“纵横说”或“纵横统一说”,简直就是中国版的拉普捷夫观点。其后的“密切联系说”或“管理协作说”也基本上不脱离其窠臼。究其原因主要是因为70年代末80年代初,我国经济法兴起的时候,当时的苏联、东欧国家的政治、经济制度同我国基本相同,我国的法学思想理论和立法长期受苏联影响,所以,人们最容易接受苏联的学术观点,无需作大的修改即可拿来运用。中国经济法研究前期之模仿苏联,同日本“二战”以前之仿效德国,情况十分相似。当初日本的经济法概念和其他理论主张基本上是引进德国的研究成果;至“二战”后,由于社会情况发生变化,法学家们需要独立思考,对经济法有关问题进行再认识,形成了新的经济法概念和理论。中国1992年经济体制改革进一步深化,且此前苏联、东欧国家先后发生了剧变,原来仿效苏联的一些经济法观点已站不住脚,逐渐为越来越多的人所反对,有关的经济法学家也纷纷改变观点。

此外,就中国国内的各种经济法概念及其发展演变而言,我们发现,它同国家经济体制改革的各个发展阶段密切相关。改革初期,同计划经济体制和高度集中统一的国家经济管理体制相适应,“大经济法”观点流行。随着改革的不断深入,国家实行“有计划的商品经济”,人们对于经济法的概念的理解逐渐缩小其范围。到了1992年国家决定建立社会主义市场经济以后,“大经济法”观点在我国经济法学界的主流地位才彻底动摇。

当然,早在20世纪80年代初,我国也有学者持同“大经济法”观点完全不同的意见,一开始就突出了经济法的国家经济干预、调节和管[9]理这一本质,但这种意见长时间内未受到足够重视。90年代初开始被越来越多的学者所注意,对于动摇“大经济法”观点在中国长达十余年的主导地位和推动我国经济法理论研究,发挥了不可忽视的作用。

第二节 经济法的调整对象

一、经济法调整对象的特定性

经济法是规范国家经济调节之法,其调整对象是在国家调节社会经济过程中发生的有关主体之间的社会关系,即国家经济调节关系。

法律是调整社会关系的,作为经济法调整对象的国家经济调节关系,也是一种社会关系即人与人之间的关系,但是,它同其他法律调整的社会关系比较有不同特点,它是一种特定的社会关系:(1)这种社会关系发生在国家调节经济过程中,是由国家调节引起的社会关系。例如在反垄断过程中发生的以代表国家的反垄断主管部门同垄断企业之间的关系;在国家实行财政税收或金融调控过程中发生的国家机关同企事业单位和个人之间的关系等。如果不是发生在国家调节经济过程中,不是由国家调节引发的社会关系,例如是在普通的国家行政管理过程中由行政管理引发的国家行政管理关系,或者是在一般商品交换中发生的商品交换关系,则不由经济法调整,而由行政法或民商法调整。(2)这种社会关系的主体即当事人有一方为国家或代表国家的机关,他们担负着国家经济调节职能,是一种调节、管理主体;而相对方则为被调节、被管理主体,有接受国家调节的义务。因而主体双方地位是调节(管理)与被调节(被管理)关系,具有不平等性。这同民商法所调整的平等主体之间的社会关系是不同的;同行政法所调整的属于普通行政管理与被管理关系也有区别。(3)这种社会关系因而也不是当事人之间完全自愿协商的关系,而具有一定强制性;国家调节主体有时也需要运用协商机制,并尽量让被调节主体自觉自愿,但并不以协商和自愿为原则。而民商法主体之间是以自愿协商为原则的;行政法一般并不依靠经济政策和经济杠杆对当事人进行引导和约束。

下面进一步论述国家经济调节关系同民商法、行政法等部门法所调整的社会关系的联系和区别,以论证经济法调整对象特殊的质的规定性。(一)国家经济调节关系与民间社会经济关系——经济法与民商法

国家经济调节引起的社会关系是涉及经济领域并具有经济性内容的一种社会关系。经济领域或涉及经济领域,并具有经济性内容的社会关系,有各种不同情况,可分为不同类型。首先,可分为民间社会经济关系与国家经济管理关系两大类;其次,国家经济管理又可分为一般性行政管理与国家为调节经济的目的而实行的国家调节。国家调节也是一种管理,可称之为国家经济调节管理。在国家经济调节中发生的以国家为一方主体的社会关系,是一种国家经济调节管理关系。

所谓民间社会经济关系,是指民间社会的自然人和法人从事经济活动,相互之间发生的经济关系。此即我国通常所称的“平等主体间经济关系”。这类经济关系的基本特征是:(1)(在主体身份和地位上)当事人以平等身份参与经济交换活动,任何一方均不以国家调节管理者身份出现,二者间不是调节管理与被调节、被管理关系;(2)(在经济关系内容上)是互利、有偿和等价关系;(3)(在经济关系形式上)是自愿、协商关系。当然在阶级社会,生产力诸要素被少数剥削阶级垄断,剥削阶级同被剥削阶级在生产、分配领域,实际上是不平等、不等价、不自愿的,但往往采取平等、等价、自愿的形式,法律为其披上“公正”的外衣。在商品经济社会,这类民间经济关系主要表现为商品货币关系。

民间经济关系的特性决定,用以调整它们的法,其基本任务是保障民间主体在平等经济交往中的正当权益,维护正常的(自由主义的)经济秩序;其立法主旨以个体权利为本位;其基本调整原则是平等、自愿、公平、诚实;其基本调整方法是以采取任意性规范为主,辅之以强行性规范,对于法律后果则主要采取等价补偿方式。这类性质的法在人类历史上很早就产生了,后来从法的体系中分立,成为独立部门,这便是民法(和后来再分立出来的商法)。民间经济关系是民商法的调整对象。

国家经济调节关系同民间经济关系无论在主体身份、地位和社会关系的内容、形式和处理原则等,都有着显著不同。社会关系性质和类别不同,决定用以调整它们的法有所不同。民商法调整民间社会经济关系,而不能调整国家经济调节关系;经济法调整国家经济调节关系,而不能调整民间社会经济关系。把一些民间经济关系当做经济法调整对象来看待,夸大经济法调整对象的范围,这是不妥的,是一种“大经济法”观点。相反,把应属经济法调整的国家调节关系纳入民法范畴,否认经济法是一个独立部门法,认为经济法没有存在必要,这同样是错误[10]的,曾被人们称之为“大民法”观点。

当然,经济法同民法在调整对象上也存在着密切联系和某些交叉,这特别表现在国家直接投资经营这一领域。当国家投资开办和经营国有企业时,国家既是经济调节主体,又是投资主体和企业经营管理主体。从其基本性质上说这是国家经济调节的一种基本方式和活动,所发生的是一种国家经济调节关系,原则上属于经济法调整对象范畴;但从投资经营活动来说,国家又以一种同其他民间经济主体平等的身份出现,所发生的社会关系具有与一般民间社会经济关系相同的性质。例如民法关于物权、债权、合同等的规定,对于国家投资和国有企业来说,也基本适用。特别是当国有企业实行租赁、公司制等民营方式时,不仅国家同企业经营者之间适用民商法有关规定,而且对于该种企业的内部关系,国家基本上放开由企业自主处理,基本上适用民商法或劳动法等有关规定。此外,国家发行政府债券的行为,一方面,它作为国家调节经济的一种必要措施,发生的是国家经济调节关系,属于经济法范畴;但同时这也是一种民事行为,国家是债务人,同作为债权人的债券认购人之间发生债权债务关系。这种债的关系虽然具有特殊性,对其特殊性需由经济法加以规定,但基本上适用民法债的规定。即使在国家运用计划和经济政策对社会实行引导调控时,国家也不免采取民事方式,例如为落实某些计划指标而采取订货合同形式,同社会各方发生合同关系。在诸如以上国家各种经济调节活动中,本为调节管理主体的国家,却以一种特殊民事主体身份出现,同社会有关各方发生一种特殊民事关系。这种关系基本上适用民法,经济法只对其中具有特殊性的方面作出特别规定。(二)国家经济调节关系与国家行政管理关系——经济法与行政法

经济法同行政法在调整对象及与其相关其他方面的关系,是一个较经济法同民法的关系更为复杂和难以区分的问题。经济法作为一个部门法或作为一门学科,从其出现开始就主要面临两个问题(两条理论战线)的争论:一是同民法的关系问题;一是同行政法的关系问题。在中国(苏联、东欧国家亦同),经济法兴起前期,主要是经济法同民法的争论,而经济法同行政法之争这条战线却远为冷清,但这方面的争论一直在进行。当经济法同民法关系基本明朗以后,同行政法的关系问题就突出起来。

如前所述,经济法所调整的国家经济调节关系也是一种国家经济管理关系。行政法所调整的是国家行政管理关系。国家行政管理中一部分涉及经济领域,并具有经济性内容,因此这也是一种国家经济管理,其所发生的社会关系也是一种经济管理关系。所以,经济法与行政法的调整对象有着密切联系和相同之处。但是也有明显区别,它们所各自调整的虽然都属于一种“国家经济管理关系”,但这是不同性质和类别的两类经济管理关系。行政法所调整的经济管理关系属于国家行政管理关系,作为国家行政管理,是国家为了维护社会、治安或政治秩序,保障国家行政管理职能实现,而对于社会经济活动以及对国家机关自身的经济活动和经济管理活动实施的日常性管理;经济法所调整的则属于国家经济调节关系,这是国家为了调节社会经济的结构和运行,促进社会经济协调、稳定和发展,而对于社会经济所实行的某种特定形式的强制干预、直接参与或引导调控。这两种国家经济管理及由其产生的经济管理关系在管理目的、管理方式、原则、内容和深度、侧[11]重角度、主体等方面均都是有所区别的。

综上所述,经济法的调整对象是国家经济调节关系,它不同于民法、行政法等其他部门法所调整的社会关系,而具有特殊质的规定性。这种社会关系不适合由其他部门法调整,只能由经济法调整;另一方面,经济法也只调整这种社会关系,而不调整其他社会关系,其他社会关系应由其他部门法调整。这就是经济法调整对象的特定性。

二、经济法调整对象的范围和分类

经济法所调整的国家经济调节关系既然有其特殊质的规定性,其外延也就具有确定性,不能随意把别的社会关系也视为国家经济调节关系而由经济法调整。但是,国家经济调节关系本身在不同国家、不同时期其发达程度是不同的。这主要同各国各时期社会经济发展程度和运行状况,以及国家所实行的经济体制和经济管理体制相关。如果在某个时期社会经济运行特别需要国家加强调节措施,而国家也确实加强了这种调节,则这时国家经济调节关系较为发达,涵盖的范围较为广大;否则,发达程度稍次,涉及范围稍窄。如果国家实行计划经济体制和高度集中统一的经济管理体制,则国家调节和管理范围极广,反之稍窄。中国原来对于国民经济,国家管理既严格又广泛,使整个国民经济都置于国家直接控制之下。经济体制改革后,逐步引入市场调节机制,国家对经济干预管理的方式、程度和范围发生了一些变化。如今国家经济体制正在向市场经济过渡,国家的管理将进一步控制在必要范围,以满足国家对经济的必要调节为限。因此,我国的国家经济调节关系的内容和涉及范围发生了变化。

尽管各国各个时期的国家经济调节关系的发达程度和涉及范围有所不同,但现代国家都十分重视和加强对社会经济的国家调节。现代社会国民经济是社会经济各部门、各环节、各地区密切关联的有机整体,牵一发而动全身。国家调节重在从国民经济总体和全局角度着眼,并需将各种调节措施落实到微观领域,因此,必然涉及国民经济的各个方面和环节中。只是并非对它的各个方面和环节中的所有问题事无巨细一律都管,而只是关心其中同国民经济总体和全局(结构和运行)相关需要国家调节和管理的一些问题。后者才是经济法的调整对象,国民经济中其他方面的问题,则由其他部门法如民法、行政法等去处理。

作为经济法调整对象的国家经济调节关系,按照不同标准,可划分为不同的种类。

(1)按照国家调节经济的基本方式,可分为市场规制关系(或称国家对市场障碍排除关系)、国家投资经营关系和宏观引导调控关系。

市场规制关系,是国家运用强制干预性调节方式,反对市场垄断和不正当竞争以及其他不公平交易关系所发生的一种国家经济调节关系。国家以自己(它的代表机关)为一方主体,另一方主体主要是实施或可能实施垄断、不正当竞争或其他不正当交易行为的经营者。它们在关于垄断、不正当竞争和其他不公平交易行为的调查、处理和制裁等方面发生的社会关系,由市场规制法调整。

国家投资经营关系,是国家直接经济活动,直接投资经营国有企业或从事其他商业或金融活动过程中发生的各种社会关系。它包括国家投资决策和实行过程中各有关国家机关之间、国家机关同社会组织之间发生的关系;在国有企业设立、组织与经营管理活动中国家主管部门相互之间、主管部门同企业之间和企业内部(后者主要是指在实行“国营”情况下)等方面的关系。

宏观引导调控关系,是国家运用以引导为主的经济调节方式所发生的社会关系。在国家对社会经济引导和调控中所发生的社会关系主要包括国家计划的制定和实施过程中各国家机关、国家机关同企业、事业单位和其他社会组织之间的关系;国家各项经济政策制定和实施中有关各方之间的关系;国家在运用各种经济调节手段和政策工具(例如税率、利率、汇率等经济杠杆)过程中有关各方面之间的关系。

(2)按照国家调节经济目标和任务所主要侧重的方面,可分为经济运行调节关系与经济结构调节关系。

调节宏观经济运行,主要是控制国民经济各种总量增长变化的规模和速度,保障社会总供给与总需求的平衡,防止和克服国民经济停滞、过速增长或大起大落。控制各种经济总量需要将各种总量指标进行分解,落实到各经济部门、行业、地区和有关企业、事业等社会单位。在这个过程中发生国家机关之间、国家机关同企业事业等社会单位之间的各种社会关系。

调节宏观经济结构主要是协调各产业、各行业、各地区等之间的发展比例关系。在这方面发生国家机关之间和(国家机关)同社会各方的社会关系。

(3)按照社会经济的宏观与微观、总体与局部关系,国家各种经济调节措施所引发的社会关系,可以分为宏观经济调节关系与微观经济管理关系。

宏观经济调节,是指国家对国民经济总体发展及其经济总量变化进行全局性和综合性的规划、组织、引导、控制和监督;微观经济管理,本书在这里是指国家对各个具体的市场和企业等基本经济活动单位实行的管理。

国家经济调节从本质上说是宏观性的,但是,微观经济单位是国民经济的基本细胞,是国民经济活动的基础。微观经济单位的生机与活力,最终决定着整个国民经济发展的效益和成果。宏观经济调节必须落实到微观经济单位的经济活动上。国家宏观经济调节是否卓有成效,不仅取决于其本身的是否正确、得当,更取决于微观经济单位对于宏观调节措施是否作出积极、恰当的反应。因此,国家经济调节必须包括微观管理。宏观调节与微观管理,是国家经济调节相辅相成的两个方面,两者既有矛盾,又是统一的。正确的方针应是宏观管好与微观搞活相结合。国家在微观经济管理过程中同有关方面发生的经济管理关系,也属于国家行政管理范畴,但同时具有经济法性质。在这里发生经济法同行政法调整对象的交叉。

(4)按照国家经济调节实施环节,可分为经济决策管理关系、组织实施管理关系、对国家经济调节过程的监督和对于纠纷与违法的调处关系。

国家经济决策,是指国家机关对于国家未来经济发展目标及实现目标的措施、步骤等所作的选择和决定。经济决策管理,是指国家对有关国家机关和人员经济决策权限与责任的划分和监督,它包括经济信息管理、预测管理、目标管理与计划管理等。其主要形式是编制经济计划,制定经济政策,确定经济项目,拟订重要措施。近代以来,各国重大经济决策权掌握在国家权力机关手中,行政机关在宪法和法律规定权限范围内也享有较广泛的经济决策权,如制定经济方面的政策性文件和行政法规、编制经济计划和国家预算等。地方权力机关和地方政府依据国家法律和中央政府授权,享有在本辖区内的经济决策权。各级国家机关应该严格按照经济决策权限分工决策,不得超越规定权限,不得滥用或随意放弃决策权,不得因渎职、懈怠而造成决策失误,否则,应承担相应责任。另一方面,对于国家各项经济决策,各有关单位和人员必须遵照执行。可以提出意见或建议,但不得违反,否则,也应承担责任。这就是因经济决策而发生的经济决策管理关系。

国家的经济决策确定以后,大量的工作是组织实施,它涉及各级政府、政府各部门及其工作人员,以及企业事业单位、公民等社会各主体,涉及社会经济生活的各个方面,围绕国家的各种经济调节管理活动,发生各种调节与被调节、管理与被管理的关系。

对于国家的经济决策,特别是对其组织实施过程,国家的权力机关、行政机关,特别是司法机关,要实行检查监督,并对其中发生的争议与违法行为进行调解、仲裁和诉讼,肯定和奖励模范遵守执行者,否定和制裁其违反者。在以上过程中,有关各方之间发生的关系,也是国家经济调节关系的内容,属于经济法调整对象范畴。

(5)按照经济成分的种类,国家经济调节可分为国家对国有经济的调节管理和对非国有经济的调节管理。

对于非国有经济,国家以政权体现者身份实施调节管理。管理方式主要是要求它们遵守国家政策法律,照章纳税;完善市场体系,维护竞争秩序,反对垄断和不正当竞争行为,排除市场障碍;通过国家指导性计划、经济政策和各种经济杠杆等宏观引导调控手段,对其经济活动进行引导、鼓励或限制。此外,也通过建立各种社会保障体系、发展各种公共事业等,为其创造良好的外部环境并提供服务。国家对非国有经济一般不下达指令性计划,不干预其内部生产经营、劳动人事、工资分配等事务。

对于国有经济,国家以政权和财产所有权人双重身份实施调节管理。除以政权身份实施管理同对非国有经济相同以外,作为财产所有人,首先需要确定国有资产的投资方向、规模和经营形式;其次,它的主管机关应清查、考核国有企业财产保值、增值情况,按照所实行的不同经营形式,确定国家与企业之间的收益分配方式、比例或定额,拟订企业财务会计制度,并对企业财务进行审查和审计监督,决定或批准企业的设立、合并、分立、终止、拍卖,批准企业兼并和破产申请,对于采取股份制经营形式的公司,国家有关主管机关需委派代表行使股东权。

在上述对国有经济和非国有经济的调节管理过程中,国家机关之间及其同各经济单位之间发生的社会关系,属于经济法调整对象。

(6)根据调节领域国家经济调节关系可分为国内经济调节关系与涉外经济调节关系。

涉外经济是国民经济的一个重要的有机组成部分。对涉外经济的调节是国家对整个国民经济调节的一个重要领域。国家对涉外经济和国内经济调节管理中所发生的社会关系,都是属于经济法调整对象范围。

此外,国家经济调节关系还可作其他多种分类,如:按照国家调节所涉及国民经济的各职能方面(如计划、财政、税收、金融等)和各行业部门(如工业、农业、商贸、运输、通讯等),可分为各种相应的国家调节关系。按照国家政治、经济和其他社会形势,可分为平常时期国家调节关系与特定(非常)时期国家调节关系;后者如作为战争、经济危机、大自然灾害等的对策所实行的国家调节及其中发生的社会关系。

三、关于经济法调整对象各种主要观点评介

关于经济法调整对象,国内外众说纷纭。国外诸学说的观点,本章第一节关于经济法概念部分已经涉及,这里只对中国法学界在经济法调整对象问题上的各种观点进行评介。

中国的经济法研究起步虽晚,但一开始就“百家争鸣”,特别是在经济法调整对象问题上,争论尤为激烈。人们提出了各种各样的观点和主张,并陆续形成诸如“纵横经济关系说”、“密切联系说”、“管理协作说”、“经济管理关系说”、“综合说”、“学科说”等较为系统并有一定影响的学说。各家在经济法调整对象的种类、性质和范围上意见各不相同。为了简明起见,我们可以按照所主张的调整对象的范围大小,将这些观点分为全、大、小、无四类,分别介绍。

所谓“全”,是指主张经济法调整一切经济关系。例如,有人认为:“经济法是国家为调整经济关系而制定的法律规范”,“是调整经济关[12]系的法规的总称”。

有人说:“经济法是调整社会经济关系的法,它调整的是经济关系,包括国内经济关系和对外经济关系”。有人说:“经济法是调整国民经济关系的法律规范的总称”。

鉴于民法也调整一定的经济关系,上述主张经济法调整一切经济关系的人,如何看待经济法与民法的关系呢？基本上有两种态度:一是“取消论”,即认为既然经济法调整各种经济关系,民法的调整对象便只剩下婚姻家庭关系和与婚姻家庭关系密切相关的一些财产关系。“那么,民法的传统体系就被打破了,民法的本来涵义改变,因此,再使用‘民法’一词就没有必要了”,可以“建立我国的婚姻家庭法”。二是“归并论”,即主张把民法归并于经济法之中,成为经济法的一个核心部分或作为经济法的基本法。这可表示为:经济法=民法+各种部门(或单项)经济法规

例如有人认为:“在民法之外,相应地制定一系列单行的经济法规——与民法彼此配合,相互补充。只有各种经济法规与民法结合起来,才能构成一个完整的调整经济关系的法律体系。”至于民法被归并于经济法之中以后,民法的地位怎样,又有两种意见:一是认为民法不再为宪法下面的一级独立部门法,而只是属于经济法之中“调整基本经济关系”、“相当于经济法总则”的一个部分;二是认为民法仍然为独立部门法。不过,第二种观点实际上是否认经济法为独立部门法,只把经济法作为民法的一个别称(把其中的“经济法规”作为民法这个基本法的特别法)而已。

由于这些人主张的经济法调整对象包括一切经济关系,所以谓之“全”。这类观点流行于20世纪80年代初期,即中国经济法研究起步阶段。接受这种观点的人不多,影响不大。以后,很少有人再坚持这种观点了。

所谓“大”,指主张经济法所调整的对象范围过大,把应由别的部门法,特别是民法调整的范围也视为经济法调整对象。按其划分经济法调整对象标准的侧重点和范围大小程度,又有多种情况:有的按照经济关系所属领域,认为经济法调整生产领域的经济关系,民法调整消费领域的经济关系;有的按照经济关系主体类型,认为经济法调整社会组织(或仅指“经济组织”,或仅指“社会主义”的组织或经济组织,或还包括国家机关,等等)之间的经济关系(或还包括上述组织与公民之间的经济关系),民法则调整公民之间(或还包括公民与社会组织之间)的经济关系;有的将上述两种标准(即领域与主体)结合起来,认为经济法调整的是社会组织之间在生产领域中的经济关系,民法则调整公民之间在消费领域的经济关系;有的除了依据主体标准外,还提出了“经济管理”和“经济活动”标准,认为经济法调整国民经济管理和各种经济组织在经济活动中发生的经济关系;有的则不分主体,主张经济法调整国民经济管理和生产经营活动中发生的经济关系;有的则把经济关系区分为“纵向性”与“横向性”(此外还有“内部性”),认为经济法调整纵向、横向另加内部经济关系,此即所谓“纵横说”;有的则在“横向”经济关系中分出“与纵向关系密切联系的横向关系”,或者“与纵向关系(或经济管理关系)密切联系的协作关系”来,此即所谓“密切联系论”或者“管理协作论”等。

上述各种观点和主张,其经济法调整对象的范围都过大,但按其大的程度,又可分为两类:一是以“纵横说”为代表,其范围更大一些;二是“密切联系论”和“管理协作论”为代表,其范围有所缩小,但仍偏大。“纵横说”出现于20世纪80年代初期,当时影响较大。“密切联系论”和“管理协作论”则是80年代中期以后(1986年中国《民法通则》颁布以后)提出的,出现以后,立即取代了“纵横说”的主导地位,而被中国经济法学界多数人接受,并在其后一段时间内居于主流地位。“密切联系说”同原来“纵横说”最大的区别,在于放弃了经济法“调整社会组织之间在经济活动中所发生的社会关系——横向经济关系”的主张,而改为主张经济法只调整上述经济关系中的一部分,即与经济管理关系(或说纵向经济关系)“密切联系”的那一部分,或者把横向经济关系改为“经济协作关系”。其实,所谓与纵向关系“密切联系”的横向关系,毕竟是一种横向关系,即平等主体之间的关系;所谓与经济管理关系“密切联系”的经济协作关系,毕竟是一种协作关系,协作关系也是一种横向关系,它们与其他横向经济关系在基本性质上是一致的,因此应归民法调整。有些人把“经济协作”与“组织经济协作”这两个不同的概念混淆了。经济协作,是平等主体之间的关系,必须贯彻平等、协商、有偿和等价原则,适用民法的调整方法。组织经济协作,则是国家主管机关同下属的地区、部门或单位之间的关系。国家为了实现对国民经济的宏观调控职能,需要组织、协调各有关地区、部门和单位进行经济协作,因而发生以国家(它的代表者)为一方主体同有关各方的组织经济协作关系。组织经济协作关系属于国家经济调节管理关系,它由经济法调整。例如,国家主管机关依据国家计划,组织甲、乙进行经济协作,国家与甲和国家与乙之间是组织协作关系,归经济法调整;而甲与乙之间是协作关系,应归民法调整。总之,“密切联系说”和“管理协作论”,仍然夸大了经济法调整对象的范围,仍然属于一种“大经济法”观点。

所谓“小”,这里主要是指主张经济法调整对象同各种经济管理关系相关的各种观点。有三种代表性意见:一种意见认为经济法调整“经济管理关系”,包括宏观经济管理关系和微观经济管理关系(经济组织内部管理关系)。它排除各种横向经济关系于经济法调整对象之外,却未能区分国家对经济的管理(国家经济管理)与非国家(非政府)的属于企业内部或行业协会内部的管理,后者乃是一种企业或行业协会的自律性管理,这一般属于民商法范畴,不是经济法的调整对象。

另一种意见认为经济法调整政府经济管理关系。它进一步把社会组织自身进行的自律性管理排除在经济法之外,但未能很好地界定经济法同行政法的关系,把大量的国家行政管理(特别是一些经济领域的行政管理)纳入了经济法范畴。

此外的一种意见认为,经济法调整同国家调节社会经济相关的国家经济管理关系,或者称之为国家经济调节关系,或国家经济调节管理关系。这种意见早在20世纪80年代初期就被学者提出,但当时并未受到学术界重视,直至90年代特别是国家决定实行社会主义市场经济以[13]后,才被越来越多的学者所注意和接受。

所谓“无”,是指认为经济法并无特有的调整对象,人们所谓的经济法调整对象,其实都是其他部门法的调整对象。例如,横向经济关系是民法调整的,纵向经济关系应归行政法调整,因而他们认为,经济法不是一个独立的基本部门法。持这种观点的人中许多人也同意使用“经济法”这一概念。对于这一概念的涵义,有的认为它是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念,此即“综合经济法说”;有的则认为它只是一门法律学科,这门学科的任务是“研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的法律”,此即“学科经济法论”。他们中也有人不同意使用“经济法”这一概念,认为人们所谓经济法的调整对象应部分或全部地属于行政法的调整范围。对于这一部分经济关系,或归行政法调整,或在行政法之下设立一个新的行政法分支,即“经济行政法”。后种主张被称为“经济行政法论”。

中国法学界20世纪80年代关于经济法调整对象的各种观点,人们统称之为“经济法诸论”。

1992年下半年,国家决定实行社会主义市场经济体制。搞市场经济,需要以市场调节作为社会经济结构和运行的基本调节机制,政府应减少对社会各经济主体的直接指令性干预。平等主体间经济关系将更加发达,需要民法加以调整。“密切联系说”等“大经济法”观点受到严重挑战,人们再次深深陷入困惑之中。许多人纷纷重新修正和更新原有的经济观念,提出了各种新的主张。择其要者,有“经济协调关系说”、“国家干预经济关系说”、“经济管理与市场运行关系说”、“间接调控说”,此外,还有“行政隶属经济关系说”等。“经济协调关系说”认为,“经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称”;并认为,所谓经济协调关系,包括四个方面内容:(1)企业组织管理关系;(2)市场管理关系;(3)宏观经[14]济调控关系;(4)社会经济保障关系。“国家干预经济关系说”认为“经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称”。或者简言之,“经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称”。认为经济法调整的对象分为下述四个部分:(1)微观经济调控关系,其中又包括国家对经济组织的调控关系及经济组织内部的调控关系;(2)市场调控关系;(3)宏观[15]经济调控关系;(4)社会分配关系。“经济管理与市场运行关系说”认为:“经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。”该党将经济法的调整对象具体界定为四类:(1)国家经济管理关系;(2)市场运行关系;(3)组织内部经济关系;(4)涉外经济关系。并认为前两类关系是经济法调整对象的基本内

[16]容。

有学者鉴于曾在我国广为流传的“大经济法”观点的不合理性,提出了“行政隶属性关系说”。认为经济法是“政府管理经济的法律”,“经济法调整行政隶属性经济关系”,“经济法是调整政府在调[17]控社会经济运行、管理社会经济活动中而形成的经济关系的法律”。

有学者力图从“宏观经济”与“微观经济”角度来区分经济法与民法的调整对象和任务。例如有的主张:“‘加强宏观经济管理’,正[18]是经济法的任务,而‘规范微观经济行为’则是民法的任务”;有的提出:“我国经济法是国家对国民经济进行宏观间接调控的部门法。”[19]

以上这些20世纪90年代以后提出的各种观点,人们称之为中国经济法“新诸论”,以同80年代的“老诸论”相区别。“新诸论”有着如下一些共同的特征:人们正在大力抛弃在计划经济体制和高度集中的国家经济管理体制影响下形成的“大经济法”观点和其他偏见,日益趋向于更加准确地把握经济法的本质属性。持此类观点的学者把经济法明确定义为同国家协调、干预、管理或调控社会经济相关的法律,尽管各人提法不同,却都在突出经济法的国家调节和管理社会经济这一基本属性。这些反映了我国经济法理论研究的进步。总的看来,当前我国经济法学界的各种理论主张是逐渐接近和趋同了;但也还存在着一些分歧。有些意见虽然看来改变了提法,但毕竟缺乏深刻和系统的研究和论证,在论述具体问题(例如关于经济法调整对象所应包含的基本方面)时,时常显露出“大经济法”观点和其他偏见的痕迹。这些需要我们大家作进一步研究和探索。【复习思考题】

1.试述经济法的定义和基本属性。

2.为什么说“国家调节”是理解经济法各种基本属性的关键？

3.经济法的调整对象是什么？它同民商法、行政法的调整对象有哪些区别？

4.简述国内外法学界在经济法调整对象上有哪些主要观点？你对这些观点有何评论？[1]唯理论是唯物主义社会哲学的一个派别,它的特征是把理性制度同非理性制度对立起来,认为现存制度是非理性的,是人类理性愚昧和错误的结果,应当使理性的光芒驱散无知的黑暗,以建立合乎自然和理性的制度。包括摩莱里在内的空想社会主义者的思想中都有这种唯理论观点的因素。[2]详见漆多俊著:《经济法基础理论》,法律出版社2008年第4版,第72—76页。[3]同上书,第76—77页。[4]金泽良雄:《经济法概论》,甘肃人民出版社1985年版,第24—29页。[5]参见丹宗昭信等编:《现代经济法入门》,群众出版社1985年中文版,第5—7页。[6]参见莫斯科大学、斯维德洛夫法学院合编:《经济法》,中国人民大学出版社1980年版,第22页。[7]见B·B·拉普捷夫主编:《经济法》,群众出版社1987年版,第4—15页。[8]彭真:《关于七个法律草案的说明》,1979年7月,第五届全国人民代表大会第二次会议。[9]漆多俊:《国民经济的法律调整》,河南人民出版社1986年版,第1—47页。[10]在我国有些学者把经济法调整对象笼统地称为“经济关系”,没有区分是民间平等主体间经济关系还是国家经济调节关系,这是“大经济法观点”的表现。[11]参见漆多俊:《经济法基础理论》,法律出版社2008年第4版,第91—96页。[12]以下所引的各种观点有些流传不广,学者们后来改变了看法,故本书不再注明其出处与作者姓名。读者可参见漆多俊著:《经济法基础理论》法律出版社2008年第4版的有关注释。[13]参见漆多俊著:《国民经济的法律调整》,河南人民出版社1986年版,及漆多俊著:《经济法基础理论》,武汉大学出版社1993年版及1996年、2000年修订版。[14]关于“经济协调关系说”的各种论点,请参见杨紫烜、徐杰主编:《经济法学》,北京大学出版社1994年版,第21章及其他有关章节;还可参见杨紫烜主编:《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第27—32页。[15]关于“国家干预经济关系说”的各种论点,请参见李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版;李昌麒:《论社会主义市场经济与法制观念的更新》,载《现代法学》1994年第1期;李昌麒主编:《经济法学》,中国政法大学出版社1994年版,第2章及其他相关章节。[16]关于“经济管理与市场运行关系说”,请见刘文华主编:《新编经济法学》,高等教育出版社1993年版,第1章第2节及其他相关章节。[17]关于此说具体内容,请见李中圣:《经济法:政府管理经济的法律》,《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。[18]谢怀轼:《论建立适应社会主义市场经济的民法经济法体系》,《法学研究》1993年第1期。[19]王希仁:《经济法概念新论》,《河北法学》1994年第2期。

