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作者：冯玉军

出版社：清华大学出版社

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法经济学范式试读：

作者简介

冯玉军，男，1971年出生，汉族，中国人民大学法学院教授，法学博士，美国哥伦比亚大学学院爱德华基金项目访问学者、哈佛大学法学院访问学者(2005—2006)，日本一桥大学法学院高级访问学者(2007)，中国—欧盟信息社会项目特聘专家，中国法学会法理学研究会理事。自1992年以来，已正式出版学术专著3部(《法律的成本效益分析》、《全球化与中国法制的回应》、《法律与经济推理：寻找中国问题的解决》)，译著2部(《发展进程中的国家与法律》、《公平与福利》)，编译美国法学经典论文选2部，主编教材和学术论文集4部；主持完成多项国际横向交流课题和国家社会科学课题；在《新华文摘》、《中国法学》、《中国人民大学学报》等国家和省部级核心刊物及《人民日报》、《光明日报》上发表论文70余篇；荣获中国法学教育研究成果二等奖、中国法学会优秀论文奖、吴玉章奖等多项国家和省部级奖励。

学术研究领域为法学理论、法经济学、现实法理论、后现代法学、法律全球化理论、比较经济法和东亚区域法制问题。

序一

把纷繁复杂的法律现象置于“事实和规范”之间，置于社会历史条件的总体框架之中，结合对特定时代人们信奉或者认可的法律价值观的考察，从法律与经济互动的视角来理解法律规则和法律秩序的真实意义，进而研究其与我们当下生活的世界的关联，探索法律形成、运作和发展创新的内在规律，一向是社会科学的关注焦点，也是马克思主义法学理论的根本特色，更是社会转型时期中国法学研究一个具有重要理论价值和实践意义的课题。

历史发展表明：人们总是倾向于把在一定历史条件下最能满足人们，自然首先是在社会中占统治地位的阶级、阶层为主导的那些人们的物质生活需要的观念、措施认为是正义的、公平的，是权利(Right即“对”的)。总的看，人们倾向于把对该社会的衣、食、住、行最有效益的观念和措施认为是正义的、公平的。也就是说，人们总是倾向于把最有效益的观念、制度，确认为正义的、公平的。这正是马克思主义历史唯物主义观察社会历史问题的基本出发点，近几十年兴起的西方法经济学或法的经济分析理论实际上也应用了这样的基本思路。不过，现代西方法经济学抛弃了马、恩运用这一方法得出的关于历史发展客观规律的结论，特别是避而不谈社会主义必然代替资本主义的规律性，而只是在具体的认识论和方法论层面，运用经济学的新成就丰富了研究内容。西方法经济学各学派，是以资本主义生产方式和那种生产方式下形成的人性为前提和出发点，来提出并解决公平与效益的问题的，其具体的研究方法确有科学的、符合实际的成分，并且对缓和资本主义社会的矛盾也颇有成效。

我以为，法经济学研究的意义，首先在于它十分强调法与经济的内在联系，这种联系不仅是上层建筑与经济基础的一般哲学联系，它更着重从分析法律结构和运行中体现和适应经济规律，使法律更好地保证市场主体按照市场经济规律，进行有效的市场交换。其次，法律的经济分析，实际上也是将理论(概念)法学转入应用(实务)法学研究的一个关键步骤。反观我们的学术理论，注释法学、概念法学和教条主义长期占据我国法学研究的主流，理论研究与法律运作实践有所脱节，不大关注“运作中的法”(law in action)，而比较关注“纸面上的法”(law in paper)。受注释法学研究范式的制约，大多数研究并非为着主体法律权利和法治的实现，而是基于学说的逻辑自足或维护现成法律秩序的需要；偏重于定性研究和应然分析，忽视量化的、实证的分析；更缺乏富于应用价值的对策研究和真实精致的案例分析。传统法学理论中的某些僵化论断和方法论原理难以解释社会转型时期的法治新课题，低效率的法律运作机制遭遇到前所未有的现实冲击，所以我们既有必要，也有可能借鉴西方法经济学中的科学、合理的具体方法，来丰富马克思主义历史唯物主义的方法论原理，并把它应用到法的形成和运作的研究中来。这不仅是我在长期的法学理论研究中的一个夙愿，也是我带领的研究团队集中攻关“法的形成和运作的原理”和“法经济学基本理论及其应用研究”国家级课题的根本考虑，本书即是后一项课题的重要成果之一。

冯玉军同志是我的博士研究生，在他攻读博士期间，学习努力，各门课程成绩优秀，有很强的科研能力，学风端正。他的博士论文《法经济学范式研究》构成本书的基础，本书的逻辑结构、基本观点以及重要例证均来源于此。该文在进行答辩时，赢得了校内外五位评阅专家和博士论文答辩委员会专家的一致好评。结合他的博士论文，分析他的这本书，具有以下几个特点。

一是材料翔实，论证有力，气势恢弘。冯玉军同志的法经济学研究迄今已有十多年时间，他广泛占有法经济学研究的中外各种文献材料，可以说是囊括无遗，充分的证据有力地支持了书中的论点和结论，故能对法经济学范式的内容及国际法经济学运动进行全面准确的评述。在历史与逻辑相统一地描述法经济学成为法学主流之过程的同时，他也清醒地指出了法经济学范式的可能性及其限度。法学与经济学有不同的学术传统和价值取向，二者的结合固然为法学提供了一个新的视角，但毕竟关注点有所不同，彼此不能替代和混同。论文论证及此，极为重要，富有启发性。

二是观点鲜明，富于创新。作者对西方法经济学的基本范畴与理论作了深入地剖析，但又不拘泥于西方法经济学理论的束缚，而是在深入研究的基础上，确立了自己的法经济学范式分析框架，提出了理性论—效益论—均衡论的研究思路。作者立足中国国情，坚持马克思主义基本原理，坚持法经济学研究范式与中国法治实践相结合，对法经济学范式的理论基础和本体性阐释、结构性阐释、过程性阐释等多方面进行了探讨，将法经济学引入各个部门法领域以及立法、司法、执法和守法等法治实践环节，提出了一系列有价值的结论和创新见解，对公法与私法、民商法与经济法之间关系的法经济学分析尤见功力，值得赞赏。

三是层次清晰，结构合理，逻辑性强，写作规范，文字干净利落且不乏文采，语言明快清新，反映了作者具有较高的学术研究能力和相当的文字素养。冯玉军同志博士毕业后，又经过长达五年的思考和积淀，特别是他被国家留学基金委公派留学，前往美国哥伦比亚大学和哈佛大学法学院担任一年多的访问学者，期间广泛接触美国法经济学的重要人物，翻译了美国哈佛大学法学院法经济学研究中心卡普洛教授和沙维尔教授的法经济哲学巨著《公平与福利》，了解到美国法经济学的前沿进展，阅读和收集了法经济学研究的最新资料，回国后又创作了多篇卓有建树的法经济学应用文章，在这些新积累的基础上，完成本书创作，实属难能可贵。

中国目前正处在社会全面转型和日益开放、融入国际社会的重要历史时期，依法治国，与“国际通行规则接轨”，推动社会主义制度文明建设，积极回应经济全球化与知识经济的时代趋势，构建和谐社会，促进世界和平，已成为当前最重要的政治任务之一。面对形势的需要，中国的法经济学研究任重而道远。在我看来，中国的法经济学研究，应该以当代马克思主义最新成果为指导，站在新世纪社会科学研究的制高点上，面向蓬勃发展的社会转型与改革潮流，在广泛收集整合已有的国内外理论前沿成果的基础上，恰当选择理论研究视角，充分运用科学的、合理的经济学研究方法和法学研究方法，寻求马克思主义的研究范式与现代法经济学的研究范式的有机结合，探求规范与实证相结合的、直面中国现实问题的、博采众家之长的法经济学研究之路，实现理论的综合与创新。而面对这样的任务，亟待阐释和解决的正是如下四对矛盾的关系问题，即经济学—法学、中国的法经济学—外国的法经济学、法治理论—社会现实、现代新制度经济学—马克思主义经济学四个对子。申言之，就是要考虑如何解决经济学与法学两种研究范式“两张皮”的问题？如何处理借鉴西方发达国家法经济学与立足本国国情解决自身问题的法经济学之“中国学派”二者间的关系？如何将法经济学基本理论的阐释同解决现实法律问题结合起来？如何将马克思主义经济学与现代西方经济学这一对“最难结合为一体的”学问熔于一炉，即存不存在马克思主义学说与新制度经济学共享的法经济学理论范式等等。

当然，由于中国法制建设同西方发达资本主义国家的法制(法学研究)在社会文化背景、社会制度、发展阶段以及法律运作模式等诸多方面都有很大差别，因此，简单地照搬西方国家教条或孤立于世界各国法律文明发展的进程之外，均不妥当。法学是一门致用之学，我以为，只有立足于中国国情，充分借鉴吸收发达国家先进的法律制度和运作规则，坚持辩证唯物的马克思主义法学观，瞩目于研究“中国的”和“实践中的”法律问题，才有可能建立法律经济分析的“中国学派”，进而开拓宽广的学术研究领域。从这个意义上说，这本《法经济学范式》可以说就是这方面的一个重要尝试和努力，其中不乏大胆有益和创新务实的探索。毫无疑问，本书的出版将会极大地促进法经济学研究在中国的发展。孙国华2008年3月18日于世纪城寓所

第一章 导论

第一节 学科基础

一、法经济学概述

打破学科界限，融合各学科知识，以发展出综合的、交叉互通的新领域的知识、概念、方法或技巧，无疑是跨学科研究超越于传统分科研究以开创新领域的优势所在。哈耶克很早就指出：“学科专门化划分造成的恶劣影响，没有哪个能比得上其在两门最古老的学科，即[1]经济学和法学里所造成的影响那么明显。”

长期以来，法学与经济学两个学科各自都形成了一整套专门术语、原理和推导方式，彼此封闭，几乎没有法学家认为法律应该讨论经济效率和效益增长问题，经济学家也不把法律看成是经济运行的内生变量，在探索经济规律的时候总是倾向于忽略法律因素或者假定其保持不变。但在20世纪30年代之后，伴随着经济学领域的重大理论创新和如火如荼的法律现实主义运动，美国社会科学界出现了法学与经济学的交叉研究，二者一拍即合，焕发出勃勃的生命力。这两种学科的融合，从本质上讲，同各自学科在近现代的思想飞跃有关：经济学方面，最初的经济学仅限于研究物质资料的生产和微观结构(即传统市场学)，后来经济理论的范围扩大到全面研究商品现象，即研究货币交换的关系。时至今日，经济研究的领域业已囊括人类的全部行为及与之有关的决策(原因)，因此可以运用经济方法对法律规则和社[2]会规范进行分析，从而使“黑板经济学”进化到“真实世界”的经济学。在法学方面，传统占主流地位的分析实证法学恪守形式主义的哲学思维，强调体系建构和逻辑推理，玩弄从上位阶概念到下位阶概念，从法律原则中推导出法律规则的文字游戏。与此同时，法学研究的自然主义传统耽于论证法律之上的道德价值，对法律现实和具体规则效果视而不见。显然，这种停留在书本上的法学和法律理想主义，忽视了法律的外在视角和具体问题，没有也不可能对法律规定的经济逻辑进行研究。

作为一个历史不算悠久的“学术现象”和新兴交叉学科，法经济学(Law and Economics)源于市场经济高度发达、法律体系繁密完善的美国。学界一致公认的创立时间，则是20世纪50年代末60年代初。在科斯发表了美国社会科学领域迄今引证率最高的论文《社会成本问题》，并且深入分析了交易成本对法律安排的影响之后，在卡拉布雷西关于侵权、迪雷克特关于反托拉斯和波斯纳关于各种问题的创造性贡献的强化和推动之下，科斯关于权利可以交易的观点为法经济学在20世纪七八十年代的蓬勃发展提供了强大的原动力，其结果是形成了一个令人瞩目的思想体系。此后，随着越来越多法学家与经济学家的加入和一大批学术成果的涌现，“简单而基本的经济学原理——包括自利是人类行为的重要驱动力，稀缺性以及需求曲线下降[3]等理论——被直截了当地应用于重大的法律和政策问题。”法经济学就像澳洲的兔子一样，在“知识生态学”中找到一块真空地带，并[4]以惊人的速度迅速填补了它。

正如神话中的“潘多拉魔盒”既给人们带来希望和幸福，也带来苦痛和灾难一样，法经济学自诞生伊始，不仅让古老的法学焕发勃勃生机，也给其带来巨大冲击和震动。围绕这门新生的学科，褒扬和贬抑、赞赏与讥讽、欢呼与痛斥，甚乎不屑与谩骂，在20世纪末的美国法学界，一刻也未曾停歇。然而客观地说，法经济学在世界范围内的推展速度之快、学科交叉之成功、对理论和现实的影响力之大，的确令人瞩目。就连一位原本持批评态度的学者也将它描述为“美国法律思想上的一股巨大动力……它将持续成为这个国家法学理论研究中[5]独一无二的最具影响力的显学”。

一方面，从传统法学角度看，法经济学将法律制度作为经济与社会发展的内生变量加以理论诠释，而且给法学研究的新进展带来深刻启示并展现了广阔的实践背景。在某种意义上，它作为一支新的法学流派得以跻身于传统法学流派之林，并由此打破了自然法学派、社会法学派、分析法学派三足鼎立的传统格局，成为第四个具有重大影响，且多样化的新学派；法经济学的研究框架和方法，首先席卷了美国各大法学院和法律实务界，它不仅被广泛运用到财产法、侵权法、合同法、知识产权法、反托拉斯法等部门法以及宪法原则、行政许可、环境保护、刑事处罚、程序规则、立法过程、公司治理等法治环节中进行绩效评估，而且引发了关于公平、福利、效率、正义、自由等法律价值问题的深入持久探讨。在此过程中，也涌现出了诸如科斯、诺思、波斯纳、卡拉布雷西、波林斯基、爱泼斯坦、兰德斯、麦乐怡、科尔曼、沙维尔、曼卡伊、孙斯坦、卡普洛、埃里克森等法经济学大家，他们(以及越来越多的加入者)发表了相当数量的文章和著作，组建了一大批法经济学研究机构，创办了几十种法经济学专业期刊。可以毫不夸张地说，法经济学者们所鼓吹的理论范式，目前已经成为美国当代法学的主要方向和流行趋势。即便是法经济学的坚定批判者、法哲学家德沃金，在以忧虑的眼光看待这一趋势时，也不得不承认：“这种常常被称为‘法律的经济学研究’立场，已经将一大部分美国法学[6]教育变成其殖民地了。”显然，法经济学业已支配了许多立法者、法官以及政府官员的思维框架，并以一种“智识增量”的方式影响着他们制定法律、做出案件判决以及行政执法的行为，从而造就了法经济学在美国法学中的繁荣局面。

由此我们说，法经济学糅合了多种学术资源和解释进路，因此具有鲜明的学科交叉与学术综合的特色。这样的学科交叉实际上是对社[7]会历史发展的跨学科的反映，体现了知识拓展和智识新增的趋势，因而受到越来越多的学者的青睐。经过40多年的法律实践检验和学者们的努力，国际性的法经济学运动(The Law and Economics [8]Movement)，宛如一股时代的洪流，从法学家和经济学家的研究中呼啸而出，冲至不同法系、不同文化、不同法律制度的众多国度。伴随着这一独特的“跨界”研究范式的全球化(globalization)过程，逐渐从美国扩展至全球不同国家和地区，现在不但已经在英美法系取得了不可忽视的地位，而且在大陆法系也日益受到重视，并日益突破两大[9]法系在体系原则、逻辑结构和知识接受等方面的障碍。特别值得一提的是，法经济学理论的传播所至，也极大地影响了发展中国家的立法与司法实践，并以其“科际整合”的独特分析视角和方法，给那里的法学理论和部门法研究的新进展带来希望。

另一方面，法经济学不仅极大地推动了法学研究的实证化进程，而且对经济学的发展也提出了越来越高的要求，成为法学和经济学共同的研究前沿和热点。其一，自20世纪中叶开始，西方经济学的发展演变出现了一个十分引人注目的现象，即现代经济学的研究领域与范围开始逐渐超出了传统经济学的原有分析范畴，经济分析的对象迅速扩张到几乎所有人类行为。经济学与法律世界的联姻，使得原来只研究市场中的个人(厂商)行为的经济学家一下子进入非市场行为领域，从而产生了法经济学这一相对独立的新学科。波斯纳(Posner)曾于1987年应美国经济学会的邀请发表过一篇题为“法经济学运动”的演讲，他认为，在讨论法经济学之前有必要回顾经济学拓展的过程。在20世纪50～60年代，经济学的(研究)范围已经超出了显性市场交易的领域(explicit market transaction)，出现了产权、公司与非营利组织、政府、政党、教育、家庭、犯罪、惩罚、人类学、历史、信息、种族和性歧视、隐私，甚至包括动物行为的经济理论，几乎与所有这些领[10]域相重叠的就是法律的经济学。在波斯纳的视野中，法经济学是一个非常宽泛的领域，它不仅是伴随着经济学的扩展而成长起来的一个新兴交叉学科，而且与经济学的扩展相重叠。其二，推进当代法经济学产生和发展的权威名家，除了波斯纳、卡拉布雷西等少数几位是法律专业出身外，其余大都是学有专长的经济学家。且不说罗纳德·科斯、乔治·斯蒂格勒、加里·贝克尔、詹姆斯·布坎南、道格拉斯·诺斯、斯蒂格利茨等获得诺贝尔奖的经济学大师，目前仍执掌美国著名法学院法经济学研究之牛耳的学者如威廉·兰德斯(芝加哥大学法学院)、斯蒂文·沙维尔(哈佛大学法学院)、米切尔·波林斯基(斯坦福大学法学院)等，都是受过严格经济学训练、获得经济学博士学位的专家。据统计，在对法经济学有重大贡献的30多名美国顶级学者中，文章被引用最多的经济学家是戈茨(Goetz)和兰德斯(Landes)，其作品的被引证数占了美国顶级《法律评论》的45％。而这两位经济学家都是以与法学家精诚合作而闻名的，前者是与斯科特(Scott)，后者是[11]与波斯纳。其三，当代以来，经济学与其他人文社会科学特别是法学的交流影响和相互渗透大大加深，经济学的庞大家族中派生出一系列新兴交叉学科和边缘学派，例如，新制度经济学、交易费用经济学、公共选择理论、法经济学、政府经济学、信息经济学、博弈论、混沌经济学、不确定经济学、行为经济学、实验经济学等等。它们之间彼此贯通、相互促进，经济学的研究每向前拓展一步，都会带来进一步[12]揭示法律和法治背后的经济逻辑的崭新契机。就在这种“理论创新—实践分析—进一步理论检验”的认识循环当中，法律经济分析的研究视域不断被拓宽、理论研究的方法工具箱日益丰富、法经济学研究的解释力也大大增强。基于法经济学在普通法理论应用上的成功，使其能够以一种几乎全新的、新颖的视角、方法、技术分析手段和使用价值，空前且大幅度地逼近法律以及其运行的现实性和复杂性，并因此而为法学界和司法界所广泛接受。

以侵权行为及其责任承担问题为例，在过去几十年里法经济学界先后提出过多种富有价值的解释性观点。其一，基于交易成本概念的提炼，科斯指出：损害赔偿责任的规定不仅要有利于消除社会成本，而且要促使总的社会成本最小化；不仅要考虑责任归属的经济效应，而且要分析减少社会成本的手段本身所需的成本。其二，根据汉德法官提出的B〈PL(预防成本〈减少事故发生的概率×事故损失)侵权责任公式，若某人支付较小的成本就能减少较大的预期损害的话，他却没有这样做，就是有过失，从而使法官可以方便地区分当事人的侵权责[13]任之有无及其大小。其三，根据波斯纳对汉德公式的改进，法院必须研究预防事故的追加收益和追加成本，从边际成本而不是总成本角度出发考虑案件中的成本—收益之比；进而考虑到如果将人们的不同风险偏好(如偏好风险者、风险中立者、规避风险者等)因素导入汉[14]德公式加以考量，将使公式更加符合现实。其四，基于福利经济学的理论框架，在相互性意外事故中，因每个人所遭受的损失相等(按总人口数平均的社会成本)，于是裁判中可以适用严格责任、过错责任和无责任这三种归责原则中的任意一种，而此时法官的选择难题在于确定哪种原则所需的诉讼费更少。在非相互性意外事故中，因加害人与受害人双方的利益不同，选定某种归责原则必然导致一方获得利益时，另一方就失去利益。有鉴于此：若潜在的加害人和潜在的受害人的初始财产相当，且法律规则的作用并不会显著地改变其财产水平，那么成本最少的归责原则就应是产生最高社会福利的规则；若受害人贫穷而加害人富有，受害人的支付成本就可能重于加害人的支付成本，这时由于分配的作用，适用严格责任原则便可能优于过错责任[15]原则。其五，根据近年来发展起来的博弈论和信息经济学观点，在一个典型的侵权案件当中，是否进行损害赔偿以及损害赔偿的多少，与双方当事人在博弈关系中所处的地位行为策略以及拥有的信息量有关，明智的法官不应该不分青红皂白套用僵硬的法条进行裁处，而是应该将案件带入博弈关系中，采取使得双方利益达致均衡的方案。毫无疑问，上述观点不仅为法律人适用更合理的归责原则法律提供了新思路和新方法，也有利于人们对侵权行为及其后果的甄别和度量，极大地丰富了人类解决侵权问题的理论“工具箱”。

由此可见，法经济学的出现，打破了法学与经济学之间的学科壁垒，促进了两个学科领域之间富有成效的交流。既是法学理论和规则研究不断发展，从“纸面”走向实践的结果；也是经济学日益拓宽视野，研究所有人类理性行为原因的必然产物。换言之，从经济学的角度看法律，从法律的角度看经济学。经济学可以弥补法学理论所缺乏的行为理论和规范标准，法学则可以利用其固有的形成社会合意的规范价值填补市场逻辑的不足。二者互为参照、相互借鉴、双向分析，共同促成了法经济学的产生与发展。法律与经济的确具有一种天然的亲和关系。按照马克思的观点，在文明社会的每个历史阶段，经济文化生活都受到当时社会的政治意识形态和法律规则的干预和影响，而“无论是政治的立法或市民的立法，(则)都只是表明和记载经济关系[16]的要求而已。”事实上，法学与经济学的融合古已有之，只不过20世纪60年代以来的崭新联盟，在同时期经济增长和社会发展的历史潮流映衬下，更加波澜壮阔而已。这自然可以从一系列辉煌的学术成[17]果及其在法治实践中展现出的广阔应用前景中可见一斑。

尽管如此，从根本上说，法经济学“并不是一个统一的运动，而是不同学术传统并存的研究过程，其中有些研究具有互补性，有些研[18]究则是竞争性的，或者说，是具有冲突对立性质的。”除了芝加哥学派、耶鲁学派、弗吉尼亚学派等几个理论流派或学术核心之外，还有种种基于女性视角、批判法学视角、人类学视角、心理学视角的法经济学支派，显示出它只是一个有着相似的问题立场但认识基础不同、方法各异且组织松散的学术共同体。而且从很早时候起，法经济学的研究就已经超越了单纯这两个学科之间的概念与方法移植，涉及哲学、伦理学、政治学、人类学、心理学、社会学以及行为理论等多个领域，并最终形成了学派林立、思想杂多的学术景观。

二、法经济学范畴

法经济学在学者使用时，有着多种多样的称谓。如“法和经济学”(Law and Economics)、“法的经济学”(the Economics of the Law)、“法与经济学或者法和经济学”(Law and Economics)、“法律的经济分析”(Economic Analysis of Law)、“法律的经济方法”(Economic Approach to Law)、“经济分析法学”(Jurisprudence of Economic Analysis)、“经济法哲学”(Economic Jurisprudence)、“法律经济学”(Law Economics)、“新制度经济学”(New Institutional Economics)等等。这些出现在“法学—经济学”著作和论文当中的名目有些是学者们的随意使用，但在更多时候，则体现出基于不同目的的特定意涵。

1. “法律的经济分析”、“法律的经济方法”之冠名大体是在加里·贝克尔著《人类行为的经济分析》和理查德·波斯纳著《法律的经济分析》学说影响下的产物，偏重强调经济分析方法在法学中的应用价值，美国法经济学的主流——芝加哥学派对此多有主张，但不为[19]其他流派的法经济学者如麦乐怡等承认。有意思的是，波斯纳在20世纪90年代先后出版了《法理学问题》和《超越法律》之后，他本人的思想也发生了明显转变，即从主张运用经济学的理论和方法对全部法律部门进行经济分析(即把“大多数由法律制度调整的或者发生在法律制度之内的活动”都当作是“经济学分析者磨坊里的谷物”)，转向以实用主义为核心，结合其他社会科学甚至于自然科学的知识进行法学研究的广义法经济学立场，从而他实际上也等于放弃纯粹的法律经济分析的用法。

2. 在传统的规范法学研究中，“经济分析法学”相对而言更符合法学二级学科的名称要求，偏正词组结构中的“法学”体现学科属性，“经济分析”则说明了这种法学研究的基本方法与特色，这个名词在中国改革开放之初的西方法律思想史著作和传统规范法学语境中[20]比较多见。但需要指出的是，这种命名主要是部分大陆法系法学研究者的一相情愿，既无法涵盖非芝加哥学派以及美国之外的法经济学研究，更没有体现出法学—经济学、经济学—法学之间平等交叉的学术互动关系。

3. 使用“法的经济学”、“新制度经济学”称谓的大多是经济学家，他们偏重于从经济学的既有框架出发，将法律因素看成是经济发展的内生变量，进而考察法律和制度会对经济有何重要作用以及这种影响的范围、趋势、特点等等。从历史上看，早期的政治经济学家以及20世纪初期的凡勃伦、康芒斯等都提出过研究制度(法律)以理解经济运行的主张。而当代持此观点的人，实际上更多是把法律和制度纳入经济学的研究范围，讨论制度(规则)绩效及其演化发展，从而体现出浓厚的“经济学帝国主义”色彩。

4. 英文世界最普遍的用法(包括学术论文、著作、期刊、教材甚至法官判决书等)是“Law and Economics”(或Legal and Economic Analysis)。直译过来本应是“法和经济学”、“法与经济学”。但遵从汉语语言规范和我们长期以来对法哲学、法社会学、法文化学、法人类学等“Theories about Law”一类学科的通称与先例，我们主张，[21]汉语对此应统一译名为“法经济学”，不加“和”字，言简意赅。应该说，这种在两个名词之间加“and”来表示新兴学科的用法，肇源于20世纪30年代在美国风起云涌的法律现实主义运动，这个运动坚持把法置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响。由此出现了法和社会学、法和人类学、法和政治学等多种研究取向。其中使用“and”这样一个模糊性语汇，意在打破原有社会科学的学术壁垒，采用综合考察的视角和交叉互证方法，从而在更加宽广的范围内解决原有两个领域中[22]诸多彼此渗透、相互影响的现实问题。它以“问题”为出发点，而不以学科或固有研究路径为出发点，既恰如其分(传神)地表达出学科研究的对象和范围，又传递了横断学科的特有内涵，使其研究的“所指”与“能指”相统一。(二) 界定

