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作者：何勤华主编

出版社：社会科学文献出版社

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法治社会试读：

丛书出版前言

改革开放以来，中国既创造出经济振兴的成绩，也深化了治理方式的探索、筑基与建设。法治的兴起，是这一过程中的里程碑事件。法治是一种需求和呼应，当经济发展到一定阶段，一定要求相应的良好的法律制度来固化成果、保护主体、形塑秩序；法治是一种勇气和执念，作为对任意之治和权力之治的否弃和超越，它并不像人们所喊的口号那么容易，其刚性触及利益，其锐度触及灵魂，所以艰难而有意义。

中国法治现代化是万众的事业，应立基于中国国情，但是，社会分工和分工之后的使命感，使得法学家对法治的贡献不小。中国的法学家群体以法治为业，又以法治为梦。法学家群体曾经“虽千万人吾往矣”，呼唤了法治的到来，曾经挑担牵马，助推了法治的成长，如今又不懈陈辞，翘首以盼法治的未来。

文章合为时而著。20世纪80年代，法治话语起于青之末，逐步舞于松柏之下。20世纪90年代以来，法治话语层出迭现，并逐步精细化，21世纪后更呈多样化之势。法学理论有自身的逻辑，有学术的自我成长、自我演化，但其更是对实践的总结、论证、反思和促动，值得总结，值得萃选，值得温故而知新。

与世界范围内的法治话语比起来，中国的法治话语呈现三个特点。一是与较快的经济增速相适应，发展速度不慢，中国的法学院从三个到数百个，时间不过才三十来年。二是与非均衡的经济状况、法治状况相适应，法学研究水平参差不齐。三是在客观上形成了具有特殊性的表达方式，既不是中体西用，也不是西体中用。所以，法治话语在研究着法治和中国，而法治话语本身也属于有意味的研究对象。

鉴于为法治“添一把火”的考虑，又鉴于总结法治话语的考虑，还鉴于让各界检阅法治研究成果的考虑，我们组织了本套丛书。本丛书以萃选法治话语为出发点，努力呈现法治研究的优秀作品，既研究基本理论，也指向法治政府、刑事法治、商事法治等具体方面。文章千古事，得失寸心知。一篇好的文章，不怕品评，不怕批评，也值得阅读，值得传播和流传。我们努力以这样的文章作为遴选的对象，以有限的篇幅，现法治实践与理论的百种波澜。

各卷主编均系法学名家，所选作品的作者均系优秀学者。我们在此对各卷主编表示感谢，对每篇文章的作者表示感谢。我们更要对读者表示感谢。正因为关心法治并深具问题意识和国家发展情怀，作为读者的你才捧起了眼前的这本法治书卷。

序言

法治社会，作为与法治政府、法治国家一起建设、同时推进的奋斗目标，其学术讨论已经有近30年的历史了。法学界一些著名的学者，如沈宗灵、张文显、姜明安、刘作翔、郝铁川等对此都有专深的研究，他们对法治社会的认识也一步步地深入、丰富。对此南京师范大学的孙文恺教授曾进行了梳理，发表了很好的见解。而在推动对法治社会的研究方面，郭道晖教授的成果可以说是学术界研究法治社会心路历程的一个缩影。

在90年代中叶，郭道晖教授就对法治社会下了一个定义：“法治社会，则是指全部社会生活的民主化法治化，包括社会基层群众性的民主自治，各社会组织、行业的自律，企业事业单位和社区的民主，社会意识、社会行为、社会习惯都渗透着民主的法治的精神，形成一种受社会强制力制约、由社会道德规范和社会共同体的组织规范所保[1]障的法治文明。”

近年来，郭道晖教授对法治社会又有了进一步的认识：“所谓法治社会，是指社会的民主化、法治化、自治化。是基于实行市场经济以后‘国家—社会’由一体化转型为二元化，社会主体开始拥有属于自己的物质与精神等社会资源，成为相对独立的实体，并能运用这种资源的影响力支配力即‘社会权力’，去支持或监督国家权力，从[2]而出现的权力多元化、社会化。”

从学术界对法治社会的分析和解读来看，随着研究的深入，目前涉及法治社会的探讨主要是在法治社会的总体框架之下，研究中国本土资源、中国传统社会与当代制度、儒家思想与公民意识、从政策社会到法治社会、法与民之关系、宗教秩序、宪法至上、机构改革与制度完善、法的局限性及其矫正、法与道德、国家治理和社会管理、政治文明、权力与权利、法律统一、舆论监督、平等就业、民事简易程序、网络公共空间治理、法治社会的人化法律、政体与法治，以及法治政府、法治国家和法治社会的关系等各个层次的问题，从而使我国[3]对法治社会内涵的分析和解读越来越深入，越来越丰富。

当然，如果一定要给法治社会下一个比较概括的定义，那么，除了上述郭道晖教授的定义之外，百度的解释应该也是可以接受的：“法治社会是和人治社会相对而言的；它是指国家权力和社会关系按照明确的法律秩序运行，并且按照严格公正的司法程序协调人与人之间的关系解决社会纠纷。在法律面前人人平等，而不是依照执政者的个人喜好以及亲疏关系来决定政治、经济和社会等方面的公共事务。一个成熟的法治社会，具备精神和制度两方面的因素，即具有法治的精神和反映法治精神的制度。简约而言，法治的精神方面主要是指整个社会对法律至上地位的普遍认同和坚决的支持，养成了自觉遵守法律法规，并且通过法律或司法程序解决政治、经济、社会和民事等方面的纠纷的习惯和意识。在法治民主的社会中，法律和行政法规等由规范的民主程序产生和制订出来，并且其司法和执行过程通过规范的秩序受到全社会的公开监督。”这一解释虽然还存在着一些问题（本文集所收录的姜明安教授的文章指出了这一点），但将其视为学界通说基本上是可以的。

本文集由《中国法律》的董彦斌和徐志敏先生策划，是为推进和完善中国法治政府、法治国家和法治社会而做的一点学术总结和宣传工作。承《中国法律》的信任，笔者承担了《法治社会》这一卷的主编工作。本着全面推进依法治国的方略虽然已经由党的十八届四中全会做出，但要让四中全会《决定》落到实处，还要做艰巨的工作的想法，笔者欣然接受了这一任务。收集、甄别和遴选的工作是由华东政法大学2014级外国法制史专业的硕士研究生完成的。