第二章 经济法的产生和发展

第一节 经济法产生的社会根源

一、生产社会化与“市场失灵”

经济法产生和成为独立部门法最深刻的社会根源,在于生产高度社会化引起的经济调节机制和现代国家职能的变化,即国家经济调节机制和国家经济职能的形成和发展。由此产生对于规范国家经济调节的法律部门的需要,经济法于是应运而生。

人类社会经济形态经过了漫长的自然经济阶段,于近代进入资本主义商品经济阶段。商品交换关系和作为其载体的市场迅速地发达起来。在商品经济社会,市场成为人们各种经济活动的枢纽环节,连接着从生产到消费的社会再生产全过程。用以交换的商品种类不断增多,不仅原已存在的消费品和生产资料这些传统商品市场更加繁荣,还陆续出现了资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场等各种生产要素市场。并且,各类市场互相关联,有机结合。从地域来说,在一国(或一大地区)范围内,打破了割裂封闭状态,各地方市场互相沟通交流,逐渐形成统一的全国(或大地区)大市场体系。各地方、各行业的生产经营者和消费者,可以自由出入这个统一的市场,进行各种商品交换,并开展自由竞争。这就是市场所具有的统一性和开放性。

在统一和开放的市场中,广大生产经营者自由而充分地竞争,使价值规律充分发挥作用,不仅从微观上调节各生产经营者间的利益关系,而且在社会经济的宏观和总体上调节资源的配置和资本的流向,调节社会经济的结构和运行。价值规律的这种调节作用,是通过市场实现的,因此又称为市场调节。市场调节是社会经济本身具有的内在机制。在一国范围内,社会经济何以能够维持大致协调的各种结构比例关系,并能从总体上维持比较稳定的运行;原因正是市场调节这只“无形之手”在悄悄地发挥作用。资本主义社会初期,国家一般不介入经济生活,国家经济职能不发达,社会经济基本上全靠市场这一种调节机制。

由于市场在商品经济社会中的极端重要性,以及市场机制对社会经济的充分调节功能,人们把这时的社会经济又称为市场经济。所谓市场经济,其实就是指发达的即上升为社会经济主导地位的商品经济,亦即商品经济社会的商品经济。商品经济相对于自然经济和“产品经济”而言,主要是从生产目的是否为了交换以及交换是否按价值尺度进行这一角度划分的。市场经济相对于计划经济而言,主要是从社会经济驱动和调节的机制模式即经济体制角度划分的。我们说,商品经济社会建立于封建社会末期,而资产阶级政治革命的成功使之从政治和法律上得以确立,这同时也是市场经济体制的形成和确立。市场经济最基本的特征是以市场调节为基础性调节机制。特别是在市场经济刚刚建立及其发展的第一个阶段,市场调节简直可以说是唯一的调节机制。此即调节机制的一元化。在市场经济第一个发展阶段,市场调节的作用是充分有效的。

当然,市场调节机制其实也并非万能,它有其局限性,此即市场缺陷。市场调节要充分发挥作用,必须具备一定条件。在一定条件下,市场缺陷不显露,不造成严重后果;但若条件不具备,或条件发生了变化,则市场缺陷立即显露,并造成严重后果,表明市场的作用不再充分有效,这时人们称之为“市场失灵”。

市场缺陷可以从多方面来分析和归纳,从造成市场失灵的原因分析,市场缺陷可以主要归纳为下列三种:一是市场障碍,即在自由竞争的市场上总会存在着一些阻碍市场机制发挥作用的因素,使得有些经济领域,市场机制不能进入施展其作用;二是由于市场机制具有唯利性,因而它是一种非理性的调节,有些经济领域民间投资不愿进入,市场机制也不能发挥调节作用;三是市场调节具有被动性和滞后性,它是一种事后调节,往往造成资源严重浪费和经济社会动荡衰退之后它才慢慢地[1]发挥作用,使经济逐渐恢复正常。

所谓市场障碍,即市场调节机制实际发挥作用的障碍。也就是说如果市场机制能够正常发挥作用的话,有些问题就不会出现;可是市场机制常常会遇到障碍,使它不能正常发挥作用,因此才引起经济及其相关其他社会问题。市场可能遭遇的障碍多种多样,例如有市场本身固有的障碍和非市场本身的障碍。后者如国家公共权力、社会和国际因素设置的障碍,它们也会阻碍市场机制正常发挥作用。我们这里主要分析市场本身固有的障碍,它又可能包括两类情形:一是市场本身发育不完备、不健全,使市场机制不能顺畅地发挥作用(本书后面要分析一些体制转型国家的市场就一度存在此种情形);二是即使在统一市场体系建立和完善的情况下,由于竞争秩序和不正当交易行为问题也产生障碍,妨碍市场机制发挥作用。竞争本是市场不可缺少的因素,它同市场相伴生,是市场机制发生作用的前提和基础。没有竞争就没有动力,资源配置和资本流动就会呆滞,价值规律和市场机制便不能启动。但市场竞争不可避免地存在两种不良倾向:一是限制竞争,二是不正当竞争。限制他人竞争使自己谋取和维持对商品价格和市场的操纵地位,便能赚得超额利润,其他经营者则大批亏损。进行不正当竞争和采取其他不正当交易行为,也使他们获取非法利润。这些无序竞争和交易行为的结果,使得商品价格严重偏离价值,价值规律被扭曲。从微观上说,造成各经营者和消费者个体间利益关系不公平;从宏观经济角度看,在上述现象普遍和严重时,妨碍着市场机制对整个社会经济调节作用的发挥,引起社会经济各种结构失衡,运行阻滞;并引发社会不公平和其他各种社会矛盾。限制竞争、不正当竞争和其他不公平交易行为成为市场机制正常发挥作用的障碍。

能限制他人竞争,自己支配市场,获取超额利润,这是许多经营者梦寐以求的。但实现这一点谈何容易!除非拥有特权或凭仗强力(包括国家权力和社会强力)等非市场因素,否则就只有靠自己拥有雄厚的经济实力和庞大的生产经营规模,在竞争中把别人挤垮或撵走。在资本主义初期,生产力水平和生产社会化程度不高,经营者规模较小,中小业主居多,谁也不足以拥有市场支配地位,无法凭借经济实力限制他人竞争。并且当时妨害竞争的封建特权和其他政治因素已被资产阶级革命予以清除,新建立的资产阶级政府奉行不干预经济的原则。不正当竞争和其他不公平交易行为虽然存在,但由于经营者规模不大,且数量众多,因此也并不产生严重后果。这些都保障着当时的市场能够实现较为充分和公平的竞争,价格能够反映价值并随着供求变化而上下波动,市场机制能够有效地调节社会经济的结构和运行,而未曾引起严重的经济和社会后果。也就是说市场的这一缺陷及其后果当时尚未显现。

市场机制的唯利性,是指投资经营者所关注的是经济利益,并往往重视眼前可实现的利益。对于眼前盈利低、无利可图甚至亏本,或者投资周期长、风险大的行业部门和产品,他们往往不愿投资。而这些领域中有些如公用和公益事业、新技术和新产品开发,及其他同国计民生关系密切,或可能制约国民经济长远发展和总体效益的行业,即使不能盈利甚至亏损,也必须进行适度投资。国家通过鼓励、引导方式往往仍不能让民间投资进入,因而难以指望市场机制发挥调节作用。也就是说,社会经济中存在着一些市场机制难以进入(不愿进入)的领域。这是市场的第二种缺陷。

在市场经济初级阶段,市场机制的上述缺陷不会造成严重后果。因为在当时生产力水平和社会化程度并不很高的条件下,需要长期投资研制开发的产品不多,为社会所必需的高风险行业也不多,公用和公益事业所需投资也很有限,所以市场唯利性这一缺陷也不会造成严重后果。相反,正是由于广大投资者对于眼前利益的追逐和相互竞争的展开,促进着经济的繁荣和发展,并从总体上调节着社会经济的结构和运行。

市场机制作用之所以具有被动性和滞后性,是一种事后调节,是因为从投资、生产运营到市场价格形成和信息反馈,需要经过一段时间。企业和个人掌握的信息不足和滞后,不能适时调整其投资经营决策,投资难免带有盲目性,往往等到市场供求严重失调、产品大量滞销过剩时才作出反应。市场的这一缺陷原来主要影响各投资经营者个体效益,造成许多个体亏损和破产。但当时经营者规模都较小,他们的亏损和破产并不影响社会全局。一批人破产了,另一批经营者又起来了,正所谓“病树前头万木春”。可见市场的这一缺陷虽然可能给某些经营者个体的经济效益和利益造成损害,但并不妨害社会经济总体,反而使社会经济不断更新,从总体上始终保持生机和活力。

市场调节的上述三种缺陷后来终于显露并引发了严重后果。这种情况在资本主义国家大致出现在19世纪末期,直接原因是18世纪60年代首先发生于英国,19世纪末在法、德、美等国也相继完成的产业革命。产业革命使资本主义工场手工业过渡到机器大工业,推动了生产社会化进程。企业规模迅速扩大,新的生产部门不断涌现,社会分工和协作日益扩大,各个经济部门相互依赖和联系日益加强,市场更加融为一体。产业革命对社会各方面的影响是十分广泛而深远的,这里我们仅分析它如何使市场调节的缺陷暴露,并引起经济调节机制的变化。

首先,由于生产社会化,经营者通过资本积聚和集中使企业规模不断扩大,少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位。这些企业独自或同其他企业结盟垄断市场,操纵价格,限制、排斥其他经营者进入市场参与竞争。如果说过去经营者凭借自己的经济实力以限制他人竞争还只是一种愿望,如今生产社会化和垄断组织的形成,则使愿望变成现实。由于垄断和限制竞争日益严重,加上各种不正当竞争和其他不公平交易行为也更加猖獗,动摇了价值规律和市场调节作用的基础,价值规律被扭曲,市场调节遇到障碍而不能有效发挥作用。这是市场机制第一个固有缺陷的显露和它所造成的严重后果。

其次,产业革命以后,科技和生产力快速发展,经济部门、行业和产品不断更新。许多行业所需投资规模大、周期长,有些需要进行较长时间的前期研究开发,短期内无盈利,甚至有失败和赔本的风险,私人投资者望而却步。而如果不作投资或投资不足,则那些未来很有发展前景并制约其他行业甚至于制约整个经济发展的行业就不能及时成长,对经济的全局和未来发展不利。随着经济发展和社会进步,要求公共设施和公用、公益事业投资不断扩大,私人投资对这些领域往往不愿涉足。私人投资者对眼前经济利益的追逐,往往很少顾及社会经济的可持续发展和其他社会效益,使自然资源和人类共同生活的环境遭到破坏,而且不愿为保护环境资源和治理污染进行投资。如此等等,说明市场机制的唯利性如今也日益暴露出其缺陷并造成严重后果,有许多领域无法指望它进行调节。这是市场机制第二个缺陷的显露。

最后,产业革命引起生产高度社会化和企业垄断形成以后,市场的第三个缺陷即市场调节的被动性和滞后性所引起的后果也十分明显了。经营者的市场信息不足和滞后,首先直接影响经营者个体经济效益和利益。过去由于经营规模不大,一些经营者亏损和破产无关社会经济大局;如今企业规模扩大,垄断企业形成,大企业对于超额垄断利润追逐的心理,往往使之忽视市场需求而不断扩大投资,以致造成生产过剩和产品大量积压。其后果不仅直接造成这些企业的亏损和破产,而且由于这些大企业的亏损和破产又直接影响市场的供求关系,引起其他企业和经济部门的连锁反应,甚至引发经济危机和社会动荡。生产过剩还造成资源的极大浪费,影响社会经济的持续发展。此外,在某些行业投资膨胀的同时,另一些行业往往投资不足,因而常常发生结构性危机。由于上述原因,19世纪自英国开始在资本主义国家爆发了一次又一次的周期性经济危机。19世纪末以后经济危机进一步加剧。每次危机发生后,虽然由于市场机制的作用,经济又会慢慢复苏并再次繁荣,但新一轮危机又在潜伏着。这给经济造成巨大伤害,使社会动荡不安。

综上所述,说明曾被人们认为是万能的市场调节,在19世纪末生产社会化和垄断形成以后,不再像从前那样充分有效了,“市场失灵”了。市场缺陷及其引起的市场失灵在造成经济上严重后果的同时,也引发一系列其他社会问题,包括失业率上升、收入分配不公、贫富差别加剧、社会矛盾激化和各种群体性运动频繁等,这些问题导致社会动荡并影响政局的稳定。这种情况迫使人们思考对策,寻求补救办法,企盼能有另外的某种力量和机制,以克服或弥补市场的各种缺陷,让社会经济的结构和运行保持协调、稳定并不断发展,让整个社会得以安定和进步。

二、国家调节机制与国家经济职能的出现

生产社会化本来是符合社会发展规律的,是社会的进步,但引起了原来社会关系和社会秩序的改变,打破了原来的平衡,引发一系列经济和社会问题。这些问题、特别是垄断、经济危机、社会不公平、阶级矛盾激化等等,引起了社会各界人士的严重关切。人们在分析其中的原因、发展趋势和后果,并纷纷提出各自的应对措施。其中对当时和后来意识形态与社会制度实际演变发生了至关重要影响的主要有如下三种人:空想社会主义者、马克思主义者及资产阶级改良派。这三种人有如下基本共同点:他们都较敏感地察觉到当时正在出现和发展的生产社会化及其引发的经济和各种社会问题;都对当时存在并日益严重的经济和社会不公平、不合理现象不满和进行抨击;都分别提出了应对方案。他们的应对方案有一个基本共同点,就是不能让经济和社会放任自流,必须通过人们(首先是其中先知先觉的先进分子)的主观能动性,并凭借某个特定的公共权力机构,自觉和主动地对经济和社会予以调整或彻底改变(改良或革命)。

空想社会主义思潮早在16、17世纪就已经出现,19世纪发展到顶峰阶段。以圣西门、傅立叶、欧文为代表,他们批判矛头直指资本主义制度,抨击经济、政治和社会各种不合理现象及其根源,提出了构建未来理想社会的蓝图。空想社会主义者并未找到通向其理想社会的途径,未指出解决当时经济和社会问题的切实可行的办法;他们寄希望于统治阶级基于道德情感或理性自愿推行“乌托邦”计划,实现所谓理想社会蓝图。他们的这种方案严重脱离实际,是根本实现不了的,所以被称为空想社会主义。这种方案对当时以及后来的社会变革实际作用不大,但其许多思想观点却有着一定的积极意义,对后来社会变革实践[2]也有某种间接影响。

马克思主义是马克思、恩格斯于19世纪40年代,以《共产党宣言》问世为标志创立的学说。马克思主义创始人敏锐地察觉到了生产社会化给资本主义社会带来的各种矛盾和冲突,深刻地分析了其中根源,指出当时资本主义社会已经出现的周期性的商业危机和生产过剩的瘟疫,社会不公平及其他各种社会问题,使“社会突然发现自己回到了一时的野蛮状态”。其根本原因在于资本主义社会存在一个基本矛盾,这就是生产社会化同生产资料私人占有的矛盾。这个基本矛盾资本主义社会本身不能解决。根本解决办法只能是“废除资产阶级所有制”,[3]“消灭私有制”。进行社会主义革命和无产阶级专政。进入20世纪后,列宁、毛泽东等革命家基本依照马克思主义创始人的上述思想,在各自国家发动了轰轰烈烈的社会主义革命,推翻了旧政权,建立了一批社会主义国家,进行了无产阶级革命和社会主义建设实践。对于各社会主义国家的经济职能和经济法情况,本书后面再专节论述。下面先来说说资产阶级改良派的方案及其实践。

19世纪末20世纪初,资产阶级及其国家统治者、思想家们,曾为当时生产社会化引发的经济和社会问题十分焦虑。他们当然地拒绝空想[4]社会主义和马克思主义那样的两种方案。可是日益严重和尖锐的经济和社会问题迫使他们必须立即拿出对策。他们提出的具体应对方案虽然各有差异,但其中一个基本思想由朦胧到越来越清晰:当时各资本主义国家存在的各种现实问题都集中地表明,过去(自由资本主义阶段)那种自由放任的传统观念和制度,不能再死抱着不放;必须借助国家力量自觉和主动地对经济、社会进行干预、调节。自由放任原则表现在经济和社会生活各个方面(当然首先和最重要的是关于经济生活——它是整个人类社会的基础),因此国家需要介入的领域也应当包括经济社会生活多个方面,例如包括对经济的调节,对劳动和社会保障的调节(20世纪中期以后开始的对污染和环境问题的调节)等。其中首要的是对经济的调节。所谓对经济的调节,就是在经济自身调节机制即市场调节的基础上,再加上一种新的调节力量和机制即国家调节,使其调节机制“二元化”。不能像原来那样放任“无形之手”自发调节,而运用“国家之手”配合、辅助“无形之手”。这里的国家调节首先是指一种经济调节机制;但同时它也就成了国家的一项新的职能。国家调节(无论作为一种调节机制还是国家职能)需要宪法和法律授权,需要法律保障,需要法律规制。于是一种新的法律便应运而生——这就是经济法的出现。

在市场失灵并由此引起经济和社会其他方面严重后果的情况下,为了改变经济方面的自由放任主义,能够指望什么力量和机制来发挥作用弥补市场机制的不足呢？只有国家。国家作为全社会的最高代表,它最有权威,最有力量,只有它堪当此任。虽然资产阶级国家此前是不怎么干预经济的,可如今为了国家和社会总体利益(这也是资产阶级的根本和长远利益),人们(甚至包括那些垄断企业在内)希望国家介入社会经济,国家也不能不出面介入经济。

国家介入经济是为了对社会经济进行某种调节,以维护和促进经济结构和运行的协调、稳定和发展,并维护社会公平和稳定。这就是国家调节。国家介入社会经济怎样着手进行调节呢？由于国家调节乃是针对市场缺陷引起的市场失灵而采取的救济措施,如前面所述,市场缺陷包括市场障碍、市场唯利性及市场调节的被动性和滞后性三个方面,所以国家调节的基本方式和作法便主要是如下三种。

第一,由于市场上存在着种种限制竞争、不正当竞争和其他不公平交易行为,使市场机制不能充分发挥作用,妨害经济结构及其运行,并引起其他社会问题,国家介入经济进行调节,就必须对市场进行干预,以国家强制力反对垄断、反对限制竞争、反对不正当竞争和其他不公平交易,以排除市场障碍,让市场机制恢复其应有调节机能。这是国家调节的第一种基本方式,即国家对市场强行干预规制方式。它主要包括:反垄断;反限制竞争;反不正当竞争;规制其他不公平交易行为等。为此,国家需要明确哪些行为和情况是应当加以反对的;怎样防止和处置——通过怎样的方式和程序,适用哪些措施等。

第二,由于市场机制的唯利性,对有些经济领域,民间投资不愿进入,市场机制也发挥不了调节作用。针对这种情况,国家介入经济以后,在采取鼓励引导方式仍不能见效的情况下,便只能以国家拥有和可支配的资产直接参与投资经营,以促进那些对于国计民生和国民经济总体利益与长远发展关系重大,而民间投资不愿进入的行业、产品或地区的经济发展,借此以调节社会经济的结构和运行。这是国家调节的第二种基本方式,即国家直接参与投资经营的方式。为此,国家需要在了解整个社会经济的各种结构状况和运行态势的基础上,确定国家投资的方向、规模和重点,选取适当的投资方式和投资经营组织形式,选取适当的经营管理方式。由于国家投资经营领域主要接受国家调节,一方面,国家在进行国家投资时应当尽量考虑市场因素,尽可能引入市场机制的作用;另一方面,国家应当根据情况变化适时调整国家投资的规模、方向和重点。国家投资规模过大,或结构不合理,或某些行业、产品可以不必再由国家控制时,国家应及时缩减投资,或调整投资结构,或将某些企业交由民间经营。总之,当某些领域民间投资不愿进入而必须由国家投资时,国家投资便及时和适度进入;而当某些领域不再需要国家投资时,国家投资便适时退出,当国家投资的规模方向和重点需要调整变动时,国家便及时作出调整改革。进入与退出、调整这两个方面是国家参与投资经营这一调节方式的相辅相成的两个方面,二者需要有机结合加以运用。

第三,由于市场调节作用的被动性和滞后性,它不能预见和防止经济结构失衡、经济运行波动和经济危机的发生,不能避免周期性出现的经济和社会严重后果。针对这一情况,国家调节的任务是需要随时调查了解全社会及各部门、各行业、各地区的经济和市场情况,掌握各种经济数据和信息,作出科学分析和预测;进而制订一定时期的经济和社会发展规划或计划,制定和实施各种经济政策,运用财政、税收、金融等方面的经济杠杆和政策工具,引导或约束社会投资和其他经济活动;国家还可以给企业和其他经营者提供必要的基础设施和条件以及其他各种帮助和服务。这是国家调节经济的又一种基本方式,我们可以统称之为国家对社会经济的引导调控方式。这种引导调控方式,自20世纪中期特别是80年代以后迅速发展,形成了以“国家计划——经济政策——调节工具”为轴线的宏观引导调控体系。

上述国家调节三种基本方式的论述主要还是一种理性分析,但它确实也是现代各国的国家调节职能活动的实际情况。统观近代特别是19世纪末以来的社会经济发展史和各国的实际经验,可以发现,现代国家调节机制正是这样应运而生的,而国家调节经济的做法,也正是大致运用了这样的三种基本方式;只是各国国家调节方式发达和完备的程度和时间先后有所不同而已。

国家调节机制的形成及其作用,是对市场缺陷和市场失灵的救济。市场经济的调节机制仍然以市场调节为基础,国家调节应当同市场调节密切配合。国家调节可以发挥导向作用,特别是在经济危机、战争、经济改革或其他非常时期,尤其是这样,但任何时候都不能排斥市场机制的基础性作用。各国所实行的市场经济体制在特点和类型上有所不同,有的国家调节范围和力度稍大,有的稍小。但现代社会无论哪国,只要是实行市场经济体制,便会同时存在上述两种调节机制,并一般都以市场调节为基础。

国家调节的出现及其与市场调节并存,这是社会经济调节机制的二元化。调节机制二元化,标志着市场经济自其形成以来进入了第二个发展阶段,即“社会市场经济”阶段。第一个阶段(即“自由市场经济”)在调节机制上的特征是市场调节为唯一调节机制,即一元化;调节[5]机制二元化是市场经济第二个发展阶段的显著特征。

国家调节机制的形成和发展,意味着国家职能的演进。因为国家调节社会经济,即为国家的一种职能活动。调节机制是从经济方面说的,国家职能属于政治范畴,它们是同一事物所具有的两重属性。国家调节机制与国家调节职能都是由生产社会化引起并在19世纪末开始形成和逐渐发展起来的。国家调节职能活动也主要包括对市场规制、国家直接投资经营、对社会经济引导调控这三种基本方式。

国家担负起调节社会经济的职能,是国家职能的重大转变,也是国家性质的一种进化。其实质是国家职能逐渐“社会公共职能化”:国家由原来主要关注统治阶级及其政治集团的政治统治利益,向着为体现更多民众意志的社会利益服务方向转变。也可以说,这是“政治国家”向“社会性国家”演化的重要一步。国家调节社会经济,是社会利益之所在,实际上是国家担负的一种社会性职能。在资本主义社会,国家调节社会经济首先仍主要是维护资产阶级,特别是那些垄断资本家的利益,但国家不能迁就所有资本家个体,而要维护资产阶级整体利益。当某些资本家个体利益同社会利益发生矛盾冲突时,国家进行的调节对某些资本家个体可能不利,但有利于社会经济总体和长远发展,这是符合资产阶级整体利益的。国家调节管理社会经济的方式主要由国家(它的主管机关)实施;但这种管理既然符合社会利益,国家便也可以将部分管理事务和职权授权某些社团组织,由社会进行自律性管理。这也是国家经济调节职能社会性的一种表现。

国家经济调节职能的发生和发达,是具有时代性和普遍性的客观事实,也是现代国家的一个显著特征,无论是社会主义国家还是现代资本主义国家,概莫能外。原来在社会主义国家流行一种理论,认为只有社会主义国家才负有组织管理经济的职能,它被称作“国家第三职能”,不承认其他类型(包括现代资本主义)国家具有经济管理(调节)职能,认为其他类型国家只有对内镇压、对外侵略或抵御侵略两种职能。这显然是片面的,不符合事实。试看当今欧洲、美洲及日本等各资本主义国家,哪国政府不是把对经济的调节管理当作头等大事贯穿于政府工作的始终？如果它们忽视这种职能或者工作无成效,则该政府工作便被认为是失败的,这足以导致政府的倒台。

当然,社会主义国家的经济管理职能确实是史无前例和异常发达的,并且它在性质以及管理范围、程度和方式上同资本主义国家的经济调节管理职能有明显不同之处。资本主义国家的经济管理主要是一种国家调节——但调节毕竟也是一种经济管理。而社会主义国家的经济职能远远超过“调节”的本义。关于这点,本书后节还将详细加以论述。

三、法律体系的演变与经济法的产生

在西方资本主义国家,国家经济调节的产生是传统国家职能的重大转变,是国家权力的扩张,这必须有法律依据和授权,为此需要突破原[6]有法律体系框架,颁布新的法律。

同时,国家调节也需要相关法律予以规制和保障。虽然社会经济迫切需要国家调节,但是,由于国家长期远离社会经济生活,情况不熟,国家调节是一种新的职能活动,对于如何有效调节缺乏经验,容易发生违背客观经济规律,把社会经济结构和运行搅乱的结局。同时,国家乃是权力中心,权力如不加制约,容易随意扩张。特别是权力与经济的结合,容易产生腐败和侵犯民众正当经济权益的情形。权力部门中有些人除为了经济利益外,还为了满足自己的虚荣心,显示辉煌政绩,利于自己官场升迁,往往贪大喜功,滥用权力干预经济;或虚报浮夸,提供和发布虚假的经济信息。这些也都会给社会经济正常运行造成损害,甚至可以引发灾难性后果。可见,国家调节也有种种风险,调节不当也会发生失灵现象。这即人们所谓的“政府失灵”。有鉴于此,必须对国家调节活动加以约束和规范。当然,国家调节必然涉及被调节者的服从和接受问题,如垄断财阀们对于国家反垄断措施往往持抵触的态度。要顺利有效地实施国家调节,需要法律予以保障。

事实上,从19世纪末20世纪初以后,国家调节(机制和职能)在西方资本主义国家出现和逐渐发展的同时,关于国家调节的法律也开始出现和逐渐完备起来。

按照前面的论述,针对市场机制存在三种缺陷,国家调节采取了三种基本方式(即三种基本类型的国家调节活动),而这三种调节活动都需要制定法律,所以关于国家调节的法律也便主要包括以下三个方面的构成。

第一,为规制和保障国家所采取的第一种调节方式,即国家对市场的干预规制,国家需要制定市场规制法。它主要包括反垄断(限制竞争)法;反不正当竞争法;其他不公平交易规制法(如消费者权益保护法、产品责任法)。这类法律需要规定其规制对象的标准和种类、主管机关的职权、处罚方式、实施程序等问题。

第二,为规制和保障国家调节的第二种方式,即国家直接参与投资经营活动,国家需要制定国家投资经营法。它主要包括国家投资法和国有企业法,其中包括国家投资和国有企业调整和改革的法律。此外还包括国家为调节市场而直接参与其他市场经营活动的法律。

第三,为规制和保障国家调节的第三种方式,即国家对经济的引导调控,国家需要制定经济引导调控法。

以上三个方面的法律有着许多共同的特点:它们所规范的都是国家经济调节活动。其应然目的和作用在于规制和保障国家调节,以维护和促进社会经济的结构和运行协调、稳定和发展,并进而维护和促进整个社会的稳定和进步。它们所调整的是在国家调节社会经济过程中所发生的社会关系,它们直接涉及社会经济领域,具有经济性内容。但是,它们同以往调整民间社会(私人)经济关系的法律有明显不同:以往的那些法律所规范的是民间社会的经济行为,调整民间社会各主体(自然人、法人)之间的平等经济关系,在商品经济社会主要是一般商品货币关系;法律调整原则是平等、自愿、等价和诚实信用等。当时国家制定这种法律主要让社会各主体遵行,国家一般不直接参加该种法律关系,不以自己为一方权利义务主体。这类法律即为民商法。而如今关于国家经济调节的法律,它们所调整的则是一种国家直接参与发生的社会关系,这种关系以国家(它的代表者)为一方主体,是有关国家经济调节与被调节、管理与被管理的关系;法律适用的原则也同民商法不同,例如它并不以平等、自愿、等价为必须遵行的准则。此外,在其他诸如调整方法、责任制度和制裁方式等方面也有许多不同。

另一方面,这些关于国家经济调节的法律虽然涉及国家管理活动——因为国家经济调节也是一种国家管理,其所调整的社会关系必以国家(它的代表者)为一方主体;但是,这些法律所规范和调整的,不是一般的国家行政管理,而是经济调节,这只涉及经济调节性管理,它涉及经济领域深层次的问题,即有关社会经济总体结构和运行问题。另外,在其他如法律的价值、功能和任务、调整原则和方法等方面,都同行政[7]法有所不同。

总之,这些法律是具有许多明显特征的新性质、新类型的法律。19世纪20世纪之交,这类法律在一些国家开始大量出现,人们称之为“经济法”。经济法这一新的法律部门于是产生。而上述三个方面的[8]法律便是经济法体系的三个基本构成。

经济法的出现使原有法律体系发生重大变革。法律体系是随社会关系的变化而演变的。在人类历史上,社会关系是不断发展的,由简单到复杂;法律体系也由单一到逐渐分立出多种部门。早期社会,法律体系中虽然也已包含调整多种社会关系的多种法律规范,但并未、也不需要分立各种法律部门,在很长时期内是所谓“诸法合体”而以刑(法)为主。封建社会末期,商品经济发达起来,市场经济体制开始形成,资产阶级政治革命成功后,各国立即大量制定和完善民商法律并编纂民商法典,民商法正式作为独立部门从浑然一体的法律体系中分立出来;与此同时,刑法也得以确立自己单一的体系。资产阶级国家实行立法、行政和司法三权分立,重视依法行政,制定了许多规范政府行政行为的法律,行政法也发展起来。到了19世纪末20世纪初以后,由于生产社会化引起社会关系和法律体系结构变革,即当国家需要从社会整体利益考量出发而对经济社会进行调节,因而国家调节职能发达起来时,经济法便产生并成为新的法律部门,这是完全可以理解的,是符合社会关系和法律体系演变规律的。

法律是人制定的。人们为什么要制定和实施法律乃至接受其立法理念支配。就经济领域的立法而言,经济法同原来法体系中早已存在的民商法都是关于经济的法律,人们为什么在有了甚为发达的民商法之后,还需要制定经济法呢？从人们的法律思想理念上来看,生产社会化以后它发生了重大转变。

在自由资本主义和自由市场经济阶段,资产阶级早期一些著名革命家和思想家的学说主张,如“天赋人权论”、“社会契约论”、“自由放任主义”经济理论、自然法学派等,直接影响着国家的立法理念,并[9]构成当时民商法立法的主要思想理论基础。

民商法从其萌芽产生的时候起(例如还在古罗马的市民法与万民法时代),它就适应着商品经济的需要,调整个体(私人)之间的财产关系,重在维护个体权益。在后来的发展中,逐渐进一步确立了以个体权利为本位的立法思想。民商法虽然以个体权利为本位,重在维护个体权益,但在资本主义社会初期的自由市场经济阶段,它通过对个体经济自由等权益的维护,不仅有利于促进微观领域的公平和效率,而且由于它维持了市场的公平自由竞争秩序,使价值规律和市场机制能够充分发挥作用,因而能使社会经济在宏观和总体上得到调节,同宏观经济领域的公平和效率也并不抵触。提倡个人自由和个性解放,强调保护个体权益,从微观领域来说,有利于发挥广大民众生产经营积极性,搞活经济;从宏观上说,也有利于整个社会经济的繁荣和发展。因为对于一个有机体,如果体内众多单个细胞被激活,则整个肌体必充满生机活力,得以健康成长。正是基于这种理念,使得当时各资本主义国家十分重视民商法立法和实施,使这个法律部门迅速发展起来,建立了被认为是一种完整、和谐的以民商法为主,较为单一的经济法律秩序。