对法经济学的学科定义而言，许多人都提出了各自的看法，可谓是见仁见智。

根据拜耶德的归纳，科斯实际上将法经济学理解成既运用经济学分析法律，又探讨法律系统的运行对经济系统运行之影响的学问。法经济学的另一位代表性人物，耶鲁大学的吉多·卡拉布雷西(Guido Calabresi)则指出，法经济学是研究整个社会在一个良好的(立法)框架下运作过程中可能产生的成本收益，以及发现和识别维护社会持续运行所需要的一整套机制的学问。很明显，卡拉布雷西所主张的法经济学既注重研究法律的效率，又顾及了公平的价值。

这种相对比较中庸的主张遭到了波斯纳的反对，他拒绝道德判断作为其经济分析法学的组成部分，而只求助于经济学家。他指出：“本书(《法律的经济分析》)并不是一本旨在研究美国法律制度的专著，而是一本用经济学阐述法律问题的教科书。……我的目的过去不是，现在仍然不是为法学研究提出社会学、人类学或哲学的方法。我的目的就是提出一套法律研究的经济学方法。”“过去30年新发展起来的法经济学，是将经济学的理论和经验主义方法，全面运用于法律制度的分析，包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域，惩罚的理论与实践，民事、刑事和形成诉讼程序，立法、规制的理论与实践，法律实施和司法，宪法、原初法、海事法、家庭法和法理学[23]等领域。”而这些法律的领域，“无不打上经济理性的烙印”。由此，在波斯纳的早期观念中，财富最大化原则便成了最终的社会道德，法经济学就是法律之经济分析的同义词。

查尔斯·罗利(Charles K. Rowley)认为：“法经济学是运用经济理论和计量经济学方法检验法律和立法制度的形成、结构、过程和影响[24](的一门学科)。”按照他的观点，立法制度并不是独立于经济体系之外而给定的，而是经济体系之中的一个变量，必须依赖于其他经济体系的构成因素才能审视它们变迁的效应；立法制度不能作为一个独立的经济体系之外的固定因子来看待，它必须归属于需要解决的公共选择过程。

一向反对波斯纳经济分析法学的麦乐怡教授则宣称，在20世纪的最后十年中出现了一种关于法经济学的新观念，这种新观念将成为下个世纪理解法经济学占统治地位的学说。他说，“我所理解的法经济学是关于政治权力和稀缺性经济资源分配的学科，从而任何一种同意识形态有关的观点都应被正确地看做是法经济学的主题。因此，法经济学的首要任务是试图揭示那些可供选择的由不同意识形态框架所倡导和挑战的价值；第二位的任务是说服性地倡导一种特定的框架。如果法律工作者和经济学家不谈论价值选择，那他们就失去了为我们的社会进步和法律文化发展发挥推动力的机会。所以，法经济学基本上是一个比较的过程，它将经济的和法律的手段与不特定的政治或者经济意识形态相联系，而非限定于某种特殊的政治或者经济意识形态来考虑法和经济学。正是这种关于法经济学正当关系的不同意识形态[25]观之间的竞争与斗争推动了法律以及法律文化的进展。”从法经济学以后的发展看，尽管麦乐怡的观点受到了学者们的重视，但显然并未得到大多数研究者的接受，毕竟法经济学有其独特的学科特征，不能和政治哲学以及意识形态简单等同起来。其后，在主流法经济学研究者的内部，也就有人尝试进行学术史的研究与学科定义了。尼古拉斯·麦考罗和斯蒂文·曼德姆在1989年提出：“法经济学是一门运用经济理论(主要是微观经济学及福利经济学的基本概念)来分析法律的形[26]成、框架、运作及其经济影响的学科。”在这种观点的启发下，中国学者蒋兆康总结说：“(法经济学是)用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论，以及福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、[27]效率及未来发展的学科。”

如果我们从“问题”出发，而不是从学科差异角度出发来研究法经济学的内核，就会明了：法经济学既不同于传统的法学研究，又与经济学研究进路和研究目的相区别，其研究基于社会生活的内在关系与逻辑，体现出“法学—经济学—法学”和“经济学—法学—经济学”两种研究进路交相融合的特点。其中，前者讨论问题的出发点是基于法律问题和法学研究的现实需要，方法论与认识论手段多采用经济学理论和经济分析方法，最终分析解决问题的归宿和落脚点还是法律和法学；后者讨论问题立足于扬弃与突破传统的经济学研究，打破原有经济学假设不符合真实世界之处，将法律制度的成本效益及其变动纳入到总体经济学研究当中，纳入到关系主体的相互博弈结果当中，从而扩大了经济学对人类行为的解释力。

当然，这两种研究进路只有从广义角度理解时才同属于一个学科。基于作者的学术背景和既有资源，本书偏重于“法学—经济学—法学”的研究进路。笔者认为，法经济学既是一门从法与经济学互动的视角研究现实法律问题的重要学科，同时也是以认识论和方法论的创新为基础的面向新时代的法学研究范式。它以当下法学理论和法治实践中存在的问题为出发点，主要运用现代经济学(特别是传统微观经济学、新制度经济学、福利经济学、公共选择理论等)的基本原理和实证分析方法分析、检验法律的形成、结构、运作过程、绩效及未来发展。(三) 范围

诚如上述，学者们对法经济学的界定五花八门。但是，无论是概念性的定义，还是参照性的定义，将法经济学看成是对法律现象和经济现象之间各种关系的广义研究，却是大家都能接受的共识之一。波斯纳曾认为，法经济学是指主要采用经济学理论与分析方法，研究特定社会的法律制度和运行情况，描述各类法律问题，其研究的主要目的在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度。”美国法经济学家大卫·弗里德曼(David D. Friedman)提出，“对法律的经济分析，包括三个彼此不同但紧密相关的论题：运用经济学(1)预测特定的法律规则会产生什么样的效果；(2)判定何种法律规则在经济上是有效率的，以便建议应当采用何种法律规则；(3)预言法[28]律规则的演化和发展。”赫兹将经济分析的内容归纳为三类：(1)运用经济学观点分析规则的形成；(2)具体分析法律的效益或分配效应；(3)运用交易成本理论寻求包含各种交易的法律程序的抽象模式。麦考罗则概括出如下五个方面：(1)作为激励机制的法律规则；(2)制度学派理论；(3)经济分析法学和法律现实主义；(4)公共选择理论；(5)产权理论。罗宾·保罗·麦乐怡(Robin Paul Malloy)认为，法经济学注重的是经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索各种不同社会模式的法律制[29]度与经济关系的结果。有中国学者指出，基于经济学与法律的双向互通，经济学可以弥补法学理论所缺乏的行为理论和规范标准，而从法律角度看经济的发展与创新，能够更加清晰地描述法律规则及其应用的内在规律和经济逻辑。当然，“如果效率被滥用到凌驾在公平和正义之上的时候，就有必要求助于法律了……(从而)把理性假定与制[30]度行为融合了起来”。

这种研究既包括微观上对法律规则、法律原则以及具体法律制度的分析，又包括宏观上对总体立法效果、法律改革绩效、法律指数等的调查和统计等；既包括对静态的法律体系、法律部门的内涵、范围进行分析，又包括对动态的法治环节即立法、司法、执法、守法、法律监督以及程序规则进行效率性、均衡性和优化的探讨；既有西方新古典经济学特别是新制度经济学的一系列研究成果，还有马克思主义政治经济学的原理范畴，及其在中国社会转型及人文社会科学应用方面的成果与局限。法经济学理论从根本上讲是一个动态的开放的创造性过程。也许是科际整合的秉性使然，法经济学不但在现代经济学的理论宝库中搜求一切有用的养分，深入展开对法律的部门法和法律规范的分析，而且以一种更高的解决问题的姿态将法学、社会学、经济学乃至于哲学结合起来，探究法律权利、法律价值、制度效率、司法[31]正义等最基本的法理问题。序二

古语云：工欲善其事，必先利其器。方法论在法学研究中具有重要的作用，多一种法学的方法论，就多一种分析问题、解决问题的工具。法经济学作为一种法学的综合研究方法，其在西方的兴起和迅速发展，是20世纪西方学术界的一大学术景观。这种研究方向传入中国后，又因它在本质上适应了我国依法治国方略和深化经济体制改革的双重需要而得以广泛传播，不仅对我国法制观念的演变产生了重大影响，而且推动和促成多次理论发展浪潮，并由此成为目前国内法理学发展中的重要方向之一。但迄今为止，系统的、有创见的研究还不是很多。本书从“法经济学范式”角度切入，分析、借鉴了西方法经济学研究的有益成果，对法经济学的诸多学术资源进行了详细梳理和逻辑整合，而且结合中国国情进行了系统创新的应用研究，提出了一系列富有创新性的理论见解和方法，丰富了我国法学理论的研究内涵，对深入进行中国法经济学研究具有开拓和指导作用，对推进我国社会主义法治建设也有显著的理论意义和实践价值。

法经济学作为一个法学流派，在战后经历了快速发展和不断丰富的阶段，目前已经成为具有重要影响的法学分析方法之一。当代仍然方兴未艾的“法经济学运动”体现了全球化背景下，经济与法律两种现象相互联系、相互作用、相互影响的新特点、新趋势。20世纪80年代以来，一大批国外法经济学的著作和论文被译介到中国，引起了很大反响。我国目前也有为数不少的法学和经济学者开始尝试运用法经济学的基本理论和研究方法，对中国的经济制度变迁、司法改革以及各个部门法的整合与创新问题进行有益的理论研究，贡献出一批有价值的研究成果，这些研究不仅开拓了法学和经济学研究的新领域，而且极大地丰富了中国法治建设与法学方法论方面的理论内涵。

冯玉军同志在法经济学和比较法领域用心甚久，钻研颇深，他一直关注法经济学研究方法的运用，成果很多。本书是在其博士论文的基础上，又经过多年思考和积淀修订而成的。此前他还翻译了《公平与福利》(哈佛大学出版社2002年版)以及《美国以外15个国家和地区的法经济学发展(2000)》等重要资料，正是在这些第一手资料的翻译研究以及同美国同行交流的基础上，完成了本书，对我国法经济学的研究具有重要的参考价值。

希望冯玉军同志再接再厉，在法学研究的道路上继续前进。

是为序。王利明2008年4月28日

第二节 学科发展

作为一门学科的法经济学，创立只有不到50年的历史。而在此之前，无论是在法律思想史，还是经济思想史以及法律的实践方面，都经历过很长一段的萌芽和酝酿时期，对此我们将在第三章“法经济学范式的历史性阐释”详细予以介绍。本节则主要对法经济学的创立、[32]发展和繁荣普及三个阶段进行分析。

一、法经济学的创立阶段

20世纪50年代末60年代初为范式孕育期，以几个重要的思想事件为标志，法经济学宣告诞生。

其一，1958年，美国《法(和)经济学杂志》(Journal of Law and Economics)正式创刊，为法律和经济的学科交叉研究和学科创立、发展提供了重要平台，这是法经济学成为一个单独研究领域的主要因素。首任主编是受聘在法学院主讲经济学课程的阿伦·迪雷克特(Aaron Director)教授。当时，迪雷克特在芝加哥大学所面临的主要问题是，如何使那些律师同行严肃对待经济学分析方法。他将经济学分析方法贯穿到法律问题，特别是反托拉斯法的研究当中。他的研究表明，垄断对消费者的损害并不像人们通常认为的那么厉害，而政府以实现有效竞争的名义对经济产业进行严格监控和管制也并不都是恰当的。在迪雷克特推动下，一时间，在芝加哥大学出现了大量涉及公司、企业、公用事业行为管制以及法律效率的研究文章，发表在头几期《法经济学杂志》上的有约翰·麦克奇的《掠夺性价格的削减：标准石油公司(新泽西)案》，J. W. 米利曼和埃德加·S.巴格利写的讨论水权的文章，莱斯特·泰尔瑟的《制造商为什么需要公平交易》，马歇尔·科尔伯格的《最低工资对佛罗里达经济发展的影响》，乔治·施蒂格勒的《管制者能管制什么？关于电的案例》，以及科斯的四篇文章，这些具有独特分析视角、令人耳目一新的论文对后来建立新制度经济学派和开创法经济学研究影响很大。

其二，1960年，经济学家罗纳德·科斯(Ronald H.Coase)教授在《法经济学杂志》(1959年号)上发表《联邦通讯委员会》。在文中，科斯考察了联邦通讯委员会(FCC)配置无线电频率使用的情况，认为无线电频率的互相干扰(侵权)本质是产权不清，如果无线电频率的产权界定清楚，有频率产权的无线电台自然会去起诉那些随意使用他人频率的无线电台，没有频率产权的无线电台自然会去购买频率产权，联邦通讯委员会对无线电频率的管制是多此一举，因此他提出如果这些使用权界定清楚并且可以转让，那么初始权利属于谁都将无关紧要，因为这些权利能够通过转让与重组达到优化配置的结果，而对无线电频率的最好利用方式就是出售其使用权。也就是说，权利的界定是市场交易的基本前提，但是“最终的结果(产值最大化)与法律规定无[33]关”。

科斯的研究遭到了弗里德曼、施蒂格勒等著名经济学家的质疑，为了更详细、更精确地阐明自己的见解，科斯又写了《社会成本问题》，并于1961年初发表在《法和经济学杂志》(1960年号)上。这篇文章把研究视野从频率干扰扩展到一般的“侵害”问题，重点研究了交易成本为零时主体行为的特征，他结合养牛者走失的牛损害相邻农夫谷物的案例，揭示出外部性问题对于双方具有侵害相互性的本质，即侵害总是存在的，问题的关键不是避免一切损害，而是避免较大的损害，从而对庇古提出的依靠补偿原则(政府干预)解决“外部性”问题的观点提出批评。科斯指出，一旦假定交易成本为零，而且对产权(指财产使用权，即运行和操作中的财产权利)界定是清晰的，那么法律规范并不影响合约行为的结果，即最优化结果保持不变。换言之，只要交易成本为零，那么无论产权归谁，都可以通过市场自由交易达到资源的最佳配置。外部性的存在并不是政府对经济进行干预的适当基础，交易成本的高低应该成为(法律)制度选择的标准。在相继分析了“斯特奇诉布里奇曼”、“库克诉福布斯”、“布赖思诉勒菲弗”和“巴斯诉雷戈里”四个案例之后，科斯强调说，“在市场交易成本为零[34]时，法院关于损害责任的判决对资源的配置没有影响”，法院面临的迫切问题不是谁做什么，而是谁有权做什么。这样，通过市场交易改变最初的合法界定通常是可能的。

在这篇文章中，科斯的实际想法就是：在市场上进行交易的东西，并非经济学家们通常设想的是物质实体本身，而是做出特定决策和某种行动的权利。尽管在一个交易成本为零的假想世界里，彼此发生交易的各方当事人，能够自由、方便的谈判，从而达到各自利益最大化，但是，真实世界里的交易成本却总是正值，恒定大于零，因此，当事人之间权利交易的谈判过程，必将付出极大代价。进而由于现代社会里每个人所拥有的权利、权力和责任均由法律制度规定，因此法律制度的选择(包括司法裁判)会对社会经济生活产生重要影响，不同的立法(或司法判决、行政行为)将导致不同的成本收益结果。这其中，有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用，减少他们谈判达成协议的成本。这种观点(也称“科斯定理”)将法律制度安排与资源配置结果有机地结合在一起，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。见解独到，发人深省，对法学和经济学研究都具有巨大启发[35]意义，堪称促成法经济学诞生的里程碑式文献。

其三，1961年，耶鲁法学院吉多·卡拉布雷西(Guido Calabresi)教[36]授在《耶鲁法律杂志》上发表了《关于风险分配和侵权法的若干思考》一文，他从风险分配的角度思考侵权法，颠覆了夹杂着大量道德判断的传统侵权法理论。他运用资源配置理论(商品价格应该反映其全部生产成品)重塑了侵权责任理论，认为侵权法就是一种引致合理警戒行为的体系，财产损害的成本等同于执行这一体系的成本，损害成本理应分摊给最可能造成损害的当事人。这种开拓性观点后来成为法经济学交易成本理论的基础性原则之一，也标志着经济分析进入了[37]传统上由法学家研究的普通法领域。

其四，经济学家阿尔钦(Armen Alchian)教授于1961年发表了《产权经济学》一文，运用效用理论和最大化方法研究产权制度问题，别有新意地探讨了产权的性质，打破了传统上产权理论的静态观念。阿尔钦提出产权可分割(partitioned)观点。他分析说，假定几个人同时占有某块土地的一部分使用权：A.可以拥有在这块土地上种小麦的权利；B.可以拥有在它上面走路的权利；C.可以拥有在它上面倒炉灰、冒烟的权利；D.可以拥有在其上空驾机飞行的权利；E.可以拥有开动邻近设备而使之承受振动的权利；并且每一种权利都是可以转换的。这样一来，该土地上被分割的私有产权就能被不同主体所拥有并进行市场交易，从而打破了自罗马法以来一直认为所有权绝对神圣的观[38]点，为财产权和一般权利进行市场化交易和价格分析提供了可能。

除了上述四个事件之外，这一时期被人们经常提及的重要作品还有加里·贝克尔(Gary S.Becker)的博士论文《歧视的经济分析》(芝加哥大学出版社1957年出版，1971年再版)，在书中，首次运用经济分析方法考察“种族歧视”这一人类学和社会学问题，并展示出很好的分析角度和解题策略。后来，贝克尔又将这种分析扩展到婚姻、家庭、子女抚养、犯罪等一系列社会学或法律社会学关注的领域，从而成为经济学分析方法进入社会和法律领域的重要先驱者。而根据芝加哥大学法学院法经济学教授威廉·兰德斯后来的回忆，正是以贝克尔为核心，包括兰德斯、埃利希和波斯纳在内的交叉研究团队在20世纪60年代，运用时兴的弗里德曼和施蒂格勒经济学理论去检验社会经济生活中的各种命题，从而为以后法经济学的勃兴蓄积了人才和理论资

[39]源。到了1962年，经济学家詹姆斯·布坎南(James Buchanan)和戈登·塔洛克(Gordon Tullock)在一系列先前研究的基础上，发表了《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》以及其他一系列理论著述，开创了所谓“公共选择”或“宪法经济学”的研究传统，这一传统将理性选择理论应用到政治学或公法的领域，认为法律的制定和实施是一个与政治决策密切相关的过程，因此需要一套实证经济理论对政府运作和法律治理进行富有解释力的描述。由此针对政府的政策偏好、利益集团的影响、法律的选择和改革等问题，提供了尖锐而有力的研究[40]成果。

二、法经济学的扩张发展阶段

20世纪60～80年代为范式传播发展期，法经济学蓬勃发展并且渗透到法学研究的各个主要领域和法律实践当中。

如前所述，科斯的《社会成本理论》一经发表，立即引起了学术[41]界的热烈讨论，开启了对法律问题经济分析的潮流。这其中，除了许多经济学家(如阿尔钦、布坎南、贝克尔、施蒂格勒、张五常、登姆塞茨、威廉姆斯、诺思)奉献了大量作品之外(不予赘述)，耶鲁大学法学院教授卡拉布雷西和芝加哥大学法学院教授波斯纳更成为个中翘楚。

1970年，卡拉布雷西的第一本专著《事故的成本：一种法经济学分析》正式出版，其中对事故法进行了开创性的研究。他指出，当人们谈论事故时，实际上谈论的是社会成本，因此，认为社会应该不计成本去防止事故是一种错误的认识，社会也无法忍受将事故减少到零。从社会成本的角度考虑，事故法的目的不仅仅是减少事故，还要减少事故发生后的社会成本及防范事故的成本。书中应用科斯提出的社会成本理论，对事故法的两种实现方式进行了比较研究。即一是全面禁止引起事故的行为，这是集体决策的方式或者命令式的方式，如果在司法审判中采用会使社会成本大大增加；二是由市场主体自主决定，采取相应的手段和措施，让肇事者引起事故行为的代价变得十分高昂，这是市场的方式或者激励式的方式。这两种不同的方式要求进行不同的法律制度设计，实践中会导致不同的成本负担(事故后果)，从而为司法者提供了一套崭新的基于最低社会成本的企业责任防卫理论。

1972年，卡拉布雷西和梅拉姆德又合作发表了《财产规则、责任规则和不可让与性：一种权威性观点》，文中认为，法律权利可以采取两种不同的方式加以保护：一种是“财产规则”，用来防止非自愿转让财产；另一种是“责任规则”，它要求享有权利或侵犯权利的人支付法官判定的价款。如果双方当事人发生纠纷，就可能有四种结果出现：(1)传统上被认为是受害人的一方享有权利，另一方将被责令禁止侵犯该项权利。(2)受害人享有权利，另一方将支付损害赔偿金；在此情况下，该工厂可以继续污染，但必须对当地居民所遭受的损失给予赔偿。(3)加害人享有权利，受害人必须承担任何损失；该工厂可以继续生产经营，当地居民无任何求偿权。(4)加害人享有权利，但如果受害人要求支付补偿金，法院将依其职权行事，禁止加害人行使其权利。概括来看，财产规则下的博弈结果(第一种或第三种，即未经权利持有人同意即不得发生任何权利转让)和责任规则下的博弈结果(第二种或第四种，即不经权利持有人同意也可以转让权利，但应同时承担法官的判罚)。从而把科斯提出法院在审理侵害纠纷时面临的“权利应赋予给谁”的问题，转化为在财产规则与责任规则之间进行选择的问题。至于法官选择的标准，自然是根据双方交易成本[42]的高低来判断了。

理查德·波斯纳(Richard A.Posner)是美国芝加哥大学法学院教授，由于其自身的聪明勤奋，再加上与同校诸多经济学大师的“近水楼台”之缘，波斯纳成为将“新制度经济学”、公共选择理论以及交易成本经济学等前沿成果引入法学领域并进行全景式研究的集大成者。1973年，发表其成名巨著《法律的经济分析》，正是这部内容广泛、兼具专著和教科书性质的大部头著作，不但使法经济学从此进入法学院的课程表，也宣告了法经济学学科的完全建立。波斯纳之前的研究者多从经济学的立场和需要出发去分析法律问题，尽管颇具启发，但其结论难免支离破碎，也难以同主要依靠逻辑推理和作为一整套行之有效规则体系的法律世界相融合，因此必须立足于法学基本框架，运用经济学理论和方法，对整体的法律制度做出客观实证的解释。用波斯纳的话说，就是：“撰写法经济学教科书最基本的选择是结构上的：是用经济学原则还是法学原则组织本书呢？如果用经济学原则，那么法律原则将被作为例证而依附其上。无论这种研究方法有多少优点，但它还是不足以传播法律原则和制度完整结构的适当观念。法律是一个系统；它有一个经济分析能启发的整体，但要明了这个整体，就必须研究这种系统制度。本书试图使经济原则在系统的(虽然肯定是不完全的)法律原则研究中得到体现……经济学的应用使法律制[43]度原则更清晰地显现出来，而不是改变法律制度。”

在这本书中，波斯纳首先列举了经济学适用于法律的三项基本原理：一是所支付的价格和所需求的数量是反比例关系；二是机会成本；三是资源利用在市场调节下将趋向价值最大化。把这些原理同法律制度联系起来考虑，则得出波氏“法律经济分析”的四个前提：(1)法律人是最大限度追求“自我利益”的理性人，其所有法律行为也都是一种理性选择行为；(2)法律制度本身(法律规则、程序和制度)受到促进经济利益这种关心的强烈制约，促进经济上的效益应当是法律的第一要务；(3)对法律进行经济学分析有助于设计法律制度的改革方案，因为全部法律活动(包括立法、执法、司法、诉讼等)和法律制度(私法、公法以及审判制度等)的最终目的就是为了最有效地利用自然资源和最大限度增加社会财富；(4)对法律制度进行定量研究是富有成效的。在借助上述前提解决了横亘在两个学科之间的基本难题之后，波斯纳对英美法系中的普通法进行全方位的经济分析，内容涉及财产法、合同法、侵权法、家庭法、刑法、税法、程序法、反垄断法、宪法和行政规制等各个部门领域。至于其具体观点和分析思路，稍后详述。《法律的经济分析》一书在学术界引起极大反响，以后，伴随着[44]该书的多次再版和其他一系列重要著作的发表，波斯纳成为后世每[45]一位法经济学研究者都难以逾越的“视界”。科斯就曾指出：“运用经济学分析法律，即法律的经济分析，波斯纳法官为该领域做出了[46]最大的贡献。”

继卡拉布雷西和波斯纳之后，法经济学人才辈出、有关论著纷纷[47]问世。[48]

法经济学方面的学术论文更是佳作迭出，蔚为大观。

在学术教育和研究方面，哈佛大学、芝加哥大学、斯坦福大学、哥伦比亚大学、耶鲁大学、牛津大学、多伦多大学等欧美国家著名大学的法学院，纷纷启动了法学和经济学的双学科教学，开设法经济学以及同商法、财产法、侵权法、合同法和公法有关的经济分析课程，大大促进了给法科学生提供宽口径的社科教育。在专业杂志方面，除了原来经济学领域的刊物(如《美国经济评论》等)以及1958年由迪雷克特创办的《法经济学杂志》，本阶段又涌现出一批新的法经济学专业刊物，诸如：奥雷·安施菲尔特(Orley Ashenfelter)和理查德·波斯纳主编的《美国法经济学评论》；迈阿密大学主办的《法与政治经济学杂志》；华盛顿大学主办的《法经济学研究》；牛津大学出版的《工业法杂志》；1981年由罗利(Rowly)和奥格斯(Ogus)主编的《国际法经济学评论》；1982年阿兰森(Aranson)主编的《最高法院经济评论》；1985年由马修(Mashaw)和威廉姆森主编的《法、经济学和组织杂志》；由拜考斯(Backaus)和斯蒂芬(Stephen)主编的《欧洲法经济学杂志》，等等。这些杂志为法经济学在世界范围内的传播做出了重要贡献。当然，一些老牌法律学术杂志，例如《哈佛法学评论》、《耶鲁法律学刊》、《哥伦比亚法学评论》、《多伦多大学法律杂志》等，也经常刊登法经济学领域的研究成果。

不仅如此，法经济学研究还在法律实务中得到广泛应用，越来越多的律师和法官了解经济学，同时也有越来越多的经济学家开始关注法律相关工作。美国联邦最高法院的判决理由中很早就确立了经济成[49]本分析原则。1981年，里根总统任命博克、温特等法经济学家担任联邦上诉法院法官。以后，三名最富创造性的法经济学家波斯纳、伊斯特布鲁克、卡拉布雷西先后也被任命为联邦上诉法院的法官，其中卡拉布雷西于1994年被克林顿总统任命为联邦第二巡回上诉法院法官。在美国联邦最高法院里，大法官斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)和安东尼·斯卡利亚(Antonia Scalia)精通经济学和法经济学的原理。除了司法领域外，还有越来越多的法经济学者被聘任司法部法律顾问，或应邀在国会委员会上作证，从而为法经济学研究成果进入法律实务领域打开了大门。例如，美国对政府管制的经济分析就基本上采取了与经济学相同的术语、准则和方法，在政府管制分析报告里经常可见如下方法和术语：市场失灵、外部性、自然垄断、市场权力(market power)、信息匮乏或不对称、市场取向方法(market-oriented approach)、选择方案评估、贴现、代际分析、风险和不确定性处理、风险评估、意外风险、影子价格、沉没成本(sunk cost)、机会成[50]本、敏感性分析(sensitivity analysis)、寻租(rent-seeking)等。