限于编者的水平，我们在选择时可能有挂一漏万的情况，有些比较好的研究法治社会的成果没有选入，此点恳请学界朋友谅解。对于入选作品的各位作者，则表达我们诚挚的谢意。而对我们选编工作中存在的问题，也请读者批评指正，以便在再版时修正。何勤华于上海华东政法大学法律文明史研究院2015年8月15日

[1] 郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社，1997，第538页。

[2] 郭道晖：《法治新思维：法治中国与法治社会》，《社会科学战线》2014年第6期。

[3] 孙文恺教授对研究法治社会的成果进行了梳理，指出将“法治社会”几乎等同于“法治”或“法治国家”，不拘泥于“法治社会”之准确含义的论文包括季金华教授的论文《意思自治原则的成长与法治社会》（《南京师大学报》2000年第1期）、陈刚研究员的论文《法治社会与人情社会》（《社会科学》2002年第11期）、汪习根教授的论文《论法治社会权力与权利关系的理性定位》（《政治与法律》2003年第1期）、苗连营教授的论文《公民法律意识的培养与法治社会的生成》（《河南社会科学》第13卷第5期）、刘东升博士的论文《公民道德培育与法治社会实现的探析》（《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》第32卷第2期）、都本有博士的论文《建立社会主义法治社会的几点思考》（《东北师大学报》2005年第3期）、郝铁川教授的论文《构建和谐本位的法治社会》（《学习与探索》2005年第1期）、秦国荣教授的论文《法治社会中法律的局限性及其矫正》（《法学》2005年第3期）、卓泽渊教授的论文《和谐社会与法治社会的双向构建》（《南京社会科学》2006年第3期）、杨宝国教授的论文《构建和谐社会应当首先创建法治社会》（《辽宁大学学报》第35卷第4期）等。此外，读者还可以参见本文集所收录的其他各篇作品。

词源

“法制”、“法治”、“人治”的词义分析

第一，法律和制度，也有的仅指法律制度。这里应注意的是，在现代社会中，与中世纪不同，重要的制度通常都有相应法律规定或都在相应法律范围内发生作用，就这一意义上讲，“法律和制度”和“法律制度”这两个词组可以说基本上是同义的。但另一方面，“制度化、法律化”二词有时是有区别的，法律化固然是一种制度化，但反过来，并不是所有制度化都是法律化：例如，体现党内民主或社会组织、企事业民主管理的制度，并不属于或不一定属于法律范畴；再有，这里讲的法律和制度一般是指静态意义上的，主要指有关法律和制度的条文规定，少数是习惯法或其他惯例。

第二，动态意义上的法律，指立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。类似西方社会学法学家所讲的法律概念。例如美国社会学法学家庞德（R.Pound）就将法律称为[3]“社会工程”，并对法律的概念做了很广泛的解释。近年来，我国有些中青年法学工作者将系统论引入法学，将法制称为“法制系统”或“法制系统工程”等。

第三，指“依法办事”的原则，也即十一届三中全会公报中所讲的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。这一意义上的“法制”，就词义而言，相当于17、18世纪以来西方国家所讲的“法治”、“法治国”等原则。

在我们日常生活中，以上三种含义有时单独使用，有时结合使用，依不同情况而定：例如，当我们讲应有“完备的法制”时，通常指第一种意义上的法制，即应制定齐全的法律、法规；当我们讲“法制建设”时，主要是第二种意义上的法制——法制系统工程，即对从立法到监督法律实施各个环节都要建设；当我们讲应“遵循法制”时，主要指第三种意义上的法制，即根据“依法办事”的原则行事。有时也可以兼指以上三种含义，例如当我们讲“加强法制”、“健全法制”等用语时，就是将法制的三种含义都包括在内。

这里还应注意，以上第三种含义，即“依法办事”这一意义上的“法制”，在不同民族语言中有不同的表达法。马克思恩格斯著作在不同场合下分别使用过“法治”、“法治国”、“法制”三词。列宁在其著作中，无论是对苏维埃政权还是对资产阶级国家，都用“法制”—词。苏联法学著作一般也是这样用法。新中国成立初期，“法制”和“法治”二词在报刊上都曾使用过。但从20世纪60年代直到粉碎“四人帮”，一般仅用“法制”而不用“法治”。这一现象看来也是受苏联法学影响所致。二 历史上对“法治”和“人治”词义的不同理解

历史上关于法治和人治的争论，主要指以下三次。第一次是我国春秋战国时期儒法两家对这一问题的不同观点。儒家主张人治（或德治、礼治），法家主张法治。第二次指古希腊思想家柏拉图和亚里士多德在这一问题上的不同观点。前者主张人治，后者主张法治。第三次指17、18世纪资产阶级先进思想家为反对封建专制提出的有关法治的观点。

在这三次争论中，法治论者和人治论者对法治和人治二词的词义是怎样理解的？为了说明这一问题，我们需要了解双方的分歧究竟是什么。就了解法治和人治的词义而论，这些分歧大体上可概括为以下三点。

第一个主要分歧：国家治理主要依靠什么，是法律还是道德？人治论者认为，国家主要应由具有高尚道德的圣君、贤人通过道德感化来进行治理；法治论者则认为，国家主要应由掌握国家权力的人通过强制性的法律（实际上指刑法）来治理。

中国古代儒法双方的不同观点就体现了上述分歧。例如，儒家认为，“道（导）之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以[4][5]礼，有耻且格”，“政者，正也。子帅以正，孰敢不正”。反过来，法家则认为，“圣人之治国，不能恃人之为吾善也，而用其不得[6]为非也”，因而，应“不务德而务法”。

在古希腊思想家的人治和法治之争中也体现了上述分歧。柏拉图在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”，并主张除非哲学家成为[7]国王，人类将永无宁日。他极为蔑视法律的作用，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现

[8]的。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败之后，他才在自己的晚期著作中将法律称为“第二位最好的”（second best），即退而求其次的选择。[9]

