作者：吴彦,黄涛
出版社：华东师范大学出版社
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良好的政治秩序试读：
《法哲学与政治哲学评论》编委会
主编 吴彦 黄涛
编委会成员（以姓氏笔画为序）
于浩 王涛 王江涛 冯威 朱振
朱明哲 汤沛丰 李柯 李燕涛 杨陈
杨天江 汪雄 周国兴 郑琪 郑玉双
赵真 姚远 蒋如俊 雷磊
卷首语
作为理性动物的人拥有诸多本能，其中有两种本能对我们讨论道德和政治现象尤为重要。一种是非社会性本能（unsocial instinct），另一种是社会本能（social instinct）。前一种本能驱使人远离群体而过一种富有个性的生活，它促生了人们对私人领域的追求，尤其是对独占式财产的追求。而后一种本能则驱使人生活到一起，不仅是因为要克服因单独生活而带来的生活物品的匮乏，而且更因为群体生活本身所富有的吸引力。婚姻、家庭、友谊、经济和政治活动，所有这些都使人的生活变得更加丰富，进而为其过一种幸福的生活提供了基本条件。政治秩序就是对所有这些人类活动的一种安排。诸如财产的归属、家庭的构成、经济活动的基本形态以及国家权力的限度等。好的政治秩序可以使生活在该秩序中的人过上一种好的生活，而不好的政治秩序则无法让他们过上好的生活。因此，对于良好政治秩序的追求一直是人类社会最核心的诉求。本辑所论之主题即“良好的政治秩序”。
就该主题的整体框架而言，大致可以在以下三个层面上予以考察。首先就该主题所预设的前提而言，主要有两个不可回避的问题：一是何谓国家，二是何谓政治。它们是我们谈论良好政治秩序的前提。在我们尚未对此有所理解并试图洞悉其中所含之意涵的情况下，我们无法对何谓良好作出正确与合理的判断。有关政治和国家的问题，不仅论及国家之内的问题，即作为国家学说（the theory of state/Staatslehre），还论及国家之间的问题，即作为国家间学说（the theory of inter-states）。而后者则不仅是一个国际政治问题，而且还涉及诸文化间的关系，以及作为“族类”（human race）和作为“人类”（human being）而存在的人所面临的基本生存状态。本辑的两篇论文——德国法学家康特洛维茨的“国家的概念”以及拉什论述施米特的政治概念的文章——便涉及这两个问题。
第二个层面的问题涉及基本的价值主张或根本性的政治原则。这包含了西方历史围绕着各式各样的“主义”而展开的激烈论争。本辑主题论文栏目收录的第三和第四篇论文便是在这个层面上展开的。第三篇论文（施莱格尔，“论康德的共和主义概念”）所讨论的共和主义并非古希腊或古罗马意义上的古典式共和主义，也不是当代斯金纳、波考克等所倡导的共和主义，更不是卢梭所代表的那种共和主义，而是一种康德式的共和主义。康德的共和概念有其独有的品格，他对于共和的理解和论述构成了他的永久和平思想的基础，同时也构成了德国式自由主义的基础，对于它的理解和阐发可以澄清诸多我们现在可能尚未澄清的问题。第四篇论文（桑德尔，“程序共和国的宪法”）讨论了一个非常重要的概念——“公民美德”，其矛头直指自由主义，准确来说，是“现代”自由主义。对于人类心智的“放任”是现代自由主义最为核心的特征。它原本试图通过区分外在的交往世界[国家、法律与共同秩序]和完全内在的个人世界[信仰和内心自由]来消除因宗教教义之分歧而引发的战争，然而该原则的不断践行却引领着我们走向一个内心不断被虚无化的世界。内心秩序对于政治秩序到底有何意义？它是否应当被排除在政治考量之外？诸如此类的问题或许在某种程度理应再次被提上思考议程。
第三个层面的问题则涉及“制度”。这个“制度”是就最基本的制度设计而言的，我们也可以将其称为“政体”问题。当然，“政体”一词过于含混，有时，我们用“宪制”（constitution）来加以称呼或许更为妥帖。当然，任何一种宪制，或如英文原词constitution所表达的含义——“最基本的构成方式”——所表示的那样，它首先总是预设着一种基本的价值主张和政治原则（亦即在此我们所谓的第二个层面的问题），它塑造着某个特定的共同体的基本构成样式。所以，第二和第三个层面的问题是同一块硬币的两面，它们互为表里。前者更关乎“精神”，后者则更关乎“制度”。在古代世界，这个最基本的构成样式——亦即基本制度构架——就是所谓的君主制、贵族制和民主制，当然还有围绕着它们的混合政体之论述。自现代民主观念盛行以来，这个宪制划分框架基本已经被废弃。然而，潜藏在上述划分、尤其是潜藏在混合政体论说中的基本思想所赖以为凭的并非以“自我统治”为核心的“合法性”观念，而是针对人类社会固有的统治现象而提出的“如何更好地来治理一个共同体”这一思想。在民主思想大潮席卷世界的20世纪乃至今天，这些已经被“废弃”的思考框架是否真的已经过时而不值得再去问津或许仍未有定论。主题栏目的第二篇文章（让·雅克·布拉马克，“论什么是最好的政府形式？”）所论之主题便涉及这个层面。
在主题栏目之外，本辑还收录了郑琪博士对圣母大学教授赫斯勒的一篇访谈。这是赫斯勒来复旦讲学时本刊编辑做的专访，主要围绕着他的重要著作《道德与政治》展开，论题涉及政治、国家以及自然法。本辑还收录了维多利亚的一篇长文。维多利亚是16世纪西班牙经院主义哲学的开创者，他的《论美洲印第安人》被誉为现代国际法的开山之作，在此收录的文章是他对阿奎那《神学大全》中“论法律”部分的一个讲解。同时，这也是他的著作第一次被译成中文。
主题 良好的政治秩序
[1]国家的概念[2][德]赫尔曼·康特洛维茨著[3]曹勉之 译 杨国栋 校什么是国家的概念？这个问题有几重含义。我并不是指采用“国家”这一术语、为此必须在此位置安放一个概念加以阐释的不计其数的各国法规和其他法律条文。这个高度技术化的问题必须由各国的法学家各自加以解决，并不能由一位在英国公众面前讲演的德国法学家解决。我所试图解决的是一般法理学意义上的该问题的涵义，而且这是一个根本性的问题，因为“国家”是法理学的基础概念，并且它和法律科学上的最高概念（即法律自身的概念）紧密相关。我们的问题在国际法中也同样重要，因为，除了极少数例外，只有国家在其宪法意义上才能拥有国际的人格，尽管很多国家在宪法意义上并不具备这样的人格。例如，美利坚合众国，在宪法和国际法上都是国家。纽约州只在宪法意义上是州（State），而纽约市在以上两个意义上都不是，尽管在其他每个方面，纽约市都比像哥斯达黎加这样在两个意义上都是国家的政治体重要得多。我现在仅仅是在宪法意义上去讨论国家。
