作者：蔡继峰,郭亚东
出版社：人民卫生出版社
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医疗损害鉴定与防范新进展试读：
前言
近年来，我国医疗损害纠纷的发生率逐年攀升，同时随着《侵权责任法》的实施，医疗损害司法鉴定已逐渐成为解决该类纠纷案件的主要途径。然而，由于司法鉴定理论体系的不完善及医疗损害鉴定有关概念的不明确，当前我国医疗损害鉴定中仍存在诸多问题和争议，严重影响了医疗损害鉴定体系的完善与发展。
为深入研究当前医疗损害鉴定工作中存在的问题与对策，了解国内外医疗损害鉴定与防范的新理论、新技术、新方法，我们组织编写了《医疗损害鉴定与防范新进展》一书。本书以论文汇编的形式呈现，覆盖多个专题，主要包括医疗损害鉴定的作用及发展、鉴定实务操作、典型案例讨论、尸体解剖作用及侵权责任法中有关内容探讨等。
本书的论文源于各司法鉴定机构专业的鉴定人员、各级医疗机构医务人员、全国各大高校教师及学生等，反映了当前我国医疗损害鉴定领域的学科前沿和鉴定实践能力，对提高鉴定人员专业技能、宣传医疗损害鉴定的作用、防范医疗损害的发生都具有积极的意义。
由于时间仓促，本书的编写难免有所疏漏，敬请各位读者批评指正。同时，本书在论文收集过程中，得到了广大鉴定同行的大力支持，在此表达诚挚的谢意。蔡继峰 郭亚东2016年4月于长沙理论篇第一章 现状及发展1.我国医疗纠纷的现状及其司法鉴定的展望122331郭娟娟，云利兵，张奎，陈少杰，王专明，蔡继峰（1.中南大学基础医学院法医学系，湖南长沙410013；2.四川大学华西基础医学与法医学院，四川成都610041；3.湖南省司法厅 司法鉴定管理处，湖南长沙410005）摘要：随着近年来我国医疗体制改革的不断深入、市场经济和社会法制发展中公民权利意识的增强，影响医患关系和谐的不利因素逐渐增多，恶性不良事件时有发生，从而使不断升级的医患矛盾成为社会矛盾不可忽视的方面。目前我国医疗纠纷呈现出纠纷数量逐步上升、原因复杂多样、存在多种解决途径的特点。医疗纠纷的解决途径可划分为诉讼与非诉讼两大基本类型，司法诉讼是目前最重要的纠纷解决机制。医疗纠纷鉴定尚存在一定混乱，不能很好地发挥相应的作用。关键词：医疗损害；医疗纠纷；司法鉴定
作者简介：郭娟娟（1990—），女，中南大学基础医学院法医学系，博士研究生，主要从事研究死亡时间推断研究。
通讯作者：蔡继峰（1967—），男，教授，主任法医师，博士研究生导师，主要从事法医病理学、医疗纠纷研究，E－mail：cjf＿Jifeng＠163.com。
中国社会正处在社会经济发展的转型期，伴随着医学的发展，医患关系成为社会公众关注的焦点问题，医患矛盾也是社会矛盾在医疗卫生系统的集中表现。中国社科院2011年2月24日发布的《中国法治蓝皮书》对当前医疗纠纷的现状这样描述：“医疗纠纷作为一种突出的社会矛盾，一直是困扰中国医疗卫生领域的顽疾。”构建和谐的医患关系已是一种迫切的内在需求。1 相关概念及定义1.1 医疗损害的定义
自《侵权责任法》2010年7月1日实施起，医疗损害正式被准确界定并接受为统一的概念。这种法律制度上的设定，表明医疗损害与其他人身损害存在区别。通常，损害是指因他人的加害行为或者物的内在危险因素实现而遭受的人身或者财产方面的不利后果。更多时候学者们将损害称为损害后果，尽管对其本质的探讨上存在差额说、个别损害论和损害事实说等不同学说，但损害作为赔偿责任不可或缺的前提则一直是法律的共识。医疗损害除了具备前述损害的基本特征之外，也存在显著的特殊性。从一般意义上说，医疗损害系指因治疗而对患者已经造成损害或者无法排除的损害风险，即医疗行为对患者造成了不良后果。医疗损害可以发生于整个医疗过程当中，例如诊断错误、医嘱执行错误、用药失误、手术不当等引起的各种损害，其直接表现为患者的死亡、残疾、组织器官的损伤及健康状况相对于诊疗前有所恶化等侵害健康权、生命权和身体权的情形；还可以表现为对患者的隐私权、名誉权、告知同意权的损害，以及给患者及其近亲属带来的财产、精神方面的损害。