在美国，政府管制有着严格的程序性规则、法律效力和良好效果。美国政府至少在20世纪70年代起就开始致力于政府管制功能和影响分析的立法识别活动了，并且，历任总统和国会一直采取连续努力、不断进化和完善管制分析程序的态度。在法经济学思潮的影响下，卡特、里根、布什等几任美国总统都通过正式的程序来对环境、卫生、安全等专业领域的行政立法进行经济分析。其中，里根总统于1981年发布了第12291号总统令，要求行政机关对准备采取的新的重大管制措施和可能的替代方案进行成本—效益分析。另外，通过一个由资深的经济学家和律师(法律家)组成的联邦计划和预算委员会，对行政立法进行成本—效益审查，评估该法规的社会实效，并监督行政机关对总统令的执行情况。其实，早在里根改革之前，前联邦贸易委员会(pre-Reagan FTC,1975—1978)就要求一项行政规章在被采纳之前要先回答四个问题：(1)该行为或者实践是否普遍？(2)是否存在重大损害？(3)拟议中的行政规章能否减少此种损害？(4)行政规章的效[51]益能否超过它的成本？从而确立了管制功能分析程序。克林顿总统于1993年9月30日签署的12866号行政命令(EO12866, Regulatory Planning and Review)取代了旧的行政命令，迄今仍然有效。该命令认定：环境、健康、安全、平等和幸福是基本价值目标，它们既是社会管制的出发点，也是对政府管制的边界约束。即使经济效益最大化的政府管制，只要违反了人类应该奉行的基本价值，该政府管制也是被禁止的。

三、法经济学的多元分化阶段

20世纪90年代以后，形成全球化时代百家争鸣、多元一体的学科发展格局，法经济学在不断国际化的同时日益本土化，学术进路渐趋分化，方法论更加多元。

美国著名法律史学家霍维茨(Horwitz)1980 年曾经这样评论当时还处于初步发展时期的美国法经济学：“我强烈感觉到，作为最新的又一次学术时尚，法律的经济分析已经‘过了巅峰期’了……将来的法律史专家需要运用他们的想象力来猜测为什么当年会有如此多的人[52]对它(法经济学)的大部分内容如此当回事。”但是，让这些对法经济学发展持悲观看法的学者感到遗憾的是，20多年过去了，法经济学虽然受到不少学者的强烈批评，却一直屹立不倒，不仅没有在美国被贴上法律史的标签，而且发展得生机勃勃，并且已经成为新的主流[53]学术范式和世界性学术思潮。有人还幽默地表示：“美国法学院开始聘请越来越多的经济学家，法学院的学生绞尽脑汁研究科斯定理，[54]波斯纳也成功进军第七巡回上诉法院。”

那么，是什么原因使得法经济学不仅仅只是少数学者推动的一次学术时髦，而成为一场在全世界法学界都引起重大影响的学术潮流？对此问题的回答见仁见智，既有对法律本质规律的深刻揭示，也基于政治经济社会发展的需要，更是当代知识资源交叉互补的必然结果，我们将在第二章予以详述。但法经济学这种发展的最新动因，则一定同日益全球化的大背景相关。众所周知，伴随着人类社会的经济、政治、文化格局在最近十多年的急速变迁，全球化成为当代世界的发展潮流与客观趋势，它深刻地触动和改变着世界，其影响所及，对每一个国家的发展现状与前景都产生出难以估量的后果。同时，全球化还从实践领域向意识、思想领域扩散，成为人们思考问题、观察世界的新背景和新的视角框架。毫无疑问，全球化时代以及由此出现的法律[55]与全球化现象，也必然深刻地影响着法经济学研究的方向、内容及其未来发展。

20世纪90年代以后，法经济学研究日趋成熟，遍地开花，并结出累累硕果。首先，经济分析的方法已经渗透到法律的各个具体领域。波斯纳不无自豪地说：“最能解说司法决定，又能将之置于某个客观的基础之上，在近年来追求系统阐述这样一个首要的司法正义概念的努力中，最为雄心勃勃并可能最有影响的就是‘法经济学’交叉学科[56]领域，通常人们又称其为法律的经济分析。”因此，即使是那些不喜欢或者认为法律的经济分析有各种各样的问题的人，也不得不接受这些经验事实。法律对经济学的方法的使用已经对法律的许多领域产[57]生了显著的变化。甚至在波斯纳看来，法律的经济分析不仅改变了美国的法律理论，更重要的是，它改变了美国法律的实际面貌。

其次，博弈论、信息经济学、行为主义经济学等新兴理论被相继引入法学，在批判主流法经济学的基础上对其有缺陷的假设进行了修补，从而掀起了新一波法经济学研究的热潮。例如，博弈论承认个人理性与集体理性之间的冲突，突破了信息完全和市场充分竞争的假设，将信息成本和对策成本纳入到了当事人理性选择的影响因素中，扩大了原初法律经济分析理论(特别是理性选择)的适用范围，从而为法学提供了一个实证理论基础，使研究者可以清晰地描述人们在某种制度(博弈规则)下如何做出决策及其后果如何。再如，20世纪90年代以后，以耶鲁大学罗伯特·埃里克森为代表的学者要求澄清“法律与社会规范的关系”，将法经济学的研究范围扩大到非市场的社会规范，他们提出在法律不健全的社会中，社会规范十分重要。当事人并不总是以清晰界定的产权为基础实现最优解，而只是简单地遵循那些便于获得有效解的社会规范。

最后，源于美国的“法经济学运动”已然传播到世界上许多国家和地区，形成一股汹涌澎湃的学术潮流。在美国，目前绝大部分的研究型大学法学院，都设有法经济学研究中心或者拥有法经济学专任教授，每学期开设数百种法经济学课程以及研讨班。1991年，全美法经济学者组建了美国法经济学协会(American Law and Economics Association，简称ALEA)，由波斯纳担任第一任主席，截至2008年，已经举行了18届年会。目前美国法经济学会的成员数千人，所从事[58]的研究已遍及法学的各个不同领域。在欧洲，许多国家的主要大学，包括英国著名的牛津大学和剑桥大学，比利时的安特卫普大学、根特大学和鲁汶大学，德国的法兰克福大学，匈牙利的布达佩斯大学等都开设了法经济学课程，并聘任法经济学者或经济学教授授课。同时，也出版了多套重要的法经济学专题丛书，召开了多次国际性学术会

[59]议。特别值得一提的是，欧洲法经济学协会成立于1984年，一直[60]在欧洲国家中扮演着法经济学术潮流推动者的重要角色。在拉丁美洲的墨西哥，大洋洲的澳大利亚和新西兰，东亚的韩国、日本、中国(含台湾)的主要法学院，也都有了自己的法经济学研究机构和人员以[61]及国际性学术组织，并催生了大批译介美国法经济学的学术著作和[62]本土研究成果，出现了国际学术交流良性发展的态势。从研究范围来看，法经济学从最初单纯研究美国国内的反托拉斯法、公司法、责任事故归责、财产权和诉讼程序等问题，扩展到对国际专利权转让、跨国公司融资规则、巴塞尔协议研究、农产品关税问题乃至于世贸组织(WTO)规则谈判等众多全球性法律事务的研究。在短短几十年的时间里，法经济学超越了不同法系传统和国家意识形态的差异，成为全球化时代法学国际化的标志之一。与此同时，各国后起的法经济学者也没有被美国的研究思路所束缚，而是自觉对本土法律问题进行经济分析，并在结果检验的基础上推进法律制度改革和法治创新，体现出某种“全球化思考，本地化行动”的特征。[63]

新时期法经济学的学术成果极其丰硕，难以计数。随着越来越多的人进入法经济学研究领域，而彼此的立场、观点、方法和社会倾向又不尽相同甚至截然相反，于是出现了当代法经济学令人“眼花缭乱”的发展局面：从最接近数学分析的计量法经济学，到最接近哲学研究的批判法经济学；从反映市场中心和自由至上主义理念的法经济学(右派观点)到强调学术话语平等和社会公正价值的法经济学(左派观点)；从引自女权主义法学的女性视角的法经济学，到剖析人类行为规律和行为心理的行为主义法经济学；法经济学的学术光谱上真是“赤橙黄绿青蓝紫”，百家争鸣、莫衷一是。然而，也正是由于在法律理论方面的开拓性贡献和对法律事务的巨大解释力，法经济学才席卷[64]了美国法学院和法律实务界，成为法学的主流。许多大基金会和企业财团也纷纷慷慨解囊，支持法经济学研究，希望通过学者对企业、组织和社会规范内在经济机理的研究，促进社会机构的效率化运作。其中最具代表性的是John. M. Olin(美国大富豪)基金会投出重金，专项资助在芝加哥大学法学院、哈佛大学法学院、斯坦福大学法学院、弗吉尼亚大学法学院、耶鲁大学法学院、圣路易华盛顿大学法学院、乔治城大学法学院等美国著名法学院组建John. M. Olin法经济学研究中心，聚集大量的法经济学研究人才，并为他们的跨学科研究提供项目支持和研究便利，从而切实推进法经济学这门横跨政治、法律、经[65]济和文化等领域的全新学科的发展。此举对美国法经济学教学和应用性研究意义重大，极大地促进了法经济学的国际推广。在高额学术基金的支持下，每年都有大量来自四面八方的法经济学人才来到Olin中心担任访问教授或者承接完成专项课题，促进了科研和教学发展。既培养了更多的学术新人，源源不断做出卓有见地的新成果，也逐渐形成了稳定繁荣的学术圈，“专业槽”变得越来越大，形成学术深化—成果涌现—人才培养的良性循环。

当然，法经济学的这种成功仅仅表明其理论具有应用性转化的潜力和对现实问题的敏锐解释力，并不表明其理论体系就完美无缺，其理论逻辑就无懈可击。主流法经济学主要以新古典主义“看不见的手”范式作为理论基础，着重论述普通法的效率，这和哈耶克的“秩序规则二元观”的绝对论“二分法”思维相似，将政府和市场之间的关系理解为绝对对立的相互替代的二元范畴，从而带有一种毫不掩饰的对私法和私有产权交易制度的崇拜与意识形态偏见。最近20年来，一些学者如麦乐怡、艾克曼、施密德等人已对主流法经济学所蕴涵的新古典主义价值观和方法论倾向做出了较多的批评。主流法经济学的地位也正受到越来越多的挑战，新制度经济学派、改革主义学派(耶鲁学派)、公共选择学派、批判法运动、女权主义者等都正在致力于建构和提出与主流学术秩序相竞争的理论体系或理论视角。在方法论方面，法经济学的研究方法不断地更新，演进博弈论、行为经济学、法律人类学、法律社会学、公共选择、实验经济学等新分析方法越来越多地被运用于法律的经济分析领域。另外，越来越多的法律领域被经济学的理性选择分析工具所涉足，如诉讼程序、比较法、国际法、法律冲突、法律和经济发展、原始法等。法经济学的这些最新发展表明，主流法经济学的新古典主义市场本位模式的单一视角分析愈益显现出理论局限性。也就是说，法经济学正面临着一个主流范式的危机与重建阶段。对此，我们将在后面章节中对法经济学的未来发展趋向作一番反思性评论。

总的说来，仅就前述分析来看，法经济学的未来发展还是很值得[66]期待的，并大体上沿着“深化、分化、全球化”的趋势发展。深化，指的是在经济—法律—政治、文化和意识形态巨大交叉区域，有无数理论难题和崭新课题需要研究，以往波斯纳百科全书式的法经济分析将会被针对具体问题的深入研究所代替，每个问题都考虑得更细致、更全面；分化，指的是在法经济学向更广阔学术领域和更多国家与地区传播应用的过程中，愈益成为个人性研究和“地方性知识”，在指导思想上各有立场、百家争鸣，在研究方法上各施所长、不拘一格，并凸现出研究问题的地方性和本土价值；全球化，指的是在法经济学日益全球化，指的是国际法经济学运动继续发展，跨国性经济法律事务的研究领域将会扩大，各国学者相互借鉴和交流的机会增多，有可能创造出某些知识增量和共同性智慧。

第三节 研究价值与框架设计

一、研究价值

把纷繁复杂的法律现象置于“事实和规范”之间，置于社会历史条件的总体框架之中，结合对特定时代人们信奉或者认可的法律价值观的考察，从法律与经济互动的视角来理解法律规则(秩序)的真实意义，进而研究其与我们当下生活世界的相关性，探索法律形成、运作和发展创新的内在规律，一向是社会科学的关注焦点，也是马克思主义理论的根本特色，更是社会转型时期中国法学研究中一个具有重要理论意义和实践意义的课题。

方兴未艾的法经济学研究充分体现了在经济全球化的时代条件下，经济与法律两种现象互动共生、高度统一的趋势。仅就法经济学对法学的影响而言，它将经济学的理论和方法引入法学领域，是法哲学和部门法学研究方法论的重大变革。其意义不仅在于它第一次深入地揭示出经济学和法学这两门学科之间内在的紧密联系和相互作用，而且在于“这种分析方法提供了一个分析结构，使我们能够对由于采用一个法律规则而不是另一个规则所产生的效益的规模和分配，进行理智的评价。这种分析特别重要的是，因为它常常揭示出，法律规则的潜在影响可能与推动制定该规则的立法机关或法院的目标(至少在表面上)大不相同。所以只要不把经济学作为唯一的评价原则来误用，[67]而是理智地运用它，就不难抓住躲在法律问题背后的真正价值。”经过40多年的实践检验和学者们的努力，一场国际性的“法经济学运动”，已经扩展至全球不同类型的国家和领域，从发达国家到发展中国家，从国内立法司法的成本效益分析到国际反垄断法、国际经济金融规制体系的创新，给法学理论和部门法研究的新进展带来深刻启示，展现出对法治实践课题的独特分析思路及其广阔应用前景。

瞩目当前中国社会的法治现实，虽然自改革开放以来，我们始终坚持构建中国特色社会主义法律体系、建设社会主义法治的方阵，从而使中国社会有了越来越多的法律、越来越多的法律工作者、法学教[68]育机构以及越来越多的现代法治因素。但是，毋庸讳言，这些以几何级数增加的立法数量和司法、执法、法律教育投入，其大多数都是在法制“现代化”目标推动下，采取法治“大跃进”的超常规方式进行制度建设带来的，具有鲜明的法律形式主义和非均衡特征。以下我们以立法和司法为例，简单讨论一下这个问题。

其一，立法方面，虽然从统计数据上看，截至2007年9月30日，除宪法和四个宪法修正案外，全国人大常委会共制定了520个法律及对有关法律问题的解释，国务院制定了1072个行政法规，行政规章[69]和地方法规规章以数万计。但是，从立法绩效角度剖析，许多经济立法都是急用先立，法律立、改、废的周期和频率大大高于世界平均水平，“萝卜快了不洗泥”，立法形成一纸具文，造成法律冲突；法律的有效供给不足，效率低下，法律总体上的供不应求和某些行政规章、地方性规章供过于求同时并存，现有法律在质量、数量和体系化程度诸方面均不能满足社会的需要。

其二，司法方面，诉讼是现代社会的主要解纷方式之一。据统计，改革开放以来，我国的诉讼数量是逐年迅速增加的，其中：民事案件的数量1979年为389943件，2006年为4385732件，是1979年的11.24倍，年平均增长率为9.37%；刑事案件从123846件增加到702445件，是1979年的5.67倍，年平均增长率为6.64%；行政案件从1983年的527件增加到2006年的95617件，是1983年的181.44倍，年平均增长率为21.24%；各类一审案件总数从1979年的513789件增加到[70]5183794件，是1979年的10.08倍，年平均增长率为8.93%。这就意味着虽然我国法院的审案量年均以增长百分之十几的速度迅猛上升，对法院系统的投入(基建支出、人员编制、工资收入和日常开销)成倍增加，但相比更为庞大的纠纷数量，仍显得杯水车薪，不足敷用。即便如此，法律救济也并非无偿劳动，提起诉讼总是要支付成本的。从时间角度看，诉讼一般要经过起诉、立案、调查(或侦查)、庭审、判决、上诉以及执行等阶段，总的时间短则数月，长则经年，即便使用简易程序，最短也得持续数十天。从当事人钱财负担角度看，除案件受理费(刑事案除外)、勘验公告费之外，证人、鉴定人、翻译人出庭的各种支出，也是一笔不小的数字。此外，在诉讼已成为一门很复杂的专业技术的情况下，高昂的律师代理费更成为当事人望法却步的重要因素，加之司法方面还存在“执行难”的情形，当事人还可能“赢了官司输了钱”，以及失去许多旧的社会关系和可期待利益。其必然后果就是人们理智地回避司法解纷，而更多地选择“私了”或权威调解。

在上述法律因应运动的作用下，人们既收获了一定的社会稳定和法制建设成果，但同时也付出了相当巨大的成本代价，各种显性的和隐性的社会矛盾、社会危机也日益增多。“加快立法”没有也不会无代价地带来社会正义，也很难在不损害原有文化传统的基础上建构有中国特色的法制文明。而客观地分析中国的诉讼审判过程，我们厉行法治的决心不可谓不大，司法机构和人员的资源配置不可谓不多，当事人承担的诉讼费用更是日见高涨，但是，通过长期而复杂的诉讼诸环节的依次展开，人们得到的司法收益却并未呈正比增加。的确，与过去相比，我们的法律(包括制定法、诉讼、法律教育以及任何样式的法律供给)更多了，我们支付的成本更多了，可又有谁能说我们由[71]此获得的社会正义就更多了呢？

再看我们的法律学术研究，规范—实证法学、注释法学、概念法学等长期占据我国法学研究的主流，其理论研究与法律运作实践常相脱节，不是Law in action，而是Law in paper。受注释法学研究范式的制约，大多数研究并非为着个体法律权利和具体法治的实现，而是基于学说的逻辑自足或维护既有法律秩序的需要；偏重于定性研究和应然分析，极大地忽视量化的、实证的分析；更缺乏富于应用价值的对策研究和真实细致的案例分析。一个毋庸讳言的事实是，三十年改革开放的制度创新和经济发展，有许多都是在法律的“真空地带”进行大胆的政策突破(打“擦边球”)或通过“法律试验”这一制定法的变通措施取得的。在党中央1998年提出“依法治国、建设社会主义法治国家”方略之前的很长一段时间里，法学研究在波澜壮阔的经济、政治体制改革和现代化建设中多扮演配套角色，出现了法学家“失语”和学术“边缘化”的尴尬情形。传统法学理论中的某些僵化论断和经典方法论难以解释社会转型时期的法治新课题，不是从问题出发，而是对既有政治方针进行合理化解释。这样一种低效率的法律运作机制在市场取向的社会转型时代遭遇到前所未有的现实冲击。

变革的时代需要创新的理论。波澜壮阔的现代法制建设与法律改革给我们提供了学术研究的“富矿”；与“国际通行规则接轨”，发挥追赶型法制现代化国家的比较优势，展现了做出理论贡献的良好前景。20世纪90年代前后，伴随着一大批国外法经济学的著作论文被译介到中国大陆，法经济学崭新的研究视角和精确、科学的实证分析方法，着实令人耳目一新。在立足中国国情、坚持马克思主义历史唯物主义的基础上，积极引进和借鉴西方法经济学的理论成果，系统梳理以方法论的创新为其根本特点的法经济学研究范式，予以动态与静态相结合的整体阐述，并且借助其新颖的研究视角和精确、科学的实证分析方法，研究解决现实“中国”的法律问题，具有重大学术价值。

二、框架设计

全书包括十章内容。

第一章，导论部分，首先，通过对法经济学打破法学与经济学之间的学科壁垒的重要意义进行阐述，进而对法经济学范畴进行细致、全面地剖析，而后基于法学—经济学—法学的研究进路予以概念界定，即回答了“法经济学是什么”的问题，揭示了法经济学的学科基础。其次，按照时序线索，对法经济学的创立、扩展发展一直到多元分化各个阶段景象进行描述，力求多维度、全方位地反映法经济学40余年的学术发展史。最后，结合中国法治实践和法学理论的内在要求，阐明了对法经济学进行理论阐释和实证研究的重要价值，回答了“为什么要研究法经济学范式”的问题，并对全书的主旨思想和具体写作内容进行阐述。

第二章，“法—经济”互动共生关系的学说史研究，主要是从两个学科发展史角度梳理法经济学的思想渊源与发展脉络。其一，从法学史，包括西方法律思想史的角度，对西方法学理论三大流派在20世纪的汇合与流变，特别是美国法律现实主义思潮的勃兴予以回顾和简要评述，对马克思主义法学的基本观点进行简评，给出“法经济学现象”的法学研究与法律实践的源流。其二，从经济学学说史的角度，概述并以重点经济学人物、经济学派为核心，阐明了法经济学思想和相关理论的经济学来源，既说明了从亚里士多德到亚当·斯密再到康芒斯和科斯这条思想路线上，(法律)制度最终成为经济活动内生变量的逻辑演进过程，又对功利主义理论、制度经济学、公共选择理论、博弈论和信息经济学、行为主义经济学等理论流派各自的特殊贡献进行了扼要分析。其三，对当代法经济学的学派分支进行较为细致的梳理，分别从基于学术传统、研究视角、所处地域等标准区分其异同，比较其得失。

第三章，确立并论证了“法经济学范式”命题，为以后各章的展开奠定了基础，指明了内容和方向。笔者认为，法经济学经历了一个从一种法学研究方法的创新到一系列法律的经济分析原理和观点为世人认同和重视，再到法经济学在全部法律领域中推广应用进而成为法学研究之主流话语的过程。在某种意义上，法经济学实际上掀起了一场法学研究范式的持久性革命。本章在概括地介绍了“范式”的内涵、学术功能、构成要素和评判标准的基础上，提出并揭示了法经济学范式确立的意义，进而对古往今来的法学研究范式进行了学说史意义上的梳理(即法经济学范式的历史性阐释)，提出了法学研究范式的历史分类，如历史唯物主义法学范式和历史唯心主义法学范式(其中对马克思主义法经济学和新制度经济学研究方法的异同进行了比较)、应然型法学研究范式和实然型法学范式、概念法学范式和经验法学范式、建构型法学范式和进化型法学范式、传统型法学范式、现代型法学范式和后现代型法学范式等。最后，分析了法经济学范式的构成要素和基本内容，对当前中国引进法经济学研究范式进行了理论与实践的展望。毋庸讳言，法经济学研究不是万能的，人类行为不仅受到经济因素的支配，而且受道德、宗教、习惯、政治以及文化等因素的制约，并不是所有的法律问题都可以转换成可计量的货币。在当前法经济学学科繁荣的背后，也出现了一系列危机，本章最后提出了法经济学研究的可能性及其限度问题，目的在于尽可能得出一个关于法经济学综合研究的客观、科学的结论。

第四章，法经济学范式基础，即法经济学范式理论概述。首先，在重述理性选择、稀缺性和完全信息等经济学的理论前提和假设的基础上，深入分析法律规则的形成以及法律人在既定法律规则下的行为反应，再结合博弈论和行为主义法经济学的最新观点，确立了法经济学基本假设；其次，提出法经济学研究的核心范畴是交易成本，并总结了法律交易成本分析的一系列命题和重要推论。笔者认为：交易成本在法律安排、解决纠纷机制和实际法律运作中起着重要作用，是解释法律制度的内在逻辑及其演变过程的基本范畴。交易成本和由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的类似成本的存在及其节约是法律的真正起源和经济本质。为此我们就要从实际出发，以资源的优化配置为中心，按照交易成本最低原则，恰当配置法律权利、调整社会关系结构、变革实施程序，进而推动法制改革和提高法律运行效率。再次，叙述了法经济学发展过程中已经发展起来并已得到公认的基本定理，如斯密定理、规范的霍布斯定理、科斯第一和第二定理、波斯纳定理、帕累托效率标准、卡尔多—希克斯效率标准、汉德公式等。复次，讨论了法经济学的基本价值，对公正与效率的一般含义和历史上的错误认知予以辨析，提出公正与效率的最佳结合是法律运行基本价值的核心观点。最后，论证了由主流法经济学家提出，并被后起的行为主义法经济学、博弈论、信息论等不断修正而日益成熟的法经济学基本方法，其中包括经济学的个人主义方法论与整体主义方法论相结合的方法，经济学的规范分析和实证分析相结合的方法(又包括成本效益分析、数学建模和计量检验、理论假定和逻辑证明以及案例研究等方法)，博弈论方法，法社会学方法(如统计分析、社会调查、社会效果预测与评估等方法)，其他自然科学和社会科学方法；等等。

第五章，研究范式的展开，提出了法经济学一般分析框架。首先，从合理配置稀缺的法律资源这一命题出发，开篇以“为什么要进行法律的成本效益分析”破题，探讨了相关法律成本和法律效益的概念、特征，分析了法律成本和法律效益的构成和影响因素，提出用效益法律观重构我国市场经济法律体系的必要性，强调公正和效率是相互依赖和相互制约的价值统一体，详细论证了降低法律成本、实现法律效益的途径，探讨了法律效益实现的评价标准。其次，在分析法律公共品概念及其特征的基础上，提出并论证了法律市场及其结构，并比照经济学的市场结构理论，尝试对法律市场的结构属性予以研讨。再次，具体分析了法律的供给与需求的概念、特征及其影响因素，提出关于现实法律供求关系的一系列问题，讨论了实现供求关系平衡的便利条件。最后，提出法律均衡理论，希望以法律均衡思想整合法律部门和运作机制，并具体就法律均衡的意义和评价标准进行了详细论证。

总而言之，本章实际上建立了法经济学研究范式的“三段论”，即理性论(理性选择行为理论)—效益论(法律成本收益理论)—均衡论(法律供求状态理论)。(1)理性论是研究范式的逻辑起点和一而贯之的理论假设。一切法律活动都与主体有关，是主体行为的外在表现。以人的理性选择假设为突破口，对于理解、预测法律行为的特征和结果有十分重要的意义。(2)效益论是研究范式的内在要求与实现途径。法经济学的基本任务就是探究法律资源进行有效配置的途径和方法，进而推动法律创新和法制改革。(3)均衡论是研究范式的评价标准和逻辑终点。法律是现代社会最主要的调整机制，实现法律制度体系和法律实际运作的整体均衡，无疑对于人类的文明进步和国家的法制建设有巨大推动作用。

第六章，法经济学范式的本体性应用和检验，即对由法律本身的特质所引申出来的关于法律诸要素的内在含义及其实践问题予以说明。首先，通过对当前人类社会交往日益密切这一新的时代特征进行哲学和经济学的分析，揭示出全球化下法律关系的新特点，即法律权利和义务的相互性和相对性。其次，对外部性及其法律责任的承担问题进行阐释。再次，通过对当前社会一些非常突出的权利冲突案件的讨论，探索权利冲突的基本成因和相关表现，总结人们解决权利冲突的基本经验，找到解决权利冲突的法律途径。再次，对法律权利、法律义务，特别是法律规范等法律要素进行法经济学研究，判定它们的经济意蕴，以期得到有益的结论。最后，对主流法经济学哲学基础的嬗变也进行了主题研讨，我们认为法经济学走过了一场从功利主义走向实用主义基础，与现代学科体系同行的学科发展道路。