但是19世纪末以后,民商法的自由主义精神和个体权利本位倾向遇到了挑战。生产社会化和垄断的出现,使得个体同社会的矛盾突出起来。少数垄断组织的自由往往限制和剥夺广大中小经营者和消费者的自由,它们权利的行使往往侵犯他人的权利。特别是大企业独家或以契约、投资等办法同其他企业联合起来,对市场进行垄断,限制竞争,或者从事其他不正当竞争,使价值规律和市场调节机制失灵。垄断组织实施的限制一般并非采取特权、暴力等方式,而是按照当时法律为合法的方式,垄断同盟和其他限制性契约的订立正是利用了民法“契约自由”的原则;垄断价格的制定也符合价格自由的规定,这使民法感到困惑。其次,随着生产社会化、科技发展和整个社会的文明进步,新技术、新产品的研制开发需要进行长期投资和风险投资,社会公共和公益事业需要扩大投资。而这些领域的投资盈利率低、风险大,民间投资者往往不愿涉足;而投资自由又是无可非议的法律原则。此外,经营者唯利是图也是当时法律无可指责的。垄断组织对超额垄断利润的追逐,它们内部的组织性和计划性同整个社会的无政府、无计划状态的矛盾,引发的生产过剩、社会投资结构失调和周期性经济危机,民商法对此尤其无能为力。总之,自19世纪末以后,社会更加发展和融为一体,社会公共利益显得越来越重要,它同社会各界、各个体(包括垄断企业在内)利益直接相关,这迫使人们对于传统的民商法理念和立法原则发生动摇,也对整个自由资本主义时期立法的自由主义倾向和个体权[10]利本位思想发生了动摇。

在资本主义国家的法律改革中,首当其冲的便是民商法。民商法首先自己作出反应,进行自我调整和完善,使之适应时代的变化和社会化要求,这就是民商法的社会化和现代化。1896年德国颁布了《德意志帝国民法典》(1900年实施)。以后如墨西哥(1932年)、秘鲁(1932年)、意大利(1942年)等国陆续颁布了新民法典。其他多数国家虽然仍适用过去颁布的民法典,但也纷纷通过对原法典的修订,或者制定有关新的单行法,或通过发布判例和司法解释等途径,校正原来的民法原则和立法思想,注入新的法律精神和立法理念。民商法社会化的基本精神,是对自由主义和个体权利本位的绝对化倾向作出修正;社会化的核心内容,是调整财产所有权绝对性、契约自由和过错责任这些支撑传统资产阶级民法的三大基本原则(基本法律制度)。调整、修正后的民商法对个人权利和意志自由作了适当限制,强调了个人义务和对社会的责任。

民商法的社会化是对社会性和时代发展演进的积极回应,但仅靠民商法的改革并不能解决因生产社会化和整个社会发展而引起的个体同社会之间的全部矛盾,不能满足社会和时代发展对法律的全部要求。民商法由其本身固有特性决定,它是调整自然人、法人这些个体间的财产(以及人身)关系的,个体权利和意志自由不能不成为它关注的基点——立法的基本出发点和立足点。虽然如今它需要同时考虑和维护社会利益,但也是首先从注重维护个体正当权益出发的,是从个体这一角度和侧面来兼顾社会总体和全局的。从这个意义上,我们可以说,即使现代民商法按其固有的价值取向也仍然是以个体为本位。只是在现实立法中不能再片面强调个体权利,而应同时注重个体的义务,特别是个体对社会的义务。这一点民商法(私法)同各种公法和经济法是不同的。后者虽然也不能忽视和侵犯个体权益,但毕竟首先是从社会利益出发的,立法的着眼点和立足点(关注的角度和侧面)有所不同。后者我们完全可以说是以社会为本位的。就经济领域的立法而言,这正是经济法不同于民商法的显著特征,也是19世纪末以来民商法尽管也社会化了而仍嫌不足,需要经济法问世,而经济法果然应运而生的原因所在。经济法出现以后,它同民商法配合,分别从个体、微观与社会总体、宏观两个不同的角度和侧面,共同协调个体同社会的矛盾,保障社会经济生活的繁荣和发展,建立和维护一种新的社会经济法律秩序。同自由市场经济阶段那种较单一民商法秩序不同,在社会市场经济阶段,这是一种主要由民商法和经济法相结合而构成的新的经济法律秩序。

19世纪末20世纪初以来,由生产社会化引起的法律体系的变化还表现在其他许多部门法的许多方面。经济法的出现和成为新独立法律部门,正是在整个法的体系变化的大格局中发生的,是这个时期法的体系变化中最重大的事件之一。

综合本章所述,我们论证了经济法产生的社会根源,包括其社会经济根源、政治根源、法律根源和思想理论根源。所有这些,都表明经济法的出现是符合社会发展各种客观规律的,是一种历史的必然。

第二节 经济法产生和发展的经过

一、早期社会的国家经济管理与立法

国家自其出现,作为社会最高代表和权力拥有者,它在对社会实行全面统治和进行各种管理活动过程中,必然也对社会经济进行一定的管理。尽管在很长历史时期内,国家经济管理职能不发达,但任何时候它总是在进行着这样或那样的一些管理活动。

早期社会,国家对社会经济的管理按其适用的法律手段主要是民事、行政和刑事的管理;按其目的主要是政治性、财政性和社会性管理。为调节社会经济的结构和运行的经济调节性管理则很少实行,它尚未成为一种经常运用的独立的经济管理方式。当时的国家主要是“政治性国家”,国家职能主要是政治性的,经济管理尚未成为国家的一种独立职能。

但是,考察中外历史,发现过去的国家在其进行的各种经济管理活动中,也确实存在着许多类似现代国家调节的管理活动。这些管理的目的在于影响社会经济总体性结构和运行;其方式也有别于一般民事、行政和刑事管理方式,包括对市场的规制、国家参与经营和对民间社会经济进行某些指导、鼓励和提供帮助,以引导经济发展。可以说,本书前面指出的现代国家调节经济的三种基本方式,以及经济法体系的三个基本构成,在过去历史上都可以找到其潜在的基因,即它们的萌芽和雏形。不过,那些也仅为萌芽而已。在过去的市场和社会经济条件下,国家不需要也不可能对经济进行全面和经常性的调节。某些“调节”措施多针对某些当时较突出的问题而采行,并具有间断性。一般是在一些非常时期如战争、灾荒发生时或之后,作为对策而实施的;特别是在历史上的一些重大社会变革中,政治家们推行革命或改良,经济调节性管理措施及其立法往往大量出现。其方式也较单一,未形成各种调节方式综合运用的系统工程。其目的最终还是重在维护政治统治。手段多采用革命暴力、行政命令或刑事制裁。有关经济调节性管理的立法,多系刑法和行政法性质的法律规范。这些立法虽然具有同现代经济法相近的许多特点,或者可以说它们已具有某种经济法性质,但还不是现代意义上的经济法,更不是一个独立的法律部门。现代意义上的经济法即作为独立法律部门的经济法,只能出现在生产社会化[11]以后的19世纪与20世纪之交。

二、资本主义国家经济法的产生和发展

经济法以独立法律部门的面貌出现,始于19世纪末20世纪初。当时欧美各主要资本主义国家都相继完成了产业革命,生产社会化程度大大提高。俄国十月革命后建立了苏维埃社会主义国家,其生产和社会生活也社会化了(这是社会化另一种形式)。社会化引起社会经济关系及其他各种结构关系的调整和变动,引起了各种经济社会问题,促使各国经济法的产生。各国(包括东、西方国家在内)的经济法其产生和发展有着基本的普遍的规律和共同点,但又有各自不同的特点。其中某些国家相互之间更接近一些,形成各种经济法类型(模式或板块)。最为显著的是中国及苏联、东欧国家等实行或曾经实行社会主义制度,后来又都进行改革和体制转轨转型的一些国家,他们的经济法同西方国家分属于不同模块——我们可以把这些国家的经济法称为“转型国家经济法”模块。即使同属西方国家,各国也并非完全相同。例如美国同德国、日本的经济法就有着明显差异,呈现不同的模块特色。但是,所有各模块和各国的经济法并不是互相孤立的,它们都遵循着经济法的普遍规律和一般原理,并且是互相关联、互相影响的。正是所有各国和各模块的经济法运动,才组成世界经济法总潮流巨大、丰富[12]和活生生的动态景观。为行文方便,本书拟将东、西方国家经济法的产生和发展情况分别论述;本节先说西方资本主义国家,并且以其中最具代表性的美国和德国、日本等国的经济法为主,按照各国所共处的时代的特征和阶段性,作总体和概览性论述。

以美国和德国、日本等国经济法为代表,一个世纪以来,它们的发展历程大致可分为如下几个阶段。(一)19世纪末至一次大战后

这是现代经济法的出现阶段。美国1890年颁布的《谢尔曼法》(《反对不法限制和垄断,保护交易和通商的法律》)及1914年颁布的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等一批反垄断法,是经济法独立的先声,是现代经济法最早的法律表现形式。

美国自独立战争和南北战争后,全国统一市场逐渐形成,此后市场基本上按照自身发展规律演变。19世纪后期产业革命的完成推动生产社会化迅速发展,其市场由自由竞争阶段进入社会化市场阶段。社会化使得企业迅速集中,规模扩大,市场内部联系更加紧密。这本来是好事,但垄断组织和垄断行为也由此滋生。1879年美国出现了第一家托拉斯——美孚石油公司。不久全国掀起企业合并浪潮。至20世纪初,各重要工业部门都被一、二几个大托拉斯所垄断。它们通过纵向、横向联合将全国相关市场结合成一个整体,控制在自己手中,从而把持着国民经济命脉。它们垄断市场,操纵价格,排斥其他经营者特别是广大中小经营者,并肆意损害广大消费者正当权益。这破坏了美国传统的自由竞争秩序。垄断资本家不仅凭借雄厚经济实力实施垄断,还豢养政客,贿赂官员,操纵立法,渗入政治领域。这给美国传统民主政治造成威胁。工业化和城市化本来会引起社会经济结构调整和社会分化,加上托拉斯组织的横行,更加深了各种社会矛盾,社会不公平现象十分突出。许多中小企业倒闭破产,失业率急剧上升,贫富差距拉大,赤贫人口增多,企业劳资关系紧张。这些情况引起社会各界关注和不安,各地不断爆发大规模的反对托拉斯群众性运动。1890年国会通过由上议院议员谢尔曼提出的反托拉斯法案——《反对不法限制和垄断,保护交易和通商的法律》,此即《谢尔曼法》。这是美国最早的一部反垄断法,它连同后来于1914年美国国会通过的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿反托拉斯法案》等一起,构成了美国反垄断法的主干。

在美国最早出现的经济法,由于当时基本上仅限于反垄断法;加上美国人并不注重从法理上对法的体系构成加以区分。所以对于经济法在其他国家的传播和影响当时并不突出,对经济法在世界范围内的传播和发展影响最大的要算第一次世界大战时期的德国。

德国(还有后面我们将要论及的日本)的经济法是不同于美国的另[13]一个特色鲜明的类型(模块)。在这里,国家权力一开始就较顺畅地介入经济领域进行多方面的干预,而无自由放任的传统拘束;其经济法一开始就涉及较广泛的内容。

德国是后起的资本主义国家,1870年普法战争前完成工业革命,战后实现统一,建立德意志帝国,全国市场开始形成。为了抵御英国等发达国家商品入侵,并迅速崛起以同发达国家平起平坐,人们希望借助国家力量干预经济。当时德国经济学家李斯特提出“国家干涉主义”,主张采取贸易保护主义政策,反对自由贸易。德国资本主义经济的发[14]展一开始就同国家干预相关。20世纪初至一战前后,德国利用国家力量统制经济,使国民经济服从于发动战争和战后恢复重建。正是在这种背景下,德国政府大量介入社会经济生活对经济实行统制,颁布了大量政府管制经济的法律。同美国的情况不同,德国干预经济方式的特点,一是涉及的领域广,并采取了多种措施对社会经济进行较全面的干预,不仅仅局限于垄断这一个领域;二是对待垄断的态度,德国政府当时主要不是予以禁止和限制,而是鼓励、扶助,甚至国家参与某些垄断,只是在战后采取过一些限制卡特尔的措施。与之相适应,这个时期德国的经济法立法的特点,一是量多,经济法性质的法律法规成批涌现;二是面广,不限于垄断和竞争领域的立法;三是出现许多促进、扶助垄断和国家垄断的立法;四是强行性立法多,许多经济法规带有浓厚的行政法色彩,或简直与行政法难以区分;最后,由于当时所有立法几乎都同战[15]争相关,其经济法的非经济性色彩十分强烈。

这个时期德国颁布的经济法主要有:1915年颁布的《关于限制契约最高价格的通知》,1916年颁布的《确保战时国民粮食措施令》,1919年颁布了著名的《魏玛宪法》和一系列“社会化法”如《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》、《钾素经济法》等。特别是《魏玛宪法》在奉行“经济自由”、“契约自由”的同时,确立“社会化”原则,规定对私有经济实行限制的许多措施,包括对某些私人企业实行社会公有的各种形式的规定。该宪法授权政府对全国经济生活进行直接干预和管制。《魏玛宪法》及上述各种法律,突破了传统的“公法”、“私法”的界限及其所涉及的内容和范围,确认了国家对社会经济的直接干预管理。这引起了德国法学界的注意,学者们积极开展研究,认为这是不同于以往法律的一个新部门法,他们称之为“经济法”。德国的经济法立法及法学界的研究,后来传播到其他国家,影响其他国家的立法和学术研究。对于经济法成为一个独立法律部门和成为一个独立学科,其地位在世界范围内的形成和确立,当年的德国起了十分重要的推动作用。(二)1929—1933年经济危机至第二次世界大战后

这是经济法在世界范围内迅速发展的阶段。

一战以后,各国政府对经济的干预曾一度稍有放松。但是几年以后,资本主义世界爆发了1929—1933年的经济危机。危机暴露了资本主义社会的生产社会化同无政府主义的矛盾。资本主义国家对国民经济必须进行更为全面和强有力的总体性调节。这一阶段,国家对社会经济干预管理的特点,主要表现在两个方面:一是实行资本主义国有化,国家垄断资本主义出现并得到发展。国家不仅以政权身份对私人经济进行干预,而且开始以资本所有者身份直接参与生产经营领域的活动。二是国家经济职能全面强化,运用包括财政分配和经济计划在内的多种手段,对经济进行全面、综合性和经常性的调节。主张国家干预经济的凯恩斯主义也正在这个时期产生,并被各主要资本主义国家政府相继采纳,奉为指导原则。这个时候,经济法的立法在各国都呈现迅速发展的局面。

美国虽然于19、20世纪之交开始采取了反垄断等国家干预措施,但基本上仍维持着自由放任方针。而工业革命和社会化进程引发的经济和各种社会问题越来越严重,社会动荡不安,人们思想混乱。1929年10月终于爆发了由证券市场崩溃开始的美国历史上最严重的经济危机。经济危机把美国资本主义制度推到了崩溃边沿,美国面临向何处去的抉择:是继续自由放任,还是改革,还是革命？就是在这种背景下,1932年富兰克林·罗斯福在大选中战胜了仍不肯放弃自由放任主义的原任总统胡佛,当选为美国总统。他上任伊始即开始了轰轰烈烈的改革。1933年国会授予总统“紧急全权”,推行新的经济调节政策,此即罗斯福新政改革。

罗斯福新政可分为两个阶段:第一次新政的主要立法是在1933年3月9日至6月16日内完成(又称“百日新政”);第二次新政为1935年至1939年。第一次新政侧重于解决当务之急,即遏制萧条,挽救业已崩溃的金融体系和濒于崩溃的农业危机,复兴工业,消除普遍的失业和饥饿。第二次新政则注重于具有长远意义的立法,确立现代银行体系,建[16]立相对公正的税收和福利制度等。整个新政期间共颁布了700多部法律。其中第一次新政期间颁布的法律主要涉及:关于银行、货币和证券市场的立法,如《紧急银行法》、《证券交易法》、《格拉斯—斯蒂格高尔银行法》等;关于重建工农业之间的平衡的立法,如《农业调整法》、《土壤保持和作物调配法》等;关于对工业实行约束和调节的立[17]法,如《全国工业复兴法》;关于社会救济和安置贫民的立法,如《联[18]邦紧急救济法》、《紧急救济拨款法》等;关于国营公司的立法,主要[19]的是《田纳西河流域管理局法案》。

第二次新政期间颁布的法律主要包括:关于政、企、劳工关系的《瓦格纳法》;关于加强对经济宏观调控,确立美国现代银行体系的1935年《银行法》;关于标志美国同极端个人主义传统决裂、普遍福利制度开端的《社会保障法》;关于取缔和管制公用事业控股公司的《公用事业控股公司法》;关于通过税收进行财富再分配,抑制财富集[20]中和贫富两极分化的《财产税法》;此外还通过了《新农业调整法》和《公平劳动标准法》(即《工资工时法》)。

罗斯福新政彻底改变了过去自由放任全凭市场自发作用的局面,在危急关头国家充分担负起经济和社会调节职能。由于美国是法治国家,国家调节职能活动必须有法律依据,得到法律的保障,并受到法律的约束(规制),所以颁布了大量相关法律。这些法律所规范的是国家调节,调整因国家调节而发生的社会关系,从性质上说显然不同于民商法或一般行政法,而属于经济法范畴。只是由于英美法系传统,人们不重视从理论上划分部门法,没有将这些立法统称之为“经济法”罢了。

罗斯福新政期间颁布的经济法无论从立法的数量、内容和体系或其实施的社会效果和影响等各方面看,都标志着它作为事实上的一个独立部门法的成熟。它的产生及其立法上的许多特质,集中地体现了经济法这个部门法的本质属性和一般规律。作为各国经济法之中的一个模块,美国经济法是最为典型的一个范式。

德国在那次世界性经济危机期间,希特勒纳粹集团于1933年夺取了政权,开始了法西斯独裁统治。他们先用紧急命令宣布《魏玛宪法》中的关于民众权利的条款停止生效;继而颁布《消除国民与国家危机的法律》(《授权法》),规定政府可以自行制定同宪法相抵触的法律。这个时候先后颁布不少有关政府管制经济的法律,其中包括1930年、1932年、1933年几次修改《防止滥用经济力法令》,加强卡特尔。1933年并制定《强制卡特尔法》,扶助和强制卡特尔的建立,利用卡特尔来统制市场。1934年还颁布了《经济有机结构条例》等。这个时期德国颁布的许多法律虽然从广义上说也具有某种经济法性质,但更多的是属于行政法或军事法性质。这种情况一直维持到二战结束。

日本国家权力干预社会经济的传统也源远流长。1868年明治维新是统治者自上而下发动的资产阶级革命。当时明治政府采取的政策和颁布的许多法律,就属于国家干预,例如政府出钱兴建大批工厂,修建铁路,发展邮政、电信事业,扶持私营企业等。明治维新使日本摆脱沦为半殖民地命运,使资本主义迅速发展,成为东亚强国;这反过来又勾起了日本向周围邻国侵略扩张的野心。从19世纪末开始由它挑起的战争接连不断,直至第二次世界大战结束。可以说整个这段时间,日本的经济都在国家“统制”之下服从于侵略扩张政策。他们颁布了大量国家统制经济和社会的法律,这些法律具有明显的“战争对策”性质。[21]

1929—1933年世界性经济危机过后,在英、美等议会民主制国家,对经济的干预势头有所减弱,但在德、日、意等法西斯国家,为准备发动新的战争,进一步强化了国家对经济的统制。德国纳粹政权积极推行扶助卡特尔的政策,实行官民一体的经济统制。1936年德国制定1936—1940年的“四年计划”,这是资本主义世界第一个较为正规的全国经济计划。为实施计划,设立了“德国经济总委员会”和“执行四年计划全权机关”,从而转入以战争为基础的经济总体调节体制。

日本自30年代后半期开始,国家对经济的干预使经济法具有经济危机对策和战时经济对策双重性;再往后,其完全转入战时经济统制。国家对生产、物资、价格实行全面管制,整编企业体制,并最后直接掌握军需企业。1938年制定了《国家总动员法》,并以此为中心,制定了《企业整顿令》(1942年)、《工商组合法》(1943年)、《军需公司法》(1943年)等,把国民经济完全置于战时国家直接统制之下。

第二次世界大战结束以后,各国为恢复经济,始终未放弃运用法律手段调节和组织经济。法国和其他西欧国家于战后建立了一批国营公司,并对战争时期同纳粹政权合作的企业实行惩罚性国有化。

二战结束后的德国被分割为两个国家。在美、英、法占领区的前联邦德国,根据占领军的指令,颁布了《德国经济力过度集中排除令》(通称为《反卡特尔法》),禁止卡特尔和康采恩,并对大企业实行分割。

日本战败并接受波茨坦公告后,进入被占领期,经济体制发生重大变革,实行经济非军事化,确立和平经济和民主化经济。经济法立法也围绕这些变革进行。1947年颁布《经济力过度集中排除法》,它和其他一些解散财阀的法令使大批垄断企业解体。1947年又颁布了《禁止私人垄断及确保公正交易的法律》(简称《禁止私人垄断法》),旨在防止将来垄断组织的复活。这是日本反垄断的基本法律。1948年颁布《事业者团体法》,解散战时统制团体,禁止垄断行为。1949年颁布《中小企业等协同组合法》,排除大企业对中小企业的支配。

自30年代初资本主义世界经济危机至二战结束后一段时间,各国经济法立法的特点是:由于各国政府综合运用各种手段全面调节管制经济,所以立法内容和领域大大扩展。政府除大量采用行政和军事强制手段外,还大量直接参与生产经营活动,国家垄断资本主义极度膨胀;政府还运用计划组织和引导经济发展;战后反垄断措施也受到重视。现代经济法体系所包含的各个基本方面的内容都已具备。但另一方面,立法多同危机和战争相关,具有很强的危机和战争对策性质。其非经济性因素和行政法、军事法色彩十分浓烈。(三)50年代至80年代

这是经济法从其立法中逐渐剔除非经济性因素,立法体系趋于完备的阶段。这一阶段经济法发展的主要特点在于:(1)各国经济经过二战后的恢复、重建而进入和平发展时期,各国政府把经济发展放在头等重要地位,国家经济调节管理职能进一步发达,经济法的立法进一步加强并日益完善其体系。(2)经济法立法的非经济性因素减弱,经济调节性因素突出。(3)国家调节经济的各种基本方式综合运用,作为经济法体系三个基本构成的市场规制法、国家投资经营法以及以计划法和各种经济政策法为核心的宏观调控法,都不断发展和完善。

日本于1952年旧金山和约生效后,被占领状态结束。垄断资本主义经济逐步发展和完善,经济进入20年高速成长期。这个阶段的日本经济法由逐步缓和对垄断的禁止到促进垄断,并保障国家对经济生活越来越全面的调节、管理。日本经济法立法活动日益活跃,经济法日益发达并形成十分完备的体系。

1952年日本独立后不久,即制定了禁止垄断法的适用除外规定,缓和对垄断的禁止。1953年通过修改垄断禁止法,放宽了对企业结合的规定。这时还废止了《事业者团体法》。在缓和对垄断的禁止的同时,采取了促进企业合理化措施。1952年制定《企业合理化促进法》。

1955年日本经济开始高速增长。加上当时的国际环境和日本被纳入以美国为轴心的战后国际经济秩序,日本转入开放和自由化的经济体制。在对外经济中放宽了国家限制。在国内,提倡企业自主性。这个时期,国家制定了以基本法为主的国民经济各部门法规和企业法,对经济结构和组织体制进行规范。其中重要的如:1963年制定《中小企业基本法》,1966年修正颁布《中小企业现代化资金促进法》,1963年制定《中小企业现代化促进法》和《中小企业指导法》,1967年制定《中小企业振兴事业团法》,1961年制定《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》,1962年制定《石油业法》,1963年制定《沿海渔业振兴法》,1964年制定《林业基本法》。在对外经济方面,这个时期修改了《海外经济协作基金法》(1965年)、《外国汇兑管理法》(1970年),制定了《石油开发公团法》(1969年)等。1968年还颁布了《消费者保护基本法》。

在日本经济高速成长期,政府十分重视运用经济计划从宏观上对经济进行调控,制定了一系列经济计划,颁布了许多计划法规。

1970年以后,日本经济出现了几个不景气的阶段,但总的来说是处于比较稳定的发展期。其经济政策的特点,是在前一阶段开放和自由经济原则下加强了国家管理。1975年前,国家制定了对付美元危机和石油危机的一些经济法规。1976年修改禁止垄断法,同50年代初修改的意向相反,这次是加强了对垄断的限制。但在对外经济上,1979年修改的《外汇外贸管理法》则更趋向于自由。

联邦德国于占领期结束后制定了《德意志联邦共和国基本法》,实行“社会市场经济”。所谓社会市场经济,就是在基本的市场经济基础上,比较重视国家对经济的总体调节。联邦德国各届执政党认为,国家的经济管理应尽可能地维护和促进自由竞争和市场机制的作用,只是在必要和不得已的情况下国家才直接介入。他们运用经济计划和各项政策指导调控经济运行,先后推行了“景气政策”、“繁荣政策”及“结构政策”等。围绕国家对经济的规划和各项基本政策,制定了大量经济法。1967年颁布《促进经济稳定与增长的法律》,它是关于国家基本经济政策和国家对经济实行宏观调控的一部总体性、综合性法律。在竞争法方面,联邦德国于1957年通过《反限制竞争法》,原则上禁止一切卡特尔,并对价格契约和支配市场等限制竞争的垄断行为予以禁止。该法后来作了多次修改(1966年、1973年、1976年、1980年、1990年、1998年、2005年),主要趋向是进一步加强对垄断的限制,维护和促进自由竞争。《反限制竞争法》迄今仍在德国的经济法体系中占据重要地位。

法国于20世纪以来,国家对于经济的调节及经济法的立法有过三次高涨期。30年代为摆脱经济危机,法国同其他资本主义国家一样,运用凯恩斯主义大力干预经济。二战以后,国家加强了对国民经济的综合性调节和管理,对于法国战后经济重建发挥了重要作用。1981年以社会党为主的法国左派执政后,进一步加快了在各个领域国家对经济的干预管理。法国的国家经济管理涉及面较广,特别是十分重视对企业竞争、银行和货币、价格和工资等方面的管理。在国有化方面,法国在西方国家中甚为突出。早在第一次世界大战期间,法国就把军火制造业、运输业、保险业和粮食贸易控制在国家手中。一战后,政府把原属于德国人所有的阿尔萨斯—洛林地区的重要企业收归国有。这是法国国有化的发端。1936年至1937年人民阵线时期、1945年至1946年戴高乐临时政府时期、1981年社会党的密特朗出任总统后推行“法国式社会主义”时期,进行了三次大规模的国有化运动。法国的国有化程度跃居西欧各国之首。法国重视制定和实施经济计划。1945年成立综合计划委员会,制定了旨在恢复战后经济的蒙内特计[22]划。从1947年起到1992年,连续制定11个经济计划。自二战以来,法国经济基本上按照计划预定的总目标发展。法国经济的计划性对其他资本主义国家产生很大影响。英国、日本等国也仿效法国作法,重视运用计划手段调节经济。为适应国家对经济总体调节和管理的需要,法国一方面大量修改民商法条款,强调了国家和社会利益对私人权利的限制;同时制定了许多经济法规范,对农业、工商业、外贸等实行国家调节和控制。(四)20世纪80年代至今

这是经济法体系趋于更加完善和日益国际趋同化的阶段。

进入20世纪80年代,从撒切尔夫人执政的英国保守党政府开始,在全球范围内掀起了私有化浪潮。这股私有化浪潮对于经济法的影响和意义,在于它表明:作为国家调节经济的一种方式和手段的国家投资举办国有企业,不能无节制地运用,否则反而妨害国民经济的正常运行和效益。其主要原因是国家参与或干预过多制约了市场调节机制的作用。在市场经济社会,市场调节本来应是其基础性调节机制,排斥它的作用难免使经济运行偏离正常轨道。二战结束后又经过了几十年经济和平发展,制约经济的许多非经济性因素逐渐减少。80年代末90年代初世界冷战局面基本结束,经济更加需要按其自身规律运行。西方经济学界出现对凯恩斯国家干预学说修正和批判的各种流派,它们对各国政府的经济政策发生一定影响。其中有些学说被当政者采纳作为制定经济政策的基本理论基础(例如,英国撒切尔夫人1979年执政后全面实施“货币主义”的政策主张。美国前总统里根则推崇“供给学派”,使之成为当时政府经济政策的理论根据。而“新古典综合派”的许多经济学家曾在美国政府担任过要职,对制定经济政策起了重要作用)。当代社会经济仍需要国家调节,但应将其控制在必要的范围内,并选取更加合适的方式。这引起各国经济法立法在内容和体系上发生某些明显变化。

另一方面,由于现代高科技领域突飞猛进,国内、国际经济联系日益紧密,生产更加社会化和国际化,更加需要各国政府从全国乃至世界范围的宏观高度,来规划经济发展战略和策略,协调各种经济关系,指导和促进本国经济发展。在调节方式上需要综合运用各种手段,特别是运用计划、各种经济政策和经济杠杆,建立科学的宏观调控体系,以引导调控方式为主。要改变过去政府过多直接参与和干预的作法。对于某些国内大型企业,特别是大型跨国公司来说,政府过多的直接指令,不仅是不合适的,也往往是行不通的,它们不一定就那么臣服听命。合适的作法是政府为它们提供国内外有关情报信息和各种社会服务,并给予政策性引导。对于国际经济交往,需要遵循国际准则和国际惯例,需要各国协商,各国政府行为也需要受到一定约束,更不能动辄使用强制作法。这些都是导致当代国家的经济调节方式改进的因素。加上许多年来各国在宏观调控方面已积累了丰富的经验,现在能够建立一套较为完整和科学的体系,并使之成为当前各国调节经济的主要手段。由于这些原因,这一时期各国加强了对经济宏观调控方面的立法,逐步完善其内部体系,并使这方面的立法在经济法立法体系中的地位上升,使之逐渐成为经济法体系中最主要的、起主导作用的构成部分。经济法体系中的其他方面的立法,甚至包括反垄断法和国家投资经营法,也往往被纳入宏观调控体系,予以统筹规划。这是80年代以来经济法立法内容和体系上又一个明显的变化趋势。

20世纪末和进入21世纪以后,各国经济法发展的另一个趋势,是它日益国际趋同化。经济法国际趋同化有两层含义:一方面,人类社会发展本来有着许多基本共同点,遵循着一些基本的共同规律。当前各国、各民族地区虽仍然实行着各种不同的政治制度和社会制度,但总的说都在朝着更加文明、进步的方向发展。特别是在基本经济体制方面,越来越多的国家都在先后实行各种不同类型的市场经济,都在充分发挥市场调节作用的基础上实行一定的国家调节,而且国家调节的基本作法也相同或相近。这些都决定着各国经济法在许多制度和规定上有许多共同点,并不断互相吸收、借鉴。另一方面,当前各国市场和经济正在日益国际化和全球化,各国对于经济的国家调节及其经济法必须日益重视考虑其他相关国家和国际的各种因素和影响。

市场国际化现象由来已久,二次大战以后,特别是20世纪末期,这一进程加快,趋势进一步加强。市场国际化和全球化,要求有与之相适应的调节机制。在国际市场上,其基础性调节机制仍然是市场调节(这是国际市场调节)。同时,各国的国家调节也发挥重要作用。但仅凭这两种机制尚不足以确保有效调节,还需要一种新的调节机制,即国际调节。所谓国际调节,是指两个以上国家、区域性或全球性的组织机构,通过协商或以国际条约形式或借助国际惯例,对国际市场经济的结构和运行实行调节,以维护和促进国际经济总体上的协调、稳定和发展。它是同市场调节和国家调节不同的第三种调节机制。国际市场经济同时需要上述三种调节机制,它们互相配合,形成调节机制体系,综合发挥调节功能。

国际调节需要法律加以规范和保障,这就是国际经济法。国际性市场调节的法律是国际民商法。此外,还有规范各国的国家调节的经济法。当市场国际化和全球化、市场经济进入第三个发展阶段即国际市场经济以后,各国经济法的立法和实施需要越来越多地考虑国际因素,需要同国际经济法和国际民商法相协调和接轨。这一点在各国的涉外经济领域表现尤为突出。各国的涉外经济领域同时也就是国际经济,可以说,国际经济就是由所有各国的涉外经济构成的。各国对其涉外经济领域的国家调节及经济法对涉外经济的适用,显然是不能不考虑相关各国的政策法律、特别是国际性立法和惯例的。这就是当前各[23]国经济法发展的又一个明显的特点和趋势。