与柏拉图相反，亚里士多德主张“法治应当优于一人之治”。在西方历史上，这是法治论的第一个经典性论述。这里还应注意到，亚里士多德对这一问题的提法是：“由最好的一人或最好的法律统[10]治，哪一方面较为有利？”他主张法治优于人治的一个主要论据是：法治等于神和理智的统治，而人治则使政治中混入了兽性的因素。因为一般人总不能消除兽欲，虽最好的贤人也难免有热忱，这就往往在执政时引起偏见。“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的[11]体现。”同时他还主张，即使在一个以才德最高的人作为统治者的国家中，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而[12]失其权威的问题上才可让个人运用其才智”。另外，他为法治做辩护的论据还涉及本文下面将讨论的其他两个主要分歧。

第二个主要分歧：对人的行为的指引，应主要依靠一般性的法律规则，还是依靠针对具体情况的具体指引？人治论强调具体指引，法治论强调一般性规则。

这一分歧在中国古代儒法两家的人治、法治之争中有所体现，特别是法家强调法律的特点在于它是一种尺寸、绳墨、规矩等，即法律能作为对人的行为进行一般性指引的准则。但总的来说，儒法两家并未就一般性指引和具体指引的分歧展开明显争论。

与此不同，古希腊思想家柏拉图和亚里士多德之间在这一问题上的分歧相当突出。柏拉图反对法治的一个重要论据是：法律就像一个愚蠢的医生，不顾病人的病情而机械地开药方。然而，人类个性不同，人的行为纷繁复杂，人事变化无常，法律不可能规定适合每一特殊情况的规则。所以“对一切人最好的事情不是法律的全权而是了解君主[13]之术和有智慧的人的全权”。亚里士多德在反驳上述观点时指出，“法律确实不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主张法治的人并不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审[14]议与其寄托一人，毋宁交给众人”。他在《尼可马亥伦理学》一书中也进一步探讨了一般性规则和具体情况之间的关系，法律总是做出一般规定，但实际情况中又有一般规定中不可能包括的事。在这种情况下，就需要采取衡平手段纠正法律因其一般性而产生的缺陷，例如修改法律，允许执法者根据法律精神来解释法律，容许法官离开法律条文做出判决等。

第三个主要分歧：在政治制度上应实行民主还是专制？法治论者主张民主、共和（包括君主立宪），人治论者主张君主制、君主专制或寡头政治。

柏拉图主张贤人政治和哲学家国王，在政治制度上讲就是维护君主制和寡头政治。亚里士多德在主张法治优于一人之治时，也提出了拥护民主和共和制的观点。他认为，“群众比任何一人更可能作较好[15]的裁断”，“多数群众也比少数人不易腐败”。在平民政体已经兴起的情况下，一人为治的君主政体也不适宜了；在君主政体下，如果继任的后嗣是一个庸才，就必然会危害全邦，而在实行法治的情况下，[16]就不会发生这一问题。同时，平民政体意味着实行轮番制度，即[17]同等的人互做统治者和被统治者，这也就是“以法律为治”。在这里，亚里士多德已将法治和民主、共和政治制度直接联系起来了。

法治论和人治论在政治制度上的分歧主要出现在17、18世纪资产阶级革命时期，一些先进思想家在反封建专制时所提出的政治思想和政治纲领中。在我国古代儒法两家关于法治和人治的争论中从未涉及民主与专制的分歧。因为儒法两家在政治制度上都是维护君主制或君主专制的（法家更主张严刑峻法）。因此，我们不能把我国古代法家的法治论同17、18世纪西方国家反封建专制的法治论相提并论或者把前者错误地解释为反对君主专制的君主立宪论。

还应指出，中国古代儒法两家和古希腊柏拉图和亚里士多德在人治和法治之争中都直接、明确地提出了人治和法治二词。与此不同，西方国家17、18世纪的人治和法治之争主要体现在当时一些先进思想家在抨击封建专制、等级特权并鼓吹建立君主立宪、三权分立或民主共和国等政制的同时要求法治和反对人治，而当时维护君主专制、等级特权的代表人物并没有直接、明确地提出要人治不要法治之类的口号。

17、18世纪先进思想家提倡法治也都是同他们所主张的政治制度或政治纲领密切联系的。例如，主张建立君主立宪制的英国的洛克（Locke，1632～1704）认为，立法权是最高的、不可转让的国家权力，但它也不能危害人民的生命和财产等自由权利。国家立法机关“应该以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不[18]论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”。鼓吹民主共和制的法国的卢梭（Rousseau，1712～1773）认为，“凡是实行法治的国家不论它的行政形式如何——我就称之为共和国；因为[19]只有在这里才是公共利益在统治着，公共事物才是作数的”。美国独立前夕猛烈抨击英国君主专制的潘恩（Paine，1737～1809）提出，“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应[20]该成为国王”。

在西方国家历史上，继亚里士多德提出“法治优于人治”之后，第一个直接明确提出类似观点的是英国17世纪的思想家哈林顿（Harrington，1611～1673）。他也倾向共和制，在自己的代表作《大洋国》一书中指出，通过法律这一艺术，人类的世俗社会才能在[21]共同权利和共同利益的基础上组织起来。根据亚里士多德和李维[22]的说法，“这就是法律的王国，而不是人的王国”。

美国政治家、第二届总统约翰·亚当斯（John Adams，1735～1826）将哈林顿关于法治的思想写进1780年马萨诸塞州的宪法中，该法规定该州实行三权分立，“旨在实现法治政府而非人治政府”[23]。

从上述三个主要分歧可以看出，当时法治论者和人治论者对法治和人治赋予了多种含义。在中国古代儒法两家的争论中，人治指的是主要依靠道德高尚的圣贤通过道德感化来治理国家，法治则是指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律来治理国家。在古希腊的柏拉图和亚里士多德之争中，人治和法治的含义比较复杂。人治不仅指主要依靠道德高尚的人以道德感化手段来治理国家，而且指对人们行为的指引主要应依靠根据不同情况而定的具体指引，也还指君主或少数寡头的统治。法治则不仅指主要依靠由不受人的感情支配的法律来治理国家，而且还指对人们行为的指引主要通过一般性的规则的指引，也指民主、共和制。在17、18世纪的反封建斗争中所讲的法治主要指民主、共和制，人治则代表君主专制、等级特权等。三 20世纪80年代中国法学界的法治和人治之争对有关词义的不同理解