第七章和第八章均属于静态法律结构的范式应用与检验。其中，第七章是法经济学范式的宏观结构阐释。主要是对涉及法律体系及其宏观结构问题进行法经济学意义的综合分析，本章采用法经济学理论与方法对包括公法与私法、民商法与经济法、正式法与试行法(制定法与暂行法)、主观法与客观法、国内法与国际法(法律移植问题)、国家制定法与民间法(法律本土化问题)等在内的多组“对子”的相互关系，作者试图通过这些不同界域、不同类型关系的经济性质追问，得出有价值的结论。

第八章，法经济学范式的部门结构阐释。主要是运用法经济学理论对各个部门法(以大陆法系为例)进行经济分析。从内容上包括：产权理论与物权法的经济分析，合约理论与合同法的经济分析，社会成本理论与侵权法的经济分析，激励理论与知识产权法的经济分析，政府规制经济学与公用事业规制的经济分析，等等。但值得一提的是，本章侧重于同一个部门法相对应的主要的经济分析工具相连接，阐述其范式结合的理论意义，而不是事无巨细地对每个部门法的每种法律制度、规范进行法经济学研究。

第九章，法经济学范式的过程性阐释，是对法律动态过程的范式应用与检验。即在对立法、司法、执法和守法主体的行为特征提供假设解说的基础上，首先，对选举过程、立法体制、立法效力以及立法利益最大化进行阐述，揭示立法者私利最大化同利益集团二者间的复杂关系。其次，是对司法和执法过程中的双方博弈局面进行分析，探究诉讼成本、执法成本、寻租成本的成因和节约方略；再次，推定社会公众在法律面前是能够进行理性判断的，并进而采取遵守法律、规避法律或者抗拒法律的不同行动。最后，在揭示了法治过程各个活动环节背后隐藏的经济逻辑之后，对我国法制改革过程进行成本收益和供求分析，而后在此基础上，阐释制度变迁理论的法律意义。实践证明，更明确、更娴熟地运用法经济学理论是实现立法创新、法律均衡和法治高效的重要突破口。

第十章，余论部分，在简要回顾了法经济学在中国兴起的历史背景和实际状况之后，提出了中国法经济学的可能贡献的问题。纵观国内外法经济学的研究，在经过一个学科间概念移植和初步应用的阶段之后，都面临拔高和深化的双重问题，这也就提出了未来法经济学研究的两大可能进路：(1)在更高和更广阔的视域构建法经济学的本体论框架，即对构成法律本体的权利义务进行深入分析，找到附着在法律规范、法律关系、法律原则、法律责任以及法律制裁等法律元素之上的经济性特征，研究其机理，确定其完善之途。(2)立足于应用研究和个案分析，实现法经济学研究的实证化和本土化。对于现代法治实践中的热点或难点课题，广泛使用调查访问和数据统计的方法，进行实证分析和应用性研究，实事求是，以得到尽可能客观、中肯的评价结果，揭示出法律运作低效率的“症结”所在，发现多种约束条件下相关法律资源的最优均衡点，探讨法制实践活动低成本、高收益的实现规律。

面对形势的需要，中国的法经济学研究任重而道远。法经济学是典型的西方“舶来品”，我们在中国研究法经济学，不能不考虑到研究对象、研究任务和研究方法的差别。中国法制建设同西方发达资本主义国家的法制(法学研究)在社会文化背景、社会制度、发展阶段以及法律运作模式等诸多方面有很大区别，因此，简单地照搬西方国家经验或研究结论均非妥当。各国国情不同，法律体系、结构、运作机制也都各具特色，如何将法经济学研究范式与中国的法治实践相结合，是中国的法经济学研究者务必慎重对待的。也许，这正是对法经济学理论——中国的法经济学理论——发展做出贡献的绝好机会。[1]Hayek F A. Law, Legislation and Liberty:Volume I. Rules and Order. London: Routledge ＆ Kegan Paul, 1973. 转引自[美]皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》(The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998)，序言，许明月等译，1页，北京，法律出版社，2003。[2]在贝克尔看来，“经济学之所以成为一门科学，其原因不在于它的研究对象或种种定义，而在于它的研究方法。”参见[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，7～19页，上海，上海三联书店，1995。[3]Richard A. Epstein. Law and Economics: Its Glorious Past and Cloudy Future. The University of Chicago Law Review,1997,64(4): 1170.[4][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，11页，上海，上海三联书店，1994。[5]Kronman A T. Remarks. In the Second Driker Forum for Excellence in the Law, Wayne Law Review, 1995(42): 115～160.[6]Ronald Dworkin. A Matter of Principle.Harvard University Press Cambridge (Massachusetts), 1986:4.[7]美国已故著名社会学家詹姆斯·科尔曼(James Coleman)对法经济学研究进行了宏观分析，他认为它是：“伦理学、道德学、哲学、政治学、经济学和法学之间富有成效的交流……”，而这种交流之所以成为可能，是因为在所有这些领域，“其基本原理都是建立在一个有目的且有责任感的实践者的人类肖像基础之上的。”Coleman J S. Foundation of Social Theory. Cambridge, MA: The Belknap Press of Harvard University Press, 1990:1713.[8]著名法经济学家波斯纳积极鼓吹并引导了这场“运动”的传播。相关著作包括：Posner Richard A. Economic Analysis of Law. Boston: Little, Brown,5th ed., 1998. Nicholas Mercuro, Steven G. Medema. Economics and The Law: From Posner to Postmodernism. Prenceton University Press, 1997.[9]Robert Cooter, James Gordley. L＆E Symposium, International Review of Law and Economics,1991(11); Ugo Mattei. Coparative Law and Economics. The University of Michigan Press,1997；Ugo Mattei. Basic Principle of Property Law: A Comparative Legal and Economic Introduction.Greenwood Press, 2000; Bruno Deffains,Thierry Kirat. Law and Economics in Civil Law Countries, 2001.[10]Richard A. Posner.The Law and Economics Movement. American Economic Review, 1987, 77(2). Reprinted in Law and Economics, Vol.1, edited by Richard A. Posner and Francesco Parisi (1997), Edward Elgar Publishing, Inc.[11]Landes ＆ Posner.The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study. J.L.＆ Econ. 1993, 36: 385～394.[12]弗里德曼认为经济学的方法对法律发挥两方面的作用。“从目的出发，它提供了一种评价法律规则，即判断它们是否很好地达到了目的的方法；从一个法律规则或法律制度出发，它提供了一种通过找出该法律意欲达到的目标而理解该法律的方法。”总体而言，弗里德曼认为经济学家的作用是改变了论证的过程，而不是改变结论。参阅[美]大卫·弗里德曼：《经济学语境下的法律》，杨欣欣译，2页，北京，法律出版社，2004。[13]United States V. Carroll Towing Co. 159 F.ed 169 (2nd Cir. 1947).[14]Richard A. Posner.Torts Law, Economic Analysis.Little, Brown and Company, 1982, chap.1, The Learned Hand Formula for Determining Liability.[15][美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军等译，128页，北京，法律出版社，2007。[16]《马克思恩格斯全集》，第4卷，121～122页,北京，人民出版社，1958。[17]鸟瞰式阅读可参考如下几部大型图书：皮特·纽曼主编《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》(The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998)，许明月等译，北京，法律出版社，2003年，全书共三卷，478万字；Gerrit De Geest, Boudewijn Bouckaert., Encyclopedia of Law and Economics. Edward Elgar and the University of Ghent, 2000.主要内容是对90年代以来美国以外地区法经济学发展的概述，全书共172章，2000多个参考文献；波斯纳和佛朗西斯科·帕里西主编：《法经济学经典论文集》，共3卷；A.米切尔·波林斯基和斯蒂文·沙维尔编辑：《法经济学手册》(Handbook of Law and Economics, Volume I, II, North Holland, 2007)；斯蒂文·沙维尔主编：《纯粹和应用经济学基础经典系列》，哈伍德学术出版公司编辑出版。[18]Nicholas Mercuro, Steven G. Medema.Economics and The Law: From Posner to Post-Modernism. Princeton University Press, 1997:1～2.[19]麦乐怡在《法与经济学》一书中明确指出，“法与经济学”与“法律的经济分析”是既有联系，又有相当程度不同的学科，两者应该加以区分。“法律的经济分析”只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题，而“法与经济学”的研究应注重经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。参阅[美]罗宾·保罗·麦乐怡：《法与经济学》，孙潮译，20页，杭州，浙江人民出版社，1999。[20]如张文显：《当代西方法哲学》，长春，吉林大学出版社，1987；吕世伦：《西方法律思想源流论》，北京，中国人民公安大学出版社，1993；张乃根：《经济分析法学》，上海，上海三联书店，1995,等等。[21]一些学者认为偏正词组的学科名称体现着学科属性，“法经济学”就意味着是经济学的一个分支，这种观点实际上是一种典型的误解。纵览世界各国经济学的学科分类，其下都没有法经济学之称谓，最多有制度经济学、政府经济学、公共经济学的二级分类；反而在法学大学科中新近出现了法经济学的名目。事实上，中国学术界谈论法哲学、法社会学等概念时，没有人把它们归并到哲学或社会学的范畴，而是非常明确地认定属于法学理论二级学科下的三级子学科。[22]美国财产法权威、美国法经济学协会(ALEA)2000—2001年度主席、耶鲁法学院教授罗伯特·C.埃里克森在论文《“法律交叉”研究成果的市场》一文中，对20世纪80～90年代《法律和社会科学》研究杂志(法律和经济学杂志、法律和社会学评论、法律和社会学调查、法律和人类行为等)文章的平均被引证率增长了26%，《法律评论》文章中使用社会科学术语也愈益增多。Robert. C.Ellickson. The Market for “Law-and” Scholarship. Harv. J. L. ＆ Pub. Pol’y 1997,21.157～170.[23][美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，25、27页，中国大百科全书出版社，2003，“第二版序言”。[24]Charles K. Rowley, Public Choice and the Economic Analysis of Law, Nicholas Mercuro ed.: Law and Economics, Kluwer Academic Publishers, 1989.[25]Robin Paul Malloy. Toward A New Discourse of Law and Economics. Syracusel. Rev,1991. 42.27.[26]Nicholas Mercuro, Steven G. Medema.Economics and the Law: From Posner to Port Modernism, Princeton University Press, 1997.3.[27][美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，中译者序言，蒋兆康译，3页，北京，中国大百科全书出版社，2003。[28][美]大卫·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，3～10页，北京，法律出版社，2004。[29][美]罗宾·保罗·麦乐怡：《法与经济学》，孙潮译，11页，杭州，浙江人民出版社，1999。[30]参见秦海：《法与经济学的起源与方法论》，载《比较》总第5期，吴敬琏主编，156页，北京，中信出版社，2003。[31]这种趋势，由波斯纳立足于实用主义和后现代立场撰著《法理学问题》的努力中可见一斑，也集中体现在法经济学者波林斯基的《法经济学导论》(1983)，麦乐怡的《法和经济学——理论与实践比较研究》(1990年)等著作当中。[32]当然，就法经济学的发展阶段，学者们也是观点各异。伊詹恩·麦卡伊认为有五个阶段：发轫期、范式孕育期(1958—1973)、范式接受期(1973—1980)、范式质疑期(1976—1983)、成熟期(1983—　)。See Ejan Mackaay.History of Law and Economics.Encyclopedia of Law and Economics (Vol.1):The History and Methodology of Law and Economics, (ed.) Boudewijn Bouckaert and Gerrit De Geest, Edwand Elgar, Cheltenham, UK.Northampton, MA, USA. 1998.71.[33]Ronald H. Coase, The Federal Communications Commission. Journal of Law and Economics 1959, 2. 1～40.[34]Ronald H.Coase. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics 1960, 3. 1～44.中译本参见科斯等著：《财产权利与制度变迁》，上海，上海书店、上海人民出版社，1994。[35]“通过对微观经济理论的扩展，罗纳德·科斯阐述了经济组织的产生原理，为我们理解经济运行方式提供了一个全新的观点。他的成就有力地推动了法学、经济史和组织理论的发展，并且在跨学科研究方面也起到了重要的作用。”——1991年瑞典皇家科学院诺贝尔经济学奖颁奖词。[36]卡拉布雷西被公认为法经济学的奠基人之一，他在1985—1994年间担任耶鲁大学法学院院长，1994年被克林顿总统任命为联邦上诉法院法官。值得一提的是，其专业背景是法律，而科斯原是一名经济学家。[37]Guido Calabresi. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts. Yale Law Journal, 1961, 70: 497～553.[38]Armen Alchian. Some Economics of Property Rights. Chapter 5 of Economic Forces at Work 中译本参见盛洪主编：《现代制度经济学》(上卷)，71页,北京，北京大学出版社，2003。[39]William M. Landes. The Art of Law and Economics: An Autobiographical. The American Economist, 1997, 1: 1～35. 弗里德曼、施蒂格勒、贝克尔以及科斯后来都分别获得过诺贝尔经济学奖，他们的理论观点在实际上引领了经济学和法学研究的一代潮流。[40]James Buchanan, Gordon Tullock. The Calculus of Consent. University of Michigan Press, Ann Arbor, MI, 1962.[41]它迄今一直是全部现代经济学和法学文献中被引用最多的文章。在哥伦比亚大学法学院的法哲学和刑法学教授弗莱彻提供的1985年和2004年度全美引证率最高的法学论文统计中，科斯的《社会成本问题》一文均位居第一。2004年的统计中，霍姆斯的《法律的道路》第二，沃伦和布兰代斯的《隐私权》第三。[42]Guido Calabresi,A. D. Melamud. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral.Harvard Law Review 85: 1089～1128. 后来有许多学者对财产规则和责任规则问题做了进一步阐释，有人认为司法收费的高低将会降低责任规则的功效；另一些人认为责任规则将引导当事人为有实力的结果而讨价还价。参见皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》，许明月等译，223页，北京，法律出版社，2003。而卡普洛和沙维尔的观点是，只要法院能够对相似案件的一般水平损害做出公平评估，那么在财产法领域使用财产规则，侵权法领域使用责任规则更为合理。参见卡普洛和沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，110～111页，北京，法律出版社，2006。[43]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》(第三版序言)，蒋兆康译，“第三版序言”，I～II页，北京，中国大百科全书出版社，1997。[44]Economic Analysis of Law, Boston: Little Brown, 1973; 2nd ed., 1977; 3rd ed., 1986; 4th ed., 1992; 5th ed., 1998.[45]波斯纳全部著作的贡献，无论是对法律的经济分析，还是更广泛学术作品，都无法在一篇文章中包罗无遗。其写作涉及对从古希腊的荷马时代到现代所有重要法学家。David D. Friedman, Posner, The New Palgrave Dictionary of Economics and The Law, edited by Peter Newman, Palgrave Macmillan, 2002.但与此同时，也有不少学者提出尖锐的批评意见，参见波林斯基：“潜在缺陷产品的经济分析：一份波斯纳《法律经济分析》的购物指南”，Harvard Law Review, 1974, 87(8): 1655～1681.[46]Douglas G. Baird, The Future of Law and Economics: Looking Forward, The University of Chicago Law Review, 1997, 64(4),1138. 该文中文节译本，参见[美]道格拉斯·G.贝尔德：《法经济学的展望和未来》，吴晓露译，载《经济社会体制比较(双月刊)》，2003(4)，83～89页。[47]比较重要的有：布鲁斯·埃克曼(Bruce Ackerman)编《财产法的经济学基础》(1975，1995年第二版，2002年第三版)；亨利·G.曼恩(Hennry G. Manne)著《法律关系的经济学——产权理论解读》(1975)；维纳·赫希(Werner Z. Hirsch)著《法经济学——一种介绍性分析》(1979、1988)；鲍·布罗斯(Paul Burrows)和G.G.维尔杰诺弗斯基(Cento. G. Veljanovsj)主编《法律的经济学研究》(1981年)；查理斯·J.弋茨(Charles. J. Getz)著《法和经济学的案例和材料》(1981年)；波斯纳著《正义与司法的经济学》(1981)；马卡伊(Ejan Mackaay)著《信息和法律的经济学》(1982)；米切尔·波林斯基(A. Mitchell Polinsky)著《法经济导论》(1983年)；A.艾伦·斯密德(A. Allan Schmid)著《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》(1987)；斯蒂文·沙维尔著《事故法的经济分析》(1987)；威廉·M.兰德斯(William M. Landes)和波斯纳合著《侵权法的经济结构》(1987)；迈克尔·D.贝勒斯(Michael D. Bayles)著《法律的原则——一个规范的分析》(1987)。此外，还有像罗伯特·考特和托马斯·尤伦主编的《法经济学》(1988)等一批高质量的教材等。[48]比较重要的有：艾伦·莱夫：《法律的经济分析：规范问题的现实思考》(Economic Analysis of Law: Some Realism About Normalism, 1974)；卡拉布雷西：《关于法经济学：致罗纳德·德沃金的一封信》(About Law and Economics: A Letter To Ronald Dworkin, 1980)；波斯纳：《法和经济学运动》(The Law and Economics Movement)；霍维茨：《法和经济学：科学还是政治学》(Law and Economics: Science or Politics, 1980)；罗伯特·考特：《侵权、合同和财产的一致性：预防的模型》(Unity in Tort, Contract and Property: The Model of Precaution,1985)；罗伯特·埃里克森的《理性参与者的拿来文化和人的脆弱：古典法经济学批判》(Bringing Culture and Human Frailty to National Actors: A Critique of Classical Law and Economics, 1989)。[49]Mathews V. Eldridge, 424 U. S. 319,335(1976). 美国联邦最高法院大法官在多数判决意见中明确指出，在评价程序时，我们应当权衡私人利益、错误发生率与政府收益。如果错误经常有利于政府，则私人成本将高于政府收益；相反的话，则政府的成本将高于私人收益。因此，权衡各因素就是实现成本最小化。See http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl？court=us＆vol=424＆invol=319＆friend=nytimes.[50]Economic Analysis of Federal Regulations under Executive Order 12866. See http://www.whitehouse.gov/ index. html.[51]Roger E.Meiners, Bruce Yandle, Regulation and Reagan Era: Politics, Bureaucracy and the Public Interest. New York: Holmes＆ Meier Publishers, Inc, 1989. 46.[52]Horwitz, Law and Economics: Science or Politics？, 8 Hofstra L. Rev. 1980, 905.[53]Law and Economics in the United States: A brief historical survey, Herbert Hovenkamp, Cambridge Journal of Economics 1995, 19: 331～352.[54]Note: Theorizing Behavioral Law and Economics: A Defense of Evolutionary Analysis and The Law., Neel P. Parekh U.Mich. J.L. Reform, 2002, 36(Fall). 209.[55]“法律全球化”的一般表现是：(1)许多超国家的政府组织、经济组织和非政府组织日益积极地介入国际社会的共同事务，行使其超国家权力和国际社会权力；(2)越来越多的法律规范来自原来的“私法”领域，特别是国际商法、国际贸易法等领域；(3)伴随着科学技术全球化出现的产业化、标准化以及经济政策的跨国界协调等都显示出法律规则逐渐超越一国官方政策的干预，而日益全球化的趋势；(4)人权、环境保护、生态甚至体育等问题日益全球化，并且都表现出“非国家”(社会性)的多元法律渊源特征；(5)国际社会更加关注政治自由、人权保护、民主化以及加强司法的国际交流复兴，等等。[56][美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，441页，北京，中国政法大学出版社，2002。[57]比如：它彻底改变了反托拉斯法，对许多领域的放松管制也起促进作用。在笔者就读美国天普(Temple)大学法学院的L.L.M学位期间，所采用的教材(包括宪法、财产权法、侵权法、商法、国际贸易法、知识产权法、民事诉讼法等)中都有波斯纳法官(以及汉德法官、卡拉布雷西法官)等运用经济分析方法做出的经典判决以及裁判原则。[58]http://www.amlecon.org/。加拿大法经济学协会网页：http://www.canlecon.org。又参见[美]道格拉斯·G.贝尔德：《法经济学的展望和未来》，吴晓露译，载《经济社会体制比较(双月刊)》，2003(4): 83～89。[59]Gerrit De Geest, Boudewijn Bouckaert.,Encyclopedia of Law and Economics. Edward Elgar and the University of Ghent，2000. 该书主要内容是对90年代以来美国以外地区法经济学发展的概述，全书共172章，2000多个参考文献。其中比利时、德国、意大利、法国、匈牙利、希腊、塞尔维亚、墨西哥、芬兰、葡萄牙、加拿大魁北克地区11个国家和地区法经济学的发展介绍，已由冯玉军译出待出版。[60]See http://nts4.oec.uni/osnabrueck.de/eale/index.html。另外，北欧国家斯堪的那维亚法经济学协会成立于2003年，See:http://www.joensuu.fi/taloustieteet/ott/scandale/.[61]亚洲法经济学协会(ASLEA)，See http://www.aslea.org/ 迄今已经举办五届会议。[62]日本方面，小林秀之与神川秀树：《法和经济学入门》(昭和61年，1986年版)；植草益：《微观规制经济学》，北京，中国发展出版社，1992；八代尚宏：《规制改革：从法经济学说起》，有斐阁2003年3月10日出版。“大中国区”的法经济学研究发展也非常快，其中台湾地区学者如熊秉元、简资修、干学平、谢哲胜、王文宇等人皆有丰硕成果；大陆学者的研究近年来也更加强调本土应用和实证分析。参见冯玉军主编：《中国法经济学应用研究》论文集，北京，法律出版社，2006。[63]以下仅列举一些较有代表性的人和作品：科斯的《芝加哥的法经济学》(1993)讲述了自己的学术取向和“芝加哥”学派的来龙去脉；波斯纳除了1992年和1998年连续再版《法律的经济分析》和与兰德斯合著《知识产权法的经济结构》(2003)之外，同时还在十分广阔的研究领域内发表了为数极多的著作和论文，如《法理学问题》(1990)、《性与理性》(1992)、《衰老与年龄》(1995)、《超越法律》(1995)、《联邦法院》(1996)、《法律与文学》(1998)、《道德和法律理论的疑问》(1999)、《反托拉斯法》(第二版，2000)、《公共知识分子》(2001)等等，这些作品对于夯实其“法律经济分析”的理论基础，修正并完善若干学术观点起到了相当作用；大卫·内尔肯(David Nelken)著《作为沟通机制的法律》(1996)；丹尼斯·帕特森(Dennis. Patterson)编《后现代主义与法》(1994)；凯斯·R.孙斯坦(Cass R. Sunstein)著《自由市场与社会正义》(1997)；尤根奥·玛梯埃(Ugo. Mattei)著《比较法经济学》(1997)；罗宾·保罗·麦乐怡(Robin. Paul Malloy另译为马劳伊)著《法经济学：理论与实践比较研究》(1990)、《法经济学：新的和批判的视角》(1995)、《法与市场经济》(2000)、《市场语境中的法：交换、文化价值和法律理性》(2002)；赫希著《法经济学：一种介绍性分析》(第三版，1999)；麦考罗和曼德姆著《经济学与法律：从波斯纳到后现代主义》(1997)；白瑞德著《法经济学的未来：前瞻研究》(1997)；德弗兰斯和克兰特著《大陆法系的法经济学》(2001)；卡普洛与沙维尔著《公平与福利》(2002)；杰夫瑞·L.哈里森(Jeffrey L. Harrison)和曼卡伯·G.哈里森(Mccabe G. Harrison)著《一个壳里面的法经济学》(壳丛书系列，2003年)；托马斯·J.密斯里(Thomas J. Miceli)著《法律的经济学研究》(2004)；林恩·L.达拉斯(Lynne L. Dallas)著《法律和公共政策：一个社会经济学的进路》(2005)；玛格丽特·奥本海默和尼古拉斯·麦考罗(Margaret Oppenheimer and Nicholas Mercuro)编《法经济学：法律的选择性经济学方法和规制问题》(2005)；斯蒂芬·J.斯帕(Stephen J. Spurr)著《法律的经济学基础》(2006)。[64]Michael D. Bayles: Principles of Law, D.Reidel Publishing Company(1987), “prologue”. Anthony T. Kronman, the Lost Lawer, Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1993.[65]以哈佛大学法学院为例，约翰·M.奥林法经济学和商事法中心共有16名教员，占全院教师200多位教师的1/8，专业横跨合同法、侵权法、金融法、商法以及实验经济学等领域。他们每学期还聘任1～2名一流的法经济学者担任访问教授，参与研究和教学。中心面向J.D和L.L.M.学生开设“律师分析方法”、“法经济学和组织研究”、“法经济学专题研讨班”、“经济学和公法”、“公司治理研讨班”等课程，并对外承接研究课题，提交课题报告。其他著名法学院法经济学中心的运作与此大同小异。[66]Douglas G. Barid. The Future of Law and Economics: Looking Forward. University of Chicago Law Review, 1997, Fall: 1129～1166.[67]Bruce Ackerman ed., Economic Foundations of Property Law, Little Brown,1975. 14.[68]中国高等学校法律院系1949年到1976年期间大部分时间只有8所，所谓“四院四系”。但据2005年底的最新消息，我国高等院校法律院系的数量已经达到559所。参见朱景文主编：《中国法律发展报告》，520页，北京，中国人民大学出版社，2007。[69]国务院法制办汪永清副主任在“国际法律体系比较”国际研讨会上的讲话。参见冯玉军：“借鉴国际法治文明成果，完善中国特色社会主义法律体系”，载《光明日报》，2007-12-17。[70]与此同时，法官和律师的数量也是逐年迅速增加的，中国法官(包括院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员)的数量，从1981年的60439人，增加到2006年的22万人；律师数量1981年为8571人，2006年发展到130307人。我国每10万人口拥有律师数量1981年为0.86人，2006年上升为10.19人。参见朱景文主编：《中国法律发展报告》，33、37页，北京，中国人民大学出版社，2007；根据《中国法律年鉴》(2007)有关数据。[71]关于当前我国法制建设中出现的法律供求失衡、实施效果差、法制改革成本高等“制度悖论”问题，可见拙作《法律的成本效益分析》。参见冯玉军：《法律的成本效益分析》，4页，兰州，兰州大学出版社，2000。

第二章 “法—经济”互动共生的分析史

把“法”当作一种社会经济现象，运用普遍联系的观点，而不是孤立静止或就法论法的观点，着重从法与经济、政治、社会、文化之间互动关系的角度，探寻人类社会基本矛盾运动以及法律产生、发展的规律与特征，是社会学说史中的一个古老课题，也是现代人文社会科学的主要关注领域。而按照历史唯物主义的基本观点：法律根源于物质生活，而人们的物质生活又外在地表现为人们的思想与行为。要真正把握法律制度变化发展的内在力量，必须深入探讨人们思想、行为的运动规律，进而深入探讨物质资料生产的经济规律，以发现隐藏在社会关系、个体行为和法律权利背后的经济逻辑。

中国儒家典籍《中庸》中说：“物有本末，事有终始，知所先后，即近道矣。”任何一门人文社会科学的理论体系及其流派的诞生和发展直至成熟，都不是凭空臆造出来的，更不可能是一蹴而就的。纵观中西方社会科学发展史，有许多杰出的思想家对“法—经济”跨领域问题进行了不懈求索，对推动法学和经济学以及其他人文社会科学的交叉研究做出了“历时性”的贡献。法经济学的产生、发展直至成熟，与法学和经济学理论学术的内在发展息息相关。以下我们按照时序和理论旨趣之变迁，分别从经济学说史和法律思想史两个方面梳理知识演进过程中法经济学的思想渊源，简要介绍法经济学思潮在当代社会中繁衍出的诸多流派，区分异同，比较得失。