对于医疗损害的确切概念，目前国内学界尚存在较大争议，对患者造成不良后果的中性描述形式得到了更多的认同，造成不良后果并不能就推定医疗行为一定存在过错或者过失，即包括无过错医疗损害和有过错医疗损害。而在另外一种观点中，医疗损害定义为因医疗机构及其医务人员的故意（即医疗过错）或过失行为，造成患者身体上或精神上的损害结果，限定了医疗损害只是过失行为；根据过失行为不同，《侵权责任法》将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗［1］伦理损害责任和医疗产品损害责任三种基本类型。1.2 医疗纠纷的定义
医疗纠纷是指患者或其代理人与医疗机构、医务人员对医疗行为、采取方法、期望结果及双方权利义务的认知产生分歧，以医疗损害赔［2］偿为主要请求的民事纠纷。医疗纠纷有狭义和广义之分。广义的医疗纠纷是指患者及其家属在因病就诊的过程中与医疗机构及工作人员因矛盾而产生的分歧和争议。既包括对诊疗护理过程中产生的后果认识不一而发生的纠纷，也包括非诊疗护理行为而引起的一般民事纠［3］纷。狭义的医疗纠纷是指医患双方对医疗后果及其原因认识不一致而发生的争议。通常是患者或其家属对诊疗及护理过程不满意，认为医务人员在该过程中存在过失，对患者造成伤残、死亡以及在诊疗活动中加重了患者的痛苦等情况，患者向医方、卫生行政部门或者司［4］法机关提出请求要求追究医方法律责任或要求赔偿损失的事件。2008年4月1日《民事案件案由规定》实施起，明确了与医疗纠纷有关的案由只有两种：“医疗服务合同纠纷”与“医疗损害责任纠纷”。2 我国医疗纠纷现状2.1 医疗纠纷数量逐步上升
近年来，随着生活水平和法制观念的提高，人民群众对医疗服务水平提出了更高的要求，涉及医疗纠纷问题也日渐增多，局部地区呈现指数化的增长趋势，而且纠纷的复杂性也更加突出。据统计，全国各级人民法院因医疗纠纷而诉讼的案件数量呈大幅增加的趋势。例如：2008～2010年北京市某基层法院受理了北京三所综合医院医疗纠纷［5］诉讼30件，2010～2012年受理了131件，较前增加了三倍。另据国家卫计委报道，2013年全国共发生医疗纠纷事件大约7万件，2014［6］年大约11.5万件。虽然选择诉讼途径来处理医患矛盾的显著增多，但采用非理性维权等方式也屡见不鲜，矛盾激化所致的严重干扰医疗机构正常秩序的恶性事件也频频发生，尤其是带来深远不良影响和后果的“医闹”类极端行为，已是谈及医疗纠纷时不可回避的话题。中国医师协会归纳了“医闹”的主要表现为：聚众静坐干扰正常医疗工作秩序，以横幅、贴大字报等形式贬损医院及医务人员声誉，围堵办公室干扰就诊秩序，将伤者抬到医院大厅扰乱就诊秩序，在医院大厅摆设死者棺柩、设置灵堂，打砸医院财物，跟踪、围攻、殴打医务人［7］员等多种形式。据国家卫生部统计报道，2010年全国发生“医［8］闹”事件17 243起，比5年前增加了近7000起。医闹的出现进一步激化医患矛盾，大大增加了对医疗纠纷的解决难度。妥善解决医疗纠纷已然成为一个关系到社会稳定的重要问题。2.2 医疗纠纷发生的原因复杂
造成医疗纠纷的原因复杂多样且纵横交错，既包括医方与患方的原因，也受到政府相关政策与媒体舆论导向的影响。
2.2.1 医方的原因：