但是即使加上这一限定，国家的概念的问题也不仅仅具有法学（juristic）上的重要性。其在政治上也是重要的，国家概念是政治宣传的一种重要方式。一个物理或者道德的实体会逐渐地在某一意义上实现自身（become perfect），除非这一倾向受到一些相反利益（interest）的制衡。一旦政治体被承认为国家，它将致力于成为国家的最高级形式：通常在假定其利益不与这一趋势相冲突的情况下，非主权国家将致力成为主权国家，复合国家将致力成为单一制国家。例如，如果德意志帝国（German Reich）的领土单元，比如，巴伐利亚，要被迫去理解它们在现行宪法上已经不再是独立的国家，由于国王预设了国家，那么南部德国的国家权利论者（State-righters）的理论基石将会丧失，行将末路的君主制狂热会消退，而最终建立一个具有财政、政治和心理上必要性的统一的德国的宣传将得到加强。另一方面，如果南非联邦的人民开始意识到现有的自治领的状态授予了他们国家资格（statehood），这将为国家主义政党提供另外一个主张确定和完全的主权的依据。最终，这些问题有着情感的价值。比如，一旦自治领不再仅仅被承认为各邦，而是主权国家，那么大英帝国就不再是一个国家；一个国家可能包括各个具有国家资格的领土单元，比如德意志帝国曾经的情况，以及美利坚合众国现在的情况，但在这个含混表述的最充分含义里，包含数个主权国家的一国的说法是自相矛盾的。在这一情况下，大英帝国就变成了一个主权国家的邦联（federation），而这样的变化——尽管基于所有实用的目的，帝国是要保存自身的联合性——不可能不深刻地改造英国的爱国主义的独特氛围和政治的气质。倘若美国人最终意识到国联绝不是一个国家，他们成为“超级国家”一分子的恐惧将明显地减弱。
我希望，为了邀请诸位花上不到一小时的时间聆听关于国家概念的讨论，上述理由能足够正当。当然，对于一个已经在由多种语言写就的浩繁卷帙的著作中讨论过的问题，在这么短的时间内，我们只可能做一些表面性的讨论；我希望能够解释我的观点，而不是证明他们进而说服一群挑剔的听众。更重要的是，我必须把自己的讨论限制在三个本主题的可能进路之一。我的哲学信条的一个基础是对任何思考[4]的对象都应该在三个方面加以考察：作为具有现实性的事物，不具有现实性但具有客观意义的事物，和作为具有积极或消极价值的事物。比如，以我演讲业已完成的部分为例。在真实存在的事物方面，它是一段与一系列英国单词相似的声响，它发生在伦敦奥德维奇豪顿街的W.C.2号，1931年10月12日下午5点10分到20分。作为客观意义的事物，我的演讲和豪顿街道或者10月12日并无关系，而是它在各个时间、各处地方具有趋于相同的意义。最终，论及这一意义的价值，问题又一次变得迥异，即我所指的是否真实，或者至少有用。对主题的这种划分同时也是科学的一种划分；经验科学，包括法律史学和法社会学，讨论已经存在的主题，包括思想和其他心理事实；理性科学，包括数学和一般法理学，讨论规则、行为、符号的客观意义；批判和哲学科学，包括立法法理学和法哲学，讨论行为和事物的价值。在上述方面中，我只倾向于走理性科学的进路，这是唯一适合法理学方法的进路，而且也因此可以被标示为法律的或者法学的。
巧妙地区分三个方面及其对应的方法尤其重要，与此同时，也要充分意识到，只有联系三者才能一窥全貌。但是，国家的科学却鲜有如此。比如，拉班德的德国古典学派和现代的凯尔森教授的维也纳学派就犯了错误，将国家的法学概念视为唯一的可行概念。另一方面，在英国、法国和美国思想中，存在着以经验的概念置换法学概念、或者混淆两者的趋势。戴雪教授指出甚至在奥斯丁那样理性分析的头脑[5]中都有这种趋势，或者，在现代的例子中，法国著名的权威学者狄骥教授理论的关键部分也混淆了国家和其组成部分——政府，即混[6]淆了永久的实质和变化的形式。一个显而易见的结果就是，在任的法国政府能自由地免除前任的战时法国政府所欠英国的债务，理由是，为何一个国家应该偿付另一个国家的债务呢？这足以证明，这样一个理论或标榜其现实主义特色，却不能解释和涵摄真实的国家的生活中哪怕最简单的事实。已故的哈佛教授约翰·齐普曼·格雷说得好，“创造规则的国家的抽象实体隐藏在仅仅是其组成部分的主权之后”，而且，“为了提供其连续性和持久性，从而对统治者的成就加以人格[7]化抽象，这近乎，抑或全然是人类生存的必要。”但是在拉斯基教授杰出的《政治典范》中，我们读出了差不多类似的效果：“英国的统一系于历史传统之中，它将种种的个体意志引导向齐一的方向；它并不存在于民众的融合所构筑起的神秘的元意志（super will）中……实际上，可操作的国家理论必须被纳入行政的术语，国家的意志是被[8]赋予做出决断的合法的权力的一小群人达成的决议。”这或许是一个可操作的国家的历史和社会的理论，但是，定义那些由人所构成，并被视为通过重新运用他们合法的决策权以形成（form）国家的组织（body）有其必要性，它清晰展示了一点，即法律（legalistic）或法学（juristic）的国家概念甚至成为了经验主义或现实主义概念的基础（这一点，如上所述，此处不做讨论）。或许我们会说，统治者（the ruler）预设了统治规则（rules）的存在，或者，再次引用格雷的话，“设想这样的情况，国王、贵族和平民在同一个议事厅里聚会并投票，[9]经他们通过的法令不为英国人所遵守。”
