作者：钟永棣
出版社：人民邮电出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
企业人力资源法律风险关键环节精解试读：
前言
时间飞逝！我2000年大学毕业至今，一直坚守在劳动法这个领域，从事劳动法咨询、培训及劳动争议处理等相关工作。2008年《劳动合同法》出台后，我一直有个想法，争取有一天把我在劳动法方面的肤浅见解以书籍的形式分享给社会各界的朋友。但是，工作繁忙，一忙就是十年，很难安排时间写书；过去十年，每年授课约120天，每年担任劳动法律顾问的企事业单位不少于30家，有时候还需要为客户审查制度协议文书及处理劳动争议案件。
近几年，基本上每次讲课都有学员问我有无出过书，在哪里可以买到我的书。广大学员的认可与支持，让我下定了决心，再忙也得出书！但是，劳动法的内容非常多，如果系统、全面地撰写，不知何年何月才能完成初稿，而且系统、全面的劳动法书籍，市面上多如牛毛，多我一本不多，少我一本不少！最终，我决定，将我近几年在北京、上海、广州、深圳经常讲到的部分公开课的内容整理成书。可以说，近几年常讲的公开课内容是广大用人单位与HR从业者非常关注的热点、难点与疑点问题！
如上所说，此书不系统、不全面，案例大多仅列出了针对该问题法院的论述观点或判决结果，此书不会提及非常基础性与常识类的知识点；此书旨在分享实务操作要点，旨在提升HR从业者的实战水平，旨在让广大读者、学员即学即用！
我想，此书比较适合具有一定劳动法常识或管理经验的HR从业者、中高层管理者及法律工作者阅读与参考。
诚然，劳动法博大精深，纷繁复杂，且存在不少有争议的环节，加上我的水平有限，书中可能存在疏漏或不足的地方，恳请各位朋友多多批评与指正！钟永棣2018年4月，于广州一、招聘入职一些招聘广告存在或多或少的法律风险关联法条《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）
第三条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
第二十七条 用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
第二十九条 用人单位招用人员，不得歧视残疾人。
第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。《就业服务与就业管理规定》
第十一条 招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。
第十四条 用人单位招用人员不得有下列行为：（一）提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告。
第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。
第六十七条 用人单位违反第十四条第一、五、六项规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。1.发布虚假招聘信息
个别企业在发布招聘信息时，发布很多需要招人的岗位，通常达到一二十个；但事实上真实需要招人的岗位也就三五个。其这样做，为了通过收集应聘者的简历信息，了解同行竞争对手的薪酬水平，以供企业高层判断，是否需要对某些岗位加薪或者降薪。如果这个不良目的被广大劳动者知道会产生很大的负面影响，在互联网时代，丑事瞬间传千里。
另外，依照《就业服务与就业管理规定》等有关规定，劳动部门还可以对企业进行查处。2.招聘信息存在虚假承诺
企业需要招人的岗位是真实客观的，但是很多招聘广告中含有虚假的信息或承诺。如招聘广告载明年薪30万元，其实只有20万元；或者30万元年薪附带很多条件，以前在这个岗位上工作过的劳动者，基本上没能拿到30万元年薪的。再如承诺入职工作一年左右将被送到国外学习培训，但是劳动者已经工作几年了，也没有参加过任何出国学习培训。虚假的信息或承诺，同样严重影响企业的形象和声誉。
另外，以上行为还会引发法律上的风险——企业构成欺诈招聘。说到欺诈，很多人会想到是劳动者欺诈用人单位，但是这里说的是企业欺诈劳动者，企业的虚假信息或承诺欺骗了劳动者，把他骗去上班。理论上，劳动者有权依据《劳动合同法》第三十八条第五项规定，主张被迫解除劳动合同。3.就业歧视
现实中，绝大部分招聘信息，提到了年龄和性别等要求，如30岁以内的男司机1名、办公室女文员1名；地域方面有时候也会提到，如工厂为了避免员工拉帮结派，往往规定来自相同省份的劳动者只能招一定的人数，满员了就不再招用。根据有关规定及结合司法实践，就业歧视的范围包括民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、外貌、血型、属相、星座、户口、地域等。