三、发展中国家的经济法

这里简要提及亚洲、非洲、拉丁美洲一些发展中国家的经济法情况。各个发展中国家的具体情况差别甚大:有些曾一度实行它们所宣称的社会主义制度,其经济体制、国家职能及法律状况,更多地接近社会主义国家;有些实行资本主义制度,更多地向一些发达资本主义国家看齐。但总的情况是不同程度地介于两类社会制度的作法之间。多数国家有较为发达的市场,市场机制发挥着重要作用,但国家政府也对经济实行着较为严格的控制和管理,政府在经济运行中往往发挥关键性作用。学者们一般认为,经济愈落后,国家干预作用愈大,而且所采方式愈带强制性。市场机制同国家干预结合愈好,经济起飞就愈快。在这些国家,国家干预的重要性在于:(1)由于市场机制不完善,市场失灵现象较严重更需要国家调节作用来弥补;(2)市场的发育成长需要国家的扶持和引导;(3)加快资本积累并将有限资源集中用于某些急需发展的领域,也需要依靠国家的力量。一些发展中国家二三十年走过了欧洲发达国家一二百年才走完的路,如新加坡等亚洲国家的经济腾飞,都同强有力的国家干预、强有力的调控分不开,是国家干预同市场机制较好结合的结果。

同上述情况相适应,这些发展中国家关于国家干预和调节经济的立法也较发达,经济法事实上发挥着重要作用。其中有些国家的经济法更为健全,经济法体系中的各个基本构成,包括市场竞争规制法、国家投资经营法、国家经济指导促进和宏观调控法等都已具备,或较完善。但是它们的经济法往往带行政法色彩,或同行政法难以区别;并且,许多国家无论在立法还是学术研究上,也不重视去作这种区分。

第三节 社会主义国家的经济法

一、社会主义国家经济法产生和发展的背景与途径

20世纪先后出现了一批社会主义国家。这些国家也有经济法。经济法作为国家调节社会经济之法,无论在资本主义还是社会主义国家,其产生和发展的基本原因具有一致性,这就是生产社会化和国家调节管理经济职能的出现和发达;只有如此,才需要有规范和保障国家调节管理经济这种职能活动的法律。但是,在两种类型的国家,生产社会化的原因、途径、内容和程度等是很不相同的;国家经济职能活动的性质、方式、范围和程度等也是很不相同的。这些都决定了两种类型国家经济法产生和发展的背景、途径及立法理念、价值取向、立法内容和体系等,有着明显的差异。

本书前面谈到,19世纪及其稍后一段时间的思想家和政治家们针对社会化引起的经济社会问题,分别提出了各自不同的拯救方案,在思想理论体系上和在社会实践中产生了分野。按照马克思主义和稍后出现的列宁主义理论,首先在俄国、20世纪中期又在东欧、东亚许多国家发生了社会主义革命,建立了一批社会主义国家。建国以后继续以该理论为基本指导思想从事革命和建设,进行各种国家管理,包括经济管理活动。各社会主义国家在革命前,无论俄国还是旧中国等,生产社会化程度本来不高,但政治革命成功后要“重新组建”社会主义经济基础,要实现生产资料社会主义公有制,因此生产社会化迅速发展起来。这里的生产社会化,主要不是由于生产力逐步发展、商品经济逐步发展引起的,不完全是社会经济领域自身矛盾运动的自发要求和必然结果,而主要是基于革命理念由国家政权力量促成的,受意识形态、政治制度等上层建筑支配。例如各社会主义国家往往采用剥夺和改造等革命措施,消灭封建的和资本主义的私人经济,并把广大的城乡个体经济组织为公有制经济;此外国家还大量投资新建国有经济。这里特别重视生产关系的社会化——生产资料所有制的公有化和不断升级、过渡。虽然在理论上也承认生产关系变革要适应生产力发展的要求,但实践中往往忽视后者,使生产关系社会化大框架严重超越、脱离生产力发展水平。社会主义国家长期实行统一的计划经济体制和中央集权式的国家经济管理体制,排斥市场机制的作用,因此这里的生产社会化是整个国民经济都被置于国家计划和政府的严密管辖控制之下,受国家统一意志支配,企业和地方缺乏经济自主性的“全国一盘棋”式的社会化模式。

社会主义国家的经济职能异常发达,但它同资本主义国家19世纪末以后所开始担负的经济职能也有明显区别。(1)两者发生的原因不同。资本主义国家的经济职能是在市场经济条件下,为弥补市场调节机制的缺陷而发生的;而社会主义国家的经济职能不是为了弥补市场的缺陷,而是根据马克思列宁主义理论,在通过政治革命建立社会主义国家后,国家“重新组建”自己新的经济基础,并在其后实行全面管制使之不断发展社会主义经济基础。(2)该两种经济职能的性质也有所不同。在资本主义国家,它是一种调节机制,即国家调节。国家调节应同市场调节相配合,国家调节不能取代市场调节基础性地位。而在社会主义国家,其经济职能主要不是作为一种经济调节机制,而是对社会经济全面的组建、组织、管理和控制。所谓调节,一般是指对既存的社会经济施加的作用,以影响和改变其总体结构和运行。社会主义国家的经济职能远超过调节的含义。准确的说法是对社会经济的全面组织管理。传统马克思主义政治教科书,也是把社会主义国家经济职能称作“组织经济文化建设”职能。当然有时人们也把它称为国家调节或计划调节。因为社会主义国家对经济的组织管理往往都纳入统一的国家计划,实行计划经济体制,所以国家调节又被称为计划调节。但在过去很长时期内,这种国家调节或计划调节乃是社会经济几乎唯一的调节机制,基本上排斥了市场调节的作用。因此,即使称为国家调节,它同市场经济国家的国家调节也是不同的。(3)同上述区别相联系,两类型国家的经济职能的范围、程序和行使方式也明显不同。在市场经济条件下,市场机制是基础性调节因素,国家调节被控制在十分必要的有限范围内,国家经济职能的行使受到严格限制。国家调节所采取的方式,最基本的是对市场竞争的规制、国家参与投资经营和对社会经济予以宏观引导调控。社会主义国家经济职能的范围则广泛得多,国家几乎把整个社会经济都置于自己严格控制之下,管得既宽又细又死,简直到了无以复加的地步。国家组织管理经济的方式,主要依靠革命措施、执政党和国家的文件、领袖及各级党政领导人的权威和指示以及大量的政府行政命令,实行直接的指令性管理。例如中国过去几十年中,实行农业合作化、人民公社化、大跃进、大办钢铁、工业学大庆、农业学大寨等,都是以中央号召发动,大搞群众运动的方式进行的;即使平时对生产和经济的管理,也常常采取类军事化的行政命令方式。某些时候,甚至连各地农村种植什么作物、何时割麦、插秧这些具体事情,也要凭上级指示和命令,统一进行。那时候,同计划经济体制相适应,在经济管理体制上所实行的是高度集中统一的中央集权制。

社会主义国家实现组织管理社会经济的职能,也需要制定一些有关法律。由于国家对社会经济的组织管理直接制约社会经济的结构和运行,从广义上说这也可视为一种国家调节,所以,关于国家组织管理经济的法律具有经济法性质。一般地说,国家经济调节职能发达,为规范和保障这种国家调节的法律即经济法便也发达。各社会主义国家从其建立起,经济职能便十分发达,这是否意味着经济法也十分发达呢？事实并非如此。首先,如前所述,社会主义国家组织管理社会经济的方式主要依靠执政党和国家及各级领导人的权威、指示、决议、政策文件和行政命令等,总的来说并不重视运用法律调整,法制不健全。其次,即使在某些方面制定了一些法律,但这些法律在内容和性质上也具有浓厚的行政性色彩,并且在实施中还常常受到党政机关及其各级负责人的肆意干预,有法不依,形同虚设。总之,实际上这些社会主义国家在过去长时期内法制并不健全,并不发达。此后,这些社会主义国家先后进行了各种改革。20世纪80年代末90年代初,苏联、东欧国家的社会制度纷纷发生剧变,在经济体制上改行市场经济。国家经济职能随之转变,经济法也发生了重大变化。中国在70年代末开始进行经济体制改革,逐渐引入市场调节机制,并在90年代初期决定实行社会主义市场经济体制。这期间,国家经济职能的行使方式发生了变化,直接干预在逐步被控制和减少,对社会经济结构和运行实行调节的意识逐步增强。同时逐步引进市场机制,使国家调节同市场调节相配合。另一方面,国家越来越重视法制建设,颁布了许多关于国家组织、管理和调节经济的法律法规。这些立法逐步同行政法相区别,而且日益增强了经济法的性质和特征。因此经济法逐渐发达起来。

当前中国仍处于经济体制转轨时期,市场经济体制处于迅速发育之中而尚未完全建立和健全。市场机制在许多领域尚未成为基础性调节机制,其作用仍受到制度和历史因素制约,政府干预仍然严重,国家经济职能行使方式和范围仍有待继续转变。另一方面,国家法制建设和人们的法治观念仍有待加强。在这种情况下,我国经济法的立法和实施也正处于转变时期。有些重要法律尚需制定,许多立法在内容上尚需进一步剔除计划经济体制因素,并使之同行政法相区别,淡化其行政法色彩。尤其重要的是需要大力加强经济法的实施机制,切实保障实施。经济法立法的完善和切实施行,将有力促进我国市场经济体制的发育和建立。只有市场经济充分发育,我国的经济法才会更加完善。

我们在论述西方市场经济国家经济法产生的根源及其立法体系时曾指出:由于生产社会化和垄断的形成,引起市场固有的三个缺陷的显露和市场失灵;国家调节机制和国家经济调节职能因而得以出现和发展,并相应地采取三种基本调节方式;为规范和保障国家调节,经济法应运而生,其体系构成包含三个基本方面的法律。我们看到,各社会主义国家经济法产生和发展的路径及体系构成等,同西方国家有所不同:这里的社会化是革命政党和社会主义国家组织实施的,不是社会经济自身运行发展的结果。这里的国家经济职能是国家组织实施的社会化的需要(二者是一回事),而不是为了弥补市场机制的缺陷和失灵才需要国家调节。这里的经济法(如果可以称得上为经济法的话)虽然也必定是规范国家调节活动的,但其功能主要侧重于“保障”国家的管理(即所谓“管理工具论”),其价值取向重在秩序与效率,而不像西方国家经济法那样更加重视“规制”国家调节权力,注重维护公平和正义;经济法内容体系十分广泛、全面、多强行性规范,而不是(起码在实行计划经济体制时期不是)按照“市场三缺陷——国家调节三方式——经济法体系三构成”模式形成的。社会主义国家过去市场长期不发达,市场机制基本上被排斥,不能发挥作用。但是,当这些社会主义国家一旦实行市场经济体制,市场机制成为基础性调节因素后,国家经济管理职能活动范围和方式会发生重大变化,市场的缺陷便会显露,防范和化解这些缺陷造成的严重后果,便会显得十分重要。那时,国家经济职能便会由全面统管转变为国家调节,重在针对市场缺陷采取对策,经济法的内容和体系便会相应发生变化,逐渐围绕“三构成”建立和完善自己的体系。

统观两种不同社会制度国家经济法的产生和发展历程,我们看到了两条不同的运动轨迹:一条是,由国家放任市场作用到逐渐加强国家调节;由较单一的民商法秩序到经济法产生和逐渐发达,确立由民商法和经济法等部门法共同组成的新的经济法律秩序。另一条是,由国家包揽经济、市场几为空白,到逐渐“引入”市场因素,转变国家职能,并最终使市场机制成为基础;经济法由同党政指令相伴生、同行政法为一体,共同排斥民商法作用,到经济法逐渐剔除异己因素而性质日趋纯正,内容体系也基本围绕“三构成”,最后同西方国家基本趋同,完全适应市场经济的要求。这两条道路最终殊途同归:在新时代的市场经济条件下,世界各国的经济调节机制、国家经济职能和经济法(其他法律部门亦同)的情况,会日益趋同,大同小异。

二、社会主义国家经济法立法概况

苏联的经济法大致可以分为以下几个时期:1917年至1925年国民经济恢复时期;1926年至1936年工业化建设时期;卫国战争时期;50年代中期至80年代末经济体制改革时期;90年代初以后苏联解体和社会制度根本性变革时期。

俄国十月革命胜利后,为了建立社会主义经济基础,立即颁布了《土地法令》,宣布土地国有。1918年颁布工业国有化法令,将一切大型企业完全收归国有(在以后的实行中,实际上中、小型企业、商店也都被国有化)。1922年在颁布民法典的同时,制定了《集体农庄法》和《劳动法》。1921年开始实行新经济政策,利用商品货币关系恢复和发展经济,允许私营经济存在,并以租让、租借形式发展国家资本主义。1925年完成了国民经济恢复工作。

1926年进入工业化建设时期以后,苏联的经济法以规范国营企业为核心。早在1923年便制定了第一个托拉斯条例,1927年又制定新的《国营工业托拉斯条例》,强调了计划原则。这是直至60年代中期国营企业的基本法。此外,这个时期还制定了《农业劳动组合章程》等重要立法。

20世纪50年代中期开始,苏联陆续改革其经济管理体制,在继续加强国家控制和计划经济的同时,逐步引入市场调节机制。与此同时,也重视法制建设。这个时期颁布了大量经济法,其中重要的有:1957年颁布《关于进一步改进工业和建筑业管理组织法令》和《苏联各经济行政区国民经济委员会条例》,1965年颁布《关于改进工业管理系统和改革某些管理机构》的决议、《社会主义国营生产企业条例》、《苏联各工业部条例》、《关于完善工业生产计划和加强经济刺激条例》,1973年颁布《关于进一步完善工业管理的若干措施》,1973年至1979年还先后颁布《全苏共和国联合公司总条例》、《生产联合公司条例》、《生产技术用产品供应条例》、《日常消费品供应条例》等重要法规。

80年代中期以后,苏联经济体制改革进入一个新阶段。为推进改革,颁布了一系列经济法规,如:1986年颁布的《关于进一步完善国家农工综合体经营管理经济机制的决定》、《关于完善国营商业和消费合作社的计划、经济刺激与管理的决定》、《关于完善对外经济联系管理措施的决定》、《苏联个体劳动法》,1987年颁布的《关于在苏联境内建立苏联和经互会其他成员国的合资企业、国际联合公司和组织及其活动的制度的决定》、《关于在苏联境内建立由苏联组织和资本主义国家及发展中国家的公司参加的合资企业及其活动的制度的决定》、《根本改革经济管理的基本原则》、《苏联国营企业(联合公司)法》等。

1969年苏联科学院社会科学部委托部分学者起草了一部《经济法典》,在学术界进行讨论。1985年苏联科学院又对以拉普捷夫为首的委员会草拟的《苏联经济法典(草案)》进行讨论,并于1987年将修改后的草案予以公布,扩大了讨论范围。但结果一直未能提交立法机关审议。

1991年苏联解体。解体后的俄罗斯及其他共和国全面实行市场经济和私有化,并出现严重经济危机。这时它们颁布的大量经济法规,其宗旨主要在于保障向市场经济和私有化过渡,并为反危机制定各种具体措施。

东欧国家的经济法状况,同苏联大同小异。80年代末以前,它们的经济法以维护国家对国民经济的全面管理特别是计划管理和公有制经济为其主要任务。企业法特别是国营企业法构成经济法的中心环节。这些国家的经济法数量多,体系比较完备,内容涉及计划、财政、税收、金融、信贷、价格、投资及工业、农业、建筑业、交通运输、商业、外贸等国民经济各个方面和行业部门。特别值得提到的是,捷克斯洛伐克还于1964年颁布了《经济法典》,这是迄今为止世界上唯一的一部经济法典。这些国家发生剧变以后,其经济法立法围绕经济体制的彻底转变而彻底变革。(二)中国经济法立法概况

自中华人民共和国成立至今,经济法立法大体分为四个阶段:1978年中国共产党十一届三中全会以前,可以说基本上没有经济法,虽然其间也曾颁布过一些具有某种经济法性质的法;其后至90年代初,国家进行经济体制改革,颁布了大量经济法,这是我国经济法基本确立阶段;1992年决定实行市场经济体制,经济法体系框架渐趋完备;20世纪与21世纪之交及其以后,随着加入WTO和国家民主法治建设的深入发展,我国经济法在性质、内容和体系上又有了新的发展。

在1949年至1978年阶段,除中华人民共和国成立初期国家曾一度颁布了一些经济法规外,总的情况是法制未受足够重视,经济法的立法数量不多,性质同党政文件或行政法区别不大。

1949年至1953年,是国民经济恢复时期。这一阶段的经济法重点是:(1)废除旧的生产关系,改革所有制,建立新的经济基础。为此,颁布了《土地改革法》、《管制美国在华财产冻结美国在华存款命令》及其他有关没收帝、官、封资本实行国有化的法令。(2)恢复和发展经济。为此,颁布了《关于国营、公营工厂建立工厂管理委员会的指示》、《关于在生产厂矿建立责任制的指示》、《私营企业暂行条例》及其实施办法、《对外贸易管理暂行条例》、《国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》、《预算决算暂行条例》、《关于统一财政经济工作的决定》、《基本建设工作暂行办法》、《矿业暂行条例》、《国民经济计划编制暂行办法》等法规。

1954年召开第一届全国人民代表大会,颁布第一部宪法。宪法确定了实行社会主义工业化和社会主义改造,建立社会主义社会的基本方针。为此,颁布了《农业生产合作社示范章程草案》、《高级农业生产合作社示范章程》、《关于对手工业的社会主义改造工作进行全面规划的通知》、《关于对目前私营工商业和手工业的社会主义改造中若干事项的决定》、《公私合营工业企业暂行条例》、《关于发展国民经济的第一个五年计划的决议》、《基本建设工程设计和预算文件审核批准暂行办法》等。这些法规的贯彻执行,对于社会主义改造的顺利完成和建设事业的初步发展起了重要保障作用。

1956年社会主义改造完成以后,中共第八次代表大会决定,国家主要任务由解放生产力转为保护和发展生产力,同时强调要加强法制。但是,从1957年开始,“左”倾思潮泛滥,经济工作严重违背客观规律,基本法制原则被当作资产阶级的东西加以批判否定,经济法受到严重削弱。1960年开始,全国处于严重经济困难时期,中央提出了“调整、巩固、充实、提高”方针。为贯彻这一“八字方针”,党和国家发布了一些规范性文件,其中重要的有1961年颁布的《国营工业企业工作条例(草案)》、《农村人民公社工作条例(草案)》等。

1966年开始十年“文化大革命”,国家法制完全被践踏,经济立法工作停滞,原有法律也事实上停止施行。

1978年12月,中共召开十二届三中全会。会议确定全党、全国的工作重点转移到以经济建设为中心的社会主义现代化建设上来,健全社会主义民主,加强社会主义法制。从1979年开始,实行经济体制改革和对外开放。我国的经济法立法迅速增多、部门法地位基本确立。1979年以后中国经济法的发展具有以下特点。

(1)数量急剧增多,覆盖面广。十余年中,由全国人大及其常委会、国务院制定的经济法律、法规达600多个。每年都要颁布不少重要经济法律、法规。此外,各省、直辖市、自治区及经济特区等地方权力机关和行政机关,也制定大量地方性经济法规。这些立法涉及企业管理、国有资产和自然资源管理、计划、财政、金融、价格、市场及工业、农业、建筑、交通运输、商业、科技、邮电、服务等各个方面。在以上国民经济各基本方面和部门中,大多数已制定综合性法规,而且在这些综合性法规之下,又有许多单项法规,形成了互相关联的庞大经济法规群体。

(2)立法紧紧围绕经济体制改革和对外开放进行。经济法的立法总结改革经验,指导改革,为改革服务,并随着改革的不断深化而不断“废、改、立”。这不仅是这一时期经济法内容上的显著特点,也是立法形式和程序上的特点。经济法立法工作根据改革需要,采取“成熟一个,制定一个”的作法。并且,许多法规先以试行法或暂行规定形式颁布。国务院及其各部委和地方政府颁发的行政法规占有很大数量。这一方面保证了改革、开放对于经济立法的急切需要,使立法充分发挥其对于改革、开放的保障和促进作用;而另一方面,使各种立法文件十分庞杂,许多规范重复、矛盾,需要不断进行法规清理。

(3)立法反映计划经济与市场调节相结合的经济体制。1979年以后,国家逐步重视发挥价值规律和市场机制对于国民经济运行的作用,并将其引入国家经济管理活动之中。80年代中期,市场调节因素逐渐加大。1989年转入三年“治理、整顿”,市场机制又受到较严格限制。1979年至1992年,总的来说,国家改变了过去高度集中的计划经济体制,实行的是计划经济与市场调节相结合的体制。国家经济管理模式也发生了明显变化,指令性计划范围逐步缩小,加强了指导性计划,扩大了市场调节。国家对企业的管理方式发生变化,逐步减少直接干预,重视并逐步建立宏观调控体系。以上情况反映到经济法立法上,有了以下变化:第一,减少了国家对企业内部生产经营管理和企业对外经济活动进行参与或干预的直接规定,而将这些领域让出由民法、劳动法等部门法调整。经济法对这些方面不作规定,或只规定对于民法、劳动法等的适用条款。与此同时,加强了民事立法,其中最重要的是1986年颁布了《民法通则》。第二,加强了国家宏观调控方面的立法,制定、修改计划、财政、税收、金融、信贷、价格等方面的法规,逐步建立宏观调控体系,发挥各种经济杠杆和经济计划、价格政策的调节作用。第三,加强了组建和培育市场的立法,制定和逐步完善生产资料市场、消费品市场、资金证券市场、技术市场、劳务市场、企业产权转让市场、房地产市场、信息市场等方面的管理法规,建立和逐步完善市场体系,发挥市场在国家对国民经济管理中的中枢环节作用。第四,加强了为企业及其职工提供社会保障和社会服务的立法,制定了一些有关各种保险和职工培训、就业等方面的管理法规。

(4)国有企业改革是经济体制改革的中心环节,也是这一时期经济法的中心内容。在整个经济立法中,关于企业的立法无论在数量还是重要性上,都占据十分突出的地位。80年代前期,企业立法围绕“让利、放权”展开。中期以后,主要改革其经营制度,立法集中在承包制、租赁制方面。1992年,企业改革开始步入新阶段,形成包括两个基本方面的改革格局:一方面,对国家独资的国有企业采取新措施,大力转换其经营机制;另一方面,改组或新建股份制企业。当年7月,国务院发布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》;当年5月起,国家经济体制改革委员会等单位联合制定《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》等关于股份制企业试点的15个全套政策法规。

1992年春,邓小平发表视察南方时的重要谈话,提出要进一步解放思想,加快改革步伐。接着,党中央和国务院作出加快改革开放和经济发展的一系列决定,其中包括加快国有企业改革,把企业推向市场。同年10月,召开中共第十四次全国代表大会,正式提出建立和发展社会主义市场经济体制,并把这作为国家经济体制改革的目标。1993年3月全国第八届人大一次会议通过宪法修正案,规定“国家实行社会主义市场经济”。国家经济体制的重大转变必然引起中国经济法的重大变革,中国经济法进入了一个新的发展时期。

1993年以后,国家围绕推进改革和建立社会主义市场经济法律体系框架颁布了大量法律、法规。其中许多同完善经济法立法体系相关,是一些基本性法律。例如:在产业政策方面,1994年国务院制定了《90年代国家产业政策纲要》,1993年国务院制定了《90年代中国农业发展纲要》,同年全国人大常委会制定了《农业法》和《农业技术推广法》,1993年国务院批发《全国第三产业发展规划基本思路》,1995年国家计委等三个部门发布《指导外商投资方向暂行规定》,1997年12月国家计委等部门分别发布《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录》和修改后的《外商投资产业目录》。在国家投资和国有企业改革方面,继1992年颁布国有企业改组股份制一系列法规之后,又颁布不少法规,特别是在关于国有资产的管理、运营、评估、考核、监督方面,已形成较完整的体系。1993年底颁布了《公司法》,它是国家投资公司适用的一般法。在财政法方面,1994年颁布了《预算法》、《审计法》,1993年颁布《会计法》。税收方面,自1994年元月起实行新税制,颁布了各个税种条例,并于1995年修改颁布《税收征收管理法》。金融方面,1995年颁布了《中国人民银行法》和《商业银行法》,1998年底颁布了《证券法》。在市场竞争方面,1993年颁布《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》,1995年发布《制止牟取暴利的暂行规定》。1997年3月国务院发布《反倾销和反补贴条例》。

进入20世纪与21世纪之交及其以后,我国经济法又有了新的发展。迄今主要是三件大事的影响:一是我国加入WTO;二是执政党和国家于20世纪末提出治国方略要实现由人治向法治转型,建设社会主义法治国家;三是党和国家关于科学发展观和建设和谐社会的重大决定和措施。

20世纪末我国加入WTO的谈判进入实质性阶段,并于2001年底正式成为WTO成员。在市场国际化背景下,国际市场需要三种主要的调节机制,即除国际市场的市场调节机制、各主权国家各自的国家调节机制之外,还需要“国际调节”。国际调节在当前主要是对各国国家调节的再调节。各国的国家调节政策和措施(特别是在其有关涉外经济领域)需要同有关国家的和国际的调节政策和措施尽量协调一致,遵守国际调节规定。中国在加入WTO以后,需要履行在加入时中国政府作出的承诺。因此,在加入WTO前后对有关法律作了一系列的重大调整,修订了原来的立法,制定了新的法规。立法内容涉及关税和国内税制改革,外商投资政策立法,外贸政策法,涉外金融政策和国内金融改革,对知识产权的保护和对其中不正当竞争的规制,本国市场培育和对市[24]场竞争的规制的立法等各个方面。除了直接属于经济法范畴的立法以外,还有其他许多领域的改革和立法,例如关于行政改革、司法改革等方面,也同我国经济法的发展完善密切相关。加入WTO这是推进我国经济法发展的一次重要机遇。

20世纪末执政党和国家提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的任务,确定了治国方略要由人治向法治转型的目标。这对我国法律变革的影响无疑是重大和深远的。过去我国曾长期奉行“法律虚无主义”和“法律工具主义”,法制不健全,无权威,实施不力;颁布的法律也被当作“统治工具”,重视保障国家权力的运行,强调民众服从遵守的义务,而不够重视维护民众的权利。其中经济法(同其他法律一样)也就被当然地认为是“管理法”和“维权(力)法”;而不是“维权(利)法”和“控权(力)法”。而其实,法治最本质的特性乃“良法之治”,良法和法治的核心是维护最广大民众的权利。在社会划分为国家公权力部门与普通民众两个部分的情况下,要能有效维护民众权利,必须恰当控制公权力,即为了维权(利),必须控权(力)。控权(力)是良法[25]和法治的关键。经济法作为规范国家调节之法,按照其产生和发展的社会根源和历史使命,它是国家介入社会经济生活行使调节权的依据,它当然有保障国家调节的作用,但同时也是规制国家调节权力,防止其滥用的,其最终目的在于维护广大民众和社会的根本的、总体和长远的利益。也就是说经济法最本质的宗旨和使命是“维权(利)”的,是“维权(利)法”。经济法的立法和实施只有符合这一基本要求,它才具备良法和法治的特征。因此我们需要更新观念,按照良法和法治的要求重新审视过去的法律,并指导今后的立法和实施。从国家提出建设法治国家任务以来,经济法和其他部门法的改革正在朝着民主法治方向前进。当然这是一个较长的转型过程,不能指望一蹴即就。

21世纪之初,党和国家又提出“科学发展观”和“建设和谐社会”。科学发展观是全面建设小康社会和推进社会主义现代化建设始终要坚持的重要指导思想,构建社会主义和谐社会是全面建设小康社会的重要内容。要求在新的历史时期,坚持以科学发展观为指导,不断提高构建社会主义和谐社会的能力,实现全面建设小康社会的奋斗目标。党和国家的这些方针路线必然深刻影响我国的法律,特别对于经济法而言,它直接构成经济法立法和实施的基本指导思想:经济法需要确保国家调节“以人为本”,促进“经济社会全面、协调、可持续发展,促进经济社会和人的全面发展”,实现“构建和谐社会”的目标。[26]

这一期间,国家又陆续制定了一些重要法律,包括2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》。我国的经济法立法体系日趋完备。总的说来,自20世纪70年代末改革开放以后,我国经济法就逐渐以一个崭新独立部门法面貌,立于各部门法之林,在保障和规制国家调节,促进经济协调、稳定和发展,维护社会公平方面,发挥着其他部门法不可替代的重要作用。今后,随着经济法的进一步完善,也随着人们对经济法的本质属性和它的固有价值、功能的认识和在立法与实施中准确把握,经济法对于推进改革和转型,促进经济发展和社会进步,必将发挥更加重要的作用。【复习思考题】

1.试论经济法产生的社会根源。

2.试论市场、调节机制与法律的同步演变规律。

3.简论“国家调节说”的经济学和法哲学基础。

4.试比较美国经济法同德、日经济法在发展模式上的基本共同点和区别。

5.试论述社会主义国家经济法产生发展的背景和途径的特殊性。[1]国内外经济学界、法学界关于市场缺陷有多种分析表述,常见的有诸如垄断、外部性、公共产品、信息不对称等。这些提法所指的内容都可以分别归并到本书的“三缺陷”之中。“三缺陷”是从造成市场失灵的原因和为什么还需要国家调节这一角度来分析的,具有逻辑性和周延性;特别是它符合近一百多年来各国市场和社会经济的实际情况。[2]马克思在《共产党宣言》中把19世纪圣西门、傅立叶、欧文等人的思想体系称为“批判的空想社会主义”。[3]马克思:《共产党宣言》,《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1956年版,第471—489页。[4]马克思主义的传播引起了资产阶级高度警觉,在抵制和围剿的同时,也有人在思考其中的某些合理性。特别是后来社会矛盾更加尖锐化时刻,一些资产阶级学者和统治集团内部人士甚至也在思考是否真的需要走“苏联道路”和实行共产主义;他们“也变得有些粉红色了”。本书后面在论及美国罗斯福新政改革时要提到这些。[5]自20世纪中期特别是80年代以来,市场国际化趋势加快(进入“国际化市场经济”阶段),国际市场需要新的调节机制,出现“国际调节”,调节机制体系正在三元化。关于这,可参见漆多俊《市场、调节机制与法律的同步演变》,《经济法论丛》第1卷,中国方正出版社1999年版;漆多俊:《市场国际化、国际调节及相关法律问题》,《经济法论丛》第9卷,中国方正出版社2004年版。[6]例如德国1919年的《魏玛宪法》确立了政府干预经济的原则,授权政府可以采取调节管制经济措施。当时颁布了一系列相关法律。美国罗斯福新政期间采取的调节管制经济的改革措施和所颁布的法律,还曾被联邦法院判决为“违宪”(即被认为违反了美国宪法的自由放任传统精神)。[7]关于经济法同民商法、行政法的区别和联系,本书后面各章还将详细论述。[8]总揽本章第1、2、3节的论述,鲜明地体现这样一条逻辑线索,即:市场缺陷——国家调节——经济法。由于市场有三缺陷,所以国家调节采取三方式,所以经济法体系有三构成。在我国学界,人们将这种学说理论称之为“三三理论”或“国家调节说”。[9]按“天赋人权”和“社会契约”等学说,认为人与生俱来就是平等的,享有各种自由和权利,包括经济自由和财产权利。人们通过契约组成国家,放弃了人固有的一些自然权利而取得约定的权利,因此仍是自由和平等的。“自由放任主义”的经济理论则认为,放任各人追求个人利益,便能达到社会的最大利益;听任资本主义自发力量发挥作用,便能使社会经济得到调节,维持均衡。而在17、18世纪盛行的古典自然法学派,同在当时盛行的“天赋人权”、“社会契约”等理论互相呼应,认为人们本来就受体现人的理性的“自然法”的支配,国家制定的“实在法”应当同“自然法”精神相一致。荷兰的格劳秀斯和洛克,法国的孟德斯鸠和卢梭等,都是古典自然法学派的代表人物。这种思想理论对资产阶级国家的政治和立法影响极大,美国独立战争以及法国大革命时期的许多政治活动家,都信奉这种学说。[10]例如19世纪末德国法学家耶林认为,法律应重视社会利益,个人原则与社会原则应求得平衡。稍后的社会学法学派代表、美国的庞德更认为,20世纪的法应是“社会化的法”,一方面促进人的主动精神;另一方面实现社会合作。[11]早期国家经济管理及其立法史实,可参见漆多俊:《经济法基础理论》,武汉大学出版社1993年、1996年或2000年版。[12]漆多俊:《时代潮流与模块互动——“国家调节说”对经济法理论问题的破译》,《经济法论丛》第13卷,中国方正出版社2007年版,第1—42页。[13]漆多俊:《时代潮流与模块互动——“国家调节说”对经济法理论问题的破译》,《经济法论丛》第13卷,中国方正出版社2007年版,第1—42页。[14]德国的国家主义思潮甚至可以追溯到17世纪的“开明君主专制”,统治者借口“公共福利”可以干预民众私生活事务。[15]在美国和德国分别出现的经济法,虽然其产生的基本原因都是生产社会化和市场缺陷,使国家干预经济成为必要,但国家干预经济的方式不同:在美国是反垄断,以维护自由公平竞争;在德国则是实行较全面的经济统制,这实为限制自由竞争。前者,国家干预措施是被动的、消极的;后者是政府的主动、积极介入。两国的上述特点,不仅在经济法出现之初如此,而且以后长时期内仍然基本保持着。有鉴于此,有些学者把以美国为代表的经济法称为“保障实质的契约与营业自由之经济法”,而把德国(还有日本)为代表的经济法称为“经济统制实施手段之经济法”。并认为这正体现了现代经济法的两项“基本性格”。参见台湾学者黄铭杰1996年在淡江大学主办的“两岸财经法律制度研讨会”上的论文:《经济法基本性格论》,载台湾《政大法学评论》1997年第58期。[16]陈明等:《相信进步——罗斯福与新政》,南京大学出版社2001年版,第75页。[17]该法规定成立国家复兴局,负责组织监督各行业制定适用于本行业的法规;规定禁止雇用童工,保证劳工合理工时和最低工资;规定了“劳工条款”(该法第7条第一款),规定劳工有权组织工会和资方进行集体谈判;还规定设立公共工程局,政府拨款兴办公共工程;规定征收超额利润税,资助公共工程局。[18]其中包括政府投资兴办公共工程、组织民间自然资源保护队等,安置大批人员就业。[19]田纳西河流域管理局是兼具政府与企业职能于一身,独立经营的国有企业。它从事该流域开发建设,包括防洪、发电、造林、教育等,这是那些纯粹以赢利为目的的私营企业所不愿投资的。[20]1935年《财产税法》规定提高财产税,并将个人收入所得税累进税率最高额从59%提高到75%;征收公司纯收入累进所得税;增设股本税和超额利润税。[21]日本这一时期的经济法立法,详见漆多俊:《经济法基础理论》第4版,法律出版社2008年版,第36—46页。[22]1982年法国开始改革计划体制,弱化数量指标,强化经济预测;弱化国家计划,强化国家—大区计划合同。此后逐渐放弃了计划的制订,而代之以经济发展展望(包括经济政策评估)和国家—大区计划合同。参见中国贸易促进网,2002年9月19日文章。[23]参见漆多俊:《市场国际化、国际调节及其相关法律问题》,《经济法论丛》第9卷,中国方正出版社2004年版,第1—44页。[24]漆多俊:《WTO与国际调节下的中国涉外经济法》,发表于日本独协大学《国际交流年报》2005年18号。[25]漆多俊:《控权:通向法治之路的关键》,《经济与社会体制比较研究》2006年第6期;《权力经济向法治经济的转变——兼论转型时期法律的控权使命》,《经济法论丛》第11卷,中国方正出版社2005年版,第1—21页。[26]漆多俊、漆丹:《科学发展观:当代中国经济法良法观之核心》,《法学评论》2006年第6期。