还是这位英国权威，他试图通过攻击法学的国家概念来捍卫他现实主义的概念，并且表示：“但如此纯粹的法律观点对于政治哲学本身并无贡献。权利的法律理论会告诉我们国家实际上的特征是什么，它不会告诉我们……是否那些被承认的权利是需要被承认的权利。”[10]这当然不假，但我们在对国家和法律其自身是什么还一无所知的情况下，我们又如何期望自己能够理解良善的国家或正义的法律是什么呢？这样，国家的价值的政治哲学也必须奠基在国家的法律或者法学理论上，而这样的理论当然不能为经验理论所取代。经验理论可以展现出人们实际上做了什么，他们何时治理国家，在他们应当做什么的方面则当然无能为力。一个相应的谬误是，在其关于法理学的重要作品里，新西兰的已故法官约翰·萨尔蒙德爵士谈道，“国家必须被它的那些核心、独特的活动和目的所界定”，而两个最为首要和核心的[11]功能被他认为是“战争与司法”。但是这样一个我们或许称之为“功能性的”概念对一般法理学并无助益，因为将特定功能归于国家，并非对国家本质的科学认知，而是对国家的功能应该为何的政治哲学上的确信。这样的确信因时代、国家和个人而不同。比如，就上述功能应当为何的问题，我就并不认为柯立芝总统和斯大林主席会能达成一致意见。我甚至大胆地猜测，萨尔蒙德法官更想要生活在一个这样的国家，阻止战争而非组织战争属于其核心功能之一。因为我们开始意识到，如果国家不能阻止战争，战争就要终止国家。
请允许我再进一步，做出具有高度普遍性的讨论。我想要给出一个有用的，而非真实的国家的概念。只有命题才有真假之分，而且两者中必居其一；有用性则是完全不同的概念，无论实用主义者或者其他诡辩家们会如何表述。因此，不管黑格尔派或者其他哲学家怎么想，概念并非一个命题，而是一个命题的组成部分，既非真，又非假，它不能扩充我们的知识，但是或许在对知识分门别类时有所助益。在这个意义上，概念可以，也必须服务于简单和确定的区分。在我们的研究中，概念也必须能用来组成真实、重要的，事关被称之为国家的东西的性质和功能的命题，而这些命题自身必须在实证法中被证明有效。
当然，如果我们想要塑造国家的法学概念，我们必须将其视为权利与义务的主体，视为法律人格。这向我们指出，我们不能如众多前人所做的那样，将法律视为国家的创造，这一理论与习惯法、教会法和国际法的既成事实并不相容。相反，国家预设了法律的存在——国际法或国内法——这一观念为法理学的历史所证明，并且表明，在不蕴含法律要素的情况下，国家的概念甚至不能形成。它也为社会学所证明，在人类生活中，从未有一个阶段是前法律的，尽管我们要承认，我们经历过漫长的没有国家的历史时期，那时只有游牧民族和部落。国家的法律人格被精彩地描述成社团，其基础和实质并不随着其自然成员的变化而改变，而且尽管其自身并未被赋予不朽的形态，却能更久远地存在，但是，国家的法律人格又与其他社团相区别，它是一种领土性社团，自基尔克起即在德国法理学中被称为地方自治体（Gebietskörperschaft）。这种社团有权能对在给定的领土上定居的人民施加统治，也就是把自己的意志施加给人民（无论意志这个词汇在法理学中有何含义）。如果我们像许多法学家那样不指出地域性这一点，我们就无法把国家从教会等社团中区分出来。到此为止，我们是在遵循著名的国家资格的三要素说：也就是领土、人口和德国法学家所说的统治权（Herrschgewalt），意即统治权（imperium）或统治的权力，对此我们可以更好地表述为统治的权能、或者权利（而其他人会谈及团体权（Verbandgewalt），社团的权力）。但是，以上三要素是不能协调的，因为个人不能向领土施加意志，只能施加于拥有意志的人们自身。上述的人们，自然是构成领土上的人口的个人，或者说人民——这个概念此处不予讨论。但是我们必须对一个问题加以强调，即组织施加自身意志的权能，当然包括了实现其意志的权利，即使对于那些没有同意的成员们而言。这里，我们可以考察不同的方法与概念的差异。一旦我们认为没有受治人民的同意，一个国家长远来看不能保持，我们是在陈述一个心理的和经验而非法学的理论；如果我们认为国家应当建立在受治者的同意之上，那么，我们承认了一种当然的，实际上是国家的民主哲学，我们并未指出法理学所关心的其本质，而是指出了其价值。
但是，这绝不是说，国家的上述概念是自足的，即国家是被赋予了治理特定领土上所定居人群的权能的社团。这一说法同样适用于那些也具有这一权能的下位的政治和社会单位，但它们不被认为是国家，而仅仅被看做国家的行政管理单位，比如直辖市、郡、区、省及相若。他们或许拥有高度的自主或者自我治理的权限，而且行使诸多的政府职能，正如普鲁士省甚至可能在德意志国的联邦议会的票数胜过普鲁士政府。同样的，他们也能根据他们各自的宪法性法律，对该区域的居民施加其意志，而无需征得他们同意，甚至违背他们的意愿，以征取税收、科处罚款、签发法律与行政决定。但是没有人会称这些单元为国家，而且一旦有人这样做了，他会被立刻强迫去修正这一概念的边界，以免其在法律的用途上不堪使用。
因此，我们不得不发出疑问，国家和其他不具有主权资格的领土性社团的区别应当被界定于何处？（在这一区别上，某些德国法学家认为他们说的是国权（Staatsgewalt），国家的权力，并将其与治权（Herrschgewalt），统治的权力相对，尽管这两个词汇往往被同义使[12]用）。这个问题难以回答并且在传统答案——例如以是否具有主权来区分国家和行政单位——被废弃之后变成更加困难，因为承认没有主权的国家已经被证明是必要的。当然，由于它时而非常灵动的一面，主权变成了一个令人混淆的概念。但是我们所关心的乃是主权在一个国家的内在、宪法意义上的特征，就此而言，主权仅意指一个国家不会受到我们以主权称之的任何其他国家统治权的约束。在这个意义上而言，联邦国家的各州，尽管自身拥有国家的名字，却不能被称之为国家，因为联邦法高于州法乃是联邦制的基础。北美洲的各共和国不是，且过去的德意志国的王国和其他公国也不是主权国家，但很少有人在称呼他们上有所迟疑。当然，巴伐利亚国王并非德意志帝国的一个省的第一公仆，而是一个邦国的君主，尽管该邦国并非一个主权国家。自然，对于很多作者，尤其是在这个国家的作者，没有人会被阻止去称呼这一治理的权能为“主权”，在这种情况下去谈“非主权国家”就是一个矛盾。