依照《就业促进法》第六十二条规定，劳动者可以起诉用人单位就业歧视。因此，用人单位在招聘环节，应注意是否实施了就业歧视的行为。
有些法律人士建议，如果非要写上带有就业歧视的字眼，最好加上“优先”两个字，如“男性优先”“30岁以内优先”。看上去，这种表述感觉好一点儿，但是这种表述并不代表绝对合法、绝对无风险。【2016年广州市关联判例】
法院查明：梁某提交录音及录像资料，拟证明其前往M酒楼与前台工作人员的沟通情况。录像中显示地点为M酒楼；人物为梁某与该酒楼前台人员；录像中的对话内容显示，该酒楼前台人员多次陈述“厨房学徒不招女的”“厨房里没有女工，都是男的”“公司规定厨房不招女工，即便具备厨师证也不行”“不招女工，填了（表）也是没用”“不是说有没有实力的问题，这是管理的问题，说不招女工就不招”等。M酒楼确认录像中的地点是其地址，但认为该前台人员不代表人事部门的意见。
法院认为：关于M酒楼应否承担相应的民事责任问题。就业平等权指劳动者不论民族、种族、性别、宗教信仰等，依法享有平等就业、自主择业而不受歧视的权利。就业平等权不仅属于劳动者的劳动权利范畴，也属劳动者作为自然人的人格权范畴。在招聘过程中M酒楼仅因应聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为，损害了梁某的就业平等权，给梁某造成了一定的精神损害。M酒楼应该认识到自身行为的不当，故本院根据上述法律规定依法判令M酒楼向梁某作出书面赔礼道歉并赔偿相应的精神损害抚慰金。【2014年杭州市关联判例】
法院查明：原告就其主张提交了下列证据：……5.原告与被告工作人员6月通话记录1份（打印件），证明原告打电话向被告电话沟通应聘情况；6.通话录音文字版1份（打印件）；7.录音录像光盘1份；证据6、7证明被告以原告系女性为由，不予考虑原告的应聘申请。
法院认为：根据我国相关法律规定，劳动者享有平等就业的权利，劳动者就业不因性别等情况不同而受歧视，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利，用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用条件。本案中被告需招聘的岗位为文案策划，被告并未举证证明该岗位属于法律、法规规定的女职工禁止从事的工作，根据其发布的招聘要求，女性完全可以胜任该岗位的工作，其所辩称的需招录男性的理由与法律不符。在此情况下，被告不对原告是否符合其招聘条件进行审查，而直接以原告为女性、其需招录男性为由拒绝原告应聘，其行为侵犯了原告平等就业的权利，对原告实施了就业歧视，给原告造成了一定的精神损害，故原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的理由充分。达到法定退休年龄的人与企业可能存在劳动关系关联法条《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。1.双方签订了劳动合同
参照与在校生签订劳动合同的观点，与达到法定退休年龄的人员（下称“老人”）签订劳动合同肯定存在法律风险，所以不应与达到法定退休年龄的人签订劳动合同，即使老人已经享受退休金或养老保险待遇。2.招用有退休金或养老保险待遇的老人
根据最高人民法院的司法解释，双方不存在劳动关系，签订劳动合同除外。用人单位可以与这类老人签订劳务协议或返聘协议。协议应约定：双方不存在劳动关系；双方权利义务适用《民法》《合同法》；乙方的劳务费为××元/月；本协议的解除，甲方无须支付乙方经济补偿。3.招用无退休金或养老保险待遇的老人
司法实践中，此类老人与用人单位是否存在劳动关系，存在较大的争议。站在法律风险预防的角度，我们依然建议用人单位与他们签订劳务协议或返聘协议，但协议应该具备劳动合同的必备条款，而具体内容应避开与劳动关系相关特征的有关字眼。此举目的是争取仲裁机构或法院认定不存在劳动关系；即使认定存在劳动关系，但协议具备劳动合同的必备条款，该协议也可能被视为劳动合同，从而降低用人单位未签订劳动合同两倍工资差额的风险。4.老人因工受伤
老人因工受伤，从工伤角度处理还是从人身损害角度处理，焦点在于老人与用人单位是否存在劳动关系，存在劳动关系则按工伤处理。【2017年浙江省高院关联判例】
法院认为：《中华人民共和国宪法》（简称宪法）第四十二条规定，公民有劳动的权利和义务。现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有规定，不能因劳动者超过法定退休年龄就否定劳动关系。《工伤保险条例》第六十一条第一款规定本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二条规定中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法超过退休年龄的人员与用人单位之间签订的聘用合同，实质上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同，不能因其名称不同就排除在劳动法及相关法规、规章的规定之外。故原审第三人杨某与上诉人之间的聘用关系应当认定为劳动关系。其在受聘期间因工伤应适用《工伤保险条例》。【2016年河北省高院关联判例】