第三章 经济法的价值、功能和基本原则

第一节 经济法的价值、功能和理念

一、经济法的价值

法的价值,在国外是个古老的话题。美国法学家庞德(R. Pound)说:“在法律史的各个经典时期,无论在古代或近代世界里,对价值准则[1]的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。”在中国它却是20世纪80年代末才开始引起人们的注意和讨论。而经济法的价值问题,则无论在国内或国外,都是一个新问题。

如同商品和其他许多事物对人来说具有价值一样,法也有价值。不同事物因其客观存在的固有属性不同,而具有不同的价值。价值是事物客观上具有的一种属性,是可供人们利用的性能和功效。经济法价值是指经济法在客观上所具有的能供人们利用的某种性能和功效。

研究事物的价值,首先要认识该事物有什么价值(价值是什么);其次要弄清(在事物具有多项价值时)该事物各项价值之间的关系,其中哪些是它主要的价值;此外还要弄清按照该事物价值的特性,它适合人们怎样去发挥和利用(即价值实现方式)。此外,现实生活中人们出于不同的需要,对于事物内在的各种价值往往有所侧重和取舍。例如对于法的价值,有时候人们侧重于其秩序或效率价值,有时侧重于其公平、正义等价值;并且,在利用这些价值时,也各有不同取向,如所希望实现的是什么样的秩序、什么样的效率和怎样的公平等,也是各不相同的,即所谓人们“价值取向”不同。经济法固有的价值是什么或有哪些,各国立法者的价值取向是什么——想主要发挥和利用经济法的什么价值,实现怎样的价值目标,怎样通过立法的制度设计有效地发挥该种价值以实现他们预期的价值目标,这些便是经济法价值研究所需要解决的问题。

经济法作为法体系中的一个部门法,其价值同其他部门法价值、一般法的价值有着共性,但又有特殊性。经济法的价值也包含着诸如自由、安全、秩序、效率、公平、正义等方面,但其具体内涵有所不同。

经济法价值的特殊性是由经济法在法体系中的特殊本质属性决定的。经济法按其在法体系中同其他部门法在调整任务上的分工,主要涉及经济领域和经济生活,其内容主要是经济性的,因此经济法的价值亦主要重在经济性;它与民商法不同,它关注的主要是社会经济的宏观和总体结构和运行。从时代发展看,进入现代社会后,凡法(不管是什么法,民商法亦不例外)都在其力所能及范围内适应社会性要求而不同程度地出现社会化趋向。经济法是在19世纪末生产和其他方面社会化的背景下产生的新法律部门,是社会化的产物,社会性之法。所以经济法的价值重在社会性。一个经济性,一个社会性,此二者是经济法的显著特点,也是认识经济法价值特点的关键。经济法价值体系中各项价值都鲜明地体现着这样的特点。

经济法价值中的秩序:这是关于经济领域和经济生活的秩序;这是重在维护社会经济总体结构和运行的秩序。在这种经济法秩序下,个体虽然仍是自由的,享有充分的权利,但不得妨害和损害他人和其他公众的自由和权利,不得损害社会经济的运行和发展。个体自由和权利的行使受到社会必要限制。要协调个体与团体、与社会之间的矛盾冲突,社会尊重个体,个体服从社会。并且,经济法是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系的,即以社会为本位。经济法秩序不同于民商法秩序,它们关注的重点(本位)不同;经济法秩序也不同于行政法秩序(特别是早期“国家主义”的专制秩序),它应是超越统治者“国家利益”,而关注真正社会利益的秩序。

经济法价值中的效率:经济法中的效率主要是指经济效率(经济效益),包括劳动生产效率、经营效率、资源利用效率、利润率等;并且这主要是指社会总体经济效率。社会总体经济效率虽然由个体和团体经济效率构成,为了总体效率,必须重视各个体和团体效率;但某些个体和团体效率也会妨害社会总体效率,因此为了总体效率,有时需要限制、牺牲某些个体和团体效率。社会总体既指静态,也含动态。社会总体效率包括社会经济总体的长远效率。长远始于眼前,为了长远效率,必须重视眼前效率,从眼前效率抓起;但两者也有矛盾冲突,有些眼前效率会妨害长远效率。这需要协调平衡,需要统筹兼顾,把眼前利益同长远利益乃至未来子孙后代的利益通盘考虑,重视社会经济长期可持续增长。当然,这里需要明确的是,所谓“社会总体效率(利益)”和“长远效率(利益)”应当是经过严格认定的,真实的;要防止人们以此为借口而侵害民众利益,把民众的正当利益随意宣布为“狭隘的个人主义”或“本位主义”。此外,经济法的效率虽然主要和直接是指经济效率,但它不仅指经济量的增长,也应重视经济质的提高。经济的质不局限于经济性指标,还包括如对环境、社会公平正义和人的思想精神等方面的影响;后者即人们所谓同经济效益相对应的社会效益。

经济法价值中的公平:这里首先是指经济生活的公平;并且所注重的是社会总体的经济公平。社会总体公平要求绝大多数个体和团体间必需公平,但不要求所有个体和团体间都绝对公平。为了总体公平,有时需要允许某些个体和团体间存在某种“不公平”。经济法虽然并不笼统地反对“形式公平”,但它注重的是一种“实质公平”,是符合社会正义的公平。公平是相对的,也是变动的。绝对公平是不存在的,静止的公平意味着停滞和落后。从动态(再生产过程各环节)来说,经济法首先也重视机会公平,但要顾及各主体的不同情况和不同起点,还要正视结果上存在的实际差异。否则,虽说是机会公平,而在实际上却往往是很不公平的。

在经济法价值链中,虽然各项价值都很重要,但其中的效率和公平尤其应当予以重视,要通过经济法的立法和实施有效地维护社会总体效率,实现社会公平。有了效率和公平,所谓秩序、自由、安全等才有意义;一个既无效率、又无公平的社会,广大民众是无自由和安全可言的,那样的秩序是民众所不需要的。

至于效率与公平这两者之间是什么关系,或者说哪个更为重要,首先当然应当承认这两者都重要,不可或缺。无效率的公平或无公平的效率都是无意义和有害的。其次应当认识到,效率与公平这两者是相关的,虽有矛盾,但并不绝对排斥;特别是对于经济法的社会总体效率与社会(实质)公平而言尤其如此。因为既然是讲社会总体效率,而不是只强调个体和局部性效率,这其中就包含(社会)公平之义。此外,如果从“法尚公平”角度,则可以说公平更应为法的首要价值。这对经济法而言也不例外。考察经济法最初产生的社会根源(典型的如美国),正是由于放任市场自发作用引发经济和社会问题、特别是社会不公平问题,社会才呼吁国家出面调节,颁布经济法。

当然以上对经济法价值的分析是从应然法角度说的,现实中各国立法者出于对经济法价值的认识和动机目的的不同,会赋予其制定法各不相同的价值取向。例如通过经济法实施要实现怎样的秩序,怎样的自由、安全、效率、公平,可能差异甚大。在对待效率与公平的关系上也如此,可能有的更重视效率,有的更重视公平。一般地说,民主法治程度高的国家都会非常注重公平,集权专制国家则会把维护其统治效率、统治秩序放在首位。历史上德、日等国在战争时期实行的国家经济管制政策和法律,其价值取向便是为了实现他们军国主义统治的秩序和效率。对于经济社会处于发展中或正在进行体制改革和转型的一些国家来说,开始时由于急于发展经济而往往更加重视效率、特别是经济效率;有了初步发展后,经济和社会不公平问题突显出来,法的公平价值便会逐步引起人们重视。中国20世纪末体制改革初期提出的口号便是“效率优先,兼顾公平”。21世纪以来发现原提法欠妥,如今[2]正在改变观念,逐步重视公平、特别是社会公平。经济法固有的社会[3]公平价值将会得到越来越充分的发挥。

二、经济法的功能

法律价值是怎样释放和实现的呢？为什么通过法律的实施就能使法的价值释放,并达到预定的秩序、自由、安全、效率和公平正义等[4]价值目标呢？这就涉及法的功能问题。

法律是规范人们行为,调整一定社会关系的,但法律这样做的终极目的却是确认和调整社会上人们之间的利益关系的。人们都说法律“定分止争”,其实人们之间的“分”和“争”,说到底全都是为了利益(这里包括物质利益和精神利益)。因此可以说“法律是社会利益资源[5]和权利的分配书。”一个国家的宪法其实就是该国的利益资源和权利的总分配书、总合同,各部门法则是各个方面和领域的利益和权利的分配书,是宪法总合同下面的各有关方面和领域的分合同。由于法律具有这种利益和权利分配功能,所以通过法律的实施才能实现法律内在价值,实现人们预定的那种秩序、自由、安全、效率和公平等相结合的价值目标,即理念目标。而所谓理想的价值目标或理念目标,其实不过就是人们所希望和满意的一种社会性利益安排局面而已。

经济法也是一种利益和权利的分配书。不过,同民商法等法律部门比较,经济法的分配功能特点在于它应当充分尊重民商法等法律对于利益和权利的分配,并以后者为基础。也就是说,经济法只是在民商法等法律所作的权利分配的基础上,对原有权利安排作出适当调整(应当主要是一种“微调”)和再分配,而不应当是一律否定和推倒重来。所以,经济法的功能其实是对利益和权利的一种再分配,经济法是利益资源和权利的一种再分配法。

从社会经济生活领域来说,民商法依据宪法所确立的基本原则,在调整自然人和法人之间的财产和经济关系时,贯彻各自然人、法人个体自由、平等原则,维护各个体间公平。这种利益和权利分配安排是社会平等、公平的基础。一个国家和社会如果不充分尊重个体的自由和平等权利,所谓社会公平只能是一句空话和假话。为什么在有了民商法等法律对权利的分配安排后,还需要经济法(还有其他一些社会性法律)来对既有权利秩序作出调整和再分配呢？其原因在于仅凭民商法的“个体权利本位”难以避免和解决某些社会不公平问题。个体公平有时会妨害社会公平,形式公平往往并不就意味着实质公平,宣扬机会公平其实并未解决起点公平、过程公平和结果公平问题。特别是到了19世纪末出现生产社会化和垄断以后,问题更加突出了。所以需要“国家之手”出面干预。从经济调节机制方面说,放任市场调节引发经济结构和运行出现问题,并导致包括经济在内的整个社会生活的许多问题。社会经济需要新的调节机制即国家调节。规范国家调节之法——经济法于是出现。经济法规范着国家调节,让“国家之手”对经济领域的利益资源和权利的原有民商法分配安排,作出适当调整,进行某种再分配。也正由于经济法具有利益和权利再分配功能,才能够弥补市场机制的不足和民商法的局限,使经济法具有的特殊价值——社会总体性效率、社会(实质)公平、符合正义要求的秩序、自由等——得以实现,使经济法的价值目标和理念目标得以实现。

对于经济上的垄断、不正当竞争及其他不公平交易行为,当市场本身和民商法不能很好解决时,经济法通过规范,让国家调节采取市场规制方式反垄断,反不正当竞争及为广大消费者提供其他特殊保护,在垄断企业、其他经营者、广大消费者等之间调整利益和权利关系,以实现社会效率、社会公平正义等价值目标,实现经济法理念。

对于经济部门、行业、地区等之间的投资和经济发展不平衡,或对于公共产品供给不足等情形,在市场机制和民商法(主张投资自愿、自由)不能很好解决,并且国家采用相关政策引导也难奏效的情况下,经济法规范国家调节采取国家直接投资经营方式;而当民间投资乐于进入上述领域投资时,国家投资适时退出。这也是经济法调整其间各方利益关系的一种方式。通过这种方式实现社会效率、社会公平正义等经济法的价值目标和理念目标。

对于因市场盲目性和滞后性而造成的经济结构和运行问题,市场本身不好解决,在民商法秩序下也无法解决(如信息滞后和不对称,经济和社会发展的计划性等问题),经济法通过规范国家调节,运用计划和财政、税收、金融等经济政策及政策工具,从宏观上引导和约束经济运行,对有关各方利益关系进行调整,以实现经济法的价值和理念目标。

当然,经济法的再分配功能要正确恰当地发挥和利用,才能收到好的效果,否则,经济法应有的价值目标和理念目标便不能实现。这里关键是处理好经济法再分配同民法等法律原来作出的权利分配(基础性分配)的关系。

历史上也确实发生过为了克服放任市场调节和资产阶级的个人主义民法所未能解决的经济和社会问题,而“矫枉过正”的情形,即完全否定市场作用和民商法所维护的个体自由和权利平等,否定民商法对于利益和权利的那种基础性分配,主张由国家对全社会直接进行分配安排。空想社会主义者们,如18世纪的摩莱里等,就是这样的主张。摩莱里在其《自然法典》中,主张由“经济法”来直接对社会利益资源[6]和权利作出分配,他并把他的经济法叫做“分配法”。

20世纪出现的一批社会主义国家所实行的计划经济体制,实际上就是否定市场作用,否定民法对个体正当权利和自由的尊重,否定民法等法律对利益和权利的基础性分配。当时这些国家所制定的经济法,同摩莱里的设想基本相同,属于国家的“分配法”,而不只是一种“再分配法”。后来这些国家发生体制转型或社会制度根本性变革以后,其经济法的功能才发生变化——国家调节尊重市场机制的作用并以它为基础;经济法尊重民商法的权利安排,它只是在民商法权利分配的基础上进行某些调整和再分配。

经济法的再分配是基于对社会总体和实质意义上效率和公平正义等目标的考量和追求,实践中对于哪样才符合“社会总体”和“实质”性要求,也就是说什么才是真正的社会总体(或公共)利益、长远利益和根本利益,只有在哪样的情况下才能要求个体服从总体,局部服从全局,眼前服从长远等,这些是需要认真论证的(还应当经过必要的法定程序确认)。要防止某些当权者用冠冕堂皇的借口肆意进行“再分配”,侵犯普通民众正当利益和权利。

三、经济法的理念

所谓理念,含理想与信念之义,指的是人们对于某种理想的目标模式及其实现的基本途径和方式的一种信仰、期待和追求。它包括对于理想目标的憧憬和对于通过某种基本途径和方式实现理想目标的信念两层含义。

人们凡欲主动从事某项重大事业,必先有某种理念形成于脑中。制定和实施法律是件大事,故预先必有某种理念,是为立法理念或法律理念。法律理念是人们对于通过制定和实施法律以实现某特定理想目标的一种信念。经济法理念是人们对于通过经济法的制定和实施以实现人们预想的经济和社会理想目标的信念。

法律理念也包括理想的法律目标模式与该目标模式实现途径和方式两方面含义。经济法理念所包含的理想目标模式,是国家调节的预定目的——这一般是影响社会经济的结构和运行,实现社会经济协调、稳定和发展;有时也不排除当权者借以达到其他政治、军事目的。其实现途径便是通过经济法的制定和实施,规范国家调节活动。

法律理念与法律价值既有区别,也密切联系。它们是不同的两个概念:事物的价值是由事物固有属性决定的,具有客观性;人们的理念则是主观的。事物的价值需要人们去实际利用才能实际释放,此前只是该事物的一种属性、可能性,但它是客观存在的;理念则必须由人们借助某些事物的价值和功能,使之由主观的变为客观的,此前它只是一种观念,仅存在于人的头脑之中。在这里,我们同时也就可以看出理念与价值的联系:法律理念中的理想目标模式的实现,需要凭借法律固有价值的释放和实现;假如法律无该种价值,或人们不能在实际上使该价值释放,则法律理念中的理想目标便不可能实现。另一方面,理念中的理想目标模式必须同所借助事物的价值目标(该种价值所能达到的目标)是一致的,或者说,法律理念的目标应当同法的价值目标尽量保持一致。如果不一致,是不能指望通过该事物实现理念中的目标的。当然,理念也可以反作用于事物的价值。理念也可以说是人们对于某种事物固有价值的判断。价值判断正确,付诸实行,事物价值就能充分、有效地释放,最终能够达到该种价值的总目标;价值判断不准或错误,则付诸实行后该种价值便不能很好或完全不能释放,价值目标便不能顺利实现。此时,人们的理念也便会部分或全部落空。

法律理念直接同立法宗旨相关。首先,由于人们相信某种法律具有某种价值和功能,通过其价值和功能的释放和发挥能够实现人们某特定的理想目标模式,才决定进行该种立法;其次,由于人们对该种法律内部固有的某种特定的价值和功能的认识,才会围绕着如何有效释放和发挥该种特定价值和功能,从立法技术上去作出恰当安排,规定合适的法律规范。

以上说到了经济法的价值、功能和理念,这三者的关系是:人们(立法者)需要正确认识和把握经济法的固有价值(它的体系和特点),在经济法的应有价值体系基础上形成立法者关于经济法的价值取向(立法者头脑中的价值目标模式);这同时也就形成了立法者的经济法理念(中的理想目标模式);借助于经济法的再分配功能,调整有关人们间的利益和权利关系,使经济法应有价值释放,实现人们关于经济法价值目标和理念目标,从而最终实现经济法理念。

第二节 经济法的基本原则

一、经济法原则的基本特征和确立依据

经济法作为一个独立部门法,应当有其特有的调整原则。由于经济法是一个新独立的部门法,对于其调整原则是什么,人们众说纷纭,提出了这样那样许多“原则”,颇为混乱。我们需要在正确把握法的原则一般特点的基础上,根据经济法的特质来探寻经济法的原则。

法的原则是法的要素之一,是由法所确立的在其调整一定社会关系时,在一定范围内普遍适用的基本准则。经济法的原则,是指由经济法所确立,在其调整特定的社会关系时所遵循的准则。它是由经济法确立和规定的,具有法律约束力,是规范国家经济调节活动中各有关主体行为的准则,在经济法全部或一定范围内具有普遍适用性。但是,它只适用于经济法范围,不适用于其他部门法。它不同于经济法的各具体行为规范,而只是为人们行为指示基本方向和模式,因而带有一定的抽象性。但它毕竟具有对行为的指导性,即具有一定的可操作性。经济法调整原则具有稳定性,即使国家的经济形势和某些经济政策发生变化,经济法的基本原则也并不因此而改变。

经济法原则应为经济法所特有,它不适用于其他部门法;反之,其他部门法原则也不适用于经济法。不能将其他部门法原则作为经济法原则,更不能将其他一些根本不是法的原则,不具有法的原则基本特征的东西,作为经济法的原则。这是经济法原则的特定性。

法的调整原则有各种不同的类型。按照法的体系来区分,有一般法的原则与宪法和其他部门法原则、法的基本原则与局部性原则;按照所适用的各历史类型、各不同国家、不同历史时期来区分,有普遍性原则(或一般原则)与特有原则等。经济法的原则,也有基本原则与局部性原则、普遍性原则与特有原则之分。经济法的基本原则涵盖整个经济法部门,是该部门所有法律规范及从其制定到实施全过程都需贯彻的;经济法的局部性原则,则仅贯彻于该部门法中某个或某些种类(经济法的分支)的法律规范。不能将经济法某个局部性原则,当作经济法的基本原则,例如“综合利用”是自然资源法原则,不是经济法的基本原则;反之,也不能将经济法基本原则替代经济法中的某局部性原则。各国和不同历史时期的经济法原则有其共性,是为普遍性原则;但各国和不同时期经济法原则也有不同特点,形成各种特有原则,例如当代中国经济法原则、某外国经济法原则等。

法的原则还有公理性原则与政策性原则之分。公理性原则同法律的基本属性相关,并是后者的必然要求;政策性原则同各国各时期所实行的体制和基本政策相关。经济法的公理性原则对于各国来说应当是基本一致的;而政策性原则却可能有较大差异,因为各国所实行的经济体制和经济政策有所不同。对于某个具体的国家来说,其法律原则(包括其经济法原则和宪法原则)往往是公理性原则与该国政策性原则的结合。它们虽然总会在一定程度上反映公理性原则一些基本要求,但往往更加突出其政策性原则特点。本节着重讨论的是经济法基本原则,即各国经济法共同适用的经济法的普遍性原则、公理性原则。

法律原则作为一种重要法律要素,其功能在于通过指导各种具体法律规范的制定和实施,能够恰当和有效地发挥法律的功能,释放其价值,实现人们(立法者)的法律理念。所以,法律原则的确立同法律的价值、功能和理念密切相关,它应当是后者的必然要求。如果人们对于法的应有价值和功能能够准确把握,在此基础上确立法的原则,则这些原则便是恰当的,必能正确指导法律的制定和实施,使法的应有价值和功能充分释放和发挥,最终实现预定的法律理念(这时立法者的理念也趋近于法律理念的应然要求)。但是,如果人们未能准确把握法律的应有价值和功能,则在此基础上确立的法律原则必然不甚恰当,在实践中不能很好指导法律的制定和实施,使法的应有价值和功能不能充分释放和发挥,妨害应有的法律理念的实现。可见经济法原则的确立既受到经济法的应有价值、功能及对于经济法的应有理念的制约,也受到现实中人们(立法者)对于经济法价值、功能的把握及人们实际形成的理念等的影响。

当然,经济法作为部门法,其原则的确立还要受到国家宪法和宪法原则的制约。部门法原则不能同该国宪法原则相冲突,而应当是宪法原则的一种具体体现。

二、经济法基本原则的内容和要求

从前面各章节所论及的经济法的本质及它的价值、功能、理念的内容和特点可知,经济法是一种社会性法律,它重在从社会总体角度维护和促进社会总体效率和社会公平(以及建立在此基础上的秩序、自由、安全和社会正义)。经济法是关于国家经济调节之法,国家调节虽然影响社会生活的各个方面,但首先和主要涉及的毕竟是经济领域。经济法是一种经济性法律。它的价值、功能和理念首先和主要是为了经济效率、经济公平(还有经济秩序、自由、安全,经济方面的正义等)。综合起来说,经济法价值、功能和理念的特点在于社会经济效率和社会经济公平(以及建立在此基础上的社会经济秩序和社会经济正义等)。这一特点决定了经济法的基本原则的基本内容是:维护和促进社会经济总体效率和社会公平。

由于效率归根结底是关于利益(物质利益和精神利益)获取的效率,公平也主要是利益上的公平,其他如自由、安全、秩序等价值都可以归结为利益,因此,维护和促进社会经济利益和社会经济公平,也可以说是维护和促进社会经济利益——社会公共和总体经济利益。

由于社会经济总体乃由全部经济个体(企业和个人)构成,维护社会总体经济效率必须注重维护而不是妨害广大个体效率;否则,维护社会总体效率便只是一句空话。但是社会总体效率同个体效率毕竟存在着矛盾冲突,例如垄断企业由于超额垄断利润形成的“效率”就妨碍着广大中小经营者和消费者的效率。社会公平必须以广大个体间的公平为基础,实质公平也总要通过形式公平体现;但是它们间显然也并非完全一致。因此,维护社会经济总体效率和社会经济公平的关键问题在于在社会同个体之间作出平衡,尽量找到最佳的界限、度或平衡点。从这个角度说,经济法的基本原则乃是一种“衡平(equity)”原则,要在社会总体经济效率同个体经济效率、社会公平同个体间公平之间进行衡平。国家经济如何调节,经济法的再分配功能如何体现,主要就是要在社会与个体之间进行衡平——效率和公平等方面的衡平,或者说到[7]底是利益的衡平。

那么,究竟应当怎样恰当维护社会经济总体效率和社会公平,在对社会与个体进行衡平时应当依据怎样的标准呢？这涉及对经济法基本原则内涵和要求的进一步分析和理解。这里确定如下两个层次的问题来进行考量看来是必要的。

第一,应当充分尊重和维护个体(企业、个人)的经济权利和自由,维护个体的经济效率和公平;国家调节及经济法不得随意侵害个体正当的经济效率和他们间的公平。

第二,经济法所规范的国家调节只是在下列情况下才可以、也应当对有关个体的经济效率和有关个体间的“公平”(例如基于民法上的如所有权、契约自由等方面的平等权利)进行必要规制和调整,某些个体经济效率妨害或可能妨害社会公众、社会总体经济效率,个体间公平(形式公平)妨害或可能妨害社会实质公平;并且,上述该种妨害和冲突单靠市场和民间社会自身无法排除和解决,必须由国家予以调节。

但下面紧接着的问题是,究竟怎样具体判定哪些(哪样的)个体经济行为妨害或可能妨害社会经济效率和社会公平(社会公共和总体经济利益),而必须由国家调节和必须经济法调整呢？一方面,法律原则毕竟不是具体法律规则,不可能对现实生活中各种具体情形一一作出具体答案,但有了上述原则确实使各具体问题的解决有了明确的方向和路径,因而有了一定的可操作性。例如,在国家征地拆迁中,如果切实贯彻上述原则,那么,第一,就要充分尊重民间土地和房屋的原所有权,不能随意要求改变其所有权;第二,只有当国家和社会公共利益真实需要,而别无其他途径解决时,才可以依照法定程序改变该原来所有权,由国家征地拆迁,并给予合理补偿。这个过程中,改变原来所有权关系必须理由正当,不能为了“国家和社会公共利益”以外的其他目的(如商业目的);不能打着“国家和社会公共利益”的幌子。既然是所有权的改变(这是对原来法律关系即民法上的权利安排的一种调整,亦即“权利再分配”),就必须履行法定程序,并给予合理补偿,而不能简单粗暴行事。显然,如果认真贯彻上述原则要求,就可以避免滥征土地,避免或减少纠纷,使征地拆迁符合正义和法治要求。

又如按照上述经济法基本原则的两个层次要求对待垄断行业和企业,则很显然:第一,各种企业(甚至包括垄断性企业)的生产经营自主权和正当收益应当得到充分尊重和维护,经济法不滥加干预。第二,对于某些企业实施限制竞争行为,垄断市场,对于因超额垄断利润而形成的收入分配严重不公平现象,经济法则应当规定通过国家调节予以规制。这样,就维护和促进了社会经济效率和社会公平,贯彻了经济法基本原则。

经济法基本原则是经济法体系中全部法律规范——市场规制法、国家投资经营法、宏观引导调控法(经济法体系“三构成”)都必须贯彻的。也是所有经济法规范从创制到实施全过程所必须遵循的。此外,它既然是这个部门法的基本原则、公理性原则,所以无论哪个国家的经济法的基本原则都应当如此。当然这里讲的仍然只是一种应然性,现实中某个国家所制定和实施的经济法是否确立和很好贯彻“社会经济效率和社会公平(或社会经济利益)”原则,要具体分析。例如,某些国家某个时期也可能借口“社会公共利益”而要求人们服从于其并非正义的政治统治和侵略战争的效率和秩序。不过从他们也需以“社会公共利益”作为借口来看,起码他们在口头上也是承认而不敢公然反对经济法的“社会经济效率和社会公平”这一基本原则的。

综上所述,贯彻经济法基本原则的核心问题,在于恰当处理个体经济(效率、公平等)同社会经济(效率、公平等)的关系,在以上二者间进行衡平。不过经济法毕竟是以“社会本位”为视角的,其基本原则所强调的是维护和促进社会经济效率和社会公平,也就是促进和维护社会经济利益。【复习思考题】

1.试述经济法价值的主要特点。

2.如何理解经济法的权利再分配功能？

3.何谓经济法理念？经济法理念同经济法价值之间是什么关系？

4.经济法应有的基本原则是什么？贯彻经济法基本原则需要注意什么问题？[1]庞德:《通过法律的社会控制——法律的任务》,商务印书馆1984年版,第55页。[2]漆多俊、漆丹:《科学发展观:经济法良法观之核心》,《法学评论》2006年第6期。[3]遗憾的是,由于迄今许多中国人包括国家机关许多负责人,由于种种原因,对经济法的本质属性缺乏正确理解,对经济法应有价值、功能与作用把握不准,因此尚不能自觉地运用经济法去解决现实存在的诸如收入和分配不公平等许多经济社会问题。[4]价值与功能仔细辨析是有差别的:价值所强调的是功效、效用、效果;功能所强调的则是能量(物理学上所说的做功的能,如电能、原子能等)。某事物只有当它具有一定功能,才可以使该事物内在价值释放,以致达到人们所预期的理念目标。[5]漆多俊:《权力经济向法治经济的转变——兼论转型时期法律的控权使命》,《经济法论丛》第11卷,中国方正出版社2005年版,第1—21页。[6]摩莱里:《自然法典》,商务印书馆1982年版。[7]请读者注意:这里的“衡平”显然不是在英国衡平法(equity)或古罗马衡平法本来意义上使用的。但从经济法所规范的国家调节(为什么需要国家调节和应当怎样调节)以及经济法的再分配功能(为什么需要再分配和应当怎样再分配)等来看,其基本精神同衡平法是一致的,例如英国衡平法所崇尚的自然正义准则和正当性准则,它的“不容许存在无救济的损害”、“注重实质而非形式”等格言,同经济法有许多“神似”之处。

第四章 经济法的立法体系

第一节 经济法法律规范的分类和结构

一、经济法立法内容上的分类和结构

经济法的内容,是指经济法的各种制度和规定,是为经济法所规定的人们各种行为规范。经济法调整国家经济调节关系,如本书第一章所述,作为经济法调整对象的国家经济调节关系有着丰富的内容,并依不同标准可以划分为不同的种类。这些决定着经济法的内容及其分类。