然而，这将促使我们论及一些主权国家，他们是由其他几个主权国家所组成的，我们在这个意义接上页受了未免尴尬的“可分主权”的观念，即联邦国家的成员州有权能对特定事项实行统治，而在其他情形下，他们自身处于其他国家，即联邦的统治之下。如果我们将主权资格（statehood）的根本部分视为统治的权能，而且如果我们保留主权的表述——常见于一国的内部、宪法的意义上——以表述一种特定的国家的类型，这些复杂的理念就显[13]得肤浅了。这回应了现代欧陆哲学的术语。但是如果我们放弃主权，我们又该如何描述我们孜孜以求的，与行政单元截然相反的国家的特征呢？美国的权威学者威洛比教授倾向于认为这个问题无解，因为他说，“从法学的立场上看，在联邦制国家的非主权成员与他们的行政单元之间，不能找到根本性的区别，”并且接下来建议我们“放弃为国家的术语做科学的精细化并且必要时候通过主权、非主权和相[14]若形容词限定以获得精确性的努力。”但是他并未告诉我们，尚不知国家为何时，如何可以将领土性的组织限定成非主权国家。我理解盎格鲁-撒克逊法学家不信任抽象的答案，那么，他们就应当憋着不问那些抽象的问题。当我看到下面这个来自著名的英国法学家的口头回答的时候，我自己难说满意，“当政治组织中的政府践行其内在于国王特权的权利时，这个组织就是国家，而不再只是行政单元。”这个答案的粗糙之处正是其不够抽象。它只适用于君主制国家，更精确些说，只适用于大英帝国国王陛下统治下的国家，即使如此，这也不让人满意，因为特权的边界尚存疑问，并且大半已经变化。
但是，对于这个问题，我也并不接受常见的德国式解答，比如，我们领军的权威学者安许茨教授给出的答案。在评注魏玛的新宪法时，他说，“将国家和非国家、尤其是市区别开来的不是主权，而是原初性（originality）和统治权能的非被授权特征，”借此，他做出了重要的区分，“根据新的，也包括旧的法律，德国各州并未以效忠德意志[15]国而丧失其国家资格。”其他法学家将国家权力视为“在其自身正当（right）中的权力”，“自我决定的权力”，“并非作为其他政治体的留置物而接受的”，“并非自其他权力发出的”。尽管并非完全一样，[16]上述表述大多意思相同。很明显的是，这个我称之为原初性理论的法学理论和许多根本性的法学理论一样，有着一种神学的对应：[17]它回应了上帝造物主的观念——上帝自身并未被创造。无怪这个理论吸引了盛行国家崇拜的诸多地区，实际上，德国也是一样，在这里，拉班德和其他学者以此理论解释了俾斯麦宪法。这一理论不得不向他人阐明，为何德意志国的各邦成员和帝国自身都拥有国家资格，而为何“帝国省”（Reichsland）阿尔萨斯-洛林却只是一块没有国家资格的领土。原初性理论是不足以解释这个问题的。1871年的德意志国，或者其前身，1867年的北德意志邦联，是由德国北部的各邦所创建的，德国南部的各邦随后加入。假设规定国家资格何等条件下能够被传承的法律规则不存在，并且北方各邦并不以行动遵守这一规则，它们的做法显然不会有任何的法律效力。因此，德意志帝国的国家资格并非原初性和自我决定的，而是被其他各邦的法律行动所决定的。那么，很明显的是，根据这一标准衡量的话，尽管大多数德国法学家拒绝了这一归纳法，即德意志帝国并非一个国家，但是几乎所有人都正确地认为，德意志国的各邦成员保持了它们的国家资格，尽管没有保持主权。
阿尔萨斯-洛林的宪法问题再好不过地检验了这一标准。在合并后的第一阶段，它仅是帝国自动地治理的一片领土，但是在所谓给予“帝国省”以责任政府和在德意志国政府中的特定份额的1911宪法之后，它也没有成为一个国家。这一宪法不但得到了帝国的批准，而且总是可以在不征得阿尔萨斯-洛林的同意的情况下被变更，何况，如果势在必行，也没有法律或者惯例可以阻止“帝国省”被分割到普鲁士、巴伐利亚和巴登之间，那正是许多政客的期望所在。为此，阿尔萨斯-洛林的居民成为了德国的二等公民，具有暧昧的国籍身份，这为他们提供了足够的理由视自身为“法国之心”，这种感情得以脉脉地反馈回法国。这是战争的起因之一，多说一句的话，这也表明，上述思考看似仅是理论问题，也有政治意义。为此，法国国内鼓吹谅解德国的人物经常专门敦促实现帝国省的国家资格，但是，德意志国自身只能通过影响阿尔萨斯-洛林宪法的修正案对此加以实现，要达到此效果，该宪法只能为阿尔萨斯-洛林自身所修订。即便如此，帝国省也还是一个经由另一国家的意志而成为自身的国家。这里，原初性的理论可以很好地解释为何帝国省不得不被仅仅视为一个省，但是，它不能解释帝国省要如何结束这一资格，从而成为一个合格的国家。
在许多其他案例中，国家资格原本不容置疑，但仍会根据其他国家的意志被赋予权力，成为行政单元。这一意志或体现为某国家的法案，该国家的一部分由某些单元所构成，或者是国际的条约。这一情况倒难说吊诡，尽管耶林内克等德国法学家认为，国家的起源不过是历史事实，他们断定这一事实不能被合乎法律地加以解释，因为法律[18]本身是由国家生产的。这个观点并未反映出新生国家的法律基础，该基础既可能是国际法，也可能是母国的国内法。国际协议已成为许多国家的法律基础了，或许引用其中最晚近的阿尔巴尼亚（1912），波兰（1916）和但泽（1919）的例子就够了。国内法则以不同的方式创造了新的国家。这里，1857年的墨西哥，1860年的阿根廷，1891年的巴西和1920年的奥地利，改变了它们宪法上的州的资格，通过制定新的国家宪法，从单一制国家成为了联邦制国家，各自有28、14、20和9个成员。另外一种通过中央立法机关法案创造国家的形式是美国的授权法案，借此，国家资格对领地（territories）予以开放，这一情况中，28个州变成了今天的48个州。耶林内克试图通过这样的方式解释这一现象，即先前统治这些领地的中央权力撤回自身的统治权，为各州的自我构建提供空间。“它并未创造各州，而是允许了各州的创造。”这很明显是半吊子神学的成见的产物，即一个全能国家可以创造，而且只能创造却不能被创造。授权法案确实在允许新的州存在之外毫无贡献，倘若新的州并未通过建立自己的宪法以表达对州资格的渴望，它也就没有存在的起点。