第一节 法经济学产生条件的法学史回顾

一、古代“法—经济”关系相关论述及其实践概观

早在中国古代的春秋时期，齐国宰相管仲就提出“仓廪实而知礼[2]节，衣食足而知荣辱”的治国观念，其大意就是说：如果一个国家的粮食储备殷实充足，五谷丰登，解决温饱，衣食无忧，生活富裕，百姓就会遵循礼节，恪守法度，明辨是非荣辱。管仲的这条治国理念中将礼法制度的遵守贯彻与否同经济财富的拥有程度联系在一起，进而得出了物质财富的占有状况决定着人的道德水平和礼法秩序的结论。杨朱从个人功利的角度，提出“拔一毛利天下而不为”的观点。[3]战国初期的墨子，提出“兼相爱，交相利”的政治理想，进而主张“利民”(法律必须“为民兴利除害”，使天下皆得其利)和“节用”、“节葬”、“非乐”(反对统治者穷奢极欲、挥霍无度，提倡努力劳动、节俭用度、增加社会财富，以实现饥者得食、寒者得衣、劳者得息的理想)。

战国末期的儒学大师荀子，就为什么要制礼提出了自己的观点，他说：“礼由人起。人生有欲，欲而不得，则不能无忿，忿而无度量则争，争则乱。先王恶其乱，故制礼义以养人欲，给人之求，使欲不穷于物，物不屈于欲，二者相待而长，是礼之所起也。故礼者养也。稻粱五味，所以养口也；椒兰芬茝，所以养鼻也；钟鼓管弦，所以养耳也；刻镂文章，所以养目也；疏房床笫几席，所以养体也；故礼者，[4]养也。”其意思就是主张制礼以养欲，进而实现“欲必不穷于物，物必不屈于欲”的目的，最终达至人与自然和谐共处的境界。法家代表人物商鞅曾就赏功罚罪问题有过这样的阐述，“人主之所以禁使[5]者，赏罚也。赏随功，罚随罪。故论功察罪不可不审也。”

到了汉代，伟大的历史学者和思想家司马迁在他的《史记》中，除了记载朝政军事之外，也高度重视民生日用及贸易谋利问题。认为经济发展是一个国家强盛衰弱的基础，财富丰裕可以保证社会的安定和精神面貌变得高尚。在《史记·货殖列传》中，他记述了秦以前著名商人的言行和社会与政治影响，描述了汉初全国四大经济区的物产、交通、城市和民俗情况，论证了追求财富是人之本性，提出：“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”的观点。司马迁的这一论述，显然对把握封建礼法秩序与财富占有之间的关系，有十分重要的意义。

在西方，古希腊的柏拉图在《理想国》里，提出了一些基本的社会经济问题。他认为，人类的生存需求缔造了人类社会(国家)本身；而食物、住所和衣着是人类生存的三大条件。在任何一个国家中，都需要分工劳动，以更好地满足人们的物质需求。由于人们不满足于当下的简单生活，企求更多财富和空间，因而产生了国家间的战争。在《法律篇》中，柏拉图又详细阐述了他的自然法思想以及立法目的、法律主权、惩罚、责任等问题。他把美德与安宁视为立法的两大目的。针对当时希腊奴隶制正逐步走向衰败，社会动荡不安的形势，他强调用法律重新建立社会的安宁与和谐。他说：“法律应该寻求改善公民的道德品性”，“立法的目的是为了促进全体人民的至善，而不是去满足统治集团的贪欲。”他希望人们通过守法来实现道德理想，公民从事正义的活动是出于道德义务，而不是出于对惩罚的恐惧。刑罚的目的有三个方面：其一是制止犯罪者再次犯罪，并对他人产生警示作用；其二是给犯罪者以震动，触及他的灵魂；其三是使用死刑、监禁、[6]耻辱、放逐、经济惩罚等刑罚对罪犯进行报复。

亚里士多德在对希腊诸城邦的政治制度进行考察时，也注意到地域条件、经济状况和社会风尚对城邦制度的影响。他在《政治学》中分析了“家务管理”，以及家庭与财产的关系。他说：“财产既然是家庭的一个部分，获得财产也应该是家务的一个部分；人如果不具备[7]必需的条件，他简直没法生活，更说不上优良的生活。”在他那里，家庭及其财产事务管理同样也是政治学研究的内容，从而为后世学者探索政治(法律)与经济的关系，进而创立政治经济学提供了思想种子。

完成于公元前449年的古罗马第一部成文法典《十二铜表法》，就以奴隶主私有为核心设置法律规则，除了有关所有权、占有权、土地权利、债务、契约等规定外，还在保留同态复仇的同时，也增添了罚金赔偿——向受害者的亲属交付一笔款项或一批货物——这种独[8]特的冲突解决方式。再后来，古罗马的贾斯蒂尼安在《民法集成》[9]中也对法律问题作了极其简单的经济分析。到了中世纪经院哲学思想占统治地位的时候，经济学家莫利纳还尝试用价值、效用、价格等经济学概念讨论了有关公共政策的各种问题，包括如何通过节约法来抑制奢侈，如何管理和控制垄断企业、手工业行会等等。

在实践方面，15世纪末16世纪初，随着新航线的开通和美洲大陆的发现，英国的对外贸易迅速增长，进一步刺激了英国羊毛出口业和毛织业的发展。为了满足自身扩大羊毛生产的利益需求，新兴资产阶级和一些封建庄园主一方面根据当时的《默顿法令》等法律，大规模圈占公地和农民土地，另一方面又颁布“血腥立法”，禁止流浪，[10]用监禁以致死刑强迫农民充当雇佣劳动者。这场被托马斯·莫尔在其于1516年出版的《乌托邦》中讥讽为“羊吃人”的圈地运动，是英国历史上长期存在的一种现象，它始终与英国法律特别是土地法的变迁紧密交织在一起，呈现彼此影响的互动状态，具有经济社会领域[11]内的变革和法律领域内的变革之双重属性。

总的来说，尽管中国古代有许多思想家直接或间接地论述了法律与经济的关系，提出了关于物质财富占有、礼法秩序以及人性欲念的深刻见解，但却从未将法律与经济的内在关联析解出来，并确立对法律进行经济利益分析的学科框架。而在西方法律思想史上，不同历史阶段经济发展的状况、经济结构和生产关系的发展、变化，决定了这个阶段里的法学流派的发展方向、变革和消长。但是，由于前资本主义社会法律对统治者政权的仆从地位及人们认识上的局限，所以，西方法学家们传统上都比较忽视法律和经济之间的内在联系和相互作用，未充分考虑到法律制度造成的社会经济后果，即使考虑了，也只是单纯运用既有法律规范来判定主体间的权利义务关系。这样从法律到法律，从观念到观念，自以为找到了真理，却容易因过多考虑法律逻辑的严谨性而忽视了对主体利益得失的影响以及由该法律个案引发出的其他社会成本。很少有人自觉地运用有关经济学的理论、方法来研究和解释法律问题。在他们看来，法学研究和解决的根本问题是“公平”或“正义”，即论证如何在社会成员中合情合理地分配权利和义务。而经济学所要解决的中心问题则是“经济效益”，即如何才能充分利用有限资源，促使社会财富总量的最大化。故而，经济学是不适宜描述和分析法律现象的，它对于说明和评价法律制度的意义不大。接下来，我们就对西方法律思想史各个学术派别如何看待“法—经济”关系及其相对忽视法律内在经济逻辑的传统偏见进行简要评述。

二、西方法律思想史三大流派的基本观点

如前所述，早在古罗马时期，法学家们就已经注意到法和利益的关系。他们认为，法用以确定权利、保护权利，权利即法所确定保护的利益。一般认为，乌尔比安就是基于法所保护利益的不同而将其区分为公法和私法两大领域。

15—16世纪的马基雅弗利(Macchiavelli)在《君主论》中提出，在任何时间和任何地点，社会的经济政策都必须基于实践。再往后，英国思想家霍布斯(Thomas Hobbes)出版了《利维坦》。利维坦是《圣经》中提到的一种力大无穷的怪兽，霍布斯借此来比喻一种强大的国家，其本身蕴涵的是对可维持的社会秩序的追求，主张人们在不幸的生活中都享有“生而平等”的自然权利，于是出于人的理性，人们之间必须签订契约，放弃自然权利。比如组成议会，把大家的意志化成一个意志。否则，就是一个无法驾驭的怪兽经过一片丛林带来的秩序，弱肉强食。于是有后世学者认定，霍布斯就是“囚徒困境”思想的最早阐述者。

古典自然法学创立阶段，荷兰的格劳秀斯在其《战争与和平法》中，也从利益的角度定义国际法。他指出：“一国的法律，目的在于谋取一国的利益，所以国与国之间，也必须有其法律，其所谋取的非任何国家的利益，而是各国共同的利益。这种法，我们称之为国际[12]法。”在格劳秀斯看来，国家是在法律上有效力的、独立的自由民的集合体，以享有法律的利益和共同的利益为目的的联合。在启蒙运动盛行的时期，利益被有些人视为社会生活的中心概念。法国哲学家爱尔维修这样写道：“如同物质世界为运动规律所支配，精神世界为利益规律所统治。”他接着说：“河水不会向河源倒流，人们不会逆[13]着利益的浪头走。”在他的哲学思想中，一切错综复杂的社会现象，包括法律现象，都可以从利益那里得到解释。作为社会生活的基础，利益是社会生活中唯一的、普遍起作用的社会发展动力和社会矛盾根源。

法国启蒙思想家、古典自然法学派代表人物孟德斯鸠在仔细研究了法的精神和古罗马民族的兴衰之后，提出：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、[14]贸易、风俗习惯相适应。”由此，将法律的制定及其作用放在经济—社会的总体框架中予以理解，就成为近代以降自然法学研究的主题之一。

尽管如此，主流的自然法学家仍然认为法是规定应有行为的规范领域，自然法是与实在法，即任何国家或人类组织所制定的法相对的、具有最高效力的永恒的法，而经济学则是描述客观现象的科学，二者互不相干。英国著名的法学家布莱克斯东指出：“这种与人类同时产生的并由上帝亲自支配的自然法，其效力当然高于任何其他法。它在整个地球上，在所有国家，在任何时候，都具有约束力。任何人类法如果同它相抵触，都是无效的，而人类法中那些被认为是有效的法律[15]则是从这个原始法中直接或间接地汲取力量和全部权威的。”美国大法官霍姆斯曾这样描述过自然法：“对于浪漫的武士而言，你承认他的淑女为一名美女并不够，如果你不承认她是上帝已造就的或将要造就的第一美人，你就得准备为她决斗。所有人心里都有一种对理论知识的要求，这种要求是如此的强烈，以至于无法用别的方法获得，就只能在醉梦中寻找。依愚之见，这种要求就存在于哲学家想证明真理为绝对的努力背后，存在于法律家对普遍有效的准则的追求背后，该普遍有效的准则名之为自然法。”

显然，在这种自然法思想中，不可能也无须运用经济学理论和方法来对法律现象进行阐释。更何况，以演绎方法推导出来的自然法，仅仅靠几个高度抽象的道德信条难以满足近现代世界经济发展之后人们对财产安全、契约自由、社会安宁等的需要，更不能应付当今社会高度分化、复杂的新社会问题(如环境生态保护、数据保护、基因工程、试管婴儿等)。但是，制定法并非固定不变，而是需要按照社会经济的发展而不断完善和修改，这种提倡追求最高社会价值的自然法思想无疑对后来的法经济学挑战概念法学、求得“良法善治”的研究目标有一定指导作用。(二) 分析实证法学

意大利著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出刑罚的有益性和必要性概念，论证了“刑罚与犯罪的均衡性”原理，其中包含了经济学观点，并认定“最大多数人分享最大幸福”应作为法[16]律评价的唯一准则。他主张：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”他认为：“刑罚的残酷性还造成两个同预防犯罪的宗旨相违背的有害结果。第一，不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系。因为无论暴政多么殚精竭虑地翻新刑罚的花样，但刑罚终究超越不了人类器官和感觉的限度。一旦达到这个极点，对于更有害和更凶残的犯罪，人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段。第二，严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况。人们无论是享受好处还是忍受恶果，都超越不了一定的限度。一种对于人性来说是过分凶残的场面，只能是一种暂时的狂暴，绝不会成为稳定的法律体系。如果法律真的很残酷，那么它或者必须改变，或者导致犯罪[17]不受处罚。”显然，贝卡利亚的“刑罚与犯罪均衡”理论闪现着法学与经济学相结合的光芒。

与此同时，法国哲学家孔德在英国哲学家休谟的怀疑论与不可知论的启发下，创立了实证主义哲学，即以实证的事实作为根据，以主观感觉为基础，认为人们只能认识事物的现象而不可能触及本质，而[18]否定客观世界和客观规律的存在。在此基础上形成的分析实证法学，力图把法律从自然法学说下解放出来，将自然法学派那种研究“应有的法律”、追求法律的理想、目的、价值的学说转向于研究“现有的法律”，通过对法律的逻辑分析提供一套共同的原则和概念，寻找出法的共同原则、特征，以使法律条理化和系统化，更能够适应社会治理与关系调整的需要。

英国著名法学家杰里米·边沁创立了功利主义法学，他在《道德和原则原理导论》、《刑法的原则》中自觉地运用经济学方法探讨法律问题。在功利主义思想的指导下，一个国家应如何立法？如何来认识法律呢？边沁指出，立法的基础不是理性，而是功利。即根据“避苦求乐”的原则，为最大多数人谋取最大幸福。据此，衡量一个国家的法律制度好与坏的标准只有一个，那就是看它是否能够增进大多数人最大量的快乐。如果说，一条法律，一项制度对人们来说痛苦胜于快乐，那就是不利的、无益的，反之如果快乐胜于痛苦，那就是有利的和有益的。简言之，“最大快乐至最大量”的原则，是法律的目的和立法的标准，立法者的任务就是计算苦乐，以增进最大多数人的最大幸福为目的。他进一步分析指出，法律之所以能够支配人们的行为就是由于法律中的功利在发挥作用，人们之所以守法，是为避免因违法而后带来的痛苦，如果法律给予违法者的痛苦小于他因此获得的利益，那么法律就无效力可言。由此，他建议立法不应太多，法律制定得越多，义务也就越多，人的痛苦也就越多。他说，制定法律，决定人们的权利义务，必须以全体国民的快乐为基准。立法者的职责是在[19]公共利益和私人利益之间进行调和。政府和法律的目的应该是保证生存，达到富裕，促进平等，维持安全。

奥斯丁继承和发展了边沁的功利主义思想，他认为在不同的法律体系中，无论是不开化社会中的行为规则，还是文明政治社会中的人类法规范，都存在着普遍的共通原则，这些共通原则，就是功利。他认为，功利的一般原则在所有的地方和所有的时间都完全一样，功利原则是绝对的和普遍的。因此，指导人们分析问题的基点就应是人们普遍采用和认可的功利原则，他提出：“权利之特质在于给所有者以利益”，“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划[20]分”。到后来，德国法学家耶林继承了功利主义传统，认为权利的基础是利益，权利乃法所承认和保障的利益，是法的目的和根本标志。

然而，总体说来，法与经济(利益)紧密联系的观念并未被分析—实证法学派所认同。奥斯丁的法理学研究并不是以功利价值为核心的。他特别指出，法理学与立法学是有严格区分的，功利原则或应然性法则是立法学研究的对象，法理学的任务是对一般法律的概念和特点进行整理与分析，澄清和阐述现有法的内部结构、范畴体系和逻辑关系结构，其主要的方法是分析，而不是评论和批判，也即“法理学研究实在或严格称谓的法，而不考虑其好坏”。“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”此即著名的“恶法亦法论”。进而以凯尔森为代表的分析—实证法学家不仅抛弃了自然法学中的主观价值判断，而且也完全抛弃了现实生活中的政治经济因素。他们认为，法是自我封闭、自我完善的效力层次不同的规范体系，是一般和抽象的体系。这些规范体系为人们提供了普遍的行为模式，足以解决各种纠纷。法官只要根据适当的逻辑推理就可以做出正确的判决，而无须求助于包括经济在内的法律以外的因素。法官就像是一个自动售货机，吞进去的是案件事实和法律原则、规则和一系列规范，最终吐出来的是正确的判决。

凯尔森认为，法律体系本身有一个自我创造的系统，一个法律规范决定另外一个法律规范的法律效力。决定另外一个规范创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。法律秩序就是这样一个由不同位阶的诸规范构成的等级体系。较高级的规范决定较低级的规范，高级的规范又为另外一个更高级的规范所决定，而最后以一个最高级的规范即基础规范为终点，为整个法律秩序效力的最高理由，由此形成一个法律秩序的统一体。他指出：“纯粹法学之所以被称作‘纯粹的’法律理论，乃是因为它仅仅描述法律，试图把严格说来不是法律的任何东西从这种描述的对象中排除出去。[21]它的目的是使法律科学免受外来因素的影响”。由此看来，在实证主义法学的路线上，凯尔森比其前辈边沁、奥斯丁都走得更远、更彻底，创立了自边沁以来西方法学史上最具反形而上学特色的“纯粹法学”。批评者们指出，凯尔森分析法律时过于强调规范，强调纯粹公式，忽视了创造、适用和遵守法律的人的因素，没有探讨法的社会目的和社会效果。对此，美国法学家博登海默评论道：“至少在法制生活中的某些重要时代，盛行着这样一种趋向，即把法律建成一门自给自足的科学，完全以它自己的基本原理为基础，不受政治学、伦理学[22]和经济学等学科的外部影响。”

尽管如此，我们也注意到，分析—实证法学的理论基础是“主体理性”原则，它从主体理性、意思自治、主体的权利与义务、主体的行为与责任等概念出发建构法律体系，其概念根基与建基于“经济人”(理性主体)假设之上并追求权利资源优化配置的法经济学是异曲同工的。此外，分析—实证法学立足于法学内部构建了一整套概念与逻辑的体系，这对于界分法学与其他学科的学科范围，厘定彼此关系作用重大。(三) 社会法学

如前所述，在西方法律思想史上，从柏拉图的《理想国》到亚里士多德，从中世纪的阿奎那到18世纪欧洲启蒙学者有很多人主张把法放在社会关系中进行理解。但真正形成社会法学却是19世纪末的事情。这个时期，伴随着资产阶级民主法治理性与现实的差距越来越大(阶级分化、战争和经济危机频仍)，工业革命所带来的社会问题日益严重，社会和个人利益冲突加剧，17、18世纪形成的正统法律思想已不可能解释日益变化着的社会需要，必须冲破传统的概念法学、分析法学的束缚，通过调整法学的结构，创立新的理论，紧密关注劳动、福利、教育、经济等领域，促进法律的“社会化”，从而为社会和法律实践服务。在这种强烈的和积极的社会推动下，借助于社会学家提供的新观念和方法应运而生。

此外，近现代科学研究的一个“副产品”，就是各个学科的日益精细化和封闭式研究。自罗马法以降的法学研究与其他学科发展基本上是各行其道，没有什么直接联系。进入20世纪，由于科学技术的迅速发展，人们日益感觉到，对于世界这个有机体，单靠每个学科的封闭式研究，是难以获得清晰和全面认识的，充其量只不过获得了关于世界某一个侧面和局部的并不充分(甚至可能错误)的信息；人类的理解和研究现象世界的努力，只可能是“盲人摸象”；而为了避免“一叶障目，不见森林”的认识误区，就需要采取多维视野和立足于实践的态度。因此，在经济领域中给自由放任的竞争性市场之舟中添加国家干预之舵的历史条件下，法学界也一改把法律当作封闭式规范体系的法律机能观，将眼光更多地投向复杂的多样的社会现实。以上实践与理论两方面的因素最终促成了社会法学(Sociological Jurisprudence)的产生。

社会法学所关注的不是法律规范的价值目标或逻辑体系，而是法律现象中的经验事实，即法律在社会生活中具体运行及其功能发挥的“实际状态”。在社会法学出现以前，法学研究是极少涉足这一领域的。法学家大都自觉或不自觉地把形式上的法转变为现实中的法(行动中的法)，当作一个自然而然的过程。认为法律规范一经制定出来并付诸实施，就在社会生活中自发地发生实际效力，因而法的规范形态与运行形态是统一的，法学的任务就在于研究如何完善法制规范形态，而没有必要过多地关注法的运行形态。由此，社会法学从社会的视角来观察法律现象，就为法经济学的创立奠定了坚实的认识论基础。

根据孔德、斯宾塞、狄骥，特别是后来的尤根·埃利希(Eugen Ehrlich)等社会法学家的观点，这种认识论上的共性表现在如下几个方面：(1)以实用主义或社会连带主义作为其哲学基础。(2)强调对法律、判决的社会效果进行协调。(3)采用了社会学中的功能主义、结[23]构主义、定量分析等多种社会学方法。(4)强调社会利益对法律和社会发展的重要性，并认为法律的目的是对各种相互冲突的利益进行协调，通过法律的社会控制的目的，就是实现“在最少的阻碍和浪费[24]的情况下给予整个利益方案以最大的效果。”(5)法学研究的中心不在于立法和司法判决，而在于社会本身。埃利希曾尖刻地讽刺当时盛行于欧洲大陆的概念的法学是“自动售货机”的法律理论。他强调说：“无论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心都不在立法、法律[25]科学，也不在司法判决，而是在社会本身。”他还认为，“经济和社会的每一个变化都会引起法律的变化。在没有引起法律发生相应变化的情况下，想使社会和经济生活的法律基础发生变化也是不可能[26]的。”也就是说，法律和社会以及经济生活是相互联系的。法律的变化如果过于武断，以至于经济制度不能适应它的性质，那么，就必然要给经济制度造成损害。埃利希的这一论述，应该说是法经济学理论的早期渊源之一。三、马克思主义法学的基本观点

在以往的法学中，一般不讲法与生产关系，即与经济基础的关系。马克思主义法学首次揭示了它们之间的内在联系，并以唯物史观为理论基础，全面系统论证了法的产生、本质、作用及其发展规律，从而使法学发生了根本变革：在种种社会经济现象中，社会生产方式亦即一定的社会生产力和人们在物质资料生产过程中所形成的一定的生产关系的统一和运动，是推动社会发展进步的根本力量，也是决定其他各种经济现象发展状况的根本因素。其中生产关系的总和，又是包括法、法制在内的整个上层建筑赖以存在、发展和变革的经济基础。法作为上层建筑的组成部分，归根到底由经济基础所决定，经济基础是第一位的，法是第二位的，有什么样的经济基础就有什么样的法。法的不同社会性质及类型主要是由经济基础所决定；而法又能动地反作用于经济基础，法对其赖以存在与发展的经济基础(经济关系)起确认、引导、促进和维护作用；法不仅通过直接规定经济关系内容的法律规范来体现，而且还通过服务于经济活动的各种(法律)制度来体现；法对于与之相矛盾的、旧的经济基础，加以改造或摧毁。

马克思主义法学对“法律—经济”关系的基本观点主要有以下几个方面。

1.法实质上是由生产形式孵化出来的一种法权关系。从商品经济的角度来看，商品交换同时也是反映这种商品交换的经济关系，并受制于这种经济关系的商品所有者的一种意志行为。“为使这些用于交换的物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体[27]现在这些物中的人彼此发生关系。”这样一来，人的法律因素就是一种基于交换而产生，并表现为法的一般内容的创法意向。法律在某种程度上只是其现象形式或者载体，是作为这种意向基础的生产形式所特有的法权形式。

2.法作为统治阶级意志关系的内容，由经济关系本身决定。一定的国家形式和意识形式只是由原生的生产关系所派生和转移来的第二级的和第三级的东西，即在任何社会，“法权关系或意志关系的内容[28]是由这种经济关系本身决定的”。与此相反，凡是那些认为意志以及适应法律权力的意志能够决定经济关系的观点，那些脱离内容和基础而单纯地追求法律形式，以及将法律形式绝对化的观点和做法都只能是一种法律的幻想。

3.从法的物质制约性的内在矛盾来看，作为统治阶级的意志，法在本质上是被一定的物质条件所制约的。这种制约性表现为：(1)经济基础及其表现形式或社会的生产关系与其上层建筑状况对法的制约性；(2)法观念的相对独立性和法律文化的继承性对法的制约。马克思认为：作为对客观存在着的经济关系在观念上的反映，法的观念必然受到，并且为一定的经济关系和经济条件所制约。而在这种客观见诸于主观的过程中，法对经济关系的主观反映首先将为客观事物本身发展的具体状况所制约；(3)法对经济关系的主观反映为法观念的继承性所制约。

4.从法的形式上看，法的实质是统治阶级利益的神圣化。马克思指出：“现状和法律的关系在这里，并且到处都一样，社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化，并且要[29]把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来。”进而他就无产阶级和历史使命提出：“从某一阶级的共同利益中产生的要求，只有通过下述办法才能实现，即由这一阶级夺取政权，并用法律[30]的形式赋予这些要求以普遍的效力。”

5.从法律现状与统治阶级利益的关系来看，法律现状与统治阶级的利益总是一致的。总之，法权关系不仅是一种反映着经济关系的意志关系，而且在作为基于一定经济地位的统治阶级意志表现的同时也执行社会公共职能。马克思在1842年发表的《关于林木盗伐法的辩论》之后不久，就初步认识到，现实中到处存在着相互对立的公平观和权利观，因而仅仅用抽象的理性法观念已经不能很好地认识现实中的国家和法。他看到了林木占有者的经济利益对国家和法的决定作用以及对立法者的支配作用，利益关系渗透进了制定法律及审判过程中。

6.从法的基础与核心上看，法建立在所有权基础之上，并以所有权为基本精神，表现和保护一定的所有权。所有权制度作为以对物的占有、使用、收益、处分权利为内容的人与社会、人与人的一种社会关系，是根源于社会本身的生产关系的创造物。而法律仅仅只是对这种社会关系的一种以符合统治阶级利益要求为导向的制度化的确认。[31]

总之，马克思主义法学将法律现象放在人类社会物质资料的生产这一基本规律的观照之下，科学地解释了国家和法律的起源，揭示了法同生产力、生产关系以及上层建筑之间的辩证关系，既强调经济对法律(制度)的决定与支配作用，又指出法律对经济关系的确认、引导、维护、促进以及改造和摧毁的功能，对法经济学研究的深化，有重要指导意义。

四、现当代法学思想中的“法—经济”观点

如前所述，从19世纪中叶开始，随着国家干预主义的出现，人类认识历程经历了从理性主义时代过渡到实证主义时代的飞跃。在一系列自然科学的伟大成就(非欧几里德几何学、达尔文生物进化论、爱因斯坦相对论)为人们观念的解放与社会科学研究的进步奠定了基[32]础，并提供了方法论。正是在这种崇尚科学、崇尚实证的精神氛围中，对法律与社会进行综合研究就有了可能，实用主义和现实主义法律思想也得到了培育和滋养。