由于政府对医院的补贴逐年削减，公立医院名为非营利医院，事实上又被推向了市场，承担着自负盈亏的经济压力，一些医院迫于生存与发展等原因不得不对经济利益进行追求，增加了患者不必要的医疗费用。医疗索赔事件已经严重影响了医疗机构及其医护人员执业的积极性、主动性和创新意识，作为医疗诉讼的副产物，医方的“防御性医疗”应运而生，医生为了避免医疗诉讼风险责任及自己在诉讼中处于不利地位，表现为出于谨慎目的而采取的开具与实际病情没有必要的检查、回避收治高危患者、带有推脱责任性质的转会诊等特殊医疗行为。由于医疗优质资源相对不足并且资源分布不均，医疗服务压力巨大，在部分优质资源较为集中的医院，医师诊疗量超负荷，医患沟通不充分，患者候诊时间过长。部分医务人员存在技术业务水平低、服务态度不好、责任心不足等问题。医院运行管理机制方面存在缺陷，部分医疗机构的医疗质量安全管理和风险管理较弱，患者投诉处理和医患沟通机制不够健全。
2.2.2 患方的原因：
患者对医疗结果期望较高，缺乏医疗服务风险意识，无法接受医疗过程中产生的并发症或医疗意外等。医疗消费不等同于普通消费。随着医疗服务的市场化，患方越来越习惯于将诊疗工作等同于一般的商业交易行为，甚至于把医患关系看成金钱交易关系，对医疗服务提出了更高的要求，对医疗费用产生纠纷。随着改革的深入，人民生活水平的提高，患者的法律意识、健康意识、维权意识逐步增强，越来越多地使用法律途径解决医疗纠纷。部分患者对医护人员有预设的敌对及警惕态度，少数存在无理取闹的行为。
2.2.3 政府相关政策：
医疗卫生事业的发展远远跟不上我国经济的发展，中国医疗服务费用的增长速度已经快于人均收入的增长速度，超过了居民的经济或心理承受能力，且医疗资源分布不均、供需失衡，造成“看病难，看病贵”的现状。医疗保障制度不充分、不完善，表现为覆盖范围不广，医疗费用中的自费比例高，一旦治疗失败，家属难以接受“人财两空”的结果。在制度保障方面，医疗赔偿法律适用的混乱以及司法裁判的不统一，纠纷解决机制不能满足患者的诉求，进一步加剧了医疗纠纷矛盾的尖锐程度，医疗纠纷处理机制需要进一步完善，相关法律法规需要修订。
2.2.4 媒体舆论导向：
媒体对医疗卫生行业的正面宣传少，负面宣传较多，经常可以见到医院收费高、药价贵、医生收红包拿回扣的报道。记者缺乏医学知识，对医疗纠纷的报道不够客观和准确，一些医疗纠纷的报道往往是未经鉴定或行政处理的医疗事件，即使是后来被证明是医方无过错的医疗事件，也已经导致了公众的误解，损害了医疗机构的形象。部分媒体过度强调患方的弱势群体地位，缺乏公正性。少数媒体对医疗纠纷的报道还带有新闻炒作的倾向，有意无意地助长了患者及家属对医［9］院的不满情绪，使得医患关系更加恶劣，矛盾更加尖锐。2.3 医疗纠纷解决途径多样
在医患关系日趋紧张的当下，解决医疗损害的相关矛盾冲突已成为各方关注的焦点。加之很多采用简单粗暴的非理性方式解决医疗纠纷的事件曝光后，合法有效的医疗纠纷解决途径亟待探索，也是学界历来研究讨论的重要主题。
2.3.1 调解处理程序：
在平等自愿的基础上，医患双方可在调查核实情况的基础上，对于医疗损害的后果形成一致的认识，制订处理的协议，多数以书面形式的协议书载明双方的基本情况、医疗损害的经过和分析及后果、双［10］方协商的意愿和赔偿方案等，形成最终的调解意见。现有的调解程序中，除了传统意义上的医患双方协商后的调解之外，更有明显的多元化趋势，广泛意义的调解还包括由律师参与的调解和卫生行政部门主持的调解。值得一提的是卫生行政部门主持的调解是当前我国部分地区解决医疗损害的重要途径，许多地区适时纳入卫生行政、执法管理及司法机构联合筹建了医疗调解委员会，作为当下承担这个角色的主要部门。而诉讼中的调解形式是按照法定程序由司法机关主导完成的。因此，调解处理的方式有时也与其他的解决途径交叉重叠。
2.3.2 行政处理程序：
处理医疗损害引起的纠纷是医疗机构及卫生行政部门不可回避的一项经常性工作，也是卫生行政部门对医院进行管理的重要组成部分。在相当长的时期内，这类纠纷是按照《医疗事故处理条例》的相关规定，卫生行政部门接受由双方提出的申请后，发挥主持和监督职能解决医疗损害及其争议问题。由于《侵权责任法》的颁布，在行政处理程序中引起的依据和程序选择的多元化，也将行政处理程序的功能弱化。
2.3.3 司法诉讼程序：