法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”宋某于2012年5月30日达到法定退休年龄，但L派遣中心在宋某被派遣期间，未给其办理基本养老保险及医疗保险。因此，宋某在达到法定退休年龄后与L派遣中心之间的用工关系仍为劳动关系。【2015年山东省高院关联判例】
法院认为：……相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。徐某为H公司看门数年，接受H公司的管理，H公司支付徐某劳动报酬，原审据此认定双方形成劳动关系正确，本院予以维持。【2016年北京市高院关联判例】
法院认为：《劳动合同法实施条例》规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”一、二审法院认定刘某与B公司之间不属劳动关系，而是劳务关系，刘某的诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围正确。一、二审法院根据查明的事实所做的裁定并无不当。招用待岗、内退、停薪留职人员的法律风险防控关联法条《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
上述法条已经明确此类人员与新的用人单位存在劳动关系，因此用人单位必须与他们签订劳动合同，给他们缴纳社会保险。用人单位与他们签订合作协议、劳务协议，原则上无效，而且极可能要承担未签订劳动合同的两倍工资差额责任。另外，原用人单位原则上会继续为他们参保，所以新用人单位无法参保或无必要参保；新用人单位在无参保的情况下，必须为他们购买商业保险，以化解工伤风险。
对于此类人员，我建议各位读者查阅一下地方是否存在特殊规定。如《江苏省劳动合同条例》第十四条规定：“企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的，应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。”应届实习生与你的企业可能存在劳动关系1.与在校生签订劳动合同
大部分HR从业者认为在校生不属于法律上的劳动者，即使签订了劳动合同，也不存在劳动关系，因为劳动合同无效。其实，在《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）领域有一个不是很对等的观点：客观上存在事实劳动关系特征的双方，不管签订什么合同协议，都规避不了劳动关系的存在；客观上可以不建立劳动关系的双方，签订了劳动合同，则推定双方自愿建立劳动关系，推定用人单位自愿承担《劳动法》中的全部责任。过往十年，已经出现过不少判例，用人单位与在校生签订劳动合同被认定劳动关系成立。因此，我们建议，用人单位不应与在校生签订劳动合同。【2009年南京市关联判例】
法院认为：实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案中，被上诉人郭某虽于2008年7月毕业，但其在2007年10月26日明确向上诉人Y公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，求职人员登记表中登记其为2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日郭某与Y公司自愿签订了劳动合同。Y公司对郭某的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭某与Y公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（简称《意见》）第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故上诉人的上述理由不能成立。（注：《意见》第十二条内容为“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”；另外，此判决书被最高人民法院作为指导性案例，发布于2010年6月10日最高人民法院公报〔2010〕第6期。）【2009年北京市关联判例】