20世纪初，德国法学家赫克在反对概念主义法学的基础上，倡导建立利益法理学。他认为：“法律是所有法的共同社会中物质的、国民的、宗教的和伦理的各种利益相互对立、谋求承认而斗争的成果。在这样一种认识之中，存在着利益法学的核心。”利益是法律的原因，法主要规范利益斗争，法的最高任务是平衡利益。另一位德国社会科学家马克斯·韦伯(Max Weber) 的法律社会学理论也有别于美国学者。在他看来，法律既是一种静态的官方文件体系，同时又必须在社会中予以实施，由此造成法律问题的分析，既可以从规范的层面来进行，也可以从社会的角度来进行的交叉现象。当然，是用法学的眼光还是用社会学的眼光来分析法律问题，两者在前提和结论上并不相同。韦伯特意提醒人们：“当我们谈到法律、法律秩序或法律命题时，必须密切注意法学的法律观与社会学的法律观之间的区别。如果采取前一种法律观，我们就会问：什么具有法律那样的内在效力？也就是说：按照正确的逻辑应当赋予一个具有法律命题之形式的语词范式以什么样的意义或规范含义？如果采取后一种观点，我们就会问：由于那些参与社会行动的人们，尤其是那些产生一定社会影响力的人们主观上认为某些规范有效并在实际行动中遵从这些规范的可能性，实际上发生了什么事情？”在韦伯眼里，法学观察是使法律制度“处于思想的应该适用的层次上”，而社会学的观察则是使法律制度“处于现[33]实发生的事件的层次上”。尽管主流的美国法经济学者未必从韦伯那里得到很多启发，但是，这些观点仍然对来自大陆法系的学者提供了宝贵的思想资源，深化和拓宽了他们的法经济学研究。在韦伯探讨法律的产生时，他强调说多种因素都起了积极作用，并特别肯定物质经济条件对法律产生的重要作用，提出经济生活与法律生活之间存在着固定的相互依存关系以及法律在很大程度上服务于经济利益的观

[34]点。韦伯的论述对于批判那种绝对的“经济决定论”或“效率至上”法经济学的不当影响十分重要，同时启发和促成了传统的分析—规范法学中产生出法律的经济解释学派。

霍姆斯(Holmes)的实用主义法学理论对波斯纳以及许多法经济学研究者的影响是有目共睹的。他不仅提出了“法律的生命不在逻辑，而在经验”的著名论断，借以强调法律的实践性和经验性，而且他也是最早向法学界和法律人呼吁学习经济学知识重要性的人之一。在展望法学理论的未来趋势时，霍姆斯在其著名的《法律的道路》一书中就预言道：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’[35]的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。”霍姆斯虽然声称，他关心的法是“现实主义的”，但是他却因其所奉行的唯心主义哲学观，过分夸大了法律适用中的法官个人因素，推论出一个荒谬的结论：如果一个特殊社会中的法官们由于其自身的原因而决定2+2=5，那就意味着根据该地方的法，5就是2+2的答案，即使数学家和立法者不同意。

实用主义法学思想的另一个代表性人物卡多佐法官对司法过程也进行了透彻地分析，他指出确定性与变革都是司法过程的目标，其核心在于如何使这两者能够共存。在司法过程中，法官必须根据逻辑、历史、习惯与社会的方法，对相互冲突的利益加以权衡，并根据整个[36]社会的利益来决定法律的发展方向。他还指出，法律确定性的需要在某种程度上必须同变革的需要相一致，不能把确定性原则看成是一种永恒的、绝对的原则。同时，因为法官必须在司法过程中对不同的利益做出选择，作为这一结果的法律就不是被发现，而是被法官所创[37]制的。

其后，庞德提出其立足于英语世界之法治实践的七条“法律假说”，以社会利益的实现为核心研究法治这一社会系统工程。他说：“当我们考虑要怎么看待这些要求或需求时，还有当我们在一个新的层面或新的情境中，寻求调停冲突及重叠的要求时，最重要的就是要把个体利益视为社会利益。”这种“社会利益”：一是要求公共安全的社会利益；二是追求社会制度之安全的社会利益；三是追求公共道德的社会利益；四是追求社会资源保护的社会利益；五是追求社会进[38]步的社会利益；六是追求个体生活的利益。“法律的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂并经常相互冲突的要求或请求，……以便求取最大的整体利益或是在我们文明中最重要的利益，并将牺牲减少到[39]最低。”由此可见，这是一种具有功利主义因素的立场，但这种分析方法，不仅为法律上的利益衡量提供了标准，同时也为未来法经济学的出现，奠定了相应的理论基础。

弗兰克和卢埃林等法学家则发起了法律现实主义运动(Legal Realism Movement)，在法学研究中逐步运用社会统计学和经济学的理论和方法，以揭示法律制度和社会经济结构运行之间的制约关系和影响。弗兰克提出，法就是实际的法律，即对某种情况已做出的某种判决；法同时也是大概的法律，即对某个未来判决的预测。法律是不确定的，它受到多种社会、文化和具体行为环境的影响，书本上的法律(如制定法、判例等)并不能决定法律争议的结果。在法律现实中，判决只能以“主观事实”即法官认定的事实为根据，R(法律规则)× SF(主观事实)=D(判定)。从这一角度出发，弗兰克又将法律事务称为[40]“预言的艺术”。卢埃林认为：“法律思想的发展趋势是逐步将法律[41]当作一种工具”，“法律是实现目的的手段，仅仅只是实现目的的[42]手段，只有是实现目的的手段才有意义”。后来，波斯纳在鼓吹经济分析方法的妙用时，也多次谈到法律是实现财富最大化和非财富最大化的工具这样的理论。客观评价，法律现实主义的真正意义不在于把法律和社会学具体地结合起来，而在于为将来的法律和某种社会学特别是经济学的结合开辟了道路，由于法经济学有系统的方法论及核心论题这个优点，因此也间接印证了法律现实主义在20世纪30年代逐渐式微以及法经济学成为后世显学的原因。

以G.舒伯特和布莱克等人为代表的行为法学也借助于一般行为科学的理论和方法来研究法律现象，其目的是发挥法律的“社会控制”作用，制定适宜的司法政策，以造成一种理想化的法律秩序和社会安定状态。布莱克将社会学方法全面引入法学领域，他认为，法的行为(控告、逮捕、检察、诉讼、上诉、判决等)是可变量，它可以用许多方式测量。例如，向法律官员控告比不控告就是更多的法，不管是向警察报案，访问日常机构或提起诉讼。每种情况都是法的量的增加。……这同样也适用于惩罚的严厉性上：罚金越多，刑期越长，痛苦越多，法越多。任何种类的法院决定或命令都是更多的法。道歉、减刑[43]或假释是更少的法，而撤销假释则是更多的法。很明显，这些论点，对于后来法经济学的实证研究提供了有益的经验。当然，值得注意的是，上述社会法学派思想家们对法学研究中“经济”因素的强调，经常被他们对复杂而多元的社会诸现象(如文化、宗教、意识形态、社会控制模式和社区功能等)的全面分析所冲淡。他们基本上不用也不真正应用经济学的理论和方法对法律问题进行研究，更无从谈起作为新范式的法经济学交叉研究了。“二战”以后出现的法律政策学，在某种意义上也可被当作是法经济学的孪生兄弟。其代表人物是H.D.拉斯韦尔和M.麦克道格尔。面对着当代社会大量的、繁复的、新出现的经济情况，与19世纪自由资本主义的经济制度相适应的传统法律观念(如法律客观中立，法律超脱于政治，法律确定、稳定、客观等)显得越来越不合时宜了。为此，那种便于执行、能根据新形势和新问题进行及时修改、具有灵活特点的政策因素的作用愈益重要。值得一提的是，为得到有益的结论，法律政策学广泛运用了现代自然科学和社会科学的新成果，诸如系统论、控制论、结构功能理论、博弈理论、精神分析、数学模型、统计学等等。如此多学科“合作攻关”模式对后来法经济学的产生发展有一定借鉴作用。

上述法学流派，虽然没有形成内容明确、结构完整的理论体系，但它们在总体上都对传统的“概念法学”和“法条主义”立场提出批判，强调法律的社会目的和效果，即不仅要考虑法的“正义性”、“公平性”，也要优先考虑法的“效益性”，注重对与法律有关的政治、经济、社会等诸问题的研究，由此引起的法学思维方式和方法论的革新为法经济学的出现奠定了理论基础。

在法学理论呼唤变革的同时，社会的法治实践也提出了迫切的要求。应该说，法经济学运动出现在最发达的资本主义国家——美国，不是偶然的。20世纪30年代的全球性经济危机打破了市场经济完全均衡的神话，经济自由主义遭受重创，代之而起的是凯恩斯国家干预理论的兴起和延伸。罗斯福总统运用该理论，制定了一揽子宏观调控法案，推行“新政”，最终使美国经济重新走上健康轨道。此后，世界各国基于摆脱经济危机、促进经济增长、实现现代化以及兼顾经济效益和社会福利(公正与效率)这两种政策目标等各自不同的战略要求，纷纷应用法学和经济学方法对宏观和微观经济政策进行综合论证，并采取立法、司法手段和财政、货币政策规制和调节经济生活，法律越来越多地参与到社会资源与产品分配领域中，从而拉开了市场机制和政府干预有机结合的混合经济时代的序幕。

第二节 法经济学产生条件的经济学说史回顾

本节不拟重复叙述古代经济思想史中有关“法—经济”互动共生关系的观点，而是以古典政治经济学创始人亚当·斯密为逻辑起点阐述法经济学的经济学思想源流。

一、斯密古典经济学与经济分析方法

在人类思想史上，苏格兰启蒙思想家们最早认识到人的自私品性与利益最大化追求，并以此为基础进行其哲学社会科学研究。大卫·休谟在其1739年出版的《人性论》中，就提出：“正是由于人的自私，人的被压制的慷慨以及社会供求的不足构成他的欲望并使正义得以产[44]生。”以此为据他逐一分析了英国普通法体系中的财产法、合同法，进而阐述了人类社会所完全依赖的和平及保障的三大基本自然法则：[45]所有权的稳定性、财产的约定转让以及约定的履行。休谟的这些思想被同乡后辈亚当·斯密所接受并得到进一步阐发。

古典经济分析的基础理论和基本方法的开创者是亚当·斯密。他的《论法律》一书对公法、家庭关系和私法领域有不少看法，系统地论述了法律制度对价格体系的影响以及法律和政府的发展过程。他于1776年出版的科学巨著《国富论》，创建了古典经济学体系，实现了西方经济学演进中的第一次革命。他在这部包含社会经济诸方面内容的综合性著作中，论述了法律制度对价格体系的影响，并首开将“法”当作社会经济的影响因素进行分析的先河，他创建和运用的经济分析方法是人类文明史中最伟大的成果之一。

斯密的古典经济分析如下几个方面的基本内容。

其一，斯密发现了“经济人”，并把充满利己主义的经济人作为分析经济问题的基本前提。在斯密看来，人性是支配人类活动的根源。经济现象出于人的本性，不是偶然的现象，而是相互间有内在联系的自然现象。经济分析的使命和出发点就是要揭示这种由人的本性产生而又适应于人的本性的自然秩序(现象之间的内在联系)，并以此来分析社会的其他所有问题。斯密在休谟人性论的基础上，将“自利心”作为人性的基本内涵，他认为，一切从事经济活动的人都是为了满足自己的私利，而这些充满自利心的经济人又都受到一只“看不见的手”的指导，进而实现着社会公共利益。显而易见，斯密在研究人们的经济生活时，进行了理论上的“稀薄抽象”，把具有多种社会关系和品质的人和作为经济上的人区分开来，将“人性”中的利己心作为人类从事经济活动的内在动力，把充满利己主义精神的经济人作为分析经济问题的基本前提，借助于“自然秩序”这一出发点，推演出了整个古典经济自由主义学说。

其二，斯密将人类的经济活动看成是人类其他一切活动的基础，要求分析社会和政治问题都应从经济根源出发。他一方面认为，人性是支配人类社会活动的根源，其利己心是人类从事经济活动的内在动力。另一方面，又将这种受个人利己心支配的经济活动看成是人类其他一切社会活动的基础。人类社会出现的阶级、国家、法律等上层建筑都是由经济这个基础决定的。在斯密看来，没有财产的不平等，就没有阶级；没有私有制，没有贫富的对立，也就没有阶级斗争；没有阶级斗争，也就没有“政府”这一富人阶级对穷人阶级实行专政的工具。在《国富论》这部杰作里，斯密认识到财产在决定合适的公正体系中的重要性。他指出：只有拥有了法制，那些通过许多年的劳动积累了财富的人们以及经过几代世袭相承获得财富的人们才能有保障地生活。而政府的建立就是为了保全财产的安全，在现实当中，政府也正是为了保护富人不受穷人的侵犯，或保护一定财产的人免受一穷二[46]白之人的侵犯。

其三，斯密指出司法判决乃是一种利润最大化行为，而这种谋求个人利益的行为无疑又影响了司法的效率与公正。他认为：这样一种司法权不再是开支的理由，而是收入的来源。那些想通过统治者获得公正的人们都心甘情愿地付出这笔费用；那些犯罪的人则必须付出罚金以补偿对君主的和平所造成的不安。在那个时代，司法不仅为君主提供了一定的收入，而且获得这种收入似乎也成了司法所存在的最有力的理由。很显然，“君主的司法权力，不但对于他毫无所费，而且在长期中成为他的一种收入源泉。要求他裁判的人，总愿意给他报酬；礼物总是随求随到；君权确立以后，犯罪者除赔偿原告损失以外，还得对君主缴纳罚金。……这种让司法服务于获得收入为目的的体制是错误的。(因为)那些送上大量钱财的人将不会受到处罚，而那些送上财物较少的人则会受到从重处罚。如此这般的处罚必然会使冤枉被告[47]人且不顾案件本身是非曲直的现象发生。”而要革除司法不公以及法官吃拿卡要的弊端，必须施行司法独立和法官薪俸制。“司法权不但有与行政权分离的必要，且有完全脱离行政权而独立的必要。审判官不应由行政当局任意罢免，审判官的报酬也不应随行政当局的意向[48]或经济政策而变更。”

总而言之，斯密将“经济人”作为古典经济学的基本分析范式，并将这种分析范式运用到对社会和政治问题的分析之中，从而为解决斯密时代的政治经济问题提供了理论结论。他的分析表明：适当的(法律)制度安排，既可激发经济行为主体的动机，又可充分发挥行为主体的才能，进而促进国民财富的增长。与之相反，不恰当的制度却对经济行为主体的动机和才能起抑制作用，因而阻碍经济进步。自此以后，人类许多思想家的理论创造都与斯密开创的经济分析理论及方法有着密切的联系，斯密也因此被称为“种子”思想家。(二) 亚当·斯密之后的两条经济学发展道路

斯密的经济分析路径，在后来又延伸出两条基本线索，如图2-1所示。图2-1　亚当·斯密之后的两条经济学发展道路

第一条线索，就是沿着斯密开创的经济分析方法，进一步丰富和发展经济学体系，并逐渐形成了各种经济学流派。这其中的大部分经济学家极力主张将“经济人”假设，严格限制在经济领域内，不应在经济领域以外运用经济人假设，否则不仅不会增强经济人假设的有效性，而且会因此造成思想混乱，给经济学和其他学科带来不必要的影响。但也有部分经济学家(主要是福利经济学和制度经济学家)则赞成放宽经济人假设的适用度，将其应用到社会和政治问题中去，对古典政治经济学传统发扬光大。例如，马尔萨斯1798年发表的《人口论》，实际上也是试图用经济学的理论来分析人口与经济的关系问题。19世纪英国功利主义学派的代表人物边沁，在赞成经济人假设的基础上，从人性的角度来探讨社会和国家的本质问题。他认为，所有的政治或社会问题都可归结到个人。人类共同体利益只不过是组成共同体的个人的利益的总和，计算共同体的利益也就是计算个人的利益。政府和法律的目的就是给绝大多数的个人带来最多的幸福。但统治者是具有个人利益的，统治者的利益和共同体的利益常处于冲突之中。因此，只有通过共同体选出的代表组成政府，才能使统治者的特殊利益同整个共同体的普遍利益结合起来。为了代表与共同体的利益一致性，代表的任期必须是有限的，而且必须由共同体全体选出。这些观点，基本上还是对斯密经济人假设的具体运用。

第二条线索，从法学研究跨入经济学领域的马克思在批判性地总结斯密关于“人类经济活动是其他一切社会活动的基础”思想的基础上，创建了历史唯物主义，形成了马克思主义政治(制度)经济学，提出法律关系不过是社会经济关系的反映，应着重从把握人类社会基本矛盾运动和法律产生与发展的内在经济原因的立场出发研究法律问题。

马克思的理论创造与斯密的经济分析方法有着十分密切的联系。早期马克思作为坚定的革命民主主义者，理论兴趣和哲学倾向基本上是黑格尔的唯心主义，其批判精神主要是哲学批判和政治批判。后来，马克思开始关注经济学，把研究的重点转向市民社会的物质的经济关系。通过对斯密、李嘉图等古典经济学的研究，他接受了从经济现象出发分析社会和政治问题这一观点。正是这种研究，使马克思认识到了分工的社会意义，发现了物质资料生产是社会存在和发展的基础，而通过对生产力和生产关系的分析，进一步揭示了物质生活的生产方式制约着整个社会经济生活、政治生活和精神生活的过程，最终创造了历史唯物主义：经济原因是一切社会赖以存在和发展的前提条件；经济关系是一切社会关系存在和变化的基础；经济因素是推动社会发[49]展的决定性力量。在马克思看来，由于经济关系和经济规律决定着法律经济功能的内容和原则，而只有法的经济调整采用与经济发展规律相适应的方法，法律的经济功能才能得到正常和充分的发挥。对经济的调整是法的首要任务，国家和法正是基于调整经济关系的需要而起源的。因此，就法的本质而言，“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”[50]

值得注意的是，尽管马克思的历史唯物主义继承和发展了斯密“经济现象决定社会其他现象”的思想。但是，马克思却否认斯密所主张的从人性出发来分析经济现象是正确的。马克思的分析起点是人类的劳动，进而才是分工和交换；分析的基本范畴是阶级；其研究的直接目的是为了揭示资本主义生产关系的性质，论证无产阶级革命的合理性和必然性。如果说，斯密的经济分析主要想解决人类经济活动的内在动力问题，那么，马克思的经济分析则更关注人类社会的发展动力问题。(三) “经济学帝国主义”及其影响

在19世纪下半叶，以英国新古典学派代表人物马歇尔的《经济学原理》为标志，西方经济学家开始划定其学科“疆界”，使之朝着“纯粹”经济学的方向发展。但是，德国韦伯的社会经济学和美国康芒斯的制度经济学，仍然“我行我素”，将经济学融入社会科学的其他领域，尤其是社会学和法学。奥地利经济学家哈耶克则在《法律、立法与自由：社会正义的幻象》一书里，对市场、资本主义、自发生长之秩序(Spontaneous Order)、与政府干预的关系提出了一系列观点。[51]事实上，在哈耶克庞杂的学说体系中，其政治哲学、法律理论和经济理论是紧密关联并建构在后者之上的，他同时以奥地利经济学派的核心概念为基础发展出了另一套独特的法律与经济学论述，此不赘述。

20世纪中叶，经济学科的长足发展及其向其他学科的渗透、扩张是最为引人注目的。西方经济学家也开始摆脱用意识形态对待经济分析这一研究方法的争论。他们将斯密的经济分析与马克思的经济分析进行区分，运用斯密经济分析的方法论原则和分析工具来分析社会和政治问题，得出了许多有意义的结论。其中，詹姆斯·M.布坎南因把经济方法运用于政治和法律过程，试图通过追求最高自身利益的“经济人”行为假设以解释政府和官僚行为，旨在发展在基本方面相似于商业市场个人行为的非市场行为模式，而“对政治决策与公共经[52]济学理论所做的贡献”获得了 1986年诺贝尔经济学奖；罗纳德·科斯因“通过对微观经济理论的扩展，阐述了经济组织的产生原理，为人们理解经济运行方式提供了一个全新的观点。他的成就有力地推动了法学、经济史和组织理论的发展，并且在跨学科研究方面也起到了[53]重要的作用。”获得1991年诺贝尔经济学奖。在这些经济学大家(还包括弗里德曼、施蒂格勒以及贝克尔等人)的带领下，经过几十年的经营，在芝加哥大学形成了被称为“芝加哥经济学派”，将经济学同其他人文社会科学的交叉研究，发展到一个史无前例的阶段。正是由于这些思想家的努力，使经济分析走出了古典经济分析“孤芳自赏”的“数理化”误区，逐渐发展成一种解释和理解人类行为和社会组织的“有用框架”。这种有用框架及其应用实践，经常被称为“经济学帝国主义”，广义上即指经济学与各种学科的结合，它是同加里·S.贝[54]克尔在1976年发表的《人类行为的经济分析》分不开的。

在该书中，贝克尔把传统上属于政治学、法律学、社会学、教育学、人口学以及社会生物学等其他人文学科研究的课题统统纳入了经济学的研究领域。在他看来，经济分析适用于解释全部人类行为，这些行为涉及货币价格或影子价格，重复或零星决策，重大的或次要的决策，感情或机械似的目的，富者与穷人，男子与女士，成人与儿童，智者与笨伯，医生与病人，商人与政客，教师与学生等。例如将经济分析运用于解释婚姻，婚姻也存在一个市场。在婚姻市场里许多男人和女人都在寻找他们自己的配偶，每个人都尽最大努力，并假定市场上其他人也尽力而为。如果某个人对婚姻的预期效用超过恪守独身或继续寻找更合适的配偶所带来的效用，那么他就会决定结婚；同样道理，当重归独身或另行婚配的预期效用大于离异的效用损失(包括与亲生骨肉分离、家庭财产的分割、法律费用的支出及其他损失)时，已婚者将终止他的婚姻。再如将经济分析运用于犯罪与刑罚的分析，可以得出这样一个惊人的观点：给定犯罪的预期收益、用被捕和受惩罚的可能性来表示犯罪的预期成本以及他们特殊的风险偏好，犯罪是某些人因完全合理的原因而从事的另一种职业。1992年，因“把微观经济分析的领域扩大到包括非市场行为的人类行为和相互作用的广阔领域(包括婚姻、家庭、家务、歧视、犯罪和人类行为一般理论等[55]所有个人选择领域)”，贝克尔获得了诺贝尔经济学奖。

以加里·贝克尔为代表的经济学“帝国主义者”们认为，经济学本质上是一种思维方式，其核心是由“最优化行为、市场均衡和偏好稳定的假设组合而成的”，它适用于人类行为更广阔的领域，包括通常认为不属于经济范畴的犯罪、婚姻、教育、政治等等。这种分析方法，推动经济学超出了自己的传统领域(至少是19世纪末期它给自己划定的领地)，向社会学、政治学、人类学、法学、社会生物学等学科领地进行了帝国式的扩张，出现了诸如新制度经济学、法经济学、产权经济学、代理经济学、管制经济学、信息经济学、歧视经济学、婚姻家庭经济学、时间经济学之类的新概念、新学科。这其中，最负盛名的新学科，就是科斯和波斯纳等将简明经济学理论和市场经济原理应用于法律制度和实践当中所形成的法经济学。二、西方现代经济学对法经济学的知识滋养

从亚当·斯密到马歇尔的新古典经济学派，为探究影响经济发展的相关因素，在不同的时期曾提出并强调过资本、土地、技术、劳动力等不同要素在经济中的作用。但为了进行严格的定量分析，他们总是把法律和制度看成是静止不变的“外生变量”。而事实上，法律和各种社会制度规范总是变动不居的，不同的法律安排，会引发人们不同的行为决策，制度本身也是人类经济行为的函数因素。所以，“二战”以后，经济学家已把法律制度补充为与天赋要素、技术、偏好等并列的第四个经济理论柱石，并开始考虑社会资源在不同制度下的配置效益。法经济学之所以能在20世纪60年代建立起来，是与经济思想史中的诸多理论滋养分不开的。(一) 功利主义理论

如前所述，功利主义理论是由18世纪英国思想家杰里米·边沁创立的。他从人的主观心理动机出发，认为影响人性的两个基本要素是“苦与乐”，他认为“趋利避害”、“避苦求乐”是人的自然本能，是人们对待利、害、苦、乐的共同态度，是人们行为的唯一动因。在边沁看来，快乐幸福就是功利，功利总的来讲就是人们向往幸福快乐的一种共同趋向，是判断一切行为和制度好坏优劣的最高和唯一标准。追求“最大多数人的最大幸福”的功利原则是人类伦理方面不证自明的最高原则。法律的创造就是为了让个人获得最大的幸福，立法者应该制定奖励或处罚措施去制约那些追求自身利益人们的行为，立法者应该考虑不同法律的影响结果以便为追逐功利的目的而进行选择。边沁认为幸福是相似和可衡量的，而个体间的利益也是可以比较的。这种观念对法经济学家，特别是对波斯纳对法律的经济分析影响很大。

边沁的学生约翰·密尔(经济学说史上也称为穆勒)后来进一步发展了功利主义理论。他认为，最广义的幸福就是一种利益。它是物质与精神、求乐与避苦、眼前利益与长远利益、自己利益与他人利益等诸方面的统一。他说：“所谓功利必须是最广义的，必须是把人当作前[56]进的存在而以其永久利益为根据的。”由此，功利主义理论发展成为将财富最大化和非财富最大化、利己主义和利他主义紧密结合的理论体系，从而为后来的法经济学者打通法律上的理性人概念同经济学上的经济人概念，奠定了基石。

20世纪80年代，诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚·森(Sen)从规范研究的角度重新阐释了功利主义的三个特征：(1)福利主义，即判定有关事态的良好程度，并虑及其效用信息的功能；(2)序数总和，即考虑有关事态的效用信息，并根据所有个体效用的总和予以衡量；(3)结果主义，即每一种社会选择都应由必然事态的良好情况来决

[57]定。由此可见，当代法经济学对功利主义思想的吸收，更注重工具主义的考虑，而不再只是实现纯粹的功利目的。(二) 福利经济学理论

福利经济学对法经济学的产生和兴起有着更直接的影响。该学派认为追求功利的理性人是构成社会的真正基础。经济学的任务就是研究资源配置的效率，以及怎样促进社会福利的最大化。而政府的法律和政策对个人和社会福利(以货币计量的人的效用)有重要影响；需要尝试以法律的方式解决外部经济问题。意大利经济学家帕累托提出“最优状态”(Pareto Optimality)概念，作为检验社会福利是否增值的标准。他认为：如果生产和交换情形发生变化，所造成的收入分配使得有些人境况变好，而同时其他人的境况变坏，则不能判明整个社会福利是增值的，也不能认为此时的资源配置是有效率的。只有在一定收入分配的条件下，生产和交换情形的改变使得有些人境况变好，而同时其他人并未因此而变得更坏，只有这种情况才能说社会福利增加了，资源配置是有效率的。但需要指出的是，由于生活中的大多数交易都会对第三方当事人产生影响，所以，人们的收入、分配以及需求类型又差异极大，从而使得这一效率概念在现实世界的可适用性很小。

作为对“帕累托最优”状态之局限性的改进，英国学者卡尔多和希克斯进一步提出了关于社会福利增值的假想补偿原则(也称“卡尔多—希克斯标准”)。他们认为，如果在一定收入分配条件A下，境况改善者(受益者)在补偿了境况变坏者(受损者)之后，仍然比其在一定收入分配条件B下好，那么，对社会来说，条件A就比条件B好。在A条件下，社会福利便实现了增值，此时的资源配置也是有效率的。换言之，如果资源配置的任何改变使一些人的福利增加而同时使另外一些人的福利减少，那么只要前者增加的福利超过后者减少的福利，就可以认为这种改变使社会福利总体实现了增加，因而这种改变也是有效率的。