但是这一事实不能阻止我们观察各州的真实的法律基础，其基础乃是联邦制国家的法[19]案，其自身解释了新的州宪法的法律效力。进一步说也并非虚言，一个新的美国的州在给定的限制内也有权塑造自身的宪法和所谓的“宪法的自主”，同样的，它经常被视为国家资格的标准和州权力“原初性”的真实含义；但是，如果这个含糊的词汇的其他含义被证明过于狭窄，此处的含义则过于宽泛：许多欧洲和美国的城镇都有一[20]定权力来自主地改变自身的地方性宪章，无需进而成为国家。创造国家的第三种方式则是准许特定的英帝国的殖民地拥有责任制的政府或者自治领的资格，这种做法以帝国议会的法律议案生效。在众多类似的法律中，引用在1840年准许加拿大建立责任政府，1842年准许新南威尔士（当时英属澳洲殖民地的总称——译者注），1872年准许好望角的几个例子就足够了，而纽芬兰则是在1854年被一纸措辞[21]简单的特许状授予了自治资格。爱尔兰自由邦的法律基础是一套复杂的混合物，既有英国政府与爱尔兰临时政府的国际条约，也有另[22]外几份英国与爱尔兰的法案。这一复杂状况是无可避免的，因为爱尔兰不会将自身的自由视为大英帝国的赠与，而大英帝国也不可能向非法暴力投降——这成了这一理论建构的政治重要性的新的实例。
所以，能够看到，国家资格原初性的通说不能解释上述诸多表述中的所有现象，我们必须寻找另一个国家资格的特征。我认为，这个特征已经被发现了。我称之为统治权能的非剥夺性（Unentziehbarkeit），这个德文词汇上可被原文翻译成不可剥夺性（indeprivablity）。我是说，一个政治体不能在不经过自身同意的情况下，由法律剥夺其统治的权能。我所指的这一统治的权能是一种不可侵犯的权能，而一旦统治一个领土性社团的权能具有这种不可剥夺性，我就称其为国家，无论这个权能是原初性的还是被授权的。在主权国家中，这种不可剥夺性是显然被默示的，但是在非主权的国家里，如果我们仍然要称之为国家，它就必须拥有之。另一方面，如果统治的权能在上述意义上是不可剥夺的，也就是说，一旦政治体不经其自身同意，而可以被通过法律剥夺其资格，那么它就不能成为一个非主权国家，而仅仅是一个行政性的单位。国家的概念因此可以做如下定义，被赋予不可剥夺的统治权能的领土性社团，或者更隐晦些说：有权将意志施加于特定领土之居民的法人，权力未经其同意，不能为法律所剥夺。这并非对国家资格的特征做出专断的选择，而罔顾其他可能的、且更重要的特征；尽管这再次表明，法律先于国家，同时这也表明，国家，即使是一个非主权国家，一旦被创造出来，就不能被它的创造者——法律——所逾越。正是这个特征给予了国家独特性，如果其他的法律现象中的危险的威严性与一个神学信条——灵魂尽管为上帝所创却不能为上帝所灭——有相似之处的话，那么就是前述特征使得国家更为独特。
我知道，国家资格的法律通说的一些追随者将原初性理解为和这[23]种不可剥夺性相类似的东西，例如莱比锡的雅可比教授，但是他们并未展开这个概念的含义。当然，例如刚刚被塞尔维亚所吞并的黑山，或者部分为波兰所吞并的部分立陶宛领土，这些全部或者部分地被纯粹的暴力所毁灭的联邦，不能获得国家资格。但这并不是这个概念的结果，从没有一个国家，哪怕是主权国家，迄今能免于国际法所保护的“征服（debellatio）”，即使是许诺对此给予保护的国联也可以被成功地违抗。我们所说的不可剥夺性，乃是不可由法律，而非伪装成法律的实力所剥夺；倘若在一场不幸的战争后，按照和平条约，一个联邦制国家被迫割让它的一个成员国给战争的胜者，而不经这个成员国同意，这倒符合所涉情况。根据我的定义，只要还持续地授予其成员国、最小范围的适当的权能，联邦制国家或依照法律削弱其成员国家的功能，或一个接一个地废止其功能，这些做法并非不符合要求——中央集权的趋势存在于之前的德意志帝国以及今天的美国，但并未影响其成员国的邦的资格。
在其他我没有时间列出的结果中，这个概念实际上所指出的乃是每一个具有国家资格的领土性社团必须被赋予领土高权（Gebietshoheit），即领土性的权能。但是，我仅是在最消极的意义上去应用这个表述，这个意义即是没有国家可以通过法律且不经自身同意就被纳入另外的国家中，或者与其他国家一起联合建立新的国家，或者被几个现存的国家所瓜分，或者或者被分裂开来，而每个部分都建立了一个新的国家，或者被剥夺了其一部分领土。这一领土的不可剥夺性有着决定性的重要作用，因为正是领土为一个个国家赋予了独立性，为此，在上述意义上，正是这方面的独立性是不可剥夺的。先前的德意志帝国的最小的邦，瑞士的地域最小的郡，都为此免于领土的变动，但是世界上最强大的城市，例如伦敦或者纽约，其地域可以有悖其独立的意志而被法律剥夺之，或者分裂成足够取悦威斯敏斯特或阿尔巴尼的议会的数量的城市）。当我们谈到伦敦说穿了只是一个城市、绝非国家时，这正是我们所指的——毋宁说，所感的。这里就有了所谓现代民族国家在放弃宗教之后对国家怀有的神秘情感。千百万人愿意为他们的城镇而求生，但是几乎没有人愿意为了他的“国度”（country）之外的任何事物赴死，而“国度”主要指的是国家的领土完整和外部边界的不受侵犯。
当然，对于复合国家的领土变动在法律上是否可能的疑问，只有实证法，只有此刻受到质疑的各个复合国家的成文或者不成文的宪法能给我们答案。正是这种诠释——作为分类的一种方式，一般法理学的概念必须经得起对其有用性的检验——决定了我们是将政治体整体当做一个国家，还只是国家的联盟，以及我们要把政治体的成员当做不同的邦，还只是行政单元。法律的术语，据以称呼整体的“帝国”或者“同盟（Bund）”或者“联盟（Union）”或者“合众国”，据以称呼成员的“州”“省”“郡”“邦（Länder）”，并非毫不重要，但绝不是决定性的。我们必须研究宪法的制度，以此解答两个问题：整体能否合乎法律地免于其成员的分离，而其成员能否合乎法律地免[24]于整体做出的领土侵占。