在西方国家，自17、18世纪起，民主、共和制意义上的法治论取得了巨大的胜利。“要法治不要人治”、“法治政府而非人治政府”、“法律至上”等用语已成了西方流行的用语。但西方法学家对法治的具体内容或原则始终众说不一。19世纪末英国宪法学家戴西（A.V.Dicey，1835～1922）曾以英国政制和法律传统为基础，提出了法治的三个著名的原则：任何人都不因从事法律不禁止的行为而受罚；任何人的法律权利和责任都应由普通法院审理；每个人的个人权利不是宪法的产物而是宪法所赖以建立的基础。但这些原则后来不断[24]遭到反对，被认为已不符合20世纪的现实。20世纪五六十年代，西方法学家曾围绕法治这一主题召开过几次国际会议，但并未就法治的具体内容和原则取得一致的意见。随着“福利国家”方案的兴起，国家权力日益扩大，西方法学家中一度展开了“福利国家”与“法治”是否矛盾的争论。但这已不是“法治”和“人治”之争，因为争论双方都主张法治，分歧主要在于：一方认为福利国家意味着国家权力加强，从而危害个人自由和法治；另一方则认为福利国家、个人自由和法治三者可以相互结合。[25]

中国法学界关于法治与人治问题的争论，不同于上述三次争论。首先，这一争论中一方可称为“法治论”，另一方似可称为“法治与人治结合论”（以下简称“结合论”），而不能称为“人治论”，即20世纪80年代中国法学界存在“法治论”和“结合论”之争，但不存在“法治论”和“人治论”之争。其次，这一争论同西派学者对“法治”和“人治”二词的词义有不同理解有关。为说明这点，不妨将双方基本论点简化如下。

法治论者：要法治不要人治；法治与人治是对立的；法治指以代表全国人民意志的法律为准，人治则指以个别领导人的意志为准。换一句话说，法治代表民主，人治代表专制、独裁。

结合论者认为：法治与人治不可分，二者必须结合；法律是由人制定并由人实行的，没有人的作用，还有什么法治？换句话说，法治指依法办事，人治指要由人来制定和实施法律，必须重视人的作用。

笔者相信，双方都主张我国应加强社会主义民主和法制，也都主张我们应以代表全国人民意志的法律为准，而不以个别领导人的意志为准，都会主张法律是由人来制定和实施的，如果没有人的作用，是谈不到法治的作用的。如果以上结论能成立的话，那么我们可以说，分歧主要在于双方对法治和人治二词的词义持有不同的理解。

我们不妨再进一步探讨一下：双方对法治和人治二词词义的不同理解其根据是什么？法治论者认为法治代表民主、人治代表专制，这种理解显然直接来自西方17、18世纪对法治和人治的理解，而且这种理解迄今仍在西方流行。结合论者对法治和人治的理解，是与我国古代儒法两家争论中的一些观点有联系的。如上所述，当时儒法双方在这一问题上的主要分歧实际上可以归结为：治理国家主要依靠道德还是主要依靠法律，根据我们现在的理解，道德和法律二者对治理国家来说不可偏废，因而也就可以推论出法治和人治应该结合。而且，[26]当时儒家还强调“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。加上秦汉以来，儒法合流、法治与人治合流的思想和实际也容易使人引申出法治与人治不可分或二者必须结合的结论。

但这里也应着重指出，20世纪80年代结合论者对法治和人治词义的理解，仅从词义讲，也不同于古代儒家对人治的理解。至少，儒家强调的是人治，强调道德在治理国家中的首要作用，而结合论者强调的是法治和人治的结合，强调法律规则和人的作用的结合，就这一意义上讲，我们也不妨认为20世纪80年代的结合论者提出了他们对法治和人治词义的另一种理解——在历史上对法治和人治词义的各种理解之外的一种理解：法治指的是依靠法律规则治理国家，人治指的是依靠人来制定和实行法律，这种意义上的法治和人治必须结合。

笔者早在1980年北京市法学会组织的一次关于法治与人治问题的讨论会上的发言中就曾提出，当时法治论者和结合论者“争论之点似乎不在法治与人治应否结合或应否只要法治而不要人治，而却在于到底什么是法治和人治”。在那一发言中，我也讲到历史上先秦思想家或近代西方思想家对人治、法治的理解都有不科学的地方，特别是后一种解释显然是与资产阶级的“法学世界观”密切联系的，因此，“在我国社会主义社会中，不宜将‘法治’和‘人治’作为一种口号来提倡。在我国，加强社会主义民主和法制是历史发展的必然趋势，但又需要具备一系列条件，克服重重困难和阻力。提倡几个口号（包括像要法治不要人治的口号），对我国社会主义法制的加强能起什么推动作用我是有怀疑的。”同时，我在发言中也反对当时有些人主张[27]法治人治两个概念都不科学因而都不适宜用的简单否定态度。现在回顾这一发言，我觉得它表达的根本思想与本文还是一致的，但当时自己认为我们不必将法治与人治作为口号来提倡这一观点应该修正。近十年来，要法治不要人治的口号无论在我国法学界或一般舆论界已广为传播。社会上多数人已接受了这种理解：法治代表民主，人治代表专制，我们要法治而不要人治。

对用词的选择，一般地说，除非是特别不科学或不合适的，否则，我们应尊重社会上多数人的理解，这也就是尊重“约定俗成”的原则。对法治、人治二词词义的理解，就像对任何词义的理解一样，它们都是在特定历史条件下形成和发展变化的。四 “从人治向法治转变”“从人治向法治转变”之类的命题可以引起一些问题：例如为什么必须要从人治转向法治，“过去”存在（甚至“现在”还存在）人治的原因是什么，我们对这种现象（包括对过去或现在实行“人治”的人）又作何评价；现在为什么不能立即实现转变，为什么需要逐步转变，甚至还要从双轨制转向单轨制；等等。当然，我们可以从上文所讲的对法治论的理解出发来回答：法治代表民主，人治代表专制，因而我们要“从人治向法治转变”。但这里应注意，对我们目前来说，“要法治不要人治”可以理解为一个抽象的原则，而现在“从人治向法治转变”却是一个具体的命题，二者既有联系又有区别。“从人治向法治转变”这一命题至少包括了以下具体定义：我国在“过去”以至现在还存在着某种程度的人治，而这里讲的“过去”一般是指新中国成立以来至十一届三中全会以前的时期，甚至还可能指新中国成立以前的国内战争时期。显然我们在讲“过去”（指十一届三中全会以前甚至新中国成立以前）以至现在还存在“人治”（或某种程度的“人治”）时，对这里讲的“人治”的词义又要做进一步探讨了。