法院认为：对于双方是否存在劳动关系的问题。小刘在进入H公司工作时已年满16周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象，法律并没有禁止临近毕业的大学生就业的规定。被告明知小刘尚未正式毕业，小刘并未隐瞒和欺诈，因此，法院有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。H公司虽称小刘在该单位属于实习，但鉴于该公司向小刘明确了单位的具体岗位和职责，并向其发放了一个月的工资，以上事实充分表明，小刘在该公司并非实习，应属于就业，属于《劳动合同法》管辖的范围，因此法院认定双方存在事实劳动关系。（注：此判例摘录于中国法院网的新闻报道。）2.与在校实习生没有签订任何合同协议
看完前面的观点后，读者可能认为：只要不与在校生签订劳动合同，应该就没有风险了；签不签实习协议无所谓！未必！在任何合同、协议都没有签订的情况下，有些法院照样会认定双方存在事实劳动关系。所以，从预防风险的角度出发，用人单位应该主动与在校生签订实习协议。另外，签订三方实习协议是最为稳妥的。【2013年广州市关联判例】
法院认为：关于苏某某与Z物业广州分公司之间是否建立劳动关系的问题。首先，苏某某入职Z物业广州分公司时已年满17周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故苏某某与Z物业广州分公司均具备法律、法规规定的主体资格。其次，苏某某入职时，填写职位申请表，表达了其求职就业的愿望。公司录用苏某某，并明确其岗位、劳动报酬。之后，苏某某向公司正常提供劳动，从事公司安排的工作，公司对其进行管理，并按月支付劳动报酬。该情形不符合《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定，第十二条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践、勤工助学的情形。故本院认定苏某某与Z物业广州分公司之间符合劳动关系的本质特征。最后，Z物业广州分公司主张与苏某某之间已签订实习协议，被苏某某离职时带走，但公司并无确切证据予以证实，故本院对此不予采信。
综上，Z物业广州分公司以与苏某某未建立劳动关系为由，主张可以不签订劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.三方就业协议
三方是指用人单位、学校和学生。三方就业协议主要约定在校生毕业后必须到该用人单位报到上班，用人单位必须招录该学生。三方就业协议通常约定违约金，在校生毕业后不到用人单位处报到上班的应支付违约金，用人单位不录用他的应支付违约金。现实中，两者相比，劳动者违约的情形要多一些；但是用人单位要求劳动者支付违约金的成本比较高，未必能追讨成功。所以，是否有必要约定违约金，用人单位应三思。
曾经不少用人单位反映，在校生毕业后到他们那里报到上班，但是体检有问题，不符合岗位关于身体方面的要求。如某些岗位不能使用色盲者，该劳动者色盲，用人单位录用，似乎没有意义；拒绝录用，极有可能构成违约，因为三方就业协议并没有这方面的特殊约定。我们建议，三方就业协议（或补充协议）应该对录用的条件进行具体约定。如何有效预防少数劳动者的应聘欺诈关联法条《劳动合同法》
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立或者变更劳动合同的。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。1.法律依据与制度依据
大部分法律人士认为，从制度依据的角度看，只要内部制度规定“劳动者在任何情况下实施虚假或欺诈行为，均构成严重违反公司规章制度”，那么用人单位就可以无条件地解雇此类员工。其实，这种理解是片面的。应聘期间劳动者提交虚假的资料或信息，入职后被单位发现，单位解除劳动合同的依据不应当适用“严重违反公司规章制度”，因为面试期间劳动者与用人单位尚未建立劳动关系，此时劳动者无义务遵守用人单位的规章制度；此时应适用《劳动合同法》第三十九条第五项及第二十六条第一款第一项的规定，即劳动者提供虚假资料或信息，误导用人单位，用人单位错误地将其招用及签订劳动合同，劳动合同无效，用人单位有权依法解除劳动合同。而入职后劳动者实施虚假或欺诈行为的，适用“严重违反公司规章制度”是正确的。2.事实依据
劳动者否认违纪违规行为的，用人单位需举证证明劳动者存在违纪违规行为。现实中，绝大部分HR从业者在收取劳动者的证书、证件复印件时，没有让劳动者在复印件上签名及写日期；他们均被自己的潜意识误导，认为证书、证件的复印件上有劳动者的名字，就是劳动者提交的。这个观点是极其错误的！如果劳动者没有签名且日后否认提交过该复印件，用人单位将很难举证证明该复印件是由劳动者提交的。这样的案件我们处理过不少，基本上是用人单位因无法证明手上的复印件由劳动者提交而承担败诉的后果。
切记，在收取劳动者的证书、证件复印件时，HR从业者除了核对原件外，还必须让劳动者在复印件上签名及写日期。3.因果关联性