现行的俄国宪法是唯一允许、而且是明确地允许它的七个成员共和国有退出权利的宪法（或许，这个权利并不被建议加以行使）。因此，俄国虽然拥有难以类比的法律优越资格，但是它不再是一个正常的国家，并且也确实称呼自己为“苏维埃社会主义共和国联盟”（U.S.S.R.），而且平等承认它们的“潜在主权”。有趣的是，七个成员国被明确地授予了拒绝由联盟变更其边界的权利，而另一方面，这些成员国中最为重要的一个，“俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国”，并未授予它的九个自主的成员共和国，毋宁说省，以分离的权利，也没有在领土变更的时候要求它们的同意，尽管这一宪法在各个方面都是日后苏联宪法的范本。
现在，让我们观察真正的联邦制国家的宪法。它们都承认它们最高单元的领土的不可剥夺性，或者通过种种方式明确地要求它们对全部或几乎全部的边界变更方式的同意，或者并不明示至高的国家做出这种变更的权能，即使他全部的权能都要被宪法明示列举。对领土权能的默示承认在瑞士宪法和德意志帝国宪法中都有体现，并在美国宪法、墨西哥宪法、巴西宪法、奥地利宪法和三个是联邦制国家的不列颠自治领宪法中有明确的体现。在三个自治领中，只有澳大利亚联邦以实名称呼其各州，而加拿大和南非联邦更愿意称呼各成员为“省”，但这并不打紧。阿根廷一般被看做联邦制国家，却因为中央权力有权修改其实际被称之为“省”的行政单元的边界而貌似单一制，但即使这个宪法也未授予中央权力在所谓的未经各省同意的情况下分割或合并的权力，为此也授予各省一部分消极的领土权能，为此各省也获得[25]了最小范围的国家资格。（顺便说，这个现象表明，当其将领土高权的积极意义视为国家资格的特征时，日后将要成为德国新宪法之父的普鲁斯教授并未得到很好的建议，积极意义是指没有相关政治体的同意，国家有改变其单元的领土的权力，这个积极的标准将会否认美国的国家资格，而如果用我的消极的定义，就不会如此困惑（这一[26]积极标准不该和我的消极标准混为一谈）。
总之，我要将这个标准应用到两个著名的，毋宁说臭名昭著的问题上。大英帝国的宪法特征是什么，而德意志帝国呢？这个答案一方[27]面有赖于我们如何表示自治领的法律特征，另一方面则事关如何处理德语的“邦”（Länder），正是后者构成了德意志国。
以严格标准和详尽细节定义大英帝国的宪法已经成为了不可能的任务，这个尝试可能和“不英国”（un-British）一样危险，而一旦不英国，在本例子中，结果就必然不够科学，因为方法的气质必然与结果的气质相适应。很恰切的是，1926年的贝尔福报告这样描述大英帝国：“它拒绝被分门别类，也不与任何现存或既存的的政治组织在实际上类似”。但是，即使是外国人，也可以做出某些一般化的观察——当然不是为了给英国观众教授新知识，而仅仅是为了测试我们概念的应用状况。大英帝国不只是邦联，国家的同盟，如果它们喜欢的时候可以从帝国中脱离；甚至连爱尔兰议会的成员都必须向国王效忠，而这当然排除了退出的权利。因此，帝国是一个够格的国家——一个特别种类的国家，但是比任何其他类型的国家都接近于联邦制。作为国家，大英帝国在高度分化的程度上被赋予强大的统治权能，遍及它巨大的领土疆域：母国包括了联合王国和其他的英伦岛屿、王室殖民地、如南罗得西亚、印度和其他属地在内的半自主国家、保护国、托管领土，最后以及六个自治领，这些加上联合王国构成了大英帝国之内的不列颠联邦。尽管在其他领土性社团中或许是存疑的，但在大英帝国中，统治权能的不可剥夺性是毫无疑问的，因为它不容置疑地正是一个主权国家。其主权不可能被授予给多个成员国，而实际上被授予给了联合王国，更准确说就是国王和议会。因此，自治领不可能有主权，这样，怀着极大的尊重，我们必须怀疑那个主宰了那份划时代的1926年贝尔福报告的著名定义的宪法准确性，而正是它宣示了大不列颠和自治领“在资格上平等，在其国内和外部事务上并不彼此从属”，此外，“帝国每一个自治成员现在都是它命运的主人。实际上，即使形式上并非如此，但它也不会受制于任何义务。”[28]自治领这种不受约束的独立性和它们与联合王国的绝对的协调性将不能被保证——一旦国王在英国内阁、而非自治领内阁的建议下宣战，而国王明显不能同时宣战或保持和平，帝国只能作为一个整体步入战争，每一个自治领将被迫“事实上，不仅仅在形式上”成为被[29]动的交战国，由此而不再中立。即使在1922年爱尔兰自由邦法案的宪法中，爱尔兰自由邦构成了最高形式的自治领资格，在49条中，“未经爱尔兰国会（Oireachtas）的同意，爱尔兰自由州不会承认任何积极的对战争的介入”，国会指的乃是爱尔兰的议会。这也表明，爱尔兰可能受到英国政府意志的强迫而成为被动的交战国。同样的考量也适用于重建和平时。一旦枢密院的司法委员会接受自治领法[30]庭的上诉，而法庭的复合性也会随着议会的法案而变化时，自治领的这一不受约束的独立性和联合王国的完全配合就不能被确认了。第三，爱尔兰宪法的那句广为人知的誓言并非被过高地估量了，爱尔兰两院的议员要效忠“国王乔治五世陛下，及其子嗣和合法继承人”，这一法律并非爱尔兰法律，而是英国法律，意即《王位继承法》和普[31]通法，二者都能在未经自治领同意的情况下得到变更。一主权国家宪法的优越资格，即大不列颠，高于特定的非主权国家，即自治领，指出了两者的资格上，而不仅仅是功能上的差异性，甚至贝尔福报告[32]都承认了这一点。
尽管自治领不大可能被称为主权国家，但是它们当然是国家。它们适宜的领土权能在一个法案中被明确地承认了，这一方案表明，我们的国家资格的概念和英国的法律实现了完美的和谐。1895年的殖民地边界法案表明，国王通过枢密令或者特许证书可以改变一个殖民地的边界，但是又补充，“考虑到自治的殖民地的同意在相关的边界[33]的变动中不可或缺”。因此，大英帝国仍然不大可能未经其同意就放弃一整块自治领给别的国家，例如，放弃纽芬兰给加拿大。对自治领自身而言，同样的限制也是有效的：如我们先前所说，它们的组成法案承担了这一责任，极力明确否认这些自治领的相关权力，即这些联邦制的自治领未经其同意即改变自身成员国的边界的权力，在南非[34]的状况中，甚至缺乏成员国的主动请愿都不可以。相反，缅甸乃是英属印度的自治省，如果英国政府想要把缅甸从印度中分离出来，它可以在未经缅甸同意的情况下做到这点，并且甚至未经印度同意，而印度尽管没有国家资格，但在大英帝国的法律上却是自治、独立的。因此，大英帝国更准确地应被称为复合的主权国家，包括单一制的主权国家联合王国，它和六个非主权国家一起构成了不列颠联邦；英国的自治领，包括三个联邦制的国家，有九个成员省的加拿大，有六个成员州的澳大利亚和有四个成员省的南非；以及一系列没有国家资格，却有不同程度的自主性的领土性实体，最著名的代表是印度，尽管整个印度都称不上一个国家，印度在众多的行政单元之中却包括了七百多个土邦。这个大英帝国是一个古怪而缺乏连续性的政治体——就像真的存活，并且真的有英国特点的所有事物一样：我们还能期待找到在不列颠尼亚之外更英国范的东西么？[35]