就提出“从人治向法治转变”这一命题的人来说，他们所讲的“人治”可能指以下两种含义。一种是指有的领导人由于受封建思想意识的影响，因而表现出专横、独断等不民主的思想作风。对人治的这种理解可以说是对17、18世纪关于人治、法治词义的引申。另一种是指，由于特定的历史环境，不可能有完备的法制，各级领导人不得不就各种具体问题做出决定。当然也可能是以上两种情况的交错并存。当我们在讲“从人治向法治转变”时，应该考虑到各种不同的情况：前一种情况是应该加以否定的；对后一种情况，或者不宜称为“人治”，如果要称之为“人治”，那就需要赋予另一种特定的含义，即在法制不完备或法制不受重视的情况下不得不由领导人做出决定。后一种意义上的“人治”既不同于古代儒家所讲的人治，也不同于20世纪80年代结合论者所讲的人的作用，更不能被理解为专制或专横独断。（本文原载于《法学研究》1989年第4期）

[1] 沈宗灵，北京大学教授，博士生导师。

[2] 《礼记·月令》。

[3] 〔美〕罗斯科·庞德：《法制史解释》，邓正来译，中国法制出版社，2003，第157页。

[4] 《论语·为政》。

[5] 《论语·颜渊》。

[6] 《韩非子·显学》。

[7] 参见〔古希腊〕柏拉图《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986。

[8] 参见〔古希腊〕柏拉图《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986。

[9] 〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，姚仁权译，北京出版社，2007。

[10] 〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，姚仁权译，北京出版社，2007。

[11] 〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，姚仁权译，北京出版社，2007。

[12] 〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，姚仁权译，北京出版社，2007。

[13] 〔古希腊〕柏拉图：《政治家篇》，中国政法大学出版社，2003。

[14] 〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，姚仁权译，北京出版社，2007。

[15] 〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，姚仁权译，北京出版社，2007。

[16] 参见〔古希腊〕亚里士多德《政治学》，姚仁权译，北京出版社，2007。

[17] 〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，姚仁权译，北京出版社，2007。

[18] 〔英〕洛克：《政府论》下，杨思派译，商务印书馆，1981，第88页。

[19] 〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982，第51页。

[20] 〔美〕托马斯·潘恩：《常识》，何兆武译，商务印书馆，1961，第54页。

[21] 李维（Livius，前50～17年），古罗马著名史学家。

[22] 哈林顿：《大洋国》，商务印书馆，1983，第6页。

[23] 弗兰克：《初审法院》，赵承寿译，中国政法大学出版社，2007，第405页。

[24] 丁·阿伦：《立法至上和法治：民主和宪政主义》，《剑桥大学法律杂志》1985年第3期。

[25] 参见王礼明《法治与人治“不能分开”吗？》，《人民日报（海外版）》1988年9月6日；吴家麟：《法治人治不能结合》，《文摘报》1988年12月25日。

[26] 《孟子·离娄上》。

[27] 《既不宜作为口号提倡，也不宜简单地否定》，载《法治与人治问题讨论集》，群众出版社，1980，第332～339页。

法治社会的“法”与“治”

法治社会必须有法，但是，法治与法律的状态是什么关系？我们认为，法治的最本质的特点是法律具有至上的权威地位，而这一地位的获得，意味着法治社会的法律必须是良法。（一）法治之法为什么必须是良法

西方有一种形式法治观，认为法治所说的只是法律适用的问题，与法律本身无关，法治只是要求人们严格地按照法律办事，做到了这一点就会产生法治或符合法治的要求。而我们知道，虽然大部分的法律作为一种公认的行为准则是值得人们尊重和遵守的，但这说的只是一种应然状态，由于实际上存在的法律是由具体的人制定的，他们不可能完全按照法律的原理进行立法和司法工作，而是加进了自己的愿望和目的，这就使实际上存在的法律往往在某种程度上背离了法的属性和目的，所以历史上存在的法律并不都是好的，有些还是很恶劣的。基于此，人们把历史上的法律区分为良法和恶法。恶法并不要求人们尊重和遵守，它们也不可能在社会中享有至上的权威，这意味着只有存在良法的社会才可能产生法治。（二）什么是良法

首先要指出的是，良和恶是一种价值判断，而不是事实判断，所以它回答的不是法律的正确与否、科学与否的问题，而是好与坏、美与丑的问题。这个问题的论域可分为广、狭二义。从狭义上说，良法主要回答的是某一实在法是否具有道德性或正义性的问题；从广义上说，某一法律的好与不好还有个合理性的问题。

1.法的合道德性是指法律与人们公认的政治理想和价值观念是否相一致

人与其他存在物的区别主要在于其社会性，即人必须生活在一起，有共同的生存空间、共同的理想与追求，这一理想和追求的具体内容是随着时代的变化而变化的，但有一个确定不移的目标，即所在群体的成员能够和谐地生活在一起，从而使该群体得以迅速发展和不断壮大。这一具有永恒性的价值目标就是一般所说的正义。而人对正义的认识于内心所形成的观念以及为实现这些观念而进行的活动所具有的不同于动物行为的属性，就叫道德性。道德性的显著特点是行为者的利他动机，即其行为不仅为了自己而且是为了使所在群体更长久地存在和发展。人内心对正义的坚信和对其行为道德性的不断追求，是人区别于动物的显著特点，也是人类文明与进步的精神动力。正因为如此，一个社会的政治法律制度必须追求和体现这些价值目标，它们也就成为该政治法律制度的实体或实质内容。因此，对实际上存在的法律必须加以区分，必须进行道德性评价。这种评价可以分为两个方面。

其一，是看它所追求的目标是不是符合正义，这叫实体正义或实质正义、实体道德性或实质道德性评价。它应该从以下几方面来把握：（1）法律应反映所在社会人们的共识或符合公认的价值观念，即体现公意，不应做出与所在社会传统文化观念不一致的规定；（2）法律的目的是维护公共利益，而不是维护一部分人的私利；（3）法律应保护人权，应对所在社会人们所享有的基本权利做出明确规定，并竭力维护，不应以“为了保护多数人的利益”或“少数服从多数”为借口侵犯少数人的基本权利；（4）法律的规定应符合国情、民情，应与时俱进，追求事实上的平等，做到合法、合情、合理。