对于医疗损害的处理过程双方可向人民法院提起诉讼，原因常见为双方不愿协商、调解或者行政处理，或上述方式的失败，亦可能是双方直接选择诉讼方式。在《侵权责任法》实施后，司法诉讼在解决医疗损害争议中的地位愈加凸显，成为当前最有力的途径。
2.3.4 保险理赔程序：
基于我国医疗损害解决和赔偿现状的全面分析，对比国外医疗责任保险的价值，当前国内学术界已有共识：通过立法来建立覆盖面更广的医疗损害赔偿责任保险制度将是医疗损害问题合理解决的基础，也是颇有前景的途径。目前，国外医疗责任保险大致分自保型和政府投保型，以美国为代表的自保型强制性医疗责任保险，由医院和医生都必须分别购买医疗责任保险；以英国为代表的政府投保型，其医疗服务属于国家提供的福利，医院由国家财政（税收）支持。据统计，［6］现在全国有6.5万多家医疗机构参加了医疗责任保险。尽管我国的医疗责任保险已付诸于实践，但其覆盖面和所发挥的作用还远远不够，这也与自身存在的一些问题相关，诸如医院认为过高的保费增加了医院的负担，而有限的保险范围以及医疗责任保险条款存在的不合理的规定致理赔困难，均降低了购买的意愿。3 医疗纠纷司法鉴定存在的问题及展望
我国医疗损害鉴定赔偿体制混乱，呈“三个双轨制形成的二元化结构”。三个双轨制：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗损害赔偿责任，即事实双轨制；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和法医类司法鉴定机构出具的医疗损害鉴定；赔偿双轨制：有人身损害赔偿和医疗事故赔偿。三个双轨制致使医疗损害责任变成了两套马车驾驭的二元结构。《侵权责任法》中医疗损害责任单列一章，医疗事故这一概念在该法中未被使用和提及。由于《侵权责任法》是目前对医疗纠纷案件有专门规定的最高位阶的法律，且是最新制定的法律，因此《侵权责任法》实施以后的医疗损害纠纷案件应当适用该法，在民事赔偿中统一使用医疗损害责任这一概念。在司法实践中，法律适用“二元化”的混乱局面被《侵权责任法》所统一，但并没有结束我国医疗损害鉴定体制的二元化问题。
在医疗侵权纠纷发生时，对于医疗过程中注意义务的判断、侵权行为的发生、过错的认定、因果关系的判断等，都需要由专门机构和专业人员进行认定和判断。因此，在医疗侵权纠纷中，进行鉴定是有必要的，甚至是必不可少的程序。医疗侵权行为被《医疗事故处理条例》区分为医疗事故和非医疗事故两类，对于前者，《条例》规定在发生纠纷之后，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。对于非医疗事故的医疗侵权行为，当事人要求鉴定的，其方式为申请法院进行司法鉴定。司法鉴定按照《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定来进行，其鉴定机构和鉴定人员的组成与医学会的鉴定都不尽相同。由此，对于医疗侵权行为便存在医学鉴定（医疗事故鉴定）和司法鉴定（医疗损害鉴定）的双轨制。而这两种鉴定方式在鉴定的启动、鉴定人员的组成、鉴定的方式、鉴定的［11］内容、鉴定的监督等方面都存在不同。从实践来看，医学鉴定是认定医疗纠纷是否构成医疗事故的必经程序，也是卫生行政处理医疗事故必经的环节；但是从诉讼的角度来看，司法鉴定的中立性得到社会的更多认可。《侵权责任法》并没有规定医疗损害中应当赔偿的范围及具体赔偿标准，实践中医疗损害的赔偿范围和标准适用2003年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。一般认为《民法通则》是我国民法体系的总则，《侵权责任法》是分则，而《人身损害赔偿解释》是对《民法通则》的解释，是其构成部分。因此，当《侵权责任法》作为分则没有特别规定的情况下，适用总则即《民法通则》和《解释》的规定。