在制度依据与事实依据都成立的情况下，是否可以解雇此类虚假或欺诈的劳动者？未必！《中华人民共和国民法通则》（简称《民法》）告诉我们，一方提供虚假信息或隐瞒事实真相，足以误导对方，足以让对方做出错误决定，才属于法律上的欺诈。因此，比较严谨的法官在审案时，会要求用人单位举证证明或自圆其说其录用劳动者是被劳动者的虚假行为误导，否则劳动者不构成法律欺诈。
我们建议，对于中高层或核心岗位的应聘者，在面试环节，应让其签名确认该岗位的岗位说明书或招聘条件。同时，求职申请表或入职登记表应让劳动者签名确认这个条款：“本人确认，本人所填的信息、所交的资料，跟单位是否招用本人具有必然的因果关联性。”此条款在于减轻用人单位关于“因果关联性”的举证责任。【2016年杭州市关联判例】
法院认为：H公司与黄某签订的《劳动合同书》系双方真实意愿表示、未违反法律、法规强制性规定，双方应当按约履行。该劳动合同中约定黄某的年薪总额为税前35万元，包括基本年薪25万元和年度绩效考核奖金10万元。后H公司以个人健康情况为由调整黄某岗位并降低月薪为1万元，但诉讼中H公司认为公司调整黄某岗位的原因是黄某应聘时隐瞒专业。本院认为，首先，H公司并无证据证明在聘用黄某时对其应聘岗位设置了专业要求。其次，黄某入职时提供的毕业证书显示其所学专业为生物学，并不存在隐瞒，H公司在黄某入职时未提出异议，也未以此为由调整黄某的岗位。最后，二审中H公司明确表示，黄某系公司高薪聘请，并非通过招聘方式入职，因此不可能存在H公司所称的黄某应聘时隐瞒专业的情况。故，H公司以黄某入职时隐瞒专业为由调整黄某的岗位并降低其月薪无事实依据，H公司应当向黄某补发相应的工资差额。【2013年四川省关联判例】
法院查明：……吴某所提交的职业高中毕业证书载明内容与四川省教育厅职业教育与成人教育处向我院出具书面函件载明内容不一致。
法院认为：依据《劳动合同法》第八条规定，J公司作为用人单位，对劳动者的个人简历、学历、工作经历等应当进行核查。吴某在应聘时，应当向用人单位提供有关个人信息的真实资料。吴某在J公司工作期间，J公司未与吴某签订劳动合同，且未能提供证据证明吴某应聘时该公司对应聘者有学历等相关条件的要求。即使吴某所提交的职业高中毕业证书存在不真实的情况，其行为亦不属法律意义上的欺诈行为。入职登记表应载明的要点1.预防欺诈应聘
大部分用人单位会在求职申请表或入职登记表上写上这个承诺性条款：“本人×××承诺，上述所填各项信息均真实、合法、有效，否则公司有权无条件解除劳动关系，且不支付任何经济补偿。”2.累计工龄问题
用人单位往往要求劳动者填写过往三五个用人单位的工作经历。过往的工作年限与劳动者的年休假天数有关，也与个人患病或非因工负伤的医疗期有关（上海除外）。劳动者过往的工作年限是否真实，原则上由劳动者举证证明；当然，如果用人单位在登记表上写上“就过往的工作经历本人需提供相关资料予以证明，否则公司有权以本单位工龄作为累计工龄”，那将更加完美。3.送达地址
原则上用人单位会让劳动者填写户口所在地地址及现居住地地址，我们建议增加“可收信地址”，或者让劳动者确认户口所在地地址与居住地地址为“可收信地址”。另外，登记表上应载明：“本人承诺，单位的文书、通知以特快专递的方式送达到上述地址的，即视为有效送达给本人，而不论本人是否签收或居住在该地址处；特快专递被退回的，退回之日视为有效送达给本人之日。”【2013年广州市关联判例】
法院认为：关于解除劳动合同的时间及相关劳动报酬问题。根据Z公司提交的人员信息登记表，杨某明确承诺其登记的居住地址等个人信息如发生变化，将一周内通知人力资源部门，否则自愿承担由此产生的一切后果。Z公司按照人员信息登记表中杨某登记的居住地地址，向其邮寄解除劳动合同通知书，应视为有效送达。因此，Z公司主张双方劳动合同于2012年1月1日解除，本院予以采纳。【2014年北京市关联判例】
法院认为：M公司在双方劳动合同届满前后，多次向顾某入职时提供的通信地址邮寄离岗体检通知书、终止劳动合同告知书，告知顾某劳动合同到期不再续签及要求顾某进行离岗前体检检查，已履行用人单位的相关义务。顾某未将居住地地址变更的情况及时告知M公司相关部门备案，致使其未能收到上述重要文件，责任在于顾某本人。4.向劳动者提问
登记表除了让劳动者填写必要的信息外，还可以设定某些问题，让其回答，或者给出几个答案让其选择，如身体健康状况、是否与原单位签订过竞业限制协议、是否与新单位的个别员工存在利害关系等。当然，这些问题不得涉嫌就业歧视及侵犯个人隐私；不少判例表明，劳动者并无义务回答在面试或入职时本人是否已经怀孕。【2013年广州市关联判例】
法院认为：……从D公司提供的贺某入职时填写的员工履历表来看，亦无要求申报填写个人犯罪历史的相关栏目，故D公司以贺某在入职时故意隐瞒犯罪记录为由解除双方的劳动关系，依据不充分。二、劳动合同订立用人单位自行拟定的劳动合同是否有效关联法条《劳动合同法》