现在，终于轮到德意志帝国了。通说认为，现在的德意志国是联邦制的国家，而先前的帝国曾经也是；一小部分法学家诸如雅各比教授和潘采-赫夫特教授以及我所赞成的这一边的学者，将德意志共和国视为单一制的国家。这将意味着，25个王国和帝国的汉萨同盟城市将失去国家资格，并被转为18个（后来变成17个）共和国，它们是德意志国的自主和自治的省。旧宪法称呼它们为“Bundesstaaten”联邦的各国，魏玛的新宪法则使用了表述“邦”（Länder），土地，但也说到它们的“国家权力”（Staatsgewalt），各州的权力，（第五条）。因此，这一术语是矛盾的，并非是决定性的，这一阐释很大程度上依赖于我们所应用的国家的概念。“功能的”国家理论试图通过行使的功能定义国家资格，却得不到准确答案，因为如今的土地已经失去了在先前的国家里所担负的大多数职能，如今甚至不能在任何重要的方面改变自身的宪法（17条），尽管它们延续了适宜的国家的一些标准功能，比如司法（103条）。国家资格的原初性理论会导致荒谬的结果，即在所有德国的邦中，只有宪法资格和其他州都相同的图林根不是一个国家，因为它的国家资格依赖于1920年国家通过的一个法律议案，七个图林根的国家的联盟是有效的，只[36]是没有得到承认。我这里深化的不可剥夺性的理论则能给出一个精确的结果，德国的“邦”已经不再是国家了。这从新宪法最有趣的创造中就能清晰的看到，即第18条，在其具有决定性意义的第一段中，“德意志国区分各邦时，应考虑各地人民的意见，以使其经济和文化能力得到最大程度的发展为目的。德意志国之内变更各邦领土与组织新邦，应按照联邦的法律中修正宪法的手续加以实行”等。现在，德意志国的法律，即使那些修正宪法的法律，是由国会制定或全民公决产生（第68，73条）。那些变更案所针对的邦在国会决议或人民投票中已经没有了份额。公投是确定的；反对帝国议会决议，邦可以在各邦拥有代表的联邦委员会提出抗议（第61条）。但是即使联邦议会以多数同意反对国会通过的法律，其否决仍然可能为国会的三分之二多数所推翻（第74条）。为此，在宪法上就可能把巴伐利亚的普法尔茨分离出来，并且和普鲁士或者巴登联合在一起，或者一起压制巴伐利亚，将它在比如普鲁士和符腾堡两者间分成两半，或者把普鲁士分成一打的“邦”，以上这些都可能通过国会的决议实现，无需相关政府和人民的同意。当然，在政治上，上述情况完全不可能出现，而且尽管第18条迄今只在五个案件中被运用，但多数情况下往往要依据[37]这一条的第二段，即在所有利益相关各方的同意。因此，在这个词汇的政治含义上，德意志的“邦”或许可以确定地继续当做国家来解释，但是，在多年之前，在我还有从德国宪法实际运作的相同视角上加以解释的特权时，我提出来的这个问题并未成为被我们严肃对待[38]的法学疑难。然而，必须要补充的是，那些中世纪的昂贵遗迹们——德意志诸邦国——看起来注定要被当下这场经济危机荡涤干净，德意志国总统正在以简单的紧急状态法令抢夺这个“邦”最后的独立政治存在的痕迹，到了将来，我们的法学的概念很可能会完美地和政治的概念结合在一起。
我必须在这里停下了，正像我在开头说的，分类和定义不能主张自身的真实性，为此也就不能证明任何事情为真，但是必须努力具备有用性，对事实、观念和规则的系统安排与科学理解有用，而且更重要的是，很多人有着自己独特的情绪和政治的价值观。当然，历史演进是由利益、激情和斗争所决定，但是理论能够帮我们铺好政治家的道路。如果我能将自己限定在我们两个国家间，在德意志国，我们的国家的概念倾向于指向更强的中央化，为此也就少了一点真正的民主；而在大英帝国，指向更强的去中央化，为此也就多了一点有效的民主。我相信，这是我们两者的命运之路。倘能大而化之，民主在德国已经被证明是失败的，在英国和她的殖民地则已成功了，这是基于两者不同的政治气质，如果我们想要用同样的政治体制感召具有相反的政治气质的民族的话，这种做法或许是无用的，而且或许还有巨大[39]的害处。希望多数人意志产生决定性作用的民族，与把多数人的意志其实并不当回事的民族，不可能拥有同样的政治体制。秩序和自由必须兼而有之，但是对于德国人来说，动人的语调是关于秩序的，而英国人则偏爱自由。只要普鲁士精神的梦想，由无所不能的、高效的军民官僚所统治的单一制和中央集权的国家的梦想尚未实现，除了几个如本演讲人这样死不悔改的民主人士作为例外，德意志民族绝不会高兴和好整以暇。另一方面，不列颠联邦貌似决心在它遍及世界的或大或小的单元上践行日益增长的自治。我相信这种自信的慷慨将结下硕果，如图它迄今以来的成长。大英帝国的法律文本越是松散，它的政治团结就越强大，而即使在如此阴暗的日子里，我对此也怀有信心，作为一个民族福利和安全的堡垒，我自己的国家不会被排除在外。论什么是最好的政府形式？
[1] 本文译自Hermann Kantorowicz，“The Concept of the State”in Econimica，No.35（Feb.，1932），pp.1-21.本文系作者在1931年10月12日在伦敦大学所做的演讲。“State”一词在中文中有“国家”、“邦”和“州”三种对译，正文系循上下文语境译出，不统一规定。