其二，是法律的形式正义或形式道德性评价，即对法律自身及其运行过程是不是符合公认的道德观念的评价。笔者认为，法律应具有以下属性。（1）公开性。这包括两个方面：其一，法律应予公布并通过各种途径广为宣传，要使所有的社会成员能够知晓法律的要求，对因各种原因不知法而犯法者，应予以宽大处理；其二，法律的运行过程特别是审判活动，应尽量公开进行或具有透明度，以便于群众监督。（2）可行性，即法律不应要求人们做在当时社会条件下做不到的事情，在特殊情况下出现了难以执行法律的事例应允许不执行或暂缓执行法律。（3）稳定性，即法律的变化不能过快过大，不能朝令夕改。（4）普遍性，即法律的内容应具有抽象性，法律对人们行为的规定不能太具体，它只应规定行为的模式，应给人们的选择留下余地。（5）确定性或明确性，即法律应用清楚明白的语言规范人的行为，防止执行时在理解上发生争议。（6）合逻辑性，即法律的内容应保持逻辑上的统一，法律规定之间不能自相矛盾。（7）平等性，即适用法律应贯彻法律面前人人平等的原则。（8）一致性，这是平等性对执法者自身要求的一种引申。它要求执法者应言行一致，以身作则。

2.法的合理性是从另一角度对法律进行价值判断

所谓实质合理性又叫价值合理性，指的是法律内容的“科学性”，即能符合所在社会的实际需要，能产生理想的社会效果。这与上面所说的合道德性有某种内在关系，因为合理之理包括人伦之理，即公认的道德观念，但是二者在角度上是有差异的。从法律与政治道德的关系来看，合道德性强调了它们之间的联系，而合理性强调了法的客观性、科学性和法律的相对独立性，其反对把法律完全变为政治斗争的工具，而要求法律及执法者都能够超脱于政治斗争之外，在“价值”上具有中立性。法治社会法律的这一特点被昂格尔叫做法律的“自治[2]性”，也就是“法律的相对独立性”。我们认为这一点是法治社会的法律的一大特点和优点，它使法律及“法律人”群体具有更大的权威性，从而不变为政治斗争的附庸，并能为解决政治问题寻找到一种新的和更文明的方式。另外，实质合理性的要求也使法律在实际运行中不至于陷于形式主义的泥坑和截然孤立的状态，能与社会保持某种联系，能及时地回应社会的变化，能够寻找到法与情、理融为一体的方式，使法律变得更灵活、更有人情味。形式合理性主要回答了四个问题：其一是完整性，即法律所涉及的内容应能覆盖社会的各个方面，或能组成一个完整的体系；其二是合逻辑性，即法律作为一个体系，结构应是严谨的，用语应是精确的；其三是可行性或可操作性，即法律规定应科学合理、具体明确，从而使人们能准确地预测和安排自己的行为；其四是有效性，即法律能给人们带来有益的社会效果，能提高人们行为的效率，能节省行为的成本和减少不必要的损失。另外，形式合理性还可以从法律的外在形式或效力渊源上得到印证，它回答的是一个国家的法律形式是不是具有多样性，各种形式的法律在配置上是否合理的问题。（三）良法怎样获得

对这一问题有两种对立的回答。一种观点认为，法律非人的自觉活动的产物，它是在社会发展中自发产生的，是个人之间在相互交往中逐渐形成的，哈耶克所持的就是这一观点。另一种观点认为，法律来自人的有意识的活动，是由人制定出来的，是人的理性活动的产物，法国启蒙运动的思想家大都持此观点。如果法律是由人制定出来的，那么进一步的问题是，法律是由谁制定出来的？对此也有两种不同的回答：一种认为法律是靠神明或贤达们昭示的，或是由社会精英们制定的；另一种认为法律来自群众，是他们在充分协商的基础上通过签订社会契约的办法获得的。不过后一种观点在具体思路上并不统一，归纳起来大约有两种思路。

一种思路是以人性“恶”为出发点，认为人都是自私的，但私与公并不是截然对立的，公只是私中的共同部分，所以公正不等于无私，相反，只有每个人都充分地认识到自己的利益，并坚决地捍卫自己的利益，才能制定出公正的规则。正如卢梭所说：“把我们和社体联结在一起的约定之所以成为义务，就是因为它们是相互的；并且它们的性质是这样的。即在履行这些约定时，人们不可能只是为了别人效劳而不是同时也在为自己效劳。如果不是因为没有一个人不是把每个人这个词当成他自己，并且在为全体投票时所想到的只是自己本人的话，公意又何以能总是公正的呢？而所有的人又何以能总是希望他们之中的每个人都幸福呢？这一点就证明了，权利平等及其所产生的正[3]义乃是出自每个人对自己的偏私，因而也就是出自人的天性。”

另一种思路认为，公和私是彻底对立的，只有彻底抛弃私之后才能求得公。美国哲学家罗尔斯就是这一思路的代表。他在论证正义原则时，首先假设了一个原初状态（Original Position）。在这一状态里，人们对自己一无所知，处于一种“无知之幕”的背后，通过社会契约的途径为社会制定组织原则。他认为只有在这种状态里才能找到真正的正义原则。他说，“原初状态是这样定义的：它是一种其间所达到的任何契约都是公平的状态，是一种各方在其中都是作为道德的人的平等代表、选择的结果不受偶然因素或社会力量的相对平衡所决定的状态。这样，作为公平的正义从一开始就能使用纯粹程序正义的观念”，这是因为，“正义的原则是在一种无知之幕（Veil of Ignorance）后被选择的。这可以保证任何人在原则的选择中都不会因自然的机遇[4]或社会环境中的偶然因素得益或受害”。

显然，以上两种思路是截然不同的，它们的主要分歧有两点。其一，以什么作为判断法律好与坏的标准？是其内容的科学性或正确性，即符合规律性，还是看其是否得人心，是否符合当时当地人民的愿望与要求，即与公认的价值观念相一致。而后一种，由于社会之复杂，存在着各种人之间的利益上的对立和冲突，所以要统一大家的意见，使制定出来的规则符合每个人的愿望与要求，实际上不太可能做到。因而西方的功利主义者提出了“大多数人的最大利益”的标准，认为只要能给社会中的大多数人带来最大好处就是好的。其二，法律获得的途径是什么？是通过理性还是经验，是由精英们关起门来制定，还是必须经过广大社会成员的协商产生？实际的情况是，任何时候法律的产生都离不开少数精英的参与和理性思维活动，但这种理性思维活动要以广大群众长期积累的丰富经验为基础。