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
多年来，偶尔听到一些企业的HR管理者说，当地劳动部门要求他们必须使用劳动部门的劳动合同版本，否则不予办理用工备案手续及相关社保手续。
其实，法律、法规并无规定必须使用劳动部门的版本，也无规定劳动部门有权要求用人单位必须使用他们的版本，他们的要求是无法律依据的。用人单位自行拟定的劳动合同文本只要具备《劳动合同法》第十七条的必备条款，具体的内容合理合法，双方真实自愿签订，此合同即合法有效。同理，法律、法规并无规定用人单位自行拟定的劳动合同必须呈送劳动部门审查、备案或鉴证才有效，个别劳动部门要求审查、备案或鉴证的行为本质上是一种行政干预、行政监督的做法，与劳动合同文本的合法性并无关联性。
用人单位需要注意的是，自行拟定的劳动合同文本是否属于法律上的劳动合同，不以该文本的名称作为判断标准，而是以其具体条款判断。如果该文本具备《劳动合同法》第十七条的必备条款，那么其即属于法律上的劳动合同，即使其名称是“用工协议”或“协议书”；相反，如果该文本不具备或不完全具备上述必备条款，那么劳动仲裁部门或法院极可能认定其不属于法律上的劳动合同，即使其名称是“劳动合同”。【2017年北京市关联判例】
法院认为：双方签订的劳务协议中未约定劳务内容、劳务报酬、工作地点等事项，缺乏劳动合同的实质性要件，不能视为劳动合同，故D公司应向张某支付2013年12月29日至2014年5月27日的未签劳动合同双倍工资差额。什么时候为订立劳动合同的最佳时间关联法条《劳动合同法》
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第十九条 ……试用期包含在劳动合同期限内。
根据《劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。现实中，不少用人单位在劳动者入职后三周左右与其签订劳动合同，尤其是人员密集型行业。他们解释说，基层员工流动率很大，入职后两三周内会走掉一批，为了节省管理成本及提高效率，通常在新员工入职后三周左右才签订劳动合同。显然，这些管理者是站在管理角度看问题。假设新员工入职两周左右，部门经理认为其不适合，想解雇新员工，在劳动合同未签订的情况下，HR管理者如何操作？以什么理由解雇新员工？通常情况下，HR管理者将以新员工试用期间不合格、不符合录用条件为由。
劳动合同还未签订，是否存在试用期？根据《劳动合同法》第十九条的规定，试用期包含在劳动合同期内。而劳动合同必须是书面形式的，不存在口头劳动合同，所以劳动合同期限必须体现在书面的劳动合同中，即试用期也必须体现在书面的劳动合同中，否则试用期不成立或者无效。因此，HR管理者以试用期间不符合录用条件解雇新员工将极可能被认定违法解除。
从预防法律风险的角度出发，在新员工入职当天，就应当签订书面劳动合同。总之，越早签订，风险越低；反之风险越大！如何应对劳动者借故拒签劳动合同关联法条《劳动合同法》
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》
第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
现实中，个别劳动者会单方拒绝签订劳动合同，将来可能主张未签订劳动合同的两倍工资差额。如果企业没有证据证明是劳动者的个人原因不签订劳动合同，那么企业将面临支付两倍工资差额的风险。企业该如何操作，以防范此风险？
第一，企业必须证明劳动合同的内容合理合法。如果合同内容违法或明显不合理，劳动者拒绝签订，那么该法律责任依然由企业承担。
第二，企业必须证明通知过劳动者签订合同，且给予其合理的时间（如3～5天）签订合同。如果劳动者在此期间没有提出异议，也没有签订合同并交还给企业，那么该法律责任将由劳动者承担。
第三，对于劳动合同文本和签订（催签）合同的通知书，企业可要求劳动者签收；拒绝签收的，可当面交付，让其他员工见证，同时全程录音（或同时录像）；也可以特快专递的方式邮寄给劳动者，并保留好由邮局开具的签收证明；如果前述方式都达不到送达的效果，企业可以在当地公开发行的报纸上刊登公告。【2018年南昌市关联判例】
法院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则应当向劳动者支付两倍工资差额。本案中，上诉人C公司与被上诉人周某于2017年4月5日起就建立了劳动关系，依法应当在一个月内签订书面劳动合同，但是双方并未签订书面劳动合同，一审法院根据被上诉人周某工作时间3.5个月及平均工资3000元等事实，确定上诉人C公司支付被上诉人周某10300元两倍工资差额，符合法律规定。上诉人C公司上诉称系周某恶意不签订书面劳动合同，但是并未提供充分证据证明，而且劳动者拒绝签订书面劳动合同的，上诉人C公司作为用人单位应当书面通知被上诉人周某签订，被上诉人周某拒绝签订的，上诉人C公司可以依法解除双方的劳动合同。在审理过程中，上诉人C公司既未提供证据证明其履行了通知被上诉人周某要求签订书面劳动合同的义务，也未依法解除双方之间的劳动关系，并持续用工3个多月，故本院对C公司的该上诉意见，不予采信。是否应与属于职业经理人的法定代表人签订劳动合同