但是，在该《解释》规定的范围和标准的情况下，患者自身的疾病因素没有从赔偿标准中扣除。一方面，当医疗机构希望尽量减少赔偿费用时，“无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故技术鉴定，并要求适用《条例》处理以追求最低限度的赔偿或不予赔偿”；另一方面，当医疗机构希望避免卫生行政部门的行政处罚时，又希望法院对纠纷采取司法鉴定的方式，以避免医疗事故的认定。而与此同时，医学会组织鉴定的专家都是医疗行业的专家，其做出的鉴定意见对于患者而言公信力不足，患者往往不愿意接受医学鉴定的意见而申请法院进行司法鉴定，以便要求按照《人身损害赔偿解释》确定的赔偿标准进行赔偿。
在医疗侵权损害赔偿制度方面，现有的医疗损害救济机制面临着诸多困境。第一，救济程序复杂、及时性较差。医疗侵权损害赔偿是以司法裁判为主要途径的延迟性救济，诉讼程序漫长而复杂，判决的执行也需要时间，医疗损害受害患者难以得到及时的赔偿。第二，救济不确定、不充分。医疗侵权损害赔偿由侵权医疗机构或个体承担责任，赔偿能力依赖于责任主体的经济状况。医疗损害受害患者往往因责任主体的赔偿能力有限，得不到充分的救济。第三，救济覆盖面有限。医疗侵权损害赔偿是以过错责任为主的选择性救济，将并发症、医疗意外等医疗风险所致损害完全排除在救济体系之外。因此，有必要构建和完善适应我国国情的多元化的医疗损害救济机制，保障患者在遭受医疗损害时得到及时、充分、全面的救济，从而有效化解医疗纠纷。该制度应由侵权赔偿、保险理赔、基金救济、社会保障等多种制度有机构成。其中，医疗侵权责任法律制度是基础性制度，医疗责任保险制度和医疗意外损害社会救济基金应逐渐成为多元化医疗损害救济机制的重要组成部分，社会保障制度体系是兜底性制度，这种多元化的医疗救济机制能够保障医疗损害受害患者得到比较及时、充分、［12］全面的救济。参考文献
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作者简介：邓海霄（1996—），女，中南大学基础医学院法医学本科生。
通讯作者：夏红艳（1981—），女，主要从事社区医疗研究，E－mail：1579609290＠qq.com。
我国正处在包括医疗体制在内的社会体制改革时期，包括医患关系在内的各种矛盾比较突出，医患关系紧张的现状表现得更为明显［1］
。妥善解决医疗纠纷，维护社会和谐和稳定已然成为了全社会的共同焦点。医疗行为是否造成损害，与损害的因果关系，损害的程度，多个原因造成一个损害时各原因所占的比例等问题，都是正确判定是［2］否赔偿和赔偿多少的重要依据。医疗损害鉴定是解决这些问题的关键有效途径。所谓医疗损害就是医疗机构及其医务人员在医疗行为中存在过错并造成患者人身损害而导致的医疗损害后果。所谓医疗损害鉴定是指在民事诉讼中，人民法院对于医疗过错等专门问题对外委托的鉴定。其鉴定主体为人民法院根据当事人的申请而委托的具有相应资质的鉴定机构，鉴定的内容主要为医疗机构诊疗是否存在过错，该过错与损害结果之间是否存在因果关系以及该过错行为在损害结果中的原因力大小等问题。我国现行的医疗损害鉴定依据的是《侵权责任法》中的相关规定。1 医疗损害鉴定制度的发展经历
我国医疗损害鉴定发展到今天经历了由单一的医疗事故技术鉴定到医学会鉴定为主与法医鉴定为补充再到医学会鉴定与法医鉴定并驾齐驱的一系列的发展阶段。
1987年1月1日，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的正式实施，彰显了国家立法开始重视私权保护这一法学观念的突破性进展。1987年，国务院颁布了第一部处理医疗纠纷事件的行政法规——《医疗事故处理办法》，首次采用“过失”界定事故性质。2002年，国务院颁布实施《医疗事故处理条例》，这一时期的民事医疗纠纷案件主要由医学会组织医疗事故技术鉴定，即处理途径为行政途径。依据《医疗事故处理条例》，鉴定主体为医学会及医学专家，另外规定了当出现医疗事故争议时，涉及患者死亡和残疾的鉴定，应有2名法医参加鉴定专家组，重点解决有关死因和伤残的问题。