[2] 赫尔曼·康特洛维茨（Hermann Kantorowicz）（1877-1940），由刑法而入国家法、法哲学，曾先后在弗赖堡大学（1923-29）、基尔大学（1929-33）担任法学教授，因政治观点和犹太问题立场去职，后在纽约城市学院、伦敦经济学院、牛津万灵学院和剑桥大学任教，卒于剑桥。
[3] 曹勉之：上海交通大学凯原法学院博士研究生；杨国栋：德国汉堡大学法学院欧盟公法博士候选人。
[4] H.Kantorowicz，“Staatsauffassungen，”in Jahrbuch fur Soziologie I，1925，pp.101 sqq.；“Legal Science-a Summary of its Methodology，”in Columbia Law Review，XXVIII，1928，pp.682 sqq.
[5] A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution，eighth ed.，1923，pp.72 sqq.
[6] J.Mattern，Concepts of State，Sovereignty and International Law，1928，pp.104 sqq.；cf.A.Ross，Theorie der Rechtsquellen，1929，p.71.
[7] J.Ch.Cray，The Nature and Sources of the Law，second ed.，1927，pp.67，69.
[8] H.J.Laski，A Grammar of Politics，1925，pp.32，35.
[9] J.Ch.Gray，op.cit.，p.76.
[10] H.J.Laski，op.cit.，p.91.
[11] Sir J.Salmond，Jurisprudence，seventh ed.，1924，p.139.
[12] Cf.M.Wenzel，Juristische Grundprobleme，1920，pp.218 sqq.
[13] J.Mattern，op.cit.，pp.145 sqq.；J.L.Kunz，Die Staatenverbindungen，1929，pp.48 sqq.
[14] W.W.Willoughby，The Fundamental Concepts of Public Law，1924，pp.269 sq.Similar views in H.Kelson，Allgemeine Staatslehre，1925，pp.117 sq.
[15] G.Anschiitz，Die Verfassurng des Deutschen Reichss vom 11.August 1919，tenth ed.，1929，p.37.
[16] Details in M.Wenzel，op.cit.，pp.268 sqq.
[17] H.Kelsen，op.cit.，pp.76 sqq.
[18] G.Jellinek，Allgemeine Staatslehre，second ed.，1905，p.269.
[19] J.L.Kunz，op.cit.，pp.219，643.
[20] M.Wenzel，op.cit.，pp 255，278.
[21] J.L.Kunz，op.cit.，pp.727 sqq.
[22] K.Loewenstein，“Das heutige Verfassungsrecht des britischen Weltreichs，”pp.435 sqq.in Jahrbuch des offentlichen Rechts，XIII，1925.
[23] E.Jacobi，Der Rechtsbestatd der deutschen Bundesstaaten，1917，pp.109 sq.，and Einheitsstaat oder Bundesstaat，1919，p.16.
[24] Cp.P.Posener，Die Staatsverfassungen des Erdballs，1909；Dareste，Les Constitutions modernes，vol.1，Europe，1928；and H.E.Egerton，Federations and Unions within the British Empire，I911，for the following Constitutions：Union of the Socialist Soviet Republics（1923），arts.4，6；Russian Socialist Federative Soviet Republic（1925），arts.17b，44，compared with art.64d；United States（1787），art.IV，s.3，§ i；Mexico（1857），art.110；Brazil（1891），art.4；Venezuela（1904），art.2，cf.arts.52（4），103；Austria（1920），art.3，but cf.art.50（2）；British North America Act 1867，ss.6，7；Commonwealth of Australia Constituent Act，1900，ss.123，124；Union of South Africa Act，1909，s.149.
[25] Constitution de la Nacion Argentina（1860），art.67（14），compared with art.13.
[26] H.Preuss，Geinieinde，Staat，Reich，als Gebietskdrperschaften，1889，pp.406 sqq.；cp.M.Wenzel，op.cit.，
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]