就此问题，存在以下两种理解。
一是该职业经理人作为法定代表人，其身份是股东会根据公司法通过法定程序及法定文书（如股东会决议、公司章程）确定的，其是法定的对外签订合同（含劳动合同）的唯一代表，因此其本人无须签订劳动合同，也不存在谁代表用人单位与其签订劳动合同。
二是即使该职业经理人作为法定代表人，但是其没有持有法律上的股份，不是股东，而是纯粹的（高级）打工者、劳动者，因此根据《劳动合同法》的规定，用人单位应该与其签订劳动合同。
非法定代表人的专职股东，是否需要签订劳动合同。通常情况下，大股东担任法定代表人且全面管理企业，其他小股东分管不同领域。对于天天上班的小股东，大股东有必要以用人单位的名义与其签订劳动合同吗？此问题存在一定的争议，我们建议签订劳动合同是最安全的做法。【2015年广东省关联判例】
法院认为：二审法院综合本案证据及证人证言，认定刘某、何某、曾某、杨某四人共同合伙经营美发店，同时也提供劳动，刘某、何某、杨某均是发型师。
综上，何某为美发店提供了劳动，美发店支付了工资，双方形成了劳动关系，故一、二审法院判决美发店向何某支付尚欠工资及未签订书面劳动合同两倍工资及解除劳动关系的经济补偿金，于法相符，并无不当。【2014年烟台市关联判例】
法院认为：被告（劳动者）于2012年12月到原告处从事售后维修服务工作，被告虽系原告股东，但并不影响被告与原告存在劳动关系的事实。装订劳动合同时需注意的法律风险
经验不多的HR从业者在印制装订劳动合同时，基本上会用订书机装订一两颗订书钉，签订时让劳动者在最后一张落款处签名，甲方在最后一张落款处盖章，不会骑缝盖章、签名。如果不想骑缝盖章、签名，就要像印刷书籍一样，将劳动合同的左侧一边黏合起来；否则，任何一方都可以将订书钉拆开，将合同文本中的某一页更换掉。【2013年佛山市关联判例】
法院认为：关于H家具厂是否需向陈某某支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额的问题。本案中，陈某某主张其2011年11月7日与H家具厂签订书面劳动合同，合同期限是从2011年11月7日至2012年1月15日。H家具厂后来单方面将劳动合同书的第一、二页更换，其向法院提交的劳动合同书中载明的合同期限为2011年9月18日至2012年12月30日是不真实的。H家具厂则主张其提交的劳动合同书是经双方协商一致签订的，其内容是真实的。
经本院委托，湖南大学司法鉴定中心向本院出具了湖大司鉴中心〔2013〕文鉴字第×××号司法鉴定意见书，载明：“送检的标准日期为2011年11月7日的劳动合同书中第2页第4面（第2页B面）‘陈某某’的签名以及签署的时间与该劳动合同书第1页第1、2面（第1页A面和B面）手写部分的字迹形成时间不一致。”湖南大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书印证了陈某某的部分主张，而H家具厂回应称造成以上结果是由于H家具厂工作方法的缘故，但是其没有提供证据予以证明。本院相比较各自的主张，结合鉴定结论，认为陈某某的主张更接近客观事实，故本院采信陈某某的主张，双方于2011年11月7日签订的劳动合同书中约定的劳动合同期限为2011年11月7日至2012年1月15日。2012年1月15日双方的劳动合同期满后，陈某某继续在H家具厂工作，此后双方形成了事实劳动关系。他的签名是真的吗
过往十年，社会上出现了不少这样的案例：
一是劳动者使用假笔迹签名，回头主张未签订劳动合同的两倍工资差额；
二是用人单位因自身原因未与劳动者签订劳动合同，劳动者主张权利后，用人单位伪造劳动者的签名笔迹。
这些案例，用人单位败诉的概率非常高！
我们建议，用人单位应及时与劳动者签订劳动合同，并且注意劳动者的签名是否为其本人的笔迹。【2017年温州市关联判例】
法院认为：被告人毛某某、时某某结伙在劳动合同上伪造不是其所写的签名，再以被害单位未与其订立劳动合同为由，通过劳动仲裁等途径获取两倍工资；被告人毛某某、时某某的上述行为是结伙以非法占有被害单位财物为目的，采取欺诈手段，致使劳动仲裁委等机关基于错误认识而运用法律强制措施将被害单位的财物交付给被告人，数额较大，依法应以诈骗罪定罪处罚，公诉机关指控诈骗罪的罪名成立，辩护人有关本案不符合诈骗罪构罪要件的意见不予采纳。鉴于本案犯罪金额等实际情况，公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人毛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元；二、被告人时某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元；三、责令被告人毛某某、时某某共同退赔违法所得17192元返还被害单位浙江H公司。【2013年东莞市关联判例】