(1)现代国家调节经济分别采取市场规制、国家直接参与投资经营和对社会经济引导调控等三种基本方式;在以上活动中分别发生国家对市场规制关系、国家投资经营关系、国家引导调控关系。因此,规范以上国家经济调节活动,调整以上国家经济调节关系的经济法,便包括以下三个方面的法律:(1)市场规制法,主要含反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品责任法;(2)国家投资经营法,主要含国家投资法,国有企业法;(3)国家引导调控法,主要含计划法、各种经济政策法及关于各种调节手段运用的法律规定。

(2)按照国家调节的目标和任务所主要侧重的方面,国家调节可分为对经济运行的调节与对经济结构的调节,发生经济运行调节关系与经济结构调节关系。因此经济法的立法内容包含经济运行调节法(如经济稳定增长法)与经济结构调节法(如产业结构政策法)。

(3)国家经济调节重在宏观和总体性,但各种宏观调节措施都要通过加强微观管理来保障其落实。从这个意义上说,国家经济调节关系可分为宏观经济调节关系与微观经济管理关系两方面。因此,经济法的立法内容也便包含关于宏观经济调节的法律规范与同其相关的微观经济管理的法律规范。

(4)按照国家经济调节实施过程各环节,可分为经济调节的决策、组织实施、监督与纠纷和违法的调解处理等方面。国家经济调节关系包含以上各方面社会关系。因此,经济法的内容便包含关于经济调节的决策、组织实施、监督与纠纷和违法调解处理等方面立法。

(5)国家经济调节涉及国民经济的计划、投资、财政、税收、金融、市场等各主要职能方面和工业、农业、商业、运输、通讯等各行业部门。国家经济调节关系也包括在以上各方面发生的社会关系。因此,经济法内容也便可分为在以上各方面的法律规定,即包括关于国民经济各职能方面的经济法与关于各行业部门的经济法。

(6)按照经济成分,国家经济调节可分为国家对国有经济调节管理与对非国有经济调节管理。在以上两方面发生国家经济调节管理关系。因此,经济法内容可分为关于国有经济的经济法规范(主要为国家投资经营法,也包括对国有经济的市场竞争规制和对它们的引导调控的法律规定)与关于非国有经济的经济法规范(主要是对非国有经济的市场竞争规制与引导调控法律)。

(7)国家经济调节包括国家对国内经济领域与对涉外经济领域的调节。它们分别发生国内经济调节关系与涉外经济调节关系。经济法内容因此可分为关于国内经济的经济法规范与关于涉外经济的经济法规范。

(8)国家经济调节包括平常时期与非常时期的调节,经济法因此又分为平常时期经济法规范与非常时期经济法规范。

(9)经济法的内容除上述各方面具体法律制度和法律规定外,还有体现和贯彻于各具体制度和规定之中而为所有这些法律规定所共同遵循的总的指导思想、法律原则和基本制度。后者一般包括:关于国家调节社会经济这一国家职能在法律上的确立;国家所实行的基本经济体制;与经济体制相关的国家调节同市场调节的关系,即国家调节的范围、程度及如何同市场调节相配合问题;国家的经济管理体制,主要是中央与地方之间、各国家机关之间的经济调节管理权力的统分关系;国家调节的基本方式和基本手段;各种国家调节主管机关及其权利义务,以及企业等被调节(被管理)主体的权利义务;经济法的基本原则,除公理性原则外,还有需要确立的政策性原则等。上述这些立法内容,从法律形式上说属于经济法“总则”范畴。而前面关于各方面具体制度和规定,则为经济法“分则”的内容。

综上所述,经济法就是这样由各个方面、各个层次和环节的法律规范所构成,各种法律规范互相关联,互相衔接,并且有着贯彻于全部经济法具体规范的基本指导思想、原则和法律制度,它们统率着各种经济法的具体规定。上述各种经济法规范有机结合,形成一个完整的体系。这就是经济法体系内容的构成。

二、经济法在形式上的分类和结构

经济法的形式,是指经济法内容在立法上的表现形态,亦即各种经济法法律规范组织结构的外部表现。经济法形式也可按不同标准作多种分类,主要有:按照法律效力来源,可以分为制定法、判例法及习惯等,其中制定法又包括宪法(其中同经济法相关的法律规范)、法律、行政法规等;按照同一规范性文件组合内容的综合性或单一性可分为综合性法律与单项立法;如果制定出经济法法典,则按其内容的普遍性与特殊性可划分为总则与分则两个部分。下面着重论述经济法的效力渊源。

经济法的效力渊源可作如下分类。(一)宪法

宪法与经济法是根本法与普通法的关系。宪法作为经济法渊源之一,是指经济法立法最根本的法律依据是宪法,经济法总的指导思想、基本原则和基本法律制度直接源于宪法中的有关规定,经济法的全部规定都必须同宪法相一致而不得抵触。经济法作为现代国家调节社会经济之法,它首先要确认国家有权介入社会经济生活进行调节管理,同时要确定国家实行的基本经济体制和经济管理体制,确定国家调节同市场机制的关系,国家调节的范围、程度和方式,并确定国家调节的基本原则和基本制度。所有这些内容,都是关于国家基本职能和基本制度的重大问题,必须由宪法首先加以明确规定,或作出原则性规定。也就是说,经济法的上述那些内容直接源于宪法有关条款或其原则性规定。

例如《中华人民共和国宪法》(2004年修订)中,同经济法直接相关、作为经济法立法根本依据并构成其渊源的,主要包括下列规定:宪法序言第7自然段关于社会主义现代化建设和改革开放的规定;宪法总纲第1条关于国体和社会主义制度的规定;第2条、第3条关于政体和国家机构的规定;第4条关于帮助各少数民族地区发展经济的规定;第5条关于建设社会主义法治国家的规定;第6条至第11条关于国家基本经济制度和关于国有经济、集体经济、个体经济和私营经济的规定;第12条和第13条关于保护公共财产和公民合法财产的规定;第14条关于完善经济管理体制和企业经营管理制度的规定,及关于合理安排积累与消费、生产与生活,兼顾国家、集体和个人利益的规定;第15条关于国家经济体制、完善宏观调控的规定;第16条至第18条关于国有企业、集体经济组织和外商投资的权利义务和经营管理的规定,等等。(二)法律

这里是指拥有立法权的国家立法机关制定的法律。法律是经济法的基本法律渊源。其内容关系到国家调节社会经济的各基本方面的重要问题。例如各国的反垄断法和反不正当竞争法,关于国家投资和国有企业的法律,关于国家计划、产业政策、财政税收政策、金融政策等方面的法律等,都是经济法的基本法律,是经济法渊源中的基本和重要的构成部分。

在中国,法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定。按照宪法规定,全国人大负责制定和修改基本法律;全国人大常委会则制定和修改应由全国人大制定的法律以外的其他法律。但在全国人大闭会期间,全国人大常委会有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。在中国的立法实践中,大部分法律都是由全国人大常委会审议通过的,即使是由全国人大审议通过,也先由全国人大常委会审议后再送全国人大审议。(三)行政法规

这里主要是指由国家最高行政机关制定的属于经济法性质的法律规范性文件。在中国,行政法规主要由国务院制定,它所发布的决定、命令,凡属于规范性的,也属于法的渊源之列。对全国人大及常委会颁布的法律,其全国性的实施细则也由国务院制定。此外,国务院所属各部、各委员会在各自权限内发布的具有规范性的命令、指示和规章,也属于法的渊源,其地位和效力低于国务院行政法规。

自20世纪以来,许多国家开始实行授权立法或委任立法,即国家立法机关授权行政机关或其他机关、组织在规定的条件下制定某些法律规范性文件。授权立法在经济法立法中尤其被大量采用。这是由经济法作为国家调节经济之法这一本质属性决定的,也是经济法立法的一个显著特点。中国自从70年代末实行改革、开放以后,也逐渐采用授权立法作法,由全国人大授权国务院制定某些暂行规定或条例。这些当然也是重要的法律渊源之一。(四)地方性法规

这主要是指各地方权力机关根据宪法和法律的规定所制定的效力及于所管辖地区的法规。此外,地方行政机关颁布的决定、命令、决议,凡具有规范性的,也属于法的渊源之列。在中国,地方性法规按其内容包括:为全国性的法律及行政法规所发布的实施细则;为实施国家政策而结合本地区情况制定的规范性文件;就本地区特殊情况和特殊需要而发布的规范性文件。

中国实行民族区域自治制度。民族自治地方的人民代表大会根据当地特点制定的自治条例和单行条例,属于法的渊源之一。

我国设立了一些经济特区,这些特区和特区所在省级人大及其常委会依法有权制定的法规和规章,是我国法的渊源之一。

此外,我国根据“一国两制”方针设立特别行政区。根据宪法和特别行政区基本法,特别行政区享有立法权。它们制定的法律、法规,同前述内地各地方、各民族自治区域所颁布的地方性法规有所区别。(五)国际条约

这里是指本国同外国或国际组织缔结的双边、多边、区域性和全球性的条约、协定等。现代国家对本国经济的调节管理,必须考虑国际性因素,一国的经济法广泛地涉及许多国际性立法。因此,有关的国际性立法也是构成本国经济法法律渊源的重要部分。

经济法的效力渊源除上述各种制定法外,还包括判例法和习惯等。在英、美等普通法系国家,判例法是它们经济法的重要渊源。中国虽不属判例法国家,迄今并不实行判例法制度,但判例在司法实践中的作用已逐渐受到人们重视。各国大都在不同程度上确认某些习惯的法律效力。有些国家法律还明文规定,凡无法律规定时,可依习惯。中国立法也承认某些习惯,包括应当遵守的某些国际惯例。凡为法律所承认的同经济法相关的习惯,也为经济法的渊源。

经济法的立法形式除按其效力渊源分类外,还有综合性立法与单项立法之分。前者是指就国家调节管理经济某个重要部门或领域制定的,内容较全面地涉及其中各个方面的法律,它们往往是经济法的一些基本法律。这些综合性基本法虽然内容较全面,但毕竟不能过于具体、详尽,加之综合性基本法要求稳定性较强,因此还需要在这些综合性法律之外另行制定一些单项法规,就某些方面的问题单独作出一些具体规定,对综合性法律加以补充或具体化,同综合性法律相配套。这就在各个综合性基本法律周围分别形成一个个经济法法规群体。而整个经济法体系就是由所有这些法律、法规群体,按照一定层次组合成统一的有机整体。

此外,关于经济法的立法形式还有法典制定问题。目前各国现行立法中都还没有经济法法典。如果将来出现经济法法典这种法律形式,则在法典中必有总则与分则的划分。

综上所述,经济法各种法律表现形式互相关联、衔接,组成有机体系。这就是经济法体系在法律形式上的构成。

第二节 经济法体系中的基本法律

一、经济法基本法律的认定

经济法包括哪样一些法律,经济法体系由哪些基本法律构成,这是国内外法学界众说纷纭的一个问题。在中国,许多人曾经把民商法或行政法的许多法律规范,纳入经济法体系;这是“大经济法观点”构成的“大经济法体系”。一些反对者又将这些法律规范或规范性文件一一排除。那么,究竟哪些法律真正属于经济法呢？

经济法的法律体系包括哪些法律规范,是一个十分重要的问题。这个问题不明确,所谓经济法及其各种基本理论问题便是空谈,无的放矢。而如果明确了经济法的法律体系,便可以依据其各种具体法律规范,分析研究其特性——包括同其他部门法规范的联系和特质,从而概括出它们作为一个新部门法的各种本质属性和共同规律。这是我们研究经济法基础理论一个最基本和可靠的方法。一次世界大战前后的德国法学界,正是在分析当时德国政府颁布的许多经济法规范性文件基础上,发现和归纳经济法的本质和特征的。

从分析研究经济法各具体法律规范入手把握经济法的本质属性;而把握了经济法的本质属性,又能更加全面和精确地识别经济法的法律体系。我们说,经济法是国家调节社会经济之法,国家调节是认识经济法的本质和各种基本特征的关键,对于鉴别经济法的法律表现形式和探明经济法体系的构成,同样如此,即应当从最能集中体现经济法本质属性的“国家调节”入手,以此为其引发点。

对于经济法基本法律的认定和鉴别,可以采用两种方法,即实证分析和理性分析(或叫“规范分析”)。

实证分析,是指我们需要综合考察自19世纪末20世纪初国家调节出现和逐渐发达以来,各国实际上大致运用了哪些基本调节方式(即进行了哪些国家调节活动),对于这些国家调节方式和活动,国家实际上制定了哪些法律。本书运用这种方法,“统观19世纪末以来的情况,现代[1]各国的国家调节……正是大致运用了这样的三种基本方式”,即:(1)强制干预,即国家对市场进行规制;(2)直接参与,即国家直接从事投资经营活动;(3)引导调控,即国家从宏观上对社会经济活动进行指导、鼓励、帮助和提供各种适宜条件及必要服务,或进行必要约束控制。以上国家调节方式和活动需要法律加以规范和保障,因此经济法体系便有三个基本构成,即三个基本方面的法律,即:(1)市场规制法;(2)国家投资经营法;(3)国家引导调控法。

理性分析,是指透过事物的现象探求其本质和规律性。实证分析得出的结论虽然也是可靠、可信的,但它毕竟只是一种实然性,即指出了“是这样”;而理性分析则能进一步阐明“为什么是这样”,即它的必然性。两相结合,便可以使结论建立在科学基础之上,因而更具雄辩性。本书在论述经济法体系的法律构成时,在实证分析同时注重了理性分析。这集中反映在本书第一章“经济法产生的社会根源”的论述之中。按本书有关论述,首先分析了社会经济和市场演变情况,指出了市场固有的三个缺陷;其次论述了19世纪末开始出现的生产社会化和垄断,如何使市场固有缺陷显露并造成严重后果,引起“市场失灵”,由此导致国家调节机制和国家经济职能的发生和发达;由于国家调节是为了弥补市场缺陷才应运而生的,所以国家调节的作法和措施必然针对市场三缺陷,而采取三种基本方式;最后,国家调节的各种方式和活动都需要有法律依据,需要法律加以规制和保障,这就决定了作为国家调节之法的经济法,其体系必然包含三个方面的基本法律。简言之,上述理性分析的基本思路为:市场三缺陷—国家调节三方式—经济法体系三构成。这个“三缺陷—三方式—三构成”理论,阐明了经济法体系的基本法律构成的必然性,同时它也是贯穿本书始终的一条思维主线。

综上所述,本书对于经济法体系三个基本方面的法律构成,就是这样通过实证分析和理性分析作出认定的。

上述三方面法律是否属于经济法性质,它们同本书所论述的经济法本质属性和各种特征是否相符,这从本书前面章节论述已可看出。这三个方面法律的基本性质是一致的,它们都是国家调节社会经济之法,所调整的对象都是属于国家经济调节过程中发生的社会关系——是一种以国家(它的主管机关)为一方主体的国家经济调节关系;它们的基本任务和作用都是保障国家调节影响社会经济结构和运行,以实现国家的预期目标(一般是为了促进社会经济协调、稳定和发展);它们有着共同的基本价值、理念,贯彻着共同的基本原则;等等。当然,这三方面法律同其他部门法,如民商法、行政法等,也有着密切联系;特别是其中国家投资经营法中的国有企业法同民商法,宏观引导调控法中的财政、税收、金融等各种经济政策法同行政法等,更密切关联,并有许多交叉或互相适用的情形。

这里我们需要再分析在上述三方面法律之外的一些法律是否属于经济法范畴的问题。中国80年代“大经济法”流行时的情况,这里不必再提,如“经济合同法”等法律的部门法属性问题,如今已无大的争论。中国至90年代甚至今日仍然分歧较大的是如何看待公司法、企业法及社会保障法等法律的部门法属性。

许多学者认为企业法、公司法应为经济法。本书认为这些法律基本属于民商法,但也要作具体分析。

首先,企业、公司分为国有的企业、公司与非国有的企业、公司。国有企业和国有公司因为是国家直接投资的组织形式,属于国家参与投资经营这种国家调节方式,所以,国有企业法和国有公司法的基本性质属于经济法。只是由于国有企业和国有公司毕竟也是企业和公司,在许多一般性问题上适用民商法规定。非国有的企业和公司属于民间社会投资经营的组织形式,它们主要接受市场调节,其立法所调整的乃是民间社会平等主体间的社会关系,主要受民商法等私法调整,因此基本上属于民商法范畴。各国通常都制定适用于各种公司的一般公司法。而对于国有公司的许多特殊性,国家还制定许多特别规定。国有公司法与一般公司法是特别法与一般法的关系。

其次,企业法、公司法按照立法内容,可分为关于企业、公司的组织法和活动法,以及关于国家对企业、公司的政策法。前者主要规定企业、公司的设立,权利义务,组织机构,资本、财务、分配制度及分立、合并、解散、清算等问题,基本属于民商法;后者则主要规定国家对各类企业、公司的有关政策,如计划指导、产业政策、财政、税收、信贷、外汇、进出口、价格等政策,以及有关市场竞争政策等,主要属于经济法。在经济法体系中它们分别属于国家投资经营法、宏观引导调控法或市场规制法范畴。

非国有的企业、公司立法,特别是关于企业、公司的一般性组织法和活动法,之所以不能将其视为经济法,不仅因为这些法律的调整对象、功能和任务等同经济法的性质和特征有明显区别,而且这些立法出现的历史背景也与经济法不同。企业、公司立法是在商品经济日趋发达条件下,早在封建社会末期和西方自由资本主义时期就出现和日益发达;而经济法则是在19世纪末20世纪初以后,为适应由于生产社会化和垄断形成而出现的国家调节机制和国家经济职能的需要才产生和形成独立法律部门的。把企业、公司法作为经济法,这同各国立法史实和法律体系演变规律不相符合。并且从现实情况看,当前各国都有较为发达的商事法律(有些国家有商法典,即使实行民商合一的国家实际上也有许多属商法性质的法律),企业、公司法是其中主要法律之一。包括我国学者在内,人们一般都不否认企业、公司法的商法性质。如果把这些法律又视为经济法,那么经济法同商法就不好区分。至于有人主张商法属于经济法,或主张经济法就是商法,这些意见之不可取,是较显然的,此处不多作论述。

有些学者说:企业、公司是经济法的基本主体,企业、公司法是经济法主体法(有的称之为“市场主体法”);不把它们纳入经济法体系,经济法岂不缺了主体？——这是误解,也是概念上的混淆。的确,各种企业、公司都属于经济法主体范畴,它们都可能参加经济法法律关系,但也只有当它们实际上参加这种法律关系时才成为经济法主体。而当它们参加民商法、行政法或刑法等法律关系时,它们又分别成了相关的其他部门法的主体。企业、公司(特别是非国有的企业、公司)更多和更经常参加的是民商事法律关系,因此它们更多、更经常地成为民商法主体。不能因为企业、公司作为经济法主体,就认为凡关于企业、公司的立法统属于经济法。某种法律关系主体,同某种特定情况下充当该种法律关系主体的该对象(个人、组织)是不同概念;关于某种法律关系主体的法律规定(如该主体在该种法律关系中的地位与权利义务等)同关于该对象(个人、组织)的立法也是不同的概念。作为经济法主体的企业、公司,经济法肯定要对其作出许多规定,但关于企业、公司的其他方面立法,则不能统统当作经济法。

在中国,人们把企业法、公司法统统视为经济法,还有一个原因,即过去长时期内中国的企业主要为国有企业,改革以后出现的公司也主要为国有控股公司。这些企业、公司主要接受国家调节而非市场调节,其立法主要为经济法性质。但随着改革继续发展,非国有的企业、公司日益发展壮大,原国有企业也发生了重大变化。国家对企业的管理方式与过去已明显不同,市场机制作用日益增大。因此,关于企业的立法,特别是非国有企业立法,主要是为它们制定有关组织和活动规则,让其遵行,国家不再处处介入以自己为一方主体同这些企业直接发生的法律关系。这些立法的性质从部门法属性看,主要为民商法,而不是经济法。按我国现行立法,除公司法外,还有私营企业暂行条例、合伙企业法、股份合作制企业规定、独资企业法等,这些都主要属于民商法性质。当然,对于上述各种企业(此外还有境外投资企业)有关国家经济调节管理政策(如竞争政策、产业政策、财政税收政策、金融政策等)的法律规范,则属于经济法性质。

除企业法、公司法外,我国有些学者认为社会保障法也应为经济法体系中一个重要方面的法律。社会保障是个十分重要的问题,它涉及人民基本生活保障、社会安定、经济发展乃至政治稳定等各个方面。当前在中国改革时期,其重要性尤为突出。因此社会保障立法是现代国家立法的一个重要领域。在这个领域中,法律需要调整的社会关系的类别较多,包括:国家社会保障体制和体系的建立和管理关系;社会保障所需资金的社会筹措和管理;各种社会保障组织和机构内部、外部经营管理关系;企业、事业单位同职工的劳动关系;社会保障机构同个人的关系;国家对就业、失业和劳动力资源的调节关系,对工农、城乡、地区贫富等差别的调节(为此国家往往需要运用国家投资及财政、税收、金融等政策法律实现调节)等。因此,关于社会保障的法律规范也就区分为多种不同性质和类别。其中有些属于行政法性质,大量的属于民商法或劳动法范畴,也有一些属于经济法规范。社会保障这一领域需要多种部门法综合调整,把社会保障法不加区别而统统纳入经济法体系之中,并不恰当。

二、经济法三个基本方面的法律构成的关系

经济法体系作为一个有机整体,它所包含的各方面和各层次、各环节的法律规范都是互相关联、衔接和配合的。经济法体系中的上述三个基本方面的法律也是密切关联的。

这三个方面的法律都是国家调节社会经济之法,是国家三种调节方式(调节活动)的法律规范。它们通过对各自领域的国家经济调节关系的调整,共同实现经济法的功能和任务。

这三个方面的法律在其调整领域和所担当的任务上分工有所不同。市场规制法,是保障国家以强制干预方式排除垄断和不正当竞争行为对于自由竞争的妨害,排除其他不公平交易行为对广大消费者的侵害,促进社会经济本身固有的调节机制即市场调节充分发挥作用。国家投资经营法,是在国家参与直接投资经营领域,保障国家以财力直接投入运营,以调节社会经济结构和运行。国家宏观引导调控法,涉及社会经济的宏观和总体,是在其宏观和总体的某些关键和必要部位,国家实行引导控制,以调节经济结构和运行的法律。

国家强制干预、直接参与和引导调控这三种调节方式的关系,用一种形象的说法就是,当国家分别采用这三种调节方式时,国家对于社会经济所处的方位不同:强制干预时,国家居于社会经济之上;直接参与则国家跻身其中;引导调控乃国家处于其外。在其前面引,后面促,旁边左右约束或帮助,即是说这三个方面法律分工和作用点有所不同,但都是在规范和保障国家调节。

这三个方面的法律是互相配合、综合运用的。国家经济调节需要综合运用多种方式,绝大多数国家都颁布实施了上述三个方面法律,使之相辅相成。三方面的法律在立法内容上有所交叉。例如,在反垄断法中涉及禁止或限制某些国有企业垄断,或者规定实行某种国家垄断的问题。这就同时属于国家投资经营领域。无论在反垄断领域或者在国家投资经营领域,又都涉及国家计划、经济政策和各种经济杠杆及其他调节手段的运用,即涉及国家宏观引导调控问题。宏观引导调控也必然涉及其他两个领域,并往往把其他两个领域纳入其统一计划和视野予以统筹规划。

这三个方面法律,在不同国家的不同时期,立法状况和发达程度不同,在经济法立法体系中所处的地位不同。反垄断法是现代经济法最早出现的法律,在西方国家长期居于各国经济法体系的核心地位。而在社会主义国家,最为发达并长期处于核心和主导地位的则是国家投资经营法。后来,上述情况逐渐发生变化。如今无论西方国家或在中国,国家对经济的宏观引导调控体系正在日趋发达和完善;宏观引导调控方面的法律正逐渐上升为各国经济法体系的核心和主导地位。

所谓经济法的核心,通常是指经济法体系的核心,即在一定国家、一定历史时期经济法立法体系中,何种法律处于最重要和主导的地位问题。由于经济法是国家调节社会经济之法,所以经济法的核心所涉及的是国家调节的主要方式和重点问题,是在社会经济运行的全局中起关键作用因而最需要国家予以调节的领域,这方面的法律便是经济[2]法的核心。

当19世纪末出现垄断并严重妨害自由竞争以后,因市场调节机制再不能像从前那样充分有效地发挥作用,使社会经济的结构和运行发生危机。由国家出面反对垄断便成了关系社会经济全局的关键和首要问题。反垄断法于是成了最早的经济法;并且在美国,当时它也几乎是唯一的经济法,即是经济法体系的唯一的构成。在其他国家和后来的美国,国家调节经济职能逐渐发达,调节的方式不限于反垄断。如德国、日本等国,国家干预经济一开始就较全面地实行经济统制,包括进行国家投资经营,实行国家垄断,并运用经济政策和各种政策工具引导和制约经济的发展运行,有的还较早就制定了经济计划。与美国不同,德、日等国开始一段时间并不重视反垄断,而是扶助垄断和加强国家垄断。真正的反垄断法律制度建立较晚,德、日两国的反垄断法都是二战后制定的。但当这些国家后来转而实行市场经济体制以后,反垄断法的作用和地位立即受到高度重视,在这些国家经济法体系中的地位提高。在西方资本主义国家,人们把反垄断法称为“市场经济的大宪章”、“经济的基石”或“经济宪法”。日本法学界不仅普遍承认反垄断法是经济法的核心,而且有的学者甚至将经济法视为仅反垄断法而

[3]已。

反垄断法之所以在西方资本主义国家最早和长期成为经济法的核心,主要是由它们所实行的市场经济体制和生产资料私有制决定的。在原来自由市场经济阶段,社会经济全凭市场调节,国家不干预经济是一贯传统。当后来垄断发生而开始需要国家干预时,国家所要作的也仅为反垄断而已,国家不允许、也不需要、不习惯作更多的干预。美国的情况最能说明这点。美国是最典型的奉行自由放任经济政策的国家,为什么恰恰在这里最早发生国家干预、最早颁布反垄断法而开了经济法独立的先河？这一方面固然是当时美国经济发展,生产社会化和垄断形成的过程较早,另一方面也正是由于自由放任的经济传统,使人们对于垄断限制自由竞争特别敏感,促使国家出面干预。但美国的自由经济传统同时又限制国家除采取反垄断这种作法外,不再过多干预。这便是美国的经济法不仅在当时(罗斯福新政之前),而且在以后很长时间内,其反垄断法都是最重要的法律的原因所在。

另一方面,私有制的经济基础也不允许国家过多干预经济。反对垄断是不得已而为之,并符合私有经济的根本利益。而国家的其他干预措施不到十分必要,往往遭到各私有者的坚决抵制。后来在特定历史背景下(如经济危机、战争等),许多西方国家发展了国家投资和国有企业,一些国家并几度掀起“国有化”高潮。但其规模和在整个国民经济中的地位始终有限。国家投资经营法始终未能成为各国经济法的核心。至于国家运用计划、经济政策和调节手段对社会经济实行的各种宏观引导控制措施,在私有制条件下也举步维艰,长期难以发达。宏观引导调控法长期不能上升为经济法的核心,这也是反垄断法能够长期居于经济法核心地位的重要原因。

社会主义国家的情况则不同。从政权建立时候起,这里就实行公有制和计划经济体制。传统理论认为,社会主义经济基础要靠政权建立后重新组织和建设。因此,国家大量、全面介入经济生活。社会经济的结构和运行全凭“国家之手”调节(实为“组建”、“统制”),几乎完全排除市场调节机制的作用。国家组织和建设自己的经济基础最主要的途径和措施,是搞国有化,大量发展国家投资和国有企业。国有经济在整个国民经济中长期占据绝对优势,不仅是主导力量,而且是主体部分。与之相适应,这些国家颁布了大量国家投资和国有企业立法。这方面立法的数量和重要性不仅在经济法体系中,而且在国家的整个经济立法中远居首位,为其核心。国家的其他经济调节方式和其他经济法立法都主要围绕国家投资和国有企业进行。例如国家计划、经济政策和各种调节手段,首先和最主要的是针对国有经济和从有利于国有经济发展出发的。由于实行计划经济,本来就不提倡自由竞争,虽然不能说不存在垄断现象,但无论是否因垄断引起的限制竞争问题,并不被人们重视。因此反垄断法长期缺位,国家投资经营法在经济法体系中的核心地位长期未遇到挑战。这种情况在苏联、东欧国家一直延续到20世纪八九十年代之交国家制度变革。中国70年代末开始进行经济体制改革。改革的中心环节是国有企业改革。这期间关于国有企业的立法(包括关于改革的各种立法)仍占据着经济法的核心地位。1992年以后,国家加快改革步伐,决定实行社会主义市场经济,国有企业在国民经济中的比重和地位正逐渐发生变化,国家投资经营法在经济法体系中的核心地位也正在逐渐让位给宏观引导调控法。

经济法体系的核心是发展变化的。历史条件变化,特别是国家经济体制变化和国家调节经济的重点和方式变化,必然引起各有关立法的相互关系和地位的变化。无论在西方资本主义国家或在中国,近一二十年来这种变化逐渐明显。各自经济法的核心正在发生转移,宏观引导调控法在经济法体系中的地位正在上升。这是两股相向的变化趋势:在西方资本主义国家,其经济法体系的核心正在由反垄断法移向宏观引导调控法;在中国,则由国家投资经营法逐渐让位于宏观引导调控法。宏观引导调控法正在成为各国经济法的核心。这是20世纪与21世纪之交世界范围内经济法体系发展变化最显著的特征之一。

在将来各国宏观引导调控法进一步发展并稳居经济法核心地位以后,市场规制法和国家投资经营法由于作用的领域及方式的特定性仍不失为国家调节和经济法体系中相对独立的构成部分而继续存在,继续发挥其特有的作用;这两个方面的立法仍将是经济法体系的基本构成之一。【复习思考题】

1.简述经济法立法内容上的体系构成。

2.简述经济法规范形式上的体系构成。

3.试从理性分析与实证分析两个方面论证经济法体系的三个基本方面的法律构成。

4.举例分析我国学界当前在经济法内容和体系构成上存在的一些分歧。[1]漆多俊:《经济法基础理论》,法律出版社2008年第4版,第21页。[2]漆多俊:《经济法基础理论》,武汉大学出版社1993年版,第121—126页。[3]〔日〕金泽良雄:《经济法概论》,甘肃人民出版社1985年版;丹宗昭信等:《现代经济法入门》,群众出版社1985年版。

第五章 经济法的责任制度和实施机制

第一节 经济法责任制度

一、经济法的法律后果与法律责任

法律后果是指法律实施(含法律被遵守与法律适用)中有关人们依法所应承担的后果。

法律规范结构体系中既规定人们的行为模式,又规定法律后果。在法律规定的人们行为模式中,有些是规定人们可以为或不为某一定行为,这是法律赋予的权利;有些则是规定人们必须为或不为一定行为或者禁止为或不为一定行为,这是法律规定的义务。法律规定的法律后果,包括肯定式后果和否定式后果。肯定式后果有一般肯定和有着具体形式的肯定;同样,否定式后果也有一般否定和有着具体否定形式的否定。

人们遵守法律导致肯定式法律后果。这通常是一般肯定;但是,如果人们模范地和成绩显著地遵守了法律,则可以获得有着具体肯定形式的肯定,即可以获得法律所规定的奖励。后面这种情况是指人们所遵守的是一种“提倡性规范”——这种规范不同于强行性规范和任意性规范,它规定提倡、鼓励人们为或不为某种行为,还可能规定奖励。[1]奖励是只同提倡性规范相联系的法律后果形式。

人们违反法律义务导致否定式法律后果。其中违反强行性规范的一般会导致有具体否定形式的否定。这种否定式后果的构成包括两个相关联的环节,即法律责任与法律制裁。法律责任是行为人违反法律规定的义务所应付出的代价;法律制裁则是由国家机关强制违法行为人履行其应负的法律责任,即强制其付出代价。

违反不同部门法所规定的各种法律义务,需承担不同部门法所规定的各种法律后果,行为人应负不同的法律责任,要受到不同的法律制裁。违反经济法所规定的法律义务,需承担经济法所规定的法律后果,行为人应负经济法责任,要受到经济法制裁。

经济法责任,是指人们违反经济法规定的义务所应付出的代价。不同部门法规定的法律义务性质不同,因此法律责任的性质也不相同。经济法规定的义务,是各种经济法主体(包括国家经济调节主体和被调节主体)在国家经济调节中必须依法正确实施调节,或服从和执行调节和管理。违反这些义务,即给国家经济调节和国家、社会或者具体的社会组织与个人的经济利益造成损害。所以,经济法规定的法律责任(即经济法义务违反人应付出的代价),便是弥补给国家经济调节和给国家、社会或其他被侵害者的经济利益造成的损害,消除上述方面已经造成和将会造成的不利影响。