在这个基础上我们来思考法治社会的法律从何而来。我们认为，法治社会的法律是良法，而良法一定是体现公意和保护公益之法，是全体社会成员集体智慧的结晶，真正好的法律必须来自社会，必须有广大社会成员的参与，必须建立在广大社会成员平等自愿的基础上。从此出发，法治社会法律的产生应遵循以下原则。

其一，自律原则。人类社会的规则从是否由遵守者自己制定的角度可分为自律和他律两种。显然，人治社会的法律都是一种他律，而法治社会的法律既然是公意的体现和集体智慧的结晶，那么它就是由遵守者为了共同的利益而制定的，就不是一种他律，而具有自律的属性。这也是法治社会的法律得到普遍遵守的内在根据。

其二，平等参与原则。这是由上一原则所引申出来的一个程序性原则，它从程序上解决了如何实现规则的自律的问题，即使所有的社会成员有机会平等地参与规则的制定过程，这一原则强调两点：一是参与权，二是平等权。

其三，协商一致原则。法治社会的法律应体现公意，但我们知道社会是复杂的，它是由各种各样的人组成的，而他们的意志要达到统一显然只能通过协商的办法，而且必须坚持协商一致的原则。

其四，尊重人权原则。这是为应用以上原则所画的底线，即不管通过什么办法所得出的决定都不能侵犯社会成员的基本权利，特别是弱势群体的基本权利。因为立法过程实际上是各种社会群体的博弈过程，而博弈是以实力为后盾的，这就可能使弱势群体违心地接受侵犯其基本权利的决定。要避免这种结果，就要通过尊重人权原则对这种可能性予以限制，从而使法律的内容与当代文明观念保持一致。二 “法治”的“治”（一）法律主治与人民主权

英国著名的法治论者戴雪在论述法治问题时曾提出了两个相关的命题，即“巴力门主权”和“法律主治”。他为什么同时提出两个命题，并把两者放在一起？这是因为，这两个命题有一种内在的关系：法律主治必须以巴力门主权为前提，而当时英国的“巴力门”即国会是在与王权的斗争中产生的，是由“人民”的代表组成的，所以巴力门主权就意味着人民主权；巴力门是立法机关，法律自它而出，所以“巴力门主权”又意味着法律由人民而立，法律必须体现人民的意愿，即公意。这就是说，并非任何有“法律”的社会都会产生“法治”，而只有由人民而立和表达公意的法律才能作为法治之依据，“法律主治”所说的实际上是按照人民的意愿而治。因此，“巴力门主权”和“法律主治”这两个命题所说的都是人民的权力问题，二者的差异只在于“巴力门主权”所说的是权力的归属问题，“法律主治”所说的是权力的使用问题。“法律主治”是落实“人民主权”的最可靠的保障。（二）法治之治的性质和特点

1.法治非一种统治，而为一种对社会的管理

人类社会之治可以分为两类：其一是统治型，其二是管理型。它们的主要区别在于：（1）治者与被治者的地位是否平等和固定不变；（2）治之目的是为公还是为私；（3）治理的主要方法是压制还是说服。显然，法治之治不是统治，而是管理。亚里士多德在论述法治与人治的区别时就清楚地指出这一点。他说，人治是主人之治，法治是平等人之间的治理，是对自愿臣民的统治，是根据臣民的同意进[5]行统治，是为了公众利益的统治，是臣民自愿守法的统治。

2.法治是一种自治而非他治

社会治理依被治者是否参与治理可分为他治与自治两类。除了治理的目的是为公还是为私以外，二者最主要的区别就在于被治者是否参与治理过程及其参与的程度。自治型社会的最大特点是社会公众有机会参加社会的管理活动，特别是参与管理规则的制定活动。这也就是说，在这种社会里，人人都可能是治者，也可能是被治者，没有人只是治者而不是被治者。与此相反，他治型社会治者与被治者则有严格的区分，治者只治民不治己，被治者是被严格地限制在治理活动之外的。显然，法治社会是典型的自治型社会，因为这一社会通过民主的途径立法，在选定国家公务人员时也遵循民主和公平原则，从而使所有的人都有机会参与社会规则的制定和国家的管理活动。另外，自治还表现在法治社会实行分级治理，各地区、各种社会组织，特别是基层社会组织享有充分的治权，国家权力所及的只是它们无力解决的问题。

3.法治是一种善治

法治是一种管理型治理、自治型治理，这种治理不是为了治理者的私利，而是为了社会公众的福利，它允许所有的人参与治理的过程，从而能充分地尊重所有的社会成员，调动他们参与社会治理的积极性。这意味着这种治理中压制、限制的成分最少，那么，这种治理显然就是人类历史中最好的治理，即是一种善治。

据俞可平先生介绍，“良治”（Good Governance）是西方20世纪90年代提出的概念，又叫“元治理”（Mate Governance）、“健全的治理”、“有效的治理”。它近似于我国古代的“善政”，指的是“严明的法度、清廉的官员、很高的行政效率、良好的行政服务”。当然，这里所指的仅是国家的治理，从更广的意义上说，善治就是指公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。俞可平先生在综合各家的观点后，认为可以把善治归纳为以下六个要素或特点：（1）合法性（Legitimacy）。它指的是社会秩序和权威被自觉认可和服从的性质和状态。合法性越大，善治的程度越高。取得和增大合法性的主要途径是尽可能增加公民的共识和政治认同感。（2）透明性（Transparency）。它指的是政治信息的公开性。每一个公民都有权获得与自己利益相关的政府政策的信息，包括立法活动、政策制定、法律条款、政策实施、行政预算、公共开支以及其他有关的政治信息。透明性要求上述政治信息能够及时通过各种媒体为公民所知，以便公民能够有效地参与公共决策过程，并且对公共管理过程实施有效的监督。透明的程度愈高，善治的程度也愈高。（3）责任性（Accountability）。它指的人们应对自己的行为负责。在公共管理中，它意味着管理人员及管理机构由于其承担的职务而必须履行一定的职能和义务。公众尤其是公职人员和管理机构的责任性越大，表明善治的程度越高。在这里，善治要求运用法律和道义的双重手段，增大个人及机构的责任感。（4）法治（Rule of Law）。法治与人治相对立，它规范公民的行为，更制约政府的行为。法治是善治的基本要求，没有健全的法制，没有对法律的充分尊重，没有建立在法律之上的社会秩序，就没有善治。（5）回应性（Responsiveness）。这一点与上述责任性密切相关，从某种意义上说是责任性的延伸。它的基本意义是，公共管理人员和管理机构必须对公民的要求做出及时的和负责的反应，不得无故拖延或没有下文。在必要时还应当定期地、主动地向公民征询意见、解释政策和回答问题。回应性越大，善治的程度越高。（6）有效性（Effectiveness）。这主要指管理的效率。它有两方面的基本含义：一是管理机构设置合理，管理程序科学，管理活动灵活；二是最大限度地降低管理成本。善治的程度越高，管理的[6]有效性就越高。从俞可平先生对善治观念的介绍和论述中可以看出，法治与善治之间有着某种内在的关系。这表现在以下几个方面：