法院认为：J公司与余某某之间是否签订书面劳动合同。广东康怡司法鉴定中心已对J公司提交的劳动合同上“余某某”的签名进行了笔迹鉴定，鉴定意见为不是余某某本人所写。J公司主张该劳动合同系余某某签订，应提供相反证据予以推翻上述鉴定意见，但J公司既未对签名重新申请鉴定，又未对指模申请鉴定。现无证据证明该劳动合同系余某某所签，原审法院对该劳动合同不予确认。因J公司未能提供有效证据证明已与余某某签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，J公司应向余某某支付2011年1月1日至11月30日未签订书面劳动合同的两倍工资差额。三、试用期违法约定试用期的法律风险关联法条《劳动合同法》
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
试用期限与劳动合同期限挂钩，是非常简单的常识性问题，但依然有不少HR从业者在这里摔了跤。如何挂钩及其法律责任，《劳动合同法》第十九条、第八十三条已经规定得很清楚，不再赘述。但需要注意的是，结合民法的相关规定，“不满”是不包括本数，“以上”是包括本数的；即刚好1年（1月1日～12月31日）的就可以约定2个月的试用期，刚好3年的就可以约定3个月的试用期。【2014年深圳市关联判例】
法院认为：S公司是否应支付超期试用期赔偿金。S公司与唐某签订的劳动合同期限为一年，根据《劳动合同法》第十九条规定，试用期最长为2个月，而双方约定的试用期为6个月，超期4个月。根据《劳动合同法》第八十三条的规定，S公司应当以唐某试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向唐某支付赔偿金。由于唐某于2013年1月4日入职，工作至2013年6月9日，故S公司应支付唐某2013年3月4日至6月9日超期试用期的赔偿金20244.85元（6000÷31×27＋6525.52＋6525.52＋1968）。试用期最后一天解雇新员工的法律风险关联法条《劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》（劳部发〔1995〕16号）
对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
上述法条表明，以“试用期不符合录用条件”解雇新员工必须在试用期满前做出决定及送达通知书给劳动者。因此，在试用期最后一天解雇新员工是没有问题的；但是，如果劳动者拒绝签收解雇通知书，那么用人单位的法律风险将大大增加。因为用人单位使用特快专递的方式发出通知书后，原则上第二、三天才能送达给劳动者，此举已违反了上述规定，原则上构成违法解除劳动合同。
另外，最后一天解雇新员工，可能无法交接完毕，需要次日继续交接。这一天属于工作交接，很多企业会支付劳动报酬给劳动者，那么究竟是试用期最后一天解除还是试用期满后才解除，现实中存在争议。如果法官认为工作交接的那天也存在劳动关系，那么企业将构成违法解除劳动合同。因此，部门经理或其他管理者还应该预留更多的时间用于工作交接，确保试用期最后一天下班前有效送达解雇通知书及交接完毕。当然，劳动者恶意拒绝交接的另当别论。试用期满前几天解雇员工的法律风险
对于从事销售工作的新员工，用人单位基本上会与其约定“试用期间的销售目标为××万元，完不成则视为不符合录用条件”。但是，在试用期的中段，新员工业绩很糟糕，用人单位觉得新员工能力、潜力不足，想提前将其解雇，用人单位的法律风险也非常大。“试用期间的销售目标为××万元”中的“试用期间”，原则上理解为从入职之日到试用期最后一天下班的时候。前面提到，用人单位应预留几天的时间用于送达解雇通知书及工作交接，因此，对于新员工的工作目标，最好约定“××年×月×日前需完成××工作，否则视为不符合录用条件”。不符合录用条件的范围包括哪些
法律、法规并没有进一步规定何为不符合录用条件，因此用人单位应该在内部制度文书中明确规定不符合录用条件的具体情形，否则在解雇新员工时，缺乏制度依据。哪些情形属于不符合录用条件？理论上与实务上，并没有统一的标准。新员工出现哪些行为表现时，用人单位是无法容忍和接受的，将此等行为表现书面罗列出来即可，当然此等具体情形不得与法律冲突，且需符合公平合理原则，如将“试用期间迟到5分钟”定性为不符合录用条件明显不合适。不符合录用条件可以从员工的行为表现、仪容仪表、工作业绩、劳动纪律、制度遵守等方面表述清楚。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]