经济法责任具有鲜明的经济性和社会性。所谓经济性,是指它系国家经济调节中发生的法律责任。对国家调节主体而言,是因违反法律规定的国家经济调节管理义务而对国家和对被调节主体承担责任;对被调节管理主体而言,是因其经济活动违反国家调节管理规定而对国家和对社会其他经营者、消费者承担责任。总之,上述这些责任都发生在经济领域,都因经济活动和国家经济调节管理活动而引起。所谓经济法责任的社会性,是指这种法律责任直接同社会利益相关。国家调节经济是为了社会经济总体和长远利益,是为了社会经济的和谐、效率、公平和正义,这虽然也是一种国家职能,但具有社会公共职能性质。违反经济法所承担的责任,看似直接对国家或对企业、个人的责任,实际上由于所损害的主要是社会利益,而承担责任也主要是为了防止、弥补或消除社会损害,所以实际上主要是一种社会责任。在经济法的立法和实施中,认定责任条件、界定责任标准、掌握归责原则,最重要的是基于社会总体利益的考虑。这无论是在反垄断与反不正当竞争中,还是国家投资经营或国家宏观引导调控中,都是如此。

经济法责任,在中国经济法学界过去人们通常称为“经济法律责任”。鉴于“经济法律”一词容易被人们理解为“关于经济方面的法律”,所以本书不使用“经济法律责任”这一提法,而称之为“经济法责任”。

二、经济法的责任形式与制裁方式

经济法责任既然是经济法义务人应当为其行为给国家经济调节和国家与社会经济利益所造成的危害付出的代价,那么,这种代价应当同国家经济调节和国家、社会或其他被侵害者的经济利益相关,并与行为人在这方面所造成的危害的性质、后果和程度相当。它或者是对被侵害者的财产和经济利益进行补偿,或者是消除侵害行为可能继续产生的危害和影响,或者是限制或剥夺侵害人此后可能继续进行危害的资格和手段。因此,经济法责任的种类即责任形式,主要包括财产和其他经济利益方面的责任、经济行为方面的责任、经济信誉方面的责任、经济管理行为方面的责任等。(一)财产和其他经济利益方面的责任(简称财产责任或经济责任)

这是经济法义务违反人因其行为给国家、社会或特定的社会组织与个人造成财产和其他经济利益损害,而应当以属于自己的财产和其他经济利益给被损害者以补偿的承担责任的方式。承担这种责任的条件,必须是违法行为已经造成财产和其他经济利益的损失,责任范围一般应是等价补偿。这两点同民法规定的民事责任中的财产责任是相同的。它们不同的地方在于:(1)两种责任发生原因不同。经济法的财产责任发生在国家经济调节和管理活动中,是行为人在执行国家经济调节管理公务过程中因主观过错而给被管理主体造成损害,或者是被管理主体因不服从管理、不履行接受调节管理的义务而给国家、社会或其他组织与个人造成损害所应承担的责任。民法中的财产责任发生在社会各平等主体之间的经济交往过程中,是行为人对其他社会组织或个人造成损害所应承担的责任。(2)两种责任可能实现的程度不同。社会组织或个人对国家和社会造成的经济危害,当其数额十分巨大时,仅以其所有的财产往往不能充分补偿,这时还需采取其他责任形式以弥补;国家经济管理机关或其工作人员在执行经济管理公务时给被管理主体造成的财产和其他经济损害,更无法以其所有的财产进行补偿,因为国家机关占有的财产其所有权是国家的,不能擅自用国家财产来为其违反经济法的行为承担补偿责任。这时也只能采取其他责任形式。国家机关负责人和直接责任人员虽可采取财产责任形式,但这种责任形式通常不足以补偿其所造成的损失。可见经济法中的财产责任形式的采用范围是非常有限的,而民法中的财产责任形式的采用却是极为普遍的。(二)经济行为方面的责任(简称经济行为责任)

这是经济法义务违反人以其经济行为受到某种限制作为代价承担责任的方式。经济行为受到限制,是指限制或剥夺从事某种经济活动的资格和手段,限制其某些经济行为方式。这一则是为了防止他们在以后的该种经济活动中继续作出危害行为,同时也是为了清除其危害行为造成的不良社会影响。在采取这种责任形式时,对于责任人经济行为的限制,必须是与其危害行为相关的那些经济活动领域或相类似的经济行为;应受限制的经济活动领域和经济行为种类不宜过广。经济行为责任形式是经济法责任中普遍适用的一种责任形式,其适用对象为国家经济调节中的被管理主体。(三)经济信誉责任

这是经济法义务违反人以其经济信誉受到损失为代价承担责任的方式。所谓经济信誉,是指在经济活动中同他人经济交往方面的信用和声誉。经济活动是社会活动,是人与人之间的一种社会关系。有良好信誉,他人才会放心和愿意同他进行经济交往。特别对于企业和其他经营者来说,经济信誉是其从事经济活动的生命,至关重要。以经济信誉受到损失为代价承担责任,对于违法行为人能起到有力的惩戒作用,防止危害继续发生;同时也能教育、警戒社会上的其他人,消除不良影响。经济信誉责任形式的适用对象主要是企业及其他生产经营者。他们承担这种责任的程度和范围,应与其社会危害的大小和范围相当。也就是说,使其经济信誉受到损失的方式、时间、社会范围,应恰当掌握。(四)经济调节管理行为责任(简称经济管理责任)

这种责任形式适用于国家经济调节主体,即各种国家经济管理机关及其工作人员。所谓经济调节管理行为责任,是指违反经济法所规定的经济调节管理义务的国家经济管理机关及其工作人员,以其经济调节管理行为受到某种限制为代价,承担责任的方式。所谓经济调节管理行为受到某种限制,包括限制或剥夺其经济调节管理资格(经济调节管理职权),纠正、调整其经济调节管理行为。实行这种责任形式,可以终止其继续危害,减轻、补救其危害行为造成的损害,防止危害行为继续发生的可能性,消除其违法行为造成的社会影响。因此,这是一种十分必要和有效的责任形式。但在许多国家的经济法中,这种责任形式尚未很好确立。按中国迄今的作法,国家经济管理机关因过失导致违反管理义务,很难追究其责任,最多只是对其负责人和“直接责任人员”,依据行政法追究其行政责行,或者使他们承担诸如扣发其工资奖金的所谓“经济责任”。所谓“经济责任”,也主要是一种行政法的责任形式,并且,这种责任形式同行为人因违反义务而造成的损害,两者很不相称,不能补偿其所造成的损失。被管理主体违反义务有相应的责任形式,而对于管理主体违反义务,如不建立相应的责任制度,则是不公平、不合理的。

有人把经济法责任称作“经济责任”,这很不妥当。“经济责任”,或称“财产责任”,只是经济法责任中的一种,不能用它替代整个经济法责任概念,经济法责任还包括其他一些责任形式。

如前所述,法律后果包括法律责任与法律制裁两层意思:法律责任是指法律义务违反人应当付出的代价;法律制裁则是由国家机关强制其付出代价,以履行其应当承担的法律责任。经济法的制裁就是有关国家机关强制经济法义务违反人对其所造成的危害付出代价,以履行其经济法责任。违法行为人应当承担的责任有各种形式,国家机关应当按照其应承担的责任形式,采取相应的措施强制其履行。国家机关强制其履行应承担的法律责任的措施,即为法律制裁方式。法律制裁以被制裁者应当承担的法律责任为前提,是法律责任的强制实现。法律制裁方式必须与法律责任形式相适应,是法律责任形式强制实施的具体表现。法律制裁方式如果同法律责任形式不相适应,就会发生制裁不当,过重或过轻的现象。经济法制裁方式同经济法责任形式的关系也是如此。

经济法责任形式中的经济责任(或财产责任),是经济法义务违反人以其财产或其他经济利益受到一定损失的方式承担的责任;为了强制实现这种责任形式,国家机关采取的制裁方式便是罚款、罚交滞纳金、罚息、收缴应上缴收入、没收非法所得等货币制裁,或者征购、征用、没收财产等财产制裁。

经济法责任形式中的经济行为责任,是经济法义务违反人以其经济行为受到某种限制为代价承担责任;这决定国家机关适用的制裁方式通常为强制整顿、强制停业、吊销生产许可证或营业执照、强制解散、限制从事某些经济活动的资格等。

经济法责任形式中的经济信誉责任,是使责任人的经济信誉受到损失;所以国家机关适用的制裁方式通常包括通报批评、撤销荣誉称号等。

经济调节管理责任形式是以国家经济调节管理机关及其工作人员从事经济调节管理的资格和经济调节管理行为受到某种限制的方式承担责任;与此相适应的制裁方式便通常包括责令修改、调整原所下达的计划指标,责令减、免被管理主体原来规定上缴的利润和收费,撤销摊派,停止、纠正或撤销不恰当的调节管理行为,撤销或调整其有关经济调节管理职权等。

根据中国现行经济法的各种法律、法规中所规定的法律责任形式和法律制裁方式体系作如下初步整理。

1.对于企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体(基本被管理主体)

(1)经济(财产)责任和经济制裁

货币制裁,包括:罚款,交滞纳金,罚息,减少、停止或提前收回贷款,追回被侵占挪用的资金,收缴应上缴收入,没收非法所得等。

实物制裁,包括:强制转移财产所有权,如征购、征用、减少或停止计划物资供应、没收等;强制转移使用权,如强制许可使用等。

(2)经济行为责任和经济行为制裁

其制裁方式包括:强制整顿,强制停业,吊销生产许可证,吊销营业执照,强制解散等。

(3)经济信誉责任和经济信誉制裁

其制裁方式包括:通报批评,撤销荣誉称号,取消或限制从事某些经济活动资格(限制经济活动资格,也是一种经济行为责任和经济管理行为制裁方式)等。

2.对于国家经济管理机关(经济调节管理主体)

这主要是经济调节管理行为责任和经济调节管理行为制裁。其制裁方式包括:责令调整原所下达的计划指标;责令减、免被管理主体原来规定需上缴的利润和收费;撤销摊派;停止、纠正或撤销错误或不当干预、管理行为;限制或剥夺经济管理资格(经济管理职权)等。

此外,也可令其承担一定经济(财产)责任,给予经济(财产)制裁。其制裁方式如赔偿损失等。由于国家经济管理机关并无归其所有的独立财产,其财产所有权属于国家,国家经济管理机关的负责人和直接责任人员的个人财产有限,往往不能凭此完全承担其责任,因此,此种责任形式和制裁方式不能普遍适用,并往往不能独立适用,即还需令其承担经济管理行为责任、接受经济管理行为制裁。

国家经济管理机关工作人员,在经济调节管理活动中如果同时还违反有关行政法规范,还应承担相应的行政法责任和受到行政法规定[2]的制裁。

第二节 经济法实施机制

一、经济法的实施体制

法的实施,即法律规范在社会生活中的贯彻和实现。它既指法在实际上调整一定社会关系并产生一定社会效果的过程,也是指国家有关法律实施的各种制度。法律实施不是国家放任自流,让其自发进行的过程,而是在国家严格控制之下的,国家建立一系列制度保障该过程的实现。法律实施制度属于国家法制范畴而为整个法制运动的一个重要环节。法律实施制度包括有关立法中确立的诸如实施机关、实施程序等规定,还包括在立法以外国家采取的其他各种措施,如法制宣传教育、道德、纪律措施等。

法律实施包括法律的遵守和法律的适用两个方面。遵守法律是法律实施的基础,是其最基本的一个方面。国家需要采取各种措施,教育、鼓励它的各级机关及其工作人员和广大人民群众自觉遵守法律。这些措施包括:广泛进行法制宣传教育,增强人们的法律意识和遵守法律的自觉性,树立“守法光荣”的道德标准;制定各种规章制度(包括乡规民约),把自觉守法纳入各种纪律规范,引导人们遵纪守法;建立各种奖励制度,表彰遵纪守法的人和事。

上述奖励制度包括两种性质的奖励:一是对模范地遵守纪律的奖励,二是作为模范地、成绩显著地遵守提倡性法律规范的一种法律后果形式的奖励。这两种奖励都是鼓励人们自觉遵守法律的重要手段,但它们有着许多不同特征。例如:奖励适用依据不同:前者依据各机关、团体、企事业单位制订的纪律、规则,后者依据国家制定的法律规范;奖励适用主体和程序不同:前者适用主体通常为制订纪律性规范的单位,并按该单位规定的程序和办法施行,后者适用主体为执法机关,施行办法和程序一般由法律作了规定;奖励适用对象不同:前者为模范地遵守纪律规范者,后者为模范地遵守法律规范者,后者适用对象的范围较前者更具普遍性。此外,两种奖励在奖励形式、效力等方面,也各有不同。虽然对于遵守纪律的奖励,其本身不属于法律规范结构的一个要素,但它对于保障法律的实施有重要作用,因此也属于法律实施体制的一项内容。

经济法是国家调节经济之法,而现代国家调节社会经济十分重视运用引导、鼓励的方式,教育人们遵守法律显得尤其重要。这方面的各种制度是经济法实施体制的一个十分重要的内容。

法律实施体制还包括法律适用制度,即对于违反法律的确认和处理方面的制度和作法。它是法律实施体制的一项核心内容。法律适用,是指有关国家机关依据法律(实体法)规定的人们行为规则及法律后果,并按照法律(程序法)规定的程序,对当事人具体行为遵守或违反法律以及遵守或违反的情节进行认定,并决定行为人是否和怎样承担具体的法律后果形式的活动;或指上述活动中的各项制度。

法律适用包括对某具体行为是否违法及违法情节进行认定,并决定行为人是否和怎样承担法律责任、是否和怎样受到法律制裁;还包括对某具体行为是否遵守及遵守情况进行认定,并决定行为人是否和怎样接受肯定式法律后果、是否和怎样受到奖励。这后面一种,也是法律适用。但由于历来法律侧重于强行性规范和法律制裁,提倡性规范和奖励未引起足够重视,也未建立相应的制度,因此,迄今人们所谓法律适用,是单指前一种情况,即对于行为违法的认定和处理。

法律适用还因适用机关与适用程序等的不同,而分为行政执法与司法两种:司法特指国家专门司法机关处理案件的活动;行政执法则指国家行政机关及国家授权的其他机关依照法定职权和程序适用法律的活动。

经济法所调整的是在国家调节经济过程中的国家经济调节关系。它是在各国家机关之间、国家机关同有关被管理主体之间发生的一种调节管理与被调节被管理关系。经济法所调整的这种社会关系同行政法所调整的行政管理关系,性质上有所交叉。所以,经济法的适用机关和适用程序常常同行政法的适用机关和程序有所相似或相同。在国家调节管理经济的过程中,常常出现属于民事性质的损害赔偿问题,并常常发生一些民事关系或具有民事关系性质的社会关系,这在国家以特殊民事主体身份实施管理时尤其如此。所以,经济法的适用机关和适用程序有时同民法相同。在国家调节管理经济中发生刑事犯罪时,经济法的适用则同刑法的适用相同或类似。但是,经济法由其特殊性决定,在法的适用上毕竟有着许多自身特点。

二、经济法适用机关

由于经济法是有关国家经济调节之法,国家经济调节乃现代国家一项重要职能,担负这一职能的必然涉及几乎所有国家机关,包括国家权力机关、行政机关和司法机关,从这个意义上可以说,上述所有各种国家机关都有适用经济法的职权,都属于(广义的)经济法适用机关范畴。但由于职权分工不同,它们所担负的法律适用任务有所不同。其中大量的法律适用任务是由各有关行政机关和司法机关担任的。国家权力机关,特别是国家最高权力机关在国家经济调节方面主要任务是负责重大决策,制定法律,决定经济和社会发展计划及各项重大经济政策;它们也需要对计划、政策和法律的实施、执行情况进行检查、监督,特别是对各行政机关及其工作人员在实施政策和法律中的情况检查监督。如果发现他们有违反法律义务情形,国家权力机关可以对其进行弹劾、罢免,或责成有关行政机关、司法机关处理,或另行设立专门机构审理。这时国家权力机关便是在适用法律。

国家各级行政机关是国家经济调节任务的执行机关,也是经济法适用的主要机关——行政执法机关。行政机关及其工作人员在组织实施国家调节任务过程中,对于违反经济法规定的义务的单位和个人,需要在作出认定基础上依法给予处理和法律制裁。这就是行政执法。例如,在竞争法的适用上各国都规定有关行政机关参与,如英国的国务大臣,德国、法国的经济部长等。在国家投资经营法和宏观引导调控法的实施中,对于违反法律义务和发生有关纠纷的,更主要是由有关各行政机关负责处理,给予行政制裁。许多行政机关并设有专门行政执法机构负责对于经济法实施中的纠纷和违法案例进行查处。后者如中国在县以上地方各级人民政府设立的行政复议机关,受理公民、法人和其他组织对《行政复议法》所规定的不服具体行政行为而申请复议的案件。

国家各级司法机关是各国负责法律适用的专门机关,也是经济法适用的重要机关。在依照经济法实施的国家经济调节活动中,对于违反法律义务和所发生的纠纷,有关当事人可以向司法机关请求通过诉讼程序解决。对于虽然已经通过行政机关适用法律,而当事人不服行政执法处理的,也可诉诸司法程序解决。负责经济法适用的司法机关,包括普通司法机关与特别设立专司经济法适用(或还管辖其他有关案件)的司法机关。例如,有些国家设有专门管辖竞争法案件的司法机关,如英国的“限制行为法院”及其以后的“竞争上诉法院”、德国的“卡特尔法庭”等。除竞争法以外,许多国家还设有其他一些专门法院或法庭,以适用包括某些经济法案件在内的特定范围的案件,如美国的关税和专利上诉法院,德国的财政法院、劳工法院、社会法院、行政法院,法国的行政法院、商事法院、劳资仲裁法庭。各国的普通司法机关也担负大量的经济法案件的审理。例如美国的司法部、联邦上诉法院和其他法院,德国的联邦上诉法院和其他法院,欧共体的欧洲法院等,在适用竞争法方面发挥着重要作用。

在经济法适用机关方面,各国还有一种特别做法,即在普通行政机关与司法机关之外,还特别设立一种专司经济法实施的机构。这主要表现在各国反垄断法实施主管机关的设置上。美国根据1914年《联邦贸易委员会法》规定设立联邦贸易委员会,作为反垄断法实施的专门机关。此后各国的竞争法实施大多仿效这种做法,如英国设立的公平贸易局和竞争委员会,德国的联邦卡特尔局、日本的公正交易委员会、法国的联合与支配地位委员会等。各国的这些专门机构拥有广泛的权力,有些还被赋予“准司法权”、“准立法权”。它们不同于普通国家行政机关。

概括起来说,各国的经济法适用机关主要有国家行政机关、司法机关和特设专门机关。这些机关在经济法适用上既有分工,又互相衔接配合。这三种机关的作用和地位在不同国家也有所不同,有些国家更重视行政机关的行政执法,有些国家则更重视司法机关的司法机[3]制。但多数国家都规定案件最终可以“接近司法”,进入司法审理程序。即使对于反垄断案件,除普遍重视专门机关的作用外,也有所谓“行政主导型”或“司法主导型”之分。

三、经济法适用程序

经济法的适用程序也大致有三种情况:一是经济法特有的适用程序;二是普通行政执法程序;三是普通司法程序。目前各国对于反垄断法的适用,多规定了特别程序,对其他经济法规范的适用,则基本上按照普通行政执法程序和普通司法程序。

各国的反垄断法在规定实体性权利义务的同时,往往同时规定程序法。例如各国立法中都较详细地规定了对于各种垄断和限制竞争行为进行调查、登记、报告、扣押或没收财产或发布其他禁令、起诉、审理、处罚等程序,规定了各执法机关和司法机关在查处案件中的分工、衔接和配合。欧共体还规定了由欧共体执行和由各成员国国家机关执行的分工与衔接。美国1962年制定了《反托拉斯民事程序法》,规定了授权司法部强制企业在反托拉斯民事调查中提供有关资料和其他方面的程序;1974年通过《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》。这些都是专门的经济法适用程序法。

各国大都规定了各种行政执法程序。例如中国《行政复议法》,详细规定了申请复议范围、复议管辖、复议机构、复议参加人、申请与受理、审理与决定、期间与送达等行政复议程序。在国家调节管理经济中的许多争议也适用普通行政执法程序。

普通司法程序规定在各国的民事诉讼法、行政诉讼法或刑事诉讼法之中。许多经济法性质的案件,除经济法中另有特别规定以外,也分别适用这些普通司法程序的规定。

在经济法适用程序问题上,中国经济法学界曾经存在两种较极端的观点:有的认为,经济法作为一个独立部门法,在适用程序上也是“独立”的,要在传统“三大诉讼”之外,另建立一套被他们称之为“经济司法”的特有的经济法诉讼程序;有的则完全否认经济法适用程序的特殊性,认为完全可以适用既存的民事诉讼程序、刑事诉讼程序和行政诉讼程序。这两种意见都是不可取的。作为一个独立部门法,主要在于它有其特殊的调整对象和任务,不在于必须建立另外一套法律适用程序。社会关系越来越复杂,法律体系中分立出的部门法越来越多,不可能每一个部门法都建立一套自己的程序法。传统三大诉讼程序已经基本适应各种部门法的诉讼需要,另搞一套既无必要,也是不可能的。但另一方面,经济法及其他一些部门法由于所调整的社会关系的一些特殊性,在诉讼程序上确实也总会有这样那样一些特点,未必能完全适用传统三大诉讼程序。但这可以在基本适用三大诉讼程序基础上,仅就其特殊性制定某些特别的程序规定,例如反垄断案件的处理就是这样做的。除司法程序外,在行政执法中,许多经济法案件的处理程序也是有着许多特点的,可以根据具体情况作出适当规定。【复习思考题】

1.简述经济法责任制度的特点。

2.举例说明经济法法律规范结构体系中的提倡性规范和奖励。

3.简述经济法责任形式体系。

4.经济法法律适用机关和适用程序有哪些特点？[1]漆多俊:《论奖励》,《法律与社会》1991年第5期;漆多俊:《论经济法的调整方法》,《法律科学》1991年第5期。[2]经济法法律责任形式和制裁方式,加上经济法奖励措施,便构成“经济法法律后果”体系。其中经济法奖励措施通常为:(一)对基本经济活动主体的奖励(1)物质奖励,包括:减、免或部分返还应上缴的税收、利润;信贷优惠;价格优惠;物资供应优惠;财政补贴;颁发奖金等;(2)精神奖励,包括:通令嘉奖;授予单位、个人或产品荣誉称号等。(二)对国家经济管理机关的奖励(1)物质奖励,如颁发奖金或奖品等;(2)精神奖励,如通令嘉奖、授予荣誉称号等。国家经济管理机关工作人员,还可根据行政法规定,适用行政法其他奖励方法。[3]漆多俊、王新红:《经济法纠纷的司法解决》,《检察日报》2003年1月1日。

第六章 反垄断法律制度

第一节 市场竞争与反垄断法

一、竞争与垄断概述

市场竞争的基本含义是通过争斗成为强者的过程。在市场经济中,竞争大多是在经营者之间进行,但现在越来越多的主体参与到市场活动中去的事实,使得竞争的范围不断扩大,竞争的概念也就变得宽泛起来。一般来说,竞争是指各类主体为了实现既定的经济目标,相互较量争夺市场利益的行为,以及由许多这样的行为连接而成的整个经济[1]过程。

竞争既是一个动态的行为过程,又是资源配置的有效机制。在市场经济的条件下,追求利益最大化是竞争的内在动力,经营者总是希望以最少的投入获取最大的利润。为了获得或保持在市场中的地位,经营者必须通过改进技术、改进劳动组织等创新手段提高竞争能力,把自己的劳动迅速转化为社会劳动,完成从产品到商品的“惊险跳跃”。当率先创新的经营者藉此获得较大利益时,其他企业也会跟踪这种创新。这一过程普遍化之后,又会开始新一轮的挑战和呼应。通过市场主体之间的不断较量,使得资源从效率低下的企业流向效益率较高的企业,由此达到合理有效的配置。市场竞争表面上看是企业和企业之间的价格或市场的争夺,而本质上则体现了社会资源在不同行业、不同生产经营者之间的流动。通过这种流动,促进了资源的有效利用。由此可见,市场经济的核心就是竞争的过程,竞争释放出的强大动力,从不同角度影响着竞争者个体和社会整体,从而使经济资源得到合理有效的配置和利用。从这一意义上讲,竞争构成了市场经济体制的内在[2]要素,是市场经济最基本的制度原则。(二)竞争的功能

纵观人类社会发展的历史,因此,认识和充分发挥竞争的功能是发展市场经济的重要前提。

1.竞争促进社会技术进步

市场主体获得或维持利润的追求是促进企业创新的重要原因,竞争迫使每一个参与者都必须按照最经济的原则行事,通过“技术创新[3]和组织创新”竞争的结果使生产的技术得到改进和推广,社会产品的成本得到下降,资源得到充分有效的利用,从而带动了整个社会的创造力。而垄断的存在则导致企业丧失这种创新动力,减弱竞争者不断推出新产品和服务的激励,阻碍科技技术的研究和发展。

2.竞争调节社会供求矛盾

竞争机制中最活跃的是价格,在竞争机制作用下产生的价格是最佳的市场信号。市场价格随着市场供求关系的变动而变动,这种变动对供求关系也会产生反馈作用,从而调节着资本的不断流动。正是通过资本在不同产业部门之间根据利润高低的流动,社会总供给和总需求才能实现平衡。因此,市场竞争从表面上看是企业和企业之间的价格或市场的争夺,而本质上则体现为社会资源在不同行业、不同生产经营者之间的流动。通过这种流动,促进了资源的有效利用。从这一意义上讲,竞争构成了市场经济体制的内在要素,是市场经济最基本的[4]制度原则。

3.竞争实现市场主体的优胜劣汰

市场竞争是不以人们意志为转移的,竞争好似一架巨大的机器,它一旦运转起来,一切市场主体就只能赤裸裸地面对它,任其切削、剥离和筛选。竞争中的失败者就被“吞噬”掉。强弱兼并、破产消亡正是这种“吞噬”的体现。但是,促使市场优胜劣汰正是竞争的神奇所在,市场竞争的“丛林法则”,让资源(资本和劳动力等)在不同部门之间得到有效配置。竞争就是一只强有力的无形之手,推动着社会技术的不创新发展,人类社会也就在这样的改进中发展。(三)垄断是竞争的对立面

垄断是自由竞争的必然结果,它是竞争的对立面。早期的经济学理论强调市场结构对于垄断形成的重要性,被称为结构主义理论。认为垄断是“一个或少数几个企业支配产品或服务的销售的市场结构状

[5]态”,将企业在相关市场中的支配性份额作为判断垄断的主要依据。经济学理论的发展使人们对垄断性质的认识发生变化,认为构成垄断的决定性因素不是市场结构,而是市场主体的行为,即具有市场支配地位的企业滥用其优势,排除或限制竞争的行为,这就是行为主义理论。作为法律规制对象的垄断行为不仅包括现实的限制竞争的垄断行为,还包括潜在的、可能限制竞争的企图垄断行为。如可能严重影响市场竞争的企业合并行为等。(四)垄断对市场经济的影响

垄断对于市场经济的持续发展有着极为重要的影响。除了少数有利于社会整体效率提高的垄断行为(如知识产权垄断、自然垄断以及国家垄断)之外,市场垄断一般都受到否定。

1.损害市场效率

经济学研究的成果表明,所有现实存在的垄断现象的共同特征是:垄断主体对经济运行过程具有实施以排除竞争为目的的排他性控制能力。由于人为设置的市场进入壁垒,一方面导致资源流动受到障碍,损害资源分配和利用的效率;另一方面使得技术和管理的创新动力不足,最终导致社会经济的整体低效。

2.减少消费者福利

从社会现实看,垄断企业利用其优势获取超额利润是普遍现象,抬高价格、强加不合理交易条件、歧视对待交易对手等行为最终都是以减少消费者的整体福利为代价的。因此,各国反垄断立法大多伴随消费者对垄断势力的强烈抵制。

3.阻碍经济民主

竞争导致市场力量高度集中,垄断势力成为不受控制的经济支配力量,不仅使市场普遍失去活力,而且市场中原来平等的经济机会和经济权利就会沦为垄断者排挤、掠夺和控制中小企业和消费者的工具。如果对垄断势力不加以控制,现代民主社会所倡导的经济民主和经济[6]自由就会变成一纸空文。

二、反垄断法

为了消除垄断的消极影响,促进和维护市场竞争,保障消费者在市场竞争条件下享有的利益,以限制垄断行为为目标的立法活动已经成为大多数市场经济国家补正市场体制缺陷的重要内容。(一)反垄断法的产生与发展

资本主义自由竞争时期,市场主体的意思自治、契约自由作为立法的指导思想,法律制度从整体来讲是以个人权利为本位的,并在此基础上形成了完整庞大的私法体系。这一法学理论及其影响的法律制度对促进社会经济的发展产生了重要的意义。但是,这种不受约束的自由竞争却带来了资本主义社会严重的矛盾和危机,“从自由竞争中生[7]长起来的垄断并不消除竞争,而是凌驾于竞争之上,与之并存”。垄断不尽极大地削弱了竞争应有的效率,而且严重影响社会经济的持续发展。人们开始质疑那些合乎个体效率却不合乎社会整体利益的自由竞争行为,反思个人权利本位的立法理念。对于立法、执法和司法中无条件维护个人自由权利的制度提出了变革要求,这直接导致了现代经济法的产生。其中,以遏制和消除垄断行为负面影响为直接目标的反垄断立法运动顺理成章地成为人类社会的必然选择。1890年美国的《谢尔曼反托拉斯法令》(以下简称“谢尔曼法”)被认为是现代反垄断法的鼻祖。该法在拯救和维护市场经济体制和提高社会整体效率,保障市场经济持续发展方面发挥了卓有成效的作用。

美国的反托拉斯立法对世界各国产生了深远的影响,从实体规定和程序规定两个方面均为各国立法提供了良好的借鉴。1957年,原联邦德国制定了《反对限制竞争法》,并先后进行7次修改,使之成为欧洲各国反对垄断和限制竞争最典型的法律制度。欧盟于20世纪50年代成立之时签署的《罗马条约》,是保护共同体内的自由贸易与公平竞争最重要的法律。日本在二战后颁布了《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》和《经济力量过度集中排除法》,极大地促进了日本政治和经济民主化的进程。

20世纪后期,发展中国家和转型经济国家因为消除计划经济体制的痼疾,也在体制改革过程中纷纷制定反垄断法或公平竞争法,保护市场体制的健康运行。在这些国家的立法中,对于政府垄断行为的规制尤其令人瞩目。(二)国外反垄断立法简介