对法经济学的产生影响最大的福利经济学家是庇古。法经济学创始人科斯教授是在对庇古外部性理论的创造性拓展基础上才完成《社会成本问题》的。庇古通过长期研究，他发现一个人的福利多寡总是受其他人行为的影响，一个人福利的变动也往往影响到别人的福利状况这样一种福利效用的相互依赖性原理。为此，他提出借助于国家政策、赋税、补贴、收入再分配、财产权的确认和转让，也即国家的直接干预和法律介入等方法，使给他人带来外部成本的个人或企业自己承担相关损失，并使其边际成本等于边际收益，将对他人和社会造成的净损失降至最低限度，与此同时又不影响实现其自身最佳效益，从而实现社会总体的福利增值和资源最优配置。这一个深刻洞见，使得经济学家们在分析和解决外部成本问题时，把注意力转移到法律规则这个过去被经济学忽视的因素上，并且改变了以往只把法律规定作为既定不变的外在因素而不予考虑的思维定式；法学家们则通过对法律配置资源和强制干预功能的剖析，发觉法律手段的灵活运用是解决外部成本问题的有效途径。

近年来，哈佛大学法学院法经济学研究中心的路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔两位教授在经过对一系列法律和道德问题的规范分析之后，证明公平观念和福利之间的矛盾远比人们意识到的更加尖锐，在任何认同公平观念具有其积极价值的社会政策评价方法之下，都存在使所有人的境况变得更糟的情形。换言之，所有的道德原则，如果不是完全以福利为基础，常会倾向于采用一些让每个人生活都变得更糟的政策；而如果以福利原则为基础，则会带来更好和更为切实可行的结果。由此，他们指出，在评价法律规则时应该一律使用以福利为基础的规范评价方法。也就是说，法律规则的选择只应该以它对社会[58]生活中个人福利的实际效果为依据。两位作者还将这种核心观点广泛应用到侵权法、合同法、程序法以及法律实施当中，以进一步论证这种个人福利导向的法经济学理论，对此我们将在后文中详加阐述。(三) 制度经济学理论

如果西方经济学中居于统治地位的正统新古典主义可以被看作是关于结果的量的理论，那么，美国制度经济学(Institutional Economics)完全可以被看作是关于过程的质的理论。新古典主义经济学的突出特点在于，它集中讨论可以用数字进行界定的经济变量的均衡价值和与之相适应的约束法律经济活动的复杂社会、政治和法律关[59]系网络的外在化特征及其得以进行和实施的经济活动安排。而制度经济学更关注对新古典主义的这些已知事项进行跨学科分析，它是运用现代经济方法和分析技术研究社会秩序运行基本规则的学科(学派)。一个社会中的一整套基本规则构成了制度，无论其是被明确颁布还是被默示发展，制度都通过有助于决定资源、价格和决策者的其他约束，而影响了个人的理性选择行为并对社会秩序的各个方面(市场、政治、市民社会等)发挥重要作用。

制度经济学是19世纪末20世纪初在美国出现的一个经济学派，[60]凡勃伦是该学派的创始人。迄今为止，该学派的发展经历了三个阶段：(1)19世纪末到20世纪30年代为学派创立时期，除凡勃伦外，其主要代表人物还有康芒斯和米切尔；(2)20世纪30年代到50年代，主要代表性人物是伯勒、米恩斯和阿里斯等，同期著名的美国左派经济学家加尔布雷思由于特别强调政府对经济的制度调控作用，故可大体归入第二代，他的理论在当时也被有些学者称为“新”制度经济学；(3)20世纪60年代后，以科斯、阿尔钦、施蒂格勒、威廉姆森、登姆塞茨等为代表的新制度经济学正方兴未艾，成为美国经济学的主流学[61]派，对法经济学的产生、发展起到了至关重要的作用。在经济学界，通常把前两代制度经济学者的理论称为“旧”制度经济学。新老之别不仅体现为时间之前后，而且与是否引入“交易成本”概念有关。

旧制度经济学家大都遵循由其创始人确立的所谓“凡勃伦传统”，即对古典经济学特别是盛行一时的边际主义经济学，即瓦尔拉[62]斯(Walras)范式重市场轻制度的倾向进行批判，强调制度对行为决策的影响和社会的利益冲突，并试图建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论，主张从制度上改变资本主义的法律结构。其后一些著名的经济学家，如康芒斯、加尔布雷思和米切尔等，也都着重从法律制度发展的角度研究法律与经济发展的关系，推崇国家对经济活动的依法广泛干预，从而反映了国家干预经济的时代特征。这一时代特征，表现在法律实践中，就是有关具有明显公法性质的社会经济立法[63]的大量出现。

康芒斯坚信经济生活是受习俗和法律以及通过产权概念联结的一系列相互交叉的制度所支配的。特别强调法律和经济现象间不可分割的紧密联系，认为法律制度在社会经济生活中起着最主要的作用，主张提高国家和法律对经济的干预程度和作用，并把经济关系的本质归结为法律上所有权的交易。他说：“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人，才能生活或成功。因此，他们必须达成一种实际可行的协议，并且既然这种协议不是完全可能自愿地做到，总有某种形[64]式的集体强制(法律、行业规定和伦理)来判断纠纷。”进而他还提出了自愿交易、限制(配额)交易和强制交易三种交易概念，并阐明了不同的交易形式对人们之间权利义务置换的意义。在康芒斯看来，“交易”不仅仅是简单的物品或劳务的双边转移，而是人与人之间的关系。作为人与人之间的关系，交易是所有权的转移。它不以实物为对象，而是以财产权利为对象，是人与人之间对自然物的权利的让与和取得关系，是依法转移法律上的控制。显然，康芒斯把“交易”概念一般化了，它是一种广义上的“交易”，人类社会中的种种关系都可以在这个一般化了的概念下进行讨论，这就使法律与经济学二者具有了相互联系性。

科斯在《企业的性质》和《社会成本问题》中，进一步提出了“交易成本”概念，突出地强调了交易关系作为法律上所有权的转让的制度上的意义。但是，康芒斯和科斯分析“交易”的方法并不相同。康芒斯在对“交易”进行分析时所采用的主要是哲学、法学、社会学和心理学的方法，而不是经济学的方法，所以并没有对“交易”进行成本收益分析，未虑及人们的交易活动需要付出代价。而科斯则是从资源配置效率角度来认识交易本身的内涵，并以经济学的方法来分析交易及其规制。此后的新制度经济学家在科斯的启发下，进一步拓展对交易成本和财产权利的研究，提出了不少重要论断，诸如威廉姆森：[65]“经济组织的核心问题在于节省交易成本”；阿尔钦认为：“产权是[66]一个社会所强制实施的选择使用一种经济品的权利。”E.菲吕博腾和S.配杰威齐说：“产权不是关于人与物之间的关系，而是指由于物[67]的存在和使用而引起的人们之间一些被认可的行为性关系。”

道格拉斯·诺思作为“新制度经济学”创始人之一，也在多部论著中论证了包括产权在内的制度的作用。他认为：“新的制度是在社会群体觉察到有可能获得在现行制度条件下实现不了的利润时出现的。假如外部因素是容许收入增加的，而制度因素则说‘不’的话，[68]那么，新的制度安排就很可能发展起来。”此外，他还在详细研究了西方社会发展与产权的相互关系之后，认定“产权本质上是一种排[69]他性权利。”客观地说，目前盛行的登姆塞茨等的产权经济学、威廉姆森的交易成本经济学、施蒂格勒的产业组织经济学、诺思的制度结构和变迁理论、奥尔森的国家与集体行为理论等对法的经济学的形成都起到了推波助澜的作用，成为法经济学的重要理论资源。(四) 公共选择理论

公共选择理论(Public Choice Analysis)是由布坎南及其合作者开创发展起来的，它“是经济学在政治学中的应用，公共选择的主题就是政治科学的主题：国家理论，选举规则，选民行为，党派政治，官僚体制等等”。布坎南主张经济研究要回到古典学派，分析规则和制度对经济的影响，后因其把经济方法运用于政治过程的杰出研究而获得诺贝尔经济学奖。他与塔洛克合作于1962年发表的《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》为现代公共选择理论奠定了强有力的基础；1965年发表的《俱乐部经济理论》建立了地方公共决策中的“用脚投票”理论；1969年在弗吉尼亚工艺学院创建“公共选择研究中心”并出版《公共选择》杂志；以及其他一系列著作：《公共产品的需求与供应》(1968)，《成本与选择：一个经济理论的探讨》(1969)，《自由的限度》(1975)，《民主过程中的公共财政》(1976)，《宪法契约中的自由》(1977)，《自由、市场和国家：八十年代的政治经济学》(1986)，等等，促进了公共选择理论的迅猛发展，同时使公共选择理论传播到世界范围。

所谓公共选择，就是通过集体行动和政治过程来决定公共物品的需求、供给和产量，是对资源配置的非市场选择，即政府选择。布坎南解释道：“公共选择是一种对政治的看法，它是把经济学的工具和[70]方法扩大应用于集体的或市场的决策的过程中产生的。”它的特殊方法就是“交易经济学”的方法和关于个人行为的“经济人”假设。他说：“公共选择理论只是明确提出公共经济一般理论的一种努力，它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在微观经济学方面所做的事情，即用一种相应的尽可能合适的政治市场运转理论来补充商品与服务的生产与交换的理论。该理论是这样一种尝试，它要建立模拟现实社会行为的模式，其特点是根据个人是在经济市场还是在政治市场活动，采取不同方式处理人类决定的过程。一切传统模式都把经济决定视为制度的内在因素，而把政治决定视为外部因素，人们拒绝就这些外因的规律及其生产进行探讨，在这种情况下，公共选择理论的宗旨却是把人类行为的两个方面重新纳入单一的模式，该模式注[71]意到，承担政府决定的结果的人就是选择决策的人。”

他们的研究表明：法律的制定和实施过程就是“公共选择”的过程，可以把经济分析工具运用于政治、法律领域，借以考察集体决策和人们的法律行为。他们认为，每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式参与政治法律活动，法律活动也有市场，可以对法律产品的供给需求进行成本效益研究，而进行这种研究的前提之一，就是要明确立法者、司法者和执法者并非超凡脱俗的“利益中立者”，而是有着个体利益、遵循市场原则的理性人。一项法律的制定，实际上是立法者偏好、社会公众需求、利益集团和决策程序等多种力量博弈的结果，行政官员的执法行为也往往倾向于捍卫政府的利益，而不是捍卫严格意义上的公共利益。政府作为公共利益的保证人，其作用就是弥补市场经济的不足，消除个人之间、法人之间以及他们彼此之间相互产生的外部成本，并使经济主体所作决策的社会效应比国家干预之前更高。

当然，如果说市场不是一种完美无瑕的财富分配机制，那么，国家干预也并非解决一切问题的良方。过多的国家干预只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序，出现“政府失灵”(government failure)，带来一系列灾难性后果。而只有当事实明显地证明市场手段确实比公共干预手段代价更高时，才应选择国家干预。为此，布坎南主张重新[72]制定宪法，以此来约束政府的行为。这种分析对美国(乃至世界许多国家)的宪法改革起到了一定的参考作用，而公共选择理论及作为其分支的宪法经济学、预算税收理论，现在已成为法经济学的直接理论渊源和有机组成部分。这方面的典型例证是新一代法经济学领军人物凯斯·孙斯坦，他直接继承了公共选择学派提出的财政立宪理论，主张在立宪的阶段就制定出近乎永久性的、基本的、稳定的财政制度，[73]特别是制定调整政府和经济之间关系的“财政宪法”，以限制政府的税收和支出。(五) 博弈论

博弈论(Game Theory)本来是数学的一个分支学科，由约翰·冯·诺依曼(John von Neumann)开创，以后在纳什、萨林等人的工作基础上进一步发展起来，到了20世纪80年代末90年代初，已经形成了内容丰富、完善的理论体系。它主要研究当人们知道其行动相互影响而且每个人都考虑这种影响时，理性个体如何进行决策(individual rational decision)的问题。作为20世纪最重要的社会科学成果之一，博弈论深刻地影响着人们对人类社会运行模式和制度建构的思考。由于博弈论的抽象性、统一性和普适性，所以，它被认为是一种“社会物理学”。随着其理论体系的牢固建立和成果的不断涌现，它在经济学、社会学甚至生物学等学科中得到了越来越广泛的应用，并且借法[74]经济学的兴起几乎是不可避免地进入法学领域。

一个正式的博弈包括如下几个要素：博弈的参与者、对弈的次序、博弈时对弈者可利用的信息、行动、策略，以及博弈的结果、支付等。[75]博弈论为法学提供了一个实证理论基础，它描述了人们在一个制度环境(博弈规则)下是如何做出行动决策的，这些行动导致了什么结果，而不论人们将如何决策，他们所采取的行动与博弈原理总是大致吻合的。例如，如果参与者的某一行动使其在别人无论如何应对时都更为合理(占优)的话，则该参与者将选择这一行动(“严格占优”)；如果当事人的相互作用的结局可以预见，没人能够通过其他行动而改善自己的状况，从而就形成双方相持的纳什均衡的基础。换言之，在对博弈关系预测的基础上，一旦我们确定了社会目标，就可以设计更合理的法律制度，使得在此制度下人们博弈的结果尽量处于或接近社会目标集合。

法律分析中应用博弈论的有利因素在于：(1)博弈论更适合于分析法律等非市场制度。博弈论所研究的对策行为与法律规则作用下的行为人的行为模式更相一致。对策行为的突出特点就是行为的决策不仅是自身约束条件函数，同时也是博弈他方行为的函数。而在既定的法律关系中，任何一方当事人的行动选择，也是既受到自身因素的影响，也必然受到其他当事人行为的影响，并且这一行为也将影响所有当事人的今后决策。因此将法律规则下行为人之间的行为互动归结为对策行为更加准确。博弈论是分析法律等非市场制度和非充分竞争市场的更恰当的工具。(2)博弈论承认个人理性与集体理性之间存在冲突。尽管博弈论承袭了新古典经济学的哲学基础，严格坚持了个人理性最大化的假设，但这个最大化是将其他参与人的决策考虑在内的最大化，由此博弈论解释与分析了个人理性与集体理性之间的冲突，不再认为这是一种不正常的状态，反而认为均衡的实现要符合一系列严格条件才能达到，指出参与人之间的相互制约是人们选择不利制度和其长期存在的重要原因。(3)博弈论提供了具体分析信息不完全状态的工具。信息经济学的主要内容就是借助于博弈论的方法分析非对称信息下参与人之间的对策行为，同时信息不对称也为个人理性与集体理性的冲突提供了解释。这些分析和解释使我们对市场制度和非市场制度的认识都有了极大进展。(4)行为的均衡分析。博弈论坚持了理性选择理论的均衡分析思路，但它将均衡建立在行为均衡而不是价格均衡上，行为的均衡而不是行为结果的均衡使博弈分析具有更广阔的视野，不局限于得到效率结果，并且博弈均衡是多头最大化下的均衡，不是单头最大化下的均衡。多头最大化均衡代表的是动态的均衡，具有更强的稳定性。更为重要的是博弈论认为博弈均衡是多重的，均衡不具有唯一性。这与现实决策时面临的不确定性和制度安排的多样性是一致的，从而那些在传统研究(如新古典经济学)中被认为是异常的现象，在博弈论中被认为是正常的。最后在寻求均衡的过程中，博弈论发现并综合了各种可能影响均衡的因素，如信息、习惯、道德、法律等，进一步说明了个人理性与集体理性之间的冲突，使其具有了整合多个学科、应用更为广泛的优势。于是，“正像博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈理论也必将为法学的研究注入了新的血液。”[76]“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力。”并在实质上成为法经济学的主要应用方法之一。

博弈分析的先进性表现在如下三方面。

(1) 博弈分析突破了市场本位。科斯等尽管强调制度选择的标准是交易成本的大小，但是在基本观念上，他们依然坚持“市场本位”，认为自愿交易是实现效率的最佳途径，即使在“市场失灵”的环境下，也不能就此认为政府干预就是比市场更好的选择。波斯纳的分析更是突出了“市场本位”，认为“效益最大化”是法律及其活动的主要价值追求。但是这种“市场至上”观念和以市场价格的一般均衡状态为标准来检验一切制度安排的做法受到了强烈的批评。以一种特定制度的标准来解释其他制度和作为其他制度的改革标准，显然是一种削足适履的做法。博弈论并非源于经济学，它是一种数学方法，可以作为多个社会学科的共同研究方法。博弈论着重强调行为手段对追求目的的适应性，是一种形式理性。在博弈分析中可以没有先验的价值判断，并且博弈均衡的达成有赖于参与人的价值判断，在存在多重均衡的状态下，价值判断的不同可以导致不同的均衡。因此判断制度是否有效的标准不一定限于效率，也可以是效率之外的其他价值追求，如公平等。只要制度能使参与人的行为在追求价值目标的过程中保持了内在一致的效用(或预期效用)最大化，那么，该制度就是有效的，不必坚持市场本位。

(2) 博弈分析使交易成本更确定。科斯交易成本概念的外延并不确定，任何现象(特别是那些难以解释的现象)都可以笼统地归结为交易成本所致。谈判理论是交易成本的细致化，阻碍合作的因素就是各种各样的交易成本。博弈论进一步将研究重点放在对策成本和信息成本上。实际上信息不完全和对策行为是我们迄今所揭示的交易成本最主要的来源，博弈论将这两种交易成本的生成源泉结合在了一起，通过数学工具的运用使分析更加严密和更具可操作性。

(3) 博弈论在坚持个人主义方法论的基础上，包含进了整体主义的因素。个人主义方法论和整体主义方法论一直是主流经济学和以制度学派为代表的非主流经济学的重大分歧之一。制度学派认为主流经济学的分析是形而上学，不切合实际，只分析了人类行为的工具性[77](instrumental values)，没有分析其礼俗性(ceremonial values)。他们强调影响经济行为决策的因素是多元的，应当用整体主义的分析方法来研究人类的行为模式。制度学派的批评和主流经济学在非市场制度分析上遇到的困难，证明了整体分析的合理性。但如何协调二者始终是个难题。博弈论在坚持个人主义的基础上成功地引入了整体分析的因素。博弈分析是从个人主义出发的，个人效用最大化是分析的起点，并且均衡的达成也是个人最大化行为的组合。但是博弈论中参与人的最大化行为是所有参与人最大化行为的函数，个人的函数中包含了整体的影响。最终均衡结果的生成也是全体参与人共同博弈的结果，而不是单个最大化行为的结果，并且制度和风俗习惯可以作为博弈框架构成对个体行为选择的约束。因此制度学派所强调的行为影响因素可以部分地包含进博弈分析框架中，实现个人主义方法论与整体主义方法论的初步融合。(六) 行为经济学

行为经济学(Behavioral Economics)是战后发展起来的新兴经济学学科，是由美国心理学家丹尼尔·卡尼曼和他的合作者阿莫斯·特韦尔斯基共同创立的，丹尼尔·卡尼曼由此获得2002年度诺贝尔经济学奖。行为经济学家非常重视心理实验，往往采用各种不同的方法去验证人们是如何理解和误判风险的。心理学的经验研究结果早就发现，在某些情况下个人的决策与经济学的理性假定存在系统性偏差。行为经济学(包括行为金融学)结合经济学和心理学的相关研究，根据从心理学、实证观察以及行为实验中得到的经验材料检验理性选择理论，对传统经济学中有关“理性人”的基本假定予以修正。进而认定：通常的“理性人”假设在某些情况下是合适的，而在另一些情况下，建立在修正后“理性人”假设基础上的行为经济学理论对现实更有解释力。由此，行为经济学的兴起被广泛认为是20世纪90年代经济学基础理论发展历程中最有历史意义的重大事件，引发了行为法经济学的似锦繁花。在当代美国法经济学的代表人物孙斯坦看来，要谈论行为[78]法经济学，根本离不开行为经济学。

行为经济学的基本观点如下。

(1) 在许多情况下，行为人并不总能实现最大化，甚至也不追求最大化，不根据成本与收益比较，而是根据其他依据决策。当现实过于复杂或事物意义模糊时，人们就采取了多种不同于理性选择的决策方式，启示或偏见是这些决策方式的基础。对未来事件的判断，需要行为人在获知基础概率的基础上，再根据可得的特定环境下关于特定事件的信息调整基础概率，得出事件发生的判断概率。但是在利用信息对基础概率进行调整时，会产生误差。“启示”是指直接影响行为[79]人决策的、行为人具有的、关于事件发生概率的片段性认识。“偏见”则是使行为人的概率判断出现偏差的、行为人具有的认知特性。过于自信偏见说明的就是行为人总是认为自己的幸运概率高于平均的[80]幸运水平，而倒霉的概率低于平均的倒霉概率。并且人们的偏见一旦形成就具有自我加强性质，使行为人只按照自己的兴趣或已有的观念来解释这些信息，固执己见，不能客观地进行概率判断。启示和偏见虽使行为人的认知受到外界因素的影响而产生错误，但它们简化了决策过程，降低了信息收集和决策成本，使行为人在繁复的世界中可以决策，而不是一筹莫展，并且它们也确实是人们遵循的一些规律性的东西。

(2) 制度经济学已经证明制度是影响行为人选择的重要因素，博弈论证明了博弈对方行为选择的影响，行为经济学更深入的研究发现了一些与理性选择理论判断相反的证据。框架效应(framing effect)指的是在不确定状态下，行为人的选择不仅与不同行动方案的预期效用有关，更与这些行动方案与基准点的偏离方向有关。根据基准点，当行动方案代表的是“收益”时，行为人是风险规避者，也即在具有同样预期效用的确定性收益和风险性收益中，选择前者；而当行动方案代表的是“损失”时，行为人则成为风险爱好者，也即在具有同样预[81]期效用的确定性损失和风险性损失中，选择后者。与此相一致的行为反应是禀赋效应(endowment effect)与现状偏见(status quo bias)。理性选择理论认为只要不同物品给行为人带来相同效用，选择就是无差异的，不管行为人是否拥有这些物品。禀赋效应指出行为人对其拥有的物品比对其不拥有的同样物品有更高的货币评价，即人们对损失的评价要高于对收益的评价。现状偏见进一步指出行为人对于任何他认为的属于现状的东西都比那些被认为是不属于现状的东西有更高的评价，不论这些东西是不是由他所有。如森林所有者认为自己有权砍伐森林，但环境保护者同样也认为自己有权阻止砍伐，后者将森林及[82]其风景视为属于现状的东西。

综上所述，行为经济学的核心观点是：经济现象源自当事人的行为；当事人进行理性决策，但理性是有限的；在有限理性的约束下，当事人的决策不仅体现在目的上，而且体现在过程中；在决策过程当中，决策程序、决策情景都可以和当事人的心理产生互动，从而影响到决策的结果；个体决策结果的变化导致总量结果的变化，对经济总量的理解来自对个体行为的理解；有限理性和学习过程会导致决策的偏差以及结果演变路径的随机性，从而产生异常行为，这种异常行为增添了经济现象的复杂性，同时加剧了有限理性的约束。由此可见，在行为经济学当中，决策心理特征、行为模式和决策结果相互之间是互动的和关联的，存在许多决策反馈机制，一旦考虑到这点，新古典经济学关于偏好稳定的基本假定就被推翻了，在这些互动过程中，偏好在一些条件下被产生出来，并在和环境变化的互动中演化着，这就构成了当事人围绕偏好演化的学习过程。学习过程的存在使得行为经济学从一开始就是动态的分析，而不像新古典经济学那样重视静态和[83]比较静态分析。(七) 实验经济学

长期以来，经济学都被看作是一门不可实验的科学。其中的主流观点认为，经济学家不能从事化学家或生物学家控制下的实验，因为他们不易控制其他重要因素。他们像天文学家和气象学家一样，一般只能限于以观察为主。但是几年之后，主流观点发生了变化，尽管经济学实验存在各种各样的困难，但是经济学家越来越依赖实验来解释经济行为。实验经济学的开拓性研究是从弗农·史密斯开始的，其贡献主要集中于竞争性市场机制的实验、不同拍卖形式的检验以及实验经济学方法等。2002年，他获得了诺贝尔经济学奖。

史密斯认为，参与实验者面临的实验环境越接近真实市场，实验的结果就可能越好。这样，他在一个双向口头拍卖(double oral auction)实验中，把参与实验者随机分成两组：潜在的买者和卖者。给每个卖者一单位商品，并且秘密告诉他该商品的保留价格(reservation price)。假设保留价格为v，如果卖者卖出的价格p大于v，那么他就能够赚取p-v的报酬。同样，也秘密告诉每个买者一个w的保留价格，如果他购买商品的价格p小于w，那么他就可以得到w-p的报酬。基于这样一种保留价格分配，史密斯画出了供给和需求曲线，并在二者的交叉点确定了竞争均衡的价格。每个买者和卖者并不知道这一点，更不可能计算出理论上的均衡价格。但是，使他惊奇的是，[84]他发现实际交易价格非常接近理论上的均衡价格。

为了阐明这种方法，考虑一个市场上购买同质商品的主体。假定实验者希望这个主体表达某种需求函数D，即在任何给定的价格下，该主体愿意购买的商品的准确数量q=D(p)。但是实验者不清楚该主体的效用函数u(W)。史密斯的方法是通过对参与实验者在价格p下的购买量q支付R(q)-pq的报酬归纳期望得到的需求函数，其中R是适当选择的报酬函数。根据经济理论，该主体选择的购买量q根据其从不断增加的q中得到的边际收益等于边际成本，即R’(q)=p确定。只要未知的效用函数递增且凹，其需求就会与期望得到的需求函数一致。因为在任何相应价格下，报酬函数R的反函数就恰好等于期望得到的需求函数，即任何相应价格p下，(R’)-1(p)=D(p)。这一方法已经在实验经济学中得到广泛应用。

史密斯除了对市场和拍卖结果的研究外，他还研究了公共物品供给的激励相容机制设计并在实验经济学的方法论方面做出了重要贡献。其最终成果有利于我们分析、预测某种决策(诸如对放松管制、私有化和公共物品供给制度的绩效评估)的市场结果，并有针对性地加以改进或避免不利的后果。这些研究方法不仅对经济学家产生了重要影响，而且还影响了其他社会科学。目前这一方法已经运用到多数[85]裁定原则的委员会过程等政治领域。第三节 当代法经济学的理论流派

法经济学的主要源头在经济学和法学研究的交叉地带，其学科基础是借用经济学的创新理论和前沿视角来分析、解决法律问题，或者从制度和法律角度重新理解经济活动及其规律。但是，现实中的经济和法律生活总在不断变化，而历经数百年发展历程的经济学和法学本身也都有非常庞杂的知识传统和学术话语，历史上存在着各种各样的研究范式，两方面结合起来，无形中就倍增了法经济学的流派和学术倾向。正是由于学科内部充满了活跃的学术争论和批判性，使得40多年来法经济学运动——就其整体而言，呈现出学派林立，思想杂多的学术景观。从根本上说，法经济学“并非是一个一致性的运动，而是不同学术传统并存的研究过程，其中有些研究具有互补性，有些[86]研究则是竞争性的，或者说，是具有冲突对立性质的。”以下我们根据学术传统和研究视角的不同对法经济学各流派分别予以阐述。