2010年，《侵权责任法》生效实施，“医疗损害鉴定”这一术语，在法律制度层面上，首次以立法的方式走进大众视野，成为司法鉴定机构医疗过错鉴定和医学会医疗事故技术鉴定的统一概念。《侵权责任法》突破了《条例》中医疗事故作为赔偿责任的前提，将医疗损害鉴定引导向司法途径，依据《侵权责任法》，鉴定主体为司法鉴定机构及司法鉴定人，研究重点为是否存在医疗过错，该过错与损害后果的因果关系及原因力大小。《侵权责任法》的出台不仅有利于解决医疗纠纷，进而化解医患矛盾，还有利于保护了医务人员的合法权益，及规范医疗机构和医务人员工作行为，预防医疗损害事件的发生。此外，比如在第五十六条中赋予医务人员“紧急救治权”即因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施，为维护医疗机构正常的医疗秩序提供法律依据，有效地提高了医［3］疗机构及医务人员的工作积极性和主动性。《侵权责任法》实施后，2011年5月24日，《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》（征求意见稿）通过记者会的方式发布实施。该通知规定：《侵权责任法》实施已近一年，全国各省市执行情况不尽相同，对于医疗纠纷案件有的省市根据该法已废除医疗事故鉴定，统一执行医疗损害鉴定；有的省市依然按照《医疗事故处理条例》执行医疗事故鉴定，有的省市二者兼而有之。这种相同案件在不同地域因所依法规不同而造成的判决不同的不公正现象，不符合和谐社会的要求，有碍于化解社会矛盾。从全国来看，执行《医疗事故处理条例》的省市，医疗纠纷案件调解率低，而且一审上诉率居高不下；而按照《侵权责任法》进行医疗损害鉴定的省市所处理的医疗纠纷案件，不但调解率明显上升，一审上诉率大幅下降，而且医患矛盾趋于缓和。由此可见，以卫生管理部门考核医疗单位的行政法规《医疗事故处理条例》，在法律上用来处理医疗纠纷，其弊端和不公正性日趋明显，《侵权责任法》则越来越被人民所认同，很多省市法院按照《侵权责任法》在审理医疗纠纷案件中也积累了丰富的经验。为统一法律标准，彰显法律的公正，更好地处理医疗纠纷案件，化解医患矛盾，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。2012年5月24日卫生部下发《卫生部关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》，指出“医学会要继续履行医疗事故鉴定职责，如果医患双方共同委托或人民法院在法庭审判程序中指定由医学会进行医疗损害鉴定的，应当受理鉴定。”从各地的做法来看，全国绝大多数省市相继按照最高人民法院该《通知》的精神采取统一的医疗损害鉴定模式。然而，从京、沪、粤、浙、苏、皖、新等地的地方性指导意见来看，均未采取统一的医疗损害鉴定模式，而是在保持原有“双轨制”。也就是说《侵权责任法》的出台，在这些省份并未终结医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定同时存在的“二元化”模式［4］
。［5］
两种鉴定模式各有利弊。医疗损害鉴定的对象是临床过程出现的不利事件。这就必然要求鉴定是建立在相当水平的医学知识和临床经验和知识的基础上，那么从鉴定能力的角度来看，医学会显然比司法鉴定机构更符合科学性原则，更能保证医疗损害鉴定意见的科学性。但是同行鉴定的弊端以及被医学会鉴定为医疗事故的比例极低的现实，使得人们极大地怀疑医学会组织鉴定的中立性，从而也质疑其鉴定意见是科学、客观的。2 我国现行医疗损害鉴定制度的弊端2.1 警惕形式意义上的鉴定公正带来实质