第一，法治社会最符合善治的要求，或者说是最理想的善治。因为法治社会是缘法而治，而理想的法治社会的法律是通过民主的程序制定的，是群众智慧的结晶，它所体现的是该社会人们的共同价值观念和政治道德信念，因而是普遍正义和抽象道德原则的具体化，具有最大的权威性；加上法律能精确地规范社会生活的方方面面，又能以社会权力保障它的贯彻落实，所以以法律为主来治理社会才能达到比较理想的善治目的。

第二，法治是善治的一个重要构成元素，法律是善治最主要的手段，因而离开了法治就不可能达到善治。这是因为，人治社会有许多难以克服的弱点，如决策的随意性、非民主性和不统一性，没有一套稳定的能体现民意的权威性的规章制度，从而使人们的行为基本上无章可循等，这就使建立社会秩序的治理活动困难很大，效率很低。

第三，善治是一种自治性程度很高的治理，而只有在法治社会里才能真正实现这种自治。法治社会的法从理想的意义上是已达成的社会共识，因而它凝结着全体人民的共同意愿。既然如此，法治社会之治实际上就是按照自己的意志来治理，因为公意不过是个人意志中的共同部分。

第四，法治也是衡量善治的一个重要标准。衡量一个社会的治理是否为善可能会有许多标准：如效率或功利标准，即看其治理是否有成效，是否达到国富民强；再如安全标准，即看社会秩序是否良好，国家安全有没有保障；等等。但这些标准都不如法治，因为它们所反映的只是治理的一个方面或表层状态，而法治所衡量的则是全方位的和深层次的情况。因为法治所要解决的是社会秩序的合法性和权威性的问题，只有从根本上解决这一问题，才能取得经济的繁荣和社会的安定。（三）法治社会用什么来治

1.法治社会主要用法来治，但不唯法为治

任何社会的治理都是一个综合性的社会工程，这意味着社会的治理不仅从治者来说是多元的，而且从治之工具和手段来说也是多元的。从已有的社会来看，社会的治理所需要的东西大体有势、法、德（礼）和术。所谓“势”即权势、地位，包括治者所掌握的实力和在社会中所拥有的名位，如所掌握的经济实力、军事实力、所拥有的科学技术知识和在社会中的名望和地位；所谓“术”指使用这些东西的技术，包括战略策略思想和实际运用的技巧、方法；所谓“德”，狭义上指“德治”，指治者的品性和用道德教化的办法来治理社会，即以身作则，以自己的人格魅力感化人，以说服启发的方法教育人，以树立和表彰典型的办法指引人。广义上“德”包括“礼”，即社会的伦理观念及由其产生的风俗礼仪，它主要依靠社会舆论和各种社会组织的力量来实施和贯彻落实；所谓“法”，即由社会的公共权力机构所制定和维持的行为规范，它主要表现为社会的正式规章制度，它以明确的准则告诫人，以赏罚的办法规范人。时至今日，这四种治理手段仍然缺一不可，各类社会的差别只在于以哪一种为主或侧重于用哪一种。在这四者中无疑德和法是治中用得最多的，其中德是治之根本，法是治之关键。

由于德与法的密切关系，德治与法治并不是截然不同的两种治，而是互相渗透和相辅相成的，真正的法治包含着德治，或者说必须以德治为基础。这表现在三个方面。其一，法治之法必须具备道德性，即必须追求正义和必须遵照公认的道德原则来制定和实施，不具有道德性的法即“恶”法，“恶”法产生不了法治。其二，法治作为一种文明的社会秩序，所追求的并不仅仅在于人们的按章办事，更根本的是在于良好社会风貌的形成，而良好的社会风貌已超出狭义的法律秩序的范围，其形成也不是仅仅靠法律所能办到的，它更多的是依赖于道德教化。其三，法治社会在于法律的良好运行，而法律的良好运行，如法律的制定、执行和遵守，都离不开有良好道德素质的人，只有他们才能制定出良好的法律，并忠实地遵守法律，灵活地执行法律，否则，不仅不可能产生好的法律，即使是有了好的法律也会流于形式，或变成牟取私利的工具。由此看来，德是法治社会中各种治之工具中最基础性的东西，没有了它，良法无法产生，更不能发挥其在治国中应发挥的作用，还会使法律，包括其他治之工具，如“势”和“术”，被用于邪恶的目的。

2.法治社会用什么形式的法来治

法治要用法，从历史上看，法的形式很多，有成文法（或制定法），也有习惯法、判例法，还有“学理法”或“学术法”（即由法学家研究发现并阐述的法的原理或原则）等。历来的法治论者在谈到依法治国时都强调严格遵照成文法而治，有些法治原则，如“法无明文规定者不为罪”，也是由此而来。但我们绝不能由此得出法治就是唯成文法而治的结论。因为我们发现，许多著名的法治论者，在强调依照成文法办事的同时也明确地指出了法还有其他形式，并针对成文法的局限性指出法官自由裁量权存在的必要性；有些法学家倡导法官有补充成文法的自由；还有些学者则批评那些主张把法治理解为按照规则办事的观点，认为依法办事更重要的是按照法的原则或法的精神办事。而那些实行判例法的国家则增加了“遵照先例”的法治原则。

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