一、基于学术传统形成的理论流派

根据法经济学界关于学科发展源流的一般说法，法经济学主要有以下几个并非公认的“学派”或学术中心：以科斯、波斯纳、兰德斯为核心，逐渐形成了法经济学的“芝加哥学派”；以卡拉布雷西及其传承关系为核心，逐渐形成了法经济学的“耶鲁学派”；侧重从事政治经济学和宪政税收经济学研究的布坎南和塔洛克于1969年在弗吉尼亚理工学院创建了公共选择研究中心，有人称之为法经济学(或公共选择理论)的“弗吉尼亚学派”；等等。(一) “科斯—波斯纳”芝加哥学派及其影响

美国法经济学的历史在很大程度上可以被理解为芝加哥学派的发[87]展史。这当然是因为公认的法经济学的创立人和领军人物都在(或曾经在)芝加哥大学法学院任教，该院拥有全美最重要的John. M. Olin法经济学研究中心和最多的法经济学研究者，本学科的旗舰式刊物《法经济学杂志》也一直由这里主办。

用科斯的话说，他的《社会成本问题》本意是写给经济学家的，其目的是改变主流经济学家沉迷于脱离现实的形式主义“象牙塔”之中的学术偏颇。而之所以法学研究使这篇文章出名，是因为“在交易成本为正的情况下，法律成为决定经济运行的主要因素之一。如果交易成本为零(像标准的经济理论所假定的那样)，那么我们可以想象，每当由于合法位置的变化引起了产品的价值上升时，人们就会围绕法律签订契约。但是在交易成本为正的情况下，当交易成本大于权利重新分配所带来的利益时，签订这类契约的情况便不会发生。其结果个体所拥有的权利一般来说都是依据法律建立起来的，可以说，这样的情况在经济中处于支配地位。”从某种意义上说，“法官好像常常比许多经济学家对经济问题有更好的理解，尽管他们的观点并不总能以[88]非常明确的形式表达出来。”由此，科斯提出经济学可以从法律诉讼案例中寻找经验支持，并在人与人之间权利和责任的配置中发现了正交易成本的“真实经济世界”，从而使经济学研究更加“脚踏实地”。这在法学和经济学界都产生了很大影响。

在科斯观点的启发下，后来担任芝加哥大学法学院教授的波斯纳成为科斯学说在法学中全面应用的中坚人物。当然，两人间的学术联系并非简单的衣钵继承关系，而是各有想法。科斯是在批判形式主义经济学的弊端时发现了法律个案分析的价值，他显然更希望考虑法律经验研究在经济学中的体现，从而开启了权利交易及制度资源优化配置的先河；波斯纳则基于对注重法之上的自然法学研究和注重法之内的分析法学研究的不满，而试图将经济分析方法推广到了法学的一切[89]研究当中，这也因此使他成为芝加哥学派的真正领军人物。事实上，即便是波斯纳忠实的合作者兰德斯，在1997年总结前一时期的法经济学研究时，也认为他和科斯的研究有着很大差异。他说：“我真正的兴趣是从经济学角度解释法律规则和教条，科斯不是。他认为，法律知识和立法制度是颇有价值的，因为它有助于人们理解显性的市场是如何恰当地运转的。但是，科斯对这些没有兴趣。例如，对于事故和契约损失具有约束责任和义务的不同法条具有隐含的经济逻辑。科斯的开创性著作为法经济学提供了基础，却没有热情去发展它。这对法经济学是绝大的讽刺。科斯相信，大量的法经济学研究是游离于主流经济学之外的。无论如何，律师而不是经济学家可能更适合这一领域。许多法学教授甚至走得更远。他们认为，从经济学的角度检验法[90]律，律师也是失败者。”

尽管彼此间有着诸多不同(人们也许会说波斯纳实际上篡改了科斯定理，或者片面理解了科斯)，但我们仍必须承认，芝加哥学派实际上成了“法律经济分析”方法论的代名词。

在波斯纳的文章和著作中，法律的经济分析既是他对法经济学这个学科的基本定位，也是他最经常使用的方法。它实际上秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想，以理性人假设、财富最大化、效率即正义、坚定的市场观念为核心观点，新古典主义的边际分析、均衡分析、成本—收益分析是其基本方法。波斯纳指出：“最能解说司法决定，又能将之置于某个客观的基础之上，在近年来追求系统阐述这样一个首要的司法正义概念的努力中，最为雄心勃勃并可能最有影响的就是[91]‘法经济学’交叉学科领域，通常人们又称其为法律的经济分析。”在《法律理论的前沿》中，波斯纳说：“法律的经济分析具有启示性、描述性和规范性三个层面。在启示性层面上，它试图展现法律教义和法律制度的潜在统一；在描述性层面上，它寻求识别法律教义和法律制度的经济逻辑与作用，以及法律变化的经济原因；在规范性层面上，它为法官和其他政策制定者提供通过法律进行管制的有效方[92]法”。

在芝加哥学派中，不仅科斯与波斯纳在研究对象、研究进路方面有很大差别，波斯纳本人的法律经济分析在不同时代也有重要变化。例如，在20世纪70年代的《法律的经济分析》中，鼓吹效率即正义以及财富最大化是其研究的核心。可是面对财富不均的现实状况和其他学者从哲学和伦理学层面的尖锐批评，波斯纳不得不在后期的著作中对财富最大化的定义做出限定，并承认他早期的基础主义的努力失败了。他说：“如果对财富最大化作实用主义的理解，财富最大化就是工具性的，而不是基础性的，这一点并不是否认以财富最大化来指[93]导法律和公共政策”。自20世纪90年代以后，芝加哥大学法学院又涌现出了侧重于研究公共政策和政府行为的凯斯·孙斯坦和以“合作的非法律机制”(non-legal mechanisms of cooperation)为研究主题的埃里克·波斯纳等中青年法经济学家，继续延续着芝加哥学派的辉煌。但是他们“虽爱其师，更爱真理”，同波斯纳、兰德斯等人的观点相比已有很大不同。(二) 卡拉布雷西与耶鲁学派

吉多·卡拉布雷西1932年生于意大利米兰。他以最优异的成绩相继获得美国耶鲁大学的经济学学士、法律博士学位和英国牛津大学学士和硕士学位。1959年开始任教于耶鲁大学法学院，29岁时成为耶鲁历史上最年轻的正教授之一，并长期担任耶鲁法学院院长。1994[94]年，他被克林顿总统任命为联邦第二巡回上诉法院法官。作为法经济学的创始人之一，他是耶鲁学派的灵魂，带领其论文合作者及学生在法经济学研究领域独树一帜。

也许是由于所学专业横跨了法学、经济学、哲学和政治学等多门人文社会科学的缘故，卡拉布雷西成为最早认识到经济原则能够适用于除反垄断领域之外的一切法律问题的重要学者。他在弗莱明·詹姆斯指导下研究侵权法时发现，弗莱明所著教科书中提出的问题，能很[95]容易地用经济学术语回答出来。他的这一思想，在其后来发表的学术论文和著作中得到了完整阐述。1970年，卡拉布雷西在其第一部侵权法专著《事故的成本：一种法经济学分析》中，提出了企业责任理论的全面防卫观点。他指出：“事故法的主要功能是降低事故成本[96]和事故避免成本的总量。”过错标准及其所产生的必要的个案裁决，都不能准确认定处于避免意外事故或协商一个有效责任分配方案时最佳位置的当事人。以过错为基础的归责原则既无法妥善地处理二级衍生成本(造成经济混乱的成本)，还增加了三级衍生成本(管理成本)。为此，他建议：“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人[97]要负法律责任。”这一目标将以下三项假设作为先决条件：(1)所有损失都能用货币度量；(2)用更多的资源预防事故，的确能有效地降低事故发生的可能性；(3)所有介入或可能介入事故的人对事故压力都是敏感的。这样，过失理论的效率目标就是通过归责给“成本最低[98]的避免者”而阻止不经济事故(uneconomical accident)的发生。这样一来，卡拉布雷西的理论就提供了一个基于效率的侵权评估框架。它通过详尽说明社会成本不仅包括直接侵权损失，而且包括社会中无[99]法弥补的法律、行政及其他成本，来表述复杂的效率尺度。

概括地说，与芝加哥学派相比，卡拉布雷西主张用进化的方法研究社会制度，反对新古典经济学中的静止的、机械的均衡分析方法；主张用文化整体的观点来理解经济，反对使用方法论上的个人主义观点；认为普通法的问题应该从其自身着手去解决，法院不应求助于宪法性或解释性遁词以避开过时的制定法，而应直接着手废除那些与法律“结构”不和谐的法律(如1982年出版的《制定法时代的普通法》)；将法经济学的研究领域扩张至思想领域(如1985年出版的《理想、信仰、态度与法律》)，对私法中有关人身伤害、文化态度、信仰和情感的各种交易，以及美国联邦最高法院的堕胎判决中对不同价值的取舍进行研究；倾向于将经济分析方法转化为以案例证明的法律规则分配决策功能的方法，同时也反对抽象地概念化的研究方案。(三) 布坎南公共选择理论与弗吉尼亚学派

如前所述，以布坎南、塔洛克、托里森、瓦格纳和罗尔斯等为代表的法经济学家以弗吉尼亚大学为基地，研究并传播公共选择理论，并将之应用到宪法的选择和改革、法律程序、法规效率与公正等问题域。

布坎南和托里森在其合作著作的序言中解释道：“公共选择只是明确了公共经济一般理论的一种努力，它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微观经济学方面所做的工作，即用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力要建立模拟现实社会行为的模式，其特点是，根据个人是在经济市场还是政治市场活动，采取不同方式处理人类决策的过程。一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化，而把政治决策视为外部因素，人们拒绝就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下，公共选择理论的宗旨却是将人类行为的两个方面重新纳入单一模式，该模式注意到：承担政治决策[100]之结果的人就是选择决策人的人。”

弗吉尼亚学派主要提出了下列理论命题。

1. 公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的，个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的唯一最终决策者。布坎南反对从集体的角度出发考察政治、法律等社会行为的分析方法。因为这种方法很容易导致将国家不仅看成是一个超人的单位，而且将国家利益或公共利益看作是完全独立于个人利益而存在的东[101]西，进而视之为代表整个社会的唯一决策单位。政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使经济主体所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而，由于权力垄断、缺乏竞争、部门利益和短期行为等的缘故，官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低于市场机制下的效率。由此的结论是：只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下，才有必要采取政府官僚干预[102]这种永远是次优的办法。

2. 布坎南对“科斯定理”进行了主观契约主义的重构。布坎南认为科斯强调将结果准则应用于交易过程效果的分析，但未注意交易过程本身的效率问题，因此是经不起推敲的。在有策略行为存在的市场中，即使交易双方没有信息交流的障碍，也不一定使资源按其最有价值的用途进行配置。对此，布坎南区分了规则约束下的效率和规则约束本身的效率两个概念。他认为，在一定规则约束下，人们只要是自愿而未受强制地交易即是有效率的，但对于规则本身来讲，则与众多交易者的一致同意有关，如果人们一致要求改变规则，那么这表明修改规则对交易者来说是有利的，现有规则是无效率的；如果人们对修改规则的意见并不一致，则现行规则就是有效率的。如果用这种判断标准去衡量，即使交易成本为正，也不会阻碍自愿交换活动，即不会损害资源配置效率。因此，布坎南推断，规则过程的效率与公正比规则本身更重要。

3. 宪法经济论。布坎南等人认为宪法是规则中的最高层次，是规则的规则，宪法是影响其他法律的立法和执行的最重要的制度环境，也是限制政府权力、保护规则过程公正的重要因素，因此立宪必须贯穿一致同意原则。在布坎南所设计的宪法改革方略中，他力图通过“新宪章运动”，重建宪法基本原则，并通过新宪法规则来约束政府权力。具体步骤是：其一，重新采用平衡预算原则；其二，政府开支决策和征税决策同时进行的联合预算原则；其三，采用预算平衡自动调节规则，确保实际预算平衡原则；其四，有赤字向平衡循序渐进过渡原则，以消除经济恐慌；其五，国家非常时期自动放弃平衡原则。其核心就是采取预算硬约束，从根本上限制政府的无限度增长，消除[103]“政府怪物”对民主、法治社会的危害。

4. 立法、司法和法律制度变迁过程中利益集团的影响不容忽视。利益集团的游说、贿赂，立法机构、执法机构的“寻租”活动，都难以保证法律制度的中性、无偏及有效率地运作。这样，公共选择分析使法经济学研究者打破了政治过程和立法、司法过程的理想模式，得以洞察政治内幕和集团的内部争斗，法律运作的成本更加显明，它有利于法经济学从私有产权—市场—效率的循环论证的怪圈中挣脱[104]出来，去探讨一些规范意义上的政策命题。(四) 制度分析学派

法经济学的制度分析学派和受到康芒斯学说影响的新制度经济学在很大程度上是“两块牌子，一套人马”。一些新制度经济学家反对波斯纳过分强调效益最大化或市场自由主义理念，而是将法律制度看成是一个可供选择的过程，主张对法律经济现象进行比较制度分析，以交易成本为分析切入点，在多种制度方案中选择能使交易成本最低的(法律)制度安排。其主要代表人物有萨缪尔斯(W. J. Samuels)、施密德(A. A. Schimid)以及交易成本经济学的倡导者威廉姆森(O. Williamson)等人。其中，萨缪尔斯秉承旧制度经济学的演进分析传统，将法律和经济过程之间看成一个统一的系统，认定法律是经济的函数，经济也是法律的函数，进而分析二者之间的互动关系及演进趋势。施密德认为法律制度是协调冲突和人们偏好的规则集合，它决定一个人或集团的选择集，并对经济绩效产生影响。他试图通过“制度影响”(institutional impact)的理论框架讨论法律制度和经济绩效的关系，并建立了关于制度影响理论的“SSP”模式，即状态(situation)—结构(structure)—绩效(performance)框架。他认为，物品特性(共享性、排他性、占先性、交易成本等)和个人特性(偏好、价值观、知识、策略行为等)导致人们在经济活动中的相互依赖和利益的冲突。在给定的物品特性和人的特性状态下，人们会选择不同的权利结构，从而影响不同的机会集合以及财富在个人之间的分配(绩效)，这样他就为法律[105]制度的设计提供了实证的或规范的分析框架。

施密德和萨缪尔斯在基本精神上都继承了旧制度学派的代表——康芒斯的衣钵，将法律制度看成是协调冲突的规则体系，他们都不同意波斯纳等人的主流效率法律观，认为效率并非与利益分配无关，市场对冲突的影响也并非是中性的。他们认为仅仅在产权和效率的表层联系上兜圈子，很容易陷入循环论证的结局，因此他们都主张通过揭示法律和经济的演进过程的规律，去帮助人们选择人与人之间的协调规则——法律制度。威廉姆森不同意波斯纳的市场本位模式，尽管他也主张法律制度的效率导向，但他采用的是比较制度分析的方法，即认为人们是选择市场模式还是纵向一体化取决于交易成本的大小，当市场契约费用大于一体化费用时，资产使用者会进行一体化。他将交易成本分析整合进契约过程的考察，区分出新古典契约、古典契约和关系契约三种类型，对于理解契约法和市场规制结构具有启发意义。威廉姆森的交易成本分析方法和契约分析方法的立论基础，是有限理性和机会主义行为假定，在这种假定基础上的经济组织分析，有助于理解企业治理结构和法律环境以及产权结构搭配之间的关系，他对法律制度的经济分析的贡献是，提供了一种微观组织分析的理论框架和对法律制度背后隐藏的经济逻辑的深刻洞察。除了以上提到的三位制度经济学家以外，阿尔钦、德姆塞茨、巴泽尔、埃格特森等人，虽然没有集中系统地对法律制度进行经济分析，但都在某种程度上为法经济学提供了某种分析的视角或理论基础，许多人都从他们的著作中寻找思想启迪和创作灵感，体现出最近十几年法经济学和制度经济学发展的合流趋势，也体现出该学派已不满足于将法经济学仅仅看作经济学方法在法律制度分析中的运用，而是在探寻法律制度和经济系统的内在关联，并在此基础上透视法律制度背后的经济逻辑。[106]

另一位侧重于公共政策和制度分析的法经济学家，是美国威斯康星大学的布罗姆利教授。他认为，制度决定了个人的选择集，个人的最大化行为仅仅是被界定在选择集中的一种最大化选择。效率是在一定制度安排下的一种人为的东西(artifact)，制度带有强制性，而市场效率是不考虑强制的。通过批评流行观点，布罗姆利讨论了一个通过四种制度交易实现制度变迁的模型：(1)提高经济生产效率的制度交易；(2)有目的地改变收入分配的制度交易；(3)重新配置经济机会的制度交易；(4)重新分配经济优势的制度交易。其中后两种制度交易的提出，对于纠正科斯—波斯纳推崇市场交易自动带来效率的观点[107]偏颇意义重大。(五) 法律规制经济学派

严格说来，这个学派的存在并不是因为彼此间有统一的见解和研究方法，而是基于大家都集中于研究公共部门的行政决策(往往表现为一系列行政法规、规章、政策、命令等)，并对主流的法律效率论和分权化的自由市场能够导致资源最优配置的理论表示怀疑。这些法经济学家认为，现实中的市场存在种种“市场失灵”，对此应该使用包括反垄断法、税法、消费者权益保护法、公害法、医院卫生法规(药物管理法)、公用事业法规(电信法、铁路法、邮政法等)、环境保护法等等这些法规和政策措施，来纠正诸如公共物品、自然垄断、不完全竞争、信息不对称、外部性、风险性等市场本身不能有效解决的问题，而不能依赖芝加哥学派的放任自发调节，“等待”最佳效率的出现。

按照我国学者张建伟的分析，该学派在分析法律规制的经济理论时有以下几个思路。

1. 将规制看成经济体系之外的外生变量，将政府看作代表公共利益的外生机构，从而解决不能靠市场机制将外部性内在化的“市场失败”问题，比如佩尔兹曼就认为政府规制是以社会公共利益为基础的，法律规制应满足消费者和生产者对总剩余最大化的需求。日本的著名产业组织理论家植草益以资源配置效率为基调，兼顾公正、公平等因素考察了日本的电力、煤气、自来水等公用事业和电气通信等产业的规制问题，提出了一系列纠正“市场失灵”的法律措施。

2. 将政府规制视为经济系统的内生变量，法律规制本身也就成为一种商品，由利益集团之间以及政府、立法者、司法者之间的博弈结果决定，但是政府规则很可能会有利益偏向。持这种思路的代表人物是施蒂格勒。

3. 反垄断法的经济学分析。传统的反垄断法经济学分析着重从“市场结构—企业行为—经济绩效”范式出发，运用竞争均衡模型分析企业行为和效率，认为垄断会造成过高的垄断定价，从而损害消费者的利益。而新的反垄断法经济分析则更注重法律规制的效率，他们从效率最大化角度分析传统范式的缺陷，认为反垄断法目的在于保护竞争而非保护竞争者，不是要全部禁止垄断而是要禁止那些以固定价格为最终目的的垄断性兼并。反托拉斯法经济学在最近十年里又获得突飞猛进的发展，交易成本和契约分析、博弈论与策略行为分析等新方法的引入，使法律规制经济学吸收了产业组织理论、应用微观经济学中的最前沿理论，所有这些研究进展表明，反垄断法是一把“双刃剑”，其规制效果是极其复杂的，不能一概而论。(六) 行为主义法经济学

如前所述，在借鉴行为主义经济学和实验经济学的基础上，哈佛大学法学院教授克里斯蒂·朱斯(Christine Jolls)，芝加哥大学法学院教授凯斯·R.孙斯坦(Cass R. Sunstein)，芝加哥大学商学院教授里查德·H.西拉(Richard H. Thaler)等人创立了行为主义法经济学，或者说第二波法经济学。越来越多的法学家正在将行为法经济学理论应用于解释法律实施、法官和陪审团决策、契约法和缔约过程、市场操纵、证券[108]监管、侵权法和产品责任等。

行为法经济学强调个人偏好与价值观受到社会环境的深远影响和型塑，主张将个人所处的环境、背景与法律运作的效果联系起来加以分析和考察，反对将个人理性抽象化和绝对化，从而避免可能发生的片面性和绝对化倾向。事实上，个人的偏好多元且变动不居，本是人之常态，不足为奇。个人的决策并不是不受外在因素影响，其个人偏好也是内外多种因素互动的产物。我国古代寓言中“朝三暮四”的故事，言浅意深，对于我们了解与把握人性的微妙之处，不无启示。此外，行为法经济学还针对传统法经济学的盲点，批评传统法经济学未能准确预测个人与组织面对各种法律制度的具体作为，对于相关法律的运行效果其判断也与实践相差甚远。例如，在行为法经济学学者看来，一旦原告对被告存在着强烈的恶感和成见，为了达到惩罚被告的目标，他可能会以极其不理性的方式将诉讼进行到底，全然不顾其所承担的巨大代价和风险。而在社会上存在共同道德判断的前提下，侵权法中的惩罚性赔偿要比其他方案——如增加税收——更为可取和高效。又例如，在美国陪审团制度的运作中，法官与陪审员的偏好常常发生交叉影响，最终在法院的判决上体现出美国式刑事诉讼制度的显著特点。以民事案件为例，一件普普通通的民事侵权纠纷，如果原告提出20万美元的赔偿请求额，就极有可能比在类似情形下提出10万美元赔偿损失的原告，获得更高的赔偿判决。这种“锚定效应”[109]在法庭之外同样屡见不鲜，法律制度对各方当事人的权利配置，很大程度上影响着个人的偏好，决定着各方广义上交易行为与动态博[110]弈的成败。总而言之，行为法经济学通过对传统法经济学基本假定的修正，从实证的角度指出其理性假设的不完备性，从而完善了原主流法经济学分析的研究框架，增加了相关研究的解释力和预测力。(七) 麦乐怡的法经济学理论

罗宾·保罗·麦乐怡的法经济学研究是独树一帜且富有开创性，多年来始终是以反思和批判波斯纳主流法经济学著称。他的教育背景兼有经济学、法学及法律实务，具备良好的法学与经济学研究功底，曾先后在伊利诺大学、印第安纳大学的法学院任教。现任纽约州塞洛库斯大学法经济学教授。麦乐怡的著述很多，其中有代表性的包括《法经济学——理论与实践比较研究》(1990年)和《市场语境中的法》(Law in a Market Context)已被译为中文。此外，他还发表了许多探讨法经济学理论的学术论文。综观其论著，我们会了解到一种全新的方法和经济学理论。

麦乐怡通过对传统法律方法和波斯纳法律经济分析方法的比较，提出了自己的法经济学研究框架。传统的形式主义法律方法主张法律是独立存在的规则体系，如果人们能够对它进行正确理解和运用，则可以达到解决复杂社会问题的正确办法。这种观点与“法律是中立科学”的观念相一致。麦乐怡称这种传统方法为“法律实践中的神话”。这种神话的组成部分可以用简单的公式表示：

(法律事实)+(法律问题)+(法规和正确的形式)+(判例)+(根据)=(正确答案)±(人为过失)

传统的法律工作者就是运用此公式寻求一个独立的过程由此得到“正义”的结果。稍作分析便可以了解法律工作的司法过程。首先，法律工作者从一堆事实中筛选出法律事实；其次，从这些法律事实中发现问题或争议所在；再次，确定适当的法律规则及程序形式，在事实、问题、规则及程序确定后，下一步检验是否与判例一致；最后，通过联系传统和自己接受的文化观念做出结论。这当中也不排除法律工作者本身的不完善行为导致的对事实或对法律的误解或误用。

而波斯纳的法律经济分析，则寻求将传统法律主张的各个部分“翻译”或转换成经济学语言，把经济手段运用到法律场合，以便寻求一个真正“科学”的法律答案。从这一点上讲，经济分析法仍然是一种神话，因为它与传统法律方法一样企图用所谓“科学的”、“独立的”手段得到正确的法律答案。经济分析方法的构成可以用另一个公式来表示：

(经济事实)+(经济问题)+(事先的经济分配)+(效益根据)=(正确答案)±(人为失误)

综合考察，经济分析方法与传统法律方法的一致性可以用平衡式表示如下：

(法律事实+法律问题+法律规则和形式+判例+根据)=(经济事实+经济问题+经济规则+事先的经济分配+效益根据)

借助这个平衡式，人们可以看到，波斯纳试图用经济分析方法替代传统法律方法延续法律作为“科学”的、“独立发生”的结构和内容，实际上是“两面镜子的神话”。在这里，法学反映经济学，同时[111]经济学又反映法学。互相映照，同义反复。

在麦乐怡的法经济学中，任何一个人对法和法律制度的理解都来源于其对经济关系的基本观念，同时也正是这一观念决定了人对法经济学认识的可能的界限。而在该界限范围内，不同的，且相互竞争的任何理论观点在本质上都只是关于权力与资源分配的劝导性的对话。在此，任何经济意识形态对统治地位的占据都总是暂时的，并始终受到其他意识形态竞争的挑战。更重要的是：从历史的角度来看，这种居于统治地位的主导性的法经济意识形态总是在不断地发展变化的。概括地说，他所提倡的法经济学就是要建构一种打通法学、经济学和哲学的界限，进行政治权力和稀缺性经济资源分析的综合性学说。它试图挑战新古典主义在法经济学研究中所占据的统治地位，从而突破波斯纳等人的狭窄研究框架，将更多具有意识形态内容的研究纳入到法经济学研究领域，发展出一种“新的思考法学和经济学的方法”。这样一种法经济学的分析框架可以用下图来概括。(见图2-2)[112]

图2-2　麦乐怡的法经济学分析框架

(1) “时间和联系”系指作为被特定社会的经济意识形态所界定的法律和经济的整个概念框架，并必须(或只能)结合特定历史的、政治的、经济的、社会的和文化的联系来进行全方位的考察。其中，法律和经济的关系是动态的，而“联系”则被用以确定问题的性质和寻求解决问题的途径。

(2) “法律原则”系指为特定时期所认可的、有效力的正式法律规定。当基本经济意识形态发生变化时，原先的法律规则必须让位于由新的社会观念所认同的、新的法律措施。

(3) “法律制度”系指经由立法程序认可的用来解释和处理所有被认为是法律事务的正式制度，其范围和结构的演化与时间以及变化着的社会观念密切相关。

(4) “法律意识形态”系特指体现在法律中用以说明法在一个社会中的特定的角色、目的或作用的意识形态。从功能上看，正是这种意识形态使法和法律行为得到了说明。因此，不同的法律意识形态一方面对法律原则和法律制度提出了不同的要求，另一方面也通过各自相应的法律原则和法律制度得以表现。但在此起最终制约作用的仍是法律角色的经济—哲学观念。在此需要说明的是：任何法律原则、法律制度和法律意识形态在技术上都具有可分析性。换言之，即均可被适当地置放在法经济学的分析模型中加以分析。

(5) “自我或者我们”则特指代表不同选择的基本参考点以及用以为法经济学服务的任何一种模型。在此，“自我”代表个人主义或个人主义哲学；而“我们”则代表集体主义或集体主义哲学。显然，

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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