1.美国反托拉斯法

美国的反垄断法最早是以规制大型企业托拉斯(Trust)为核心的一系列法律制度。19世纪末,美国进入垄断资本主义高速发展时期,市场[8]力量迅速集中,市场结构严重失衡。不仅中小企业和消费者在交易中的利益越来越无保障,整个经济运行乃至社会民主都受制于垄断企业。为制约托拉斯的垄断行为,维护社会经济民主制度,《谢尔曼法》应运而生。该法第1条规定,任何限制贸易和商业的契约,不论是以托拉斯形式还是联合或共谋形式都是严重的犯罪。法律禁止竞争者之间通过包括协同行为在内的协议来固定价格、限制产量、划分市场或排斥其他方式限制竞争。第2条规定,任何垄断或企图垄断,或与他人联合共谋垄断贸易和商业的行为是严重的犯罪。法律还规定,如果参与人是公司,将处以不超过一亿美元的罚款;如果参与人是个人,则不超过100万美元罚款,并可以同时(或单独)处10年以下监禁。《谢尔曼法》第2条的规定也适用于企业兼并行为,美国联邦最高法院最初一直持这样的观点:在具有直接竞争关系的企业之间兼并而形成的联合体会妨碍[9]竞争。《克莱顿法》的第7条对企业兼并作了更加坚决的规定,只要人们对一种兼并行为能够合理地预见其限制竞争的后果,就可以及时制止该种行为,从而将垄断及时地遏制在其萌芽状态中。《克莱顿法》和《罗宾逊帕特曼法》对于通过排他性交易、价格歧视等实质性减少竞争的行为也作了具体规定。1950年美国还通过了《塞勒·凯佛威尔法》,这是对《克莱顿法》的修正,把原来法律上对公司股票收购而导致限制贸易行为进行规制的局限性进行了修正;1962年通过了《反托拉斯民事诉讼法》,强化了司法部的权力,授权司法部可以强制要求被调查企业在反托拉斯民事诉讼中提供有关资料;1976年通过了《哈特·斯各特·鲁迪南反托拉斯改进法》,该法规定了兼并的申报等制度,凡是达到一定规模的公司之间的合并,必须事先向有关机构申报。美国司法部、联邦贸易委员会还就有关企业兼并制定了数个指导原则,[10]1992年,司法部和联邦贸易委员会联合发布了企业合并指南,对控制企业合并的核心问题“有益于企业的竞争和消费者的福利”作了进一步的阐明。2010年,这两个反托拉斯的执法机构又一次联合发布新的企业合并指南,根据经济发展的实际情况淡化了对相关市场界定的考虑,而强化了对不同商品市场的经济学模型分析的区别。《谢尔曼法》的实施,在美国的知识产权领域中也引起了很大的震动。早期的司法取向是当竞争法和知识产权法相冲突时,法庭倾向于优先考虑知识产权拥有者的特权。但是这种特权后来严重扩张到了许[11]可使用方面的限制,法院明显感觉到了垄断权利对于技术进步造成的障碍。“两者的潜在冲突在实质上反映了个体权利和社会整体利益[12]之间在特定情况下可能存在的冲突”,美国联邦最高法院在专利案件审理中首次提出了“专利权滥用”的概念,并认可滥用专利权可以作为专利侵权的抗辩理由。70年代以后,学术界和司法界渐渐达成共识,反垄断法与知识产权法有着共同的目标,即促进革新和消费者的福利。知识产权法是通过赋予创造者的独占权利来促进革新,而反垄断法则通过阻止某些可能会损害现存的或潜在的为增进消费者福祉方面的竞争行为来促进社会利益。这种认识从根本上影响和改变了知识产权法律和反垄断法之间的对立关系。集中表现在1995年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》所确立的三项核心原则中:(1)知识产权从本质上可以认为和其他任何形式的财产相提并论;(2)反垄断法并不假定知识产权的权利人会滥用其由于占有知识产权而获得的市场支配力;(3)知识产权的许可使得公司能够将生产的基本要素整合起来增强竞争力。知识产权法与反垄断法共同调整社会经济关系的结构,在促进技术进步和提高社会整体效率方[13]面显示了巨大的功能。

2.欧盟竞争法

欧盟竞争法是世界竞争法律制度中又一典型模式,它是欧洲经济一体化的主要法律保证,旨在“建立一个共同市场内竞争不被扭曲的制度,以实现保护共同市场完整统一的目标与其他在自由市场经济下的传统目标,诸如保证资源分配的效率,促使企业充分的利用其专有技[14]术和技能,以及鼓励他们发展新技术和新产品”。因此,欧盟竞争法对于国家(政府)垄断给予了与私人垄断同样的关注,不仅针对企业的垄断行为和其他反竞争行为规定了禁止和限制措施,还对国家的反竞争行为(如国家援助)规定了禁止和限制措施。

欧盟竞争法有三个渊源。《欧洲共同体条约》(以下简称欧盟条[15]约)中的竞争规则是欧盟竞争法的主要渊源,该条约的第3(g)项要求建立确保共同体市场内的竞争不被扭曲的制度。第81条禁止一切影响或可能影响共同体成员国之间贸易,并具有阻止、限制或扭曲竞争目的或效果的企业之间协议、企业团体决定和协同一致的行为;第82条禁止在共同体市场内的企业滥用市场支配地位行为,包括搭售、价格歧视等行为。第87—90条是有关国家援助、商业性国家垄断组织和公用企业行为。

欧盟竞争法的第二个组成部分是欧盟部长理事会和欧盟委员会制定的法规、指令和决定。欧盟部长理事会是欧盟的主要立法机构,根据欧盟条约83条(1)、(2)项的规定,欧盟部长理事会在一致同意或合理多数同意欧盟委员会提交的立法建议的基础上,征询欧洲议会的意见,可以制定竞争法规或指令。欧盟委员会是竞争法的执行机构,但具有向欧盟部长理事会提出二级立法建议而参与欧盟竞争法起草的职能。

欧盟竞争法的第三个组成部分是欧洲法院的判决和预裁。通过受理有关竞争争议的案件,进一步解释竞争法的基本原则和制度,以判例的形式弥补竞争立法的空白。同时,还通过预裁书的形式向成员国法院解释欧盟条约和二级立法的规定。欧洲法院的判例生成大量的司法解释,丰富和完善了欧盟竞争法律体系。欧洲法院在审理类似案件时,一般应遵循以前判例确定的基本原则。但是客观情况发生变化时可以[16]不受其约束,从而使新的判决更改旧判决。这为欧洲法院配合经济政策灵活适用竞争法提供了制度上的支持。

3.发展中国家的竞争法

世界上已经有一百多个国家制定了竞争法,其中绝大部分是新近立法的发展中国家。实行经济体制转型的国家也在体制改革的关键时刻制定和实施以反垄断法为核心的竞争法律,对经济体制改革进一步深入改革发挥了重要作用。发展中国家的反垄断法立法大都出现在经济体制改革过程中,其明显的特征之一就是对体制转换时期的特殊竞争行为加以规制。如行政性垄断的规制、外国资本并购境内企业的规制、不同经济发展水平之间的规制协调等。这些法律及其实施过程为世界竞争法的理论和实践提供了良好的经验,为实行国际竞争规则的制定奠定了基础。

1980年,联合国35届大会通过了《关于控制限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则》,对包括企业卡特尔、滥用市场支配地位、限制竞争的兼并、操纵价格等在内的商业行为进行约束,倡导公平的国际竞争。这是世界上第一个关于反垄断问题的有效的国际条约,此后30年中,在联合国贸发会议的主持下,每隔5年举行一次全面审查《原则和规则》的会议,并不断呼吁“所有成员国都执行《原则和规则》的条款”。尽管这一套规则和原则的法律效力还不很令人满意,[17]但发展中国家对世界竞争法发展所作的贡献是不容忽视的。(三)中国反垄断立法进程

中国反垄断法是世界竞争法的重要组成部分,受到各国的热切关注。始于20世纪80年代的体制改革遇到了以行政区域障碍为代表的[18]阻力,国家在防止垄断、消除保护等方面进行了一系列的立法活动,诸多行政法规、规章成为回应市场呼声的产物相继出台。尽管这些立法是分散的、不系统的,但是对于规制垄断行为,培育市场经济发挥了重要作用,也为孕育完善的竞争法律制度奠定了基础。

1993年9月2日,我国颁布了《反不正当竞争法》。在这一法律中,确立了“鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争,保护经营者和消费者的合法权益”的立法宗旨。特别是该法律把垄断行为的几种特定形式进行了概括规定:包括依法取得独占地位的公用企业或其他企业滥用独占地位限制竞争的行为;政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为;企业滥用市场优势搭售或附加不合理交易条件的行为;以及串通投标的联合限制竞争行为。1998年5月1日生效的《价格法》,对“相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或消费者的合法权益”的价格联合行为、低价倾销行为和“提供相同商品服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”的行为等作了明确规定。2000年1月1日施行的《招标投标法》规定了串通招标投标行为,并禁止招标人对潜在的投标人的歧视待遇和其他限制投标人竞争的行为。

经过了13年的讨论和争议,在吸取各国立法经验的基础上,我国《反垄断法》于2007年8月经第十届全国人大常委会第3次会议审议通过,并于2008年8月正式实施。两年多来,该法在控制经营者集中、规制行业限制竞争行为,以及威慑滥用行政权力限制排除竞争方面,已经显示出其巨大的威力和不可替代的调节功能。

三、反垄断法的概念与特征

反垄断法是规制各类主体反竞争或可能带来排除、限制竞争后果的市场行为的法律规范总和。这可以从以下几个方面进行理解。

首先,反垄断法规制的主体十分广泛。它不仅包括经营者,还包括经营者的联合组织(行业协会)以及其他社会组织(如政府机构)等。只要是对市场竞争产生影响的主体,都应该纳入反垄断法的适用范围。包括境外的竞争行为。

其次,反垄断法规制的行为形式多样。它包括各种滥用市场支配地位排除和限制竞争的行为、以企业合并的方式谋求垄断地位的行为、以各种协议和联合方式排除和限制竞争的行为,以及滥用行政权力排除限制竞争的政府行为等。当然,通过正当的市场竞争在市场上占有支配地位,并不是反垄断法必然要规制的对象。只有当这种具有支配地位的经营者滥用其优势排除限制竞争时,才会进入反垄断法的视野。

第三,反垄断法是实体规定和程序规定紧密结合的法律制度。对垄断行为的认定需要结合该行为对市场竞争造成的影响加以判断,同时,为迅速制止危害严重的垄断行为,反垄断调查大多依靠行政执法机构进行。因此,关于反垄断法的执法程序规定显得尤其重要。(二)反垄断法的特征

作为现代经济法体系中一个典型的法律分支,反垄断法与一国的经济发展有着极为密切的联系,因而显示出其独特的性质。首先,反垄断法具有较强的政策性。对垄断行为的规制在社会经济发展的不同情[19]况下有所不同,以适应不同时期国家的经济政策和政治需要。其次,反垄断法的实施具有一定的灵活性。这一方面表现在视垄断对经济的影响程度运用不同的规制手段,把垄断与竞争的关系调节在恰当的程度;另一方面,反垄断立法中往往采用原则适用,个别除外,或者类型行为豁免的规定,使反垄断法的政策性得到较有效的体现。第三,反垄断法的调整方法具有多样性。与大多数单纯以任意性或禁止性规范进行调整的法律不同,反垄断法在实施中既有以行政调查、处罚为主的严厉制裁机制,又有通过司法程序进行损害赔偿的诉讼机制。此外,执法机构与当事人之间的预先告知、共同商讨、通过承诺、宽恕等制度进[20]行和解也是近年来采用的协调机制。这些以社会效率的增进为目标的做法充分体现了现代经济法以效率为核心的可持续发展基本特征。

四、反垄断法的基本制度

大多数国家的反垄断法宗旨呈多元化趋势,其中,促进和维护竞争、提高经济运行效率和保护消费者利益是反垄断法的三大基本目标。[21]

1.维护与促进市场竞争

在市场经济条件下,通过竞争某些市场主体成为市场的支配者。这种由经济权利演变而来的“经济权力”成为阻碍自由竞争的桎梏;另一方面,由滥用行政权力干预市场竞争而异化出的另一种形式的“经济权力”也腐蚀了市场经济的竞争机制。因此,保护竞争成了反垄断法不由分说的价值目标,甚至是首要的任务。我国的市场竞争同样面临两种“经济权力”的严峻危害,不仅制约了市场机制资源配置功能的正常发挥,而且阻碍了产业改革的推进历程。从这一角度讲,打破垄断、保护市场竞争是我国反垄断法的第一要务。

2.提高经济运行效率

现代产业组织理论开拓了反垄断法研究的新领域,把竞争与垄断的适度与否放在效率的标准上进行研究,认为资本集中未必是反竞争的,恰恰相反可能是高效率的结果。市场进入壁垒才是必须警惕和否定的。这种注重效率的观点深刻影响了现代反垄断法的立法与执法。多数国家和地区的反垄断法被上述观念主导,把追求经济效率作为反垄断法的宗旨。我国处于发展经济的关键时期,对经济效率的追求理所当然。经济现状与社会发展在客观上决定了提高经济运行效率也必定是我国反垄断法的目标之一。

3.保护消费者利益与社会公共利益

历史的经验告诉我们,垄断行为获取超额利润一定是以消费者的利益受损为代价的,各国反垄断法的立法过程中大都伴有消费者对垄断力量肆意妄为的抵制热潮。鉴于消费者在监督市场竞争行为中发挥着越来越重要的作用,消费者利益保护也越来越成为反垄断法的主要目标。

垄断损害的不仅仅是消费者利益,更重要的是社会发展的全局性问题。作为经济法体系的重要法律制度,保护公共利益是现代反垄断法承载的重要历史使命。“以维护自由公平竞争秩序为己任的反垄断[22]法是现代市场经济的基本法律之一,是现代经济法的核心。”所以,保护社会公共利益自然是我国反垄断法的宗旨所在。事实上,也只有当社会普遍形成“垄断不利于社会持续发展”的共识时,反垄断法的价值才会得到认同。

反垄断法宗旨多元化是社会发展的客观需要,它对社会的全面发展起到了很好的平衡作用;但社会实践也表明,多元化的反垄断法宗旨在具体实施过程中往往存在不同程度的冲突。为了保证反垄断法的有效实施和社会的稳健发展,如何协调多元化反垄断法宗旨之间的冲突仍然是理论与实践上必须要解决的重要问题。根据各国的反垄断法实施经验,大多将消费者利益不受损害作为标准进行反垄断法实施中的协调目标。(二)反垄断法的主要范畴

1.经营者[23]

一般来讲,经营者是反垄断法主要的适用对象。我国《反垄断法》对其适用对象作了明确界定:“本法规定的垄断行为包括:经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。而经营者是“指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。但是,经营者的外延与内涵在不同国家和地区的竞争法中的界定有所不同。欧盟的竞争法认为,一个机构是否被称为经营者,不取决于该组织的组成人员,也不是其法律形式,而是其行为类型。它如果参与经济活动和市场竞争,就应当被视为经营者。日本的“禁止垄断法”在最初的立法中对于经营者(称为“事业者”)的界定范围较窄,随着市场竞争的变化,对“事业者”的适用范围,也从单纯的经济实体扩大到包括政府及其公共组织从事的经营性行为在内的更宽泛范围。美国的《谢尔曼法》仅对垄断行为作出了禁止性的规定,不涉及行为主体的界定。凡是订立含有限制竞争的协议或者垄断或企图垄断市场的行为都在反托拉斯法的调整范围之内。

2.相关市场

任何限制竞争的行为都发生在特定的市场,因此,对垄断行为的判断离不开与之紧密联系的特定市场范围的界定,这在反垄断法实施中称之为“相关市场”。我国《反垄断法》将相关市场定义为“经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”[24],它是反垄断分析的基本前提。

相关市场包括产品相关市场、地域相关市场和时间相关市场,从世界各国的立法和判例来看,相关市场界定的主要方法主要包括“合理可替代性”方法和“假定垄断者测试”方法。其中,合理可替代性方法又可分为需求替代分析方法和供给替代分析方法,通过对产品功能或生产能力的可替代程度来确定竞争产品市场的范围。假定垄断者[25]测试方法又称SSNIP检验法,是从一个初步确定的候选市场出发,考察一个假定的垄断者将价格进行“数额不大但很重要且非临时性”的涨价(一般假定为上涨5%—10%且维持1年)时,是否有足够多的消费者因涨价而转向替代品或其他地域。如果发生这种情况,这些替代品或替代地域就应该包含在相关市场中。这种测试持续进行直到假设的垄断者有利可图为止。根据国务院反垄断委员会颁布的《相关市场界定指南》,我国确立了以“合理可替代性”方法为主,以“假定垄断者测[26]试”方法为辅的综合界定相关市场的方法。

3.排除限制竞争行为

市场行为是否违反反垄断法,最重要的是判断其行为是否排除限制竞争。有些行为本身并不为反垄断法所一概禁止,如企业拥有市场支配地位等并不当然违法,只有当这些行为实质性地限制了竞争,才违反反垄断法。为此,各国反垄断法大多以“实质性限制竞争”作为反垄断法实施中构成违法的重要标准。我国《反垄断法》中规定了“严重限制竞争”或“排除、限制竞争”。

对于“排除限制竞争”的含义,各国反垄断法一般不作具体解释,而是在充分考虑竞争环境和其他因素综合后才作出判断。同时,需要通过案例进一步来细化这一原则性的标准。日本法院在审理案件中认为,“实质性限制竞争”不是单个市场行为本身,而是指竞争本身在减弱,一个或一组事业者可以依其意愿操纵市场的价格、数量、质量或[27]其他条件,以致已经在一定程度上控制了市场。至于何种情况才算“控制了市场”是需要具体分析的。一般取决于“案件本身实际状况,而不能仅凭事业者所分享的一个市场上的供求情况而定。企业总规模,融资能力、营销能力、竞争能力,新竞争者进入的可能性,以及买卖[28]双方的抵制能力等,都应当是考虑的因素”。

我国《反垄断法》在规定垄断行为时指出:具有或者可能具有排[29]除、限制竞争效果的经营者集中;在规定垄断协议的豁免条件时提出,“经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并[30]且能够使消费者分享由此产生的利益”。在《经营者集中》中的规定:“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国[31]务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”此外,在《附则》中规定知识产权的适用时指出:“经营者滥用知识产权,[32]排除、限制竞争的行为,适用本法。”上面所述的“排除、限制竞争”或“严重影响相关市场的竞争”等,可见,我国实质上也是以“实质性限制竞争”为标准认定违法行为的。

4.效率抗辩

根据经济学的分析,“垄断”具有双重性质,一方面由于增强市场支配力,产生限制竞争的后果,最终损害消费者福利和市场效率;另一方面,也可能因扩大生产规模而提高经济效率。因此,反垄断法的实施往往需要对两者进行权衡后作出决定。效率抗辩即是指当事人通过证明其参与的垄断行为(垄断协议、市场支配地位或经营者集中)所产生的经济效果足以抵消或超过该行为的限制竞争效果,从而主张不适用反垄断法的一种抗辩形式。我国《反垄断法》第15条规定,在包括“为改进技术、研究开发新产品”等在内的几类垄断协议中,如果经营者能证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益,可以行使不适用反垄断法;在第28条中也规定了,“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”

5.适用除外与豁免

适用除外和豁免是从市场竞争之外的“社会公益”角度出发,对特定行业或行为规定不适用反垄断法。作为合法垄断的两种基本表现[33]形式,豁免制度与适用除外制度存在诸多不同。对适用除外领域所发生的行为,反垄断法原则上不予规制,只有当事人的行为超出许可限度时才有可能适用反垄断法。如我国《反垄断法》中对于滥用知识产[34]权行为的规定。而豁免制度则是指某些行为原则上适用反垄断法,但依据反垄断法对有关行为进行审查后认为,其产生的积极效果大于其限制竞争所造成的消极效果,因而不予禁止。如我国反垄断法中对[35]某些符合社会公共利益或消费者利益的垄断协议进行豁免的规定。但从各国的反垄断法发展的来看,逐步缩小适用除外与豁免的范围是趋势,在越来越多的行业中(自然垄断行业和政策性垄断)引入竞争,扩大市场准入,对于暂时还不宜引入竞争的垄断性业务,也逐步采取激励性的政府管制,引入“相对竞争”。(三)反垄断法实施原则

1.本身违法原则

本身违法原则最早由美国法院在United State v. Trenton Potteries [36]Co一案中确立的,其基本含义是指某些行为的目的与后果就是排除竞争,这行为本身就是一种非法的对竞争的不合理限制,无需考虑该行为是否具有合理性,因而不需要更多的证据来证明其对市场是否造成[37]实质性的损害。本身违法原则仅从事实本身出发进行裁决,存在明显的不确定性缺陷。行为本身只是与竞争相关的因素之一,以行为本身直接判断其违法可能带来不公正的判决。但因这种做法简化了判断标准,在一定程度上提高了执法和司法的效率。本身违法原则通常仅[38]适用于固定价格、限制产量或市场划分等严重限制竞争的行为。

2.合理原则

由于市场竞争的盲目性和无序性,在需要的情况下,限制竞争有利于社会整体效率的提高。因此,竞争的限制被认为有合理与不合理之分。在判断某种限制竞争行为合理与否时,要全面考察与该限制行为有关的特有的事实,如行为意图、行为方式、行为后果等。只有在企业存在谋求垄断的意图,并且造成了实质性限制竞争后果的情况下,其行为才构成违法,这就是合理原则的内涵。合理原则始于美国反托拉[39]斯法实施初期的判例。与本身违法原则相比,合理原则虽然因为所考虑的因素较多,可能会使企业面对标准的不确定性和案件审理中执法机关判断的复杂性,但是它考虑实际的市场效果,比较符合事实原貌,因此被各国普遍采用。我国《反垄断法》对垄断行为的判断也主要采用合理原则。

3.域外效力原则

反垄断法的域外效力是指一国的反垄断法对影响国内竞争的域外行为行使管辖权的制度。反垄断法域外适用有着深刻的社会经济根源,随着国际经济的发展,跨国企业的活动对本国的市场产生了许多巨大的影响,国家为了维护本国的经济利益,作出域外适用规定是势在必行的。反垄断法的域外适用制度已成为反垄断立法的普遍趋势和通行制度。为了防止和制止境外发生的垄断行为对国内市场竞争产生不利影响,我国《反垄断法》对域外适用作出了规定:中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。

第二节 垄断协议的规制

一、垄断协议概述

垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间或者经营者与交易相对人之间所达成的旨在排除、限制竞争的协议。垄断协议不仅包括书面协议,也包括非书面的合意行为和联合组织(行业协会等)的决定等。在有些情况下,虽然经营者的行为都是独立的,但相互间的默契在事实上达到了限制竞争的效果,因而也被认为是“经营者间的协同行为”。正如欧盟法院在审理一垄断协议案时指出的,“企业间的协同行为不需要已经制定出一个事实上的计划”,只要企业独立行为的目的是“影[40]响已存在的或潜在的竞争者市场的行为即可”。(二)垄断协议对市场运行的影响

一般来讲,垄断协议对市场经济运行的影响主要是负面效应,尤其是横向垄断协议。经济学家亚当·斯密在其著名的《国富论》中断言:“从事相同贸易的人们即使是为了娱乐和消遣也很少聚集在一起。一[41]旦聚会,其结果往往不是阴谋对付消费者,便是筹谋抬高价格。”虽然在某些情况下垄断协议也会产生积极效果,但从经济的持续发展角度讲,垄断协议是需要严格提防与规制的,原因如下。

(1)垄断协议会损害未参与共谋的经营者利益。垄断协议不仅限制共谋者以外的竞争者进入市场,使其丧失参与公平竞争的机会,尤其是小企业的建立与发展极易受到排挤;同时,垄断协议还可使已经进入市场的非“联合”者的经营活动严重受挫。尤其是那些遭受联合抵制行为的经营者,往往损失惨重,甚至遭受灭顶之灾。

(2)垄断协议会损害消费者的利益。无论是哪种垄断协议,消费者都不能通过比较进行自由的选择,只能被迫接受垄断价格和其他的交易条件。在竞争者达成共谋价格的情况下,消费者面对的是一个没有竞争的市场;在纵向垄断协议中,经营者限定了转售价格,消费者面对的同样是统一定价。这样的交易条件不会是合理的,交易也将是不公平的。当年美国《反托拉斯》法案提交审议之际,立法者最大的理由就是:“垄断使消费者的利益源源不断地流向了经营者的口袋。”

(3)垄断协议妨碍竞争机制功能的发挥。竞争机制的一个重要功能就是准确反映市场供求状况,引导企业正确决策,实现资源优化配置。但由于经营者之间以限制竞争为目的达成垄断协议,使商品的价格由于“协议”的强制作用而难以准确反映市场供求矛盾,错误信息不仅严重影响资源流向和效率,而且稀释和削弱市场经济体制的正常运行。

上述垄断协议的消极影响使得各国反垄断法对待垄断协议的基本态度是否定并予以禁止的。即便是极力倡导合同自由的古典经济学家,也极力主张“尽管法律不阻止同行们的聚会,但是法律应当不给这[42]样的聚会提供便利”。

二、垄断协议的类型

根据不同的标准,垄断协议可以划分为不同的类型。从垄断协议的内容来看,它可以分为价格垄断协议与非价格垄断协议;从垄断协议的主体看,它可以分为单个企业之间达成的垄断协议与企业联合组织等实施的垄断决议。从参与主体间的关系来看,它可以分为横向垄断协议与纵向垄断协议。大多数国家或地区在立法上主要采取横向垄断协议与纵向垄断协议的分类进行规制。(一)横向垄断协议

横向垄断协议是具有竞争关系的经营者之间达成的排除限制竞争的协议,横向垄断协议被认为是以消灭竞争为目的的严重反竞争行为,因此受到各国反垄断法的严厉规制。我国《反垄断法》第13条对横[43]向限制竞争协议作了规定。

1.固定价格协议

固定价格协议是指具有竞争关系的经营者通过协议、决议或者协同行为来确定、维持或者改变价格的行为。价格竞争是市场竞争的核心,如果竞争者之间共同商定价格,在没有替代产品的情况下,市场就失去了竞争,消费者也就丧失了选择的权利,这被认为是对市场竞争机制的严重损害。固定价格协议的这种明显的反竞争性质,决定了它必然受到竞争法的严格规制,一般都适用“本身违法原则”。不仅如此,美国、日本等不少国家在反垄断法中还规定了固定价格协议的参与者除了要承担行政责任之外还有承担刑事责任。

2.市场划分协议

划分市场协议是竞争者之间为消除竞争达成的划定彼此经营区域或分配销售产品限额的协议。这种协议包括划分地理市场和划分用户(消费者)市场。不管是分割销售市场或者原材料采购市场,市场划分协议限制了竞争者之间正常的竞争,形成在一定市场中的独占或者寡占,造成相关市场中的产品单一化和价格扭曲化,对消费者的利益是一种严重侵害。划分市场协议也被认为是严重排除竞争行为,在法律实施中也适用自身违法原则予以禁止。

3.联合减产协议

联合减产协议也称控制生产或销售数量协议,是指竞争者之间以维持相关产品价格的高位状态,保障企业的超高利润为目的而采用的限制生产数量的协议。参与协议的经营者同意一致减产或不提高产量,人为造成市场始终处于“供不应求”状态。由于价值规律的作用,参与协议的经营者能够持久稳当地通过高价获得经济利益。控制生产数量协议如果再与固定价格协议、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品等行为结合起来,其危害性格外严重。

4.联合抵制协议

联合抵制协议是指经营者达成的以排除限制竞争为目的、协议者共同不与其他经营者(或竞争者)进行交易的联合行为。联合抵制协议在主体上涉及三方当事人,即抵制的号召者、抵制者和被抵制者。联合抵制行为是抵制号召者以损害特定竞争对手为目的,鼓动抵制者对被抵制者实施断绝供应、购买或其他交易。虽然经济学研究表明,联合抵制也并非反垄断法上绝对禁止的违法行为,因而联合抵制的参与[44]者可以以有助于提高经济效率等理由进行抗辩。但由于这种联合他人加害第三人一般是并无正当理由的,其明显的反商业道德性质还是会受到谴责。

5.行业协会限制竞争决定

行业协会是现代经济社会有效的自治组织,在技术进步、开拓市场等方面发挥着越来越重要的作用。但是如果组织成员间的垄断协议,进行限制竞争的活动也十分便利,如利用行业协会交换价格情报、提供行为建议、统一标准等方式来限制竞争,排挤竞争者。行业协会组织的垄断协议不仅存在一定的隐蔽性,而且由于这些行为是通过行业协会的决定加以实施,有一定的强制力,其对市场竞争机制造成的损[45]害更为严重。因此,各国法律都将行业协会作出的决议视为垄断协[46]议而加以规制。我国《反垄断法》第16条明确规定行业协会不得组织本行业的经营者从事法律禁止的垄断行为,并对行业协会及其成员的违法行为规定了包括罚款和撤销登记的法律责任。(二)纵向垄断协议

1.纵向垄断协议的含义

纵向垄断协议是指发生在具有产销关系或处于销售链不同环节的经营者之间的限制竞争协议。虽然处于不同经营层次上的企业并不具有直接竞争关系,但纵向垄断协议中却具有限制竞争的性质。只是与横向垄断协议不同,纵向垄断协议往往是经营者基于其市场优势地位而对他方实施控制的产物,而非竞争者各方共谋的结果。对于优势方来说,为了减少由于下(上)游层面上的市场竞争所带来的利益损失,利用其所处优越地位,以中断供货(或中断购买)为要挟,迫使下(上)游经营者顺从其交易条件。

2.限制转售价格协议

纵向垄断协议的主要形式是限制转售价格协议,即经营者对交易相对人就其供给的商品转售给第三人时,必须按照其规定的价格出售。我国《反垄断法》依据对价格限制的差异,明确禁止两类纵向垄断协议:固定向第三人转售商品价格和限定向第三人转售商品的最低价格。前者是把转售价格固定在一个数额上,不允许转售商擅自改变;后者是对转售价格规定最低限度,转售商只能在不低于此价格限度内有所变化。无论是固定转售价格,还是限定最低转售价,实际上都是限制了转售商对自己经销商品的定价权,结果是市场上经营同一商品的经营者不能根据各自的竞争状况和成本结构开展价格竞争,无疑就等同于销售商之间达成以相同价格出售商品的协议,只不过这种协议是在强势压力之下被动达成的。尤其是当上游企业之间也存在垄断协议时,该下游销售商们更是不能通过如改变供货方式等来行使自由的定价权利。

由于价格固定在一个水平之上,阻碍了品牌内的竞争,将一部分销售量从低成本销售商转移到高成本销售商,经营效率低下的销售商得以保存,巩固其市场地位而不会被淘汰。即使那些经营有效的销售商也不能将自己的高效率所产生的好处扩展至消费者享受,消费者将不得不支付更高的价格,社会整体利益也受到损失。限制转售价格的协议之所以有约束力,是因为制造商在相关市场中占有优势地位。“违反协议即中断供货”的威胁使转售商必须执行垄断协议的规定。

维持转售价格的一般由上游制造商发动,也可能是销售商主导的,还可能是双方为了共同利益协同合谋的。制造商可能因谋取规模效益,增加市场份额而限定最高转售价格;也可能因维持商品“高价位,高品质”的公众形象而限定最低转售价格。但在现实经济生活中,下游销售商要求制造商限定转售价格的情况也并不少见。因为一旦制造商对商品的转售价格进行限制,便可削弱商品在零售环节上的价格竞争,避免销售商之间的价格比拼,保证获取稳定的利润。而且一些零售商[47]协会也采取各种措施积极配合和协助制造商控制转售价格。

建议价格是一种与限制转售价格相似的现象,制造商对销售商就其所提供商品的转售价格提出建议,但此价格对转售商并没有约束力。销售商没有义务必须按照建议价销售商品,因此一般不会产生排除销售商之间价格竞争的后果。而且由于建议的转售价格使得该信息公众化,提高了定价的透明度,消费者可以避免接受高价,尤其在销售网点不多的偏远地区。但是,如果制造商在实施价格建议时还附上其他约束性的条件(如不采用推荐价格就停止供货等),那就与限制转售价格的行为无异了。

3.其他纵向限制竞争协议

纵向垄断协议不仅包括价格上的限制竞争协议,也包括非价格的限制竞争协议,如排他性交易协议、强制性交易协议,以及附加不合理交易条件的协议等。排他性交易协议是指产品供应商和销售商约定不得经销其他同类竞争者的产品。强制性交易协议是指经营者采取利诱、胁迫或其他不正当方法,迫使其他经营者违背自己意愿而与之进行交易的行为,包括公用企业强制性交易行为和硬性搭售安排等。附加不合理交易条件行为是指拥有一定市场优势的经营者利用自己的有利地位,迫使交易对手在商品或服务交易时接受不合理的条件。这些协议在实践中既可作为纵向垄断协议加以规制,也可作为滥用市场支配地位的行为加以规制。

三、垄断协议的法律规制

1.垄断协议的主体认定

垄断协议的主体应该包括反垄断法适用范围内的一切对象,其中以从事经营活动的独立经营者为主。随着参与竞争的主体增多,垄断协议的主体也日益广泛,尤其以行业协会组织的限制竞争决定更加引人注目,如牙医协会的联合定价、球类协会的联合抵制、电视演播联盟的市场分割等。此外,政府部门与经营者的合谋也在不同程度上有所发生。因此,对垄断协议主体的认定,并不必然拘泥于独立的商业企业。只要形成限制市场竞争的合意并实施这种合意,不论参与者的法律性质和形式如何,都应当认定是垄断协议的主体。

2.限制竞争主观意图的认定

主体之间是否具有限制竞争的“合意”,是认定垄断协议的要件。这种合意包括有法律拘束力的意思表示和并不具有法律效力的其他合意表示。《欧盟条约》第81(g)条规定:凡是以影响成员国之间贸易,并以阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争为目的,或具有这种效果的,所有企业间的协议、企业联合一致的决议和联合一致的做法……,应该予以禁止。

但是垄断协议的主观意图不易证明。很多国家的执法实践表明,参与垄断协议的主体为逃避法律规制往往掩盖或消灭证据,因此,执法机构建立了反推规则,即如果其他事实证据(包括情景证据)能够证实限制竞争协议确实存在,就推定这种协议具有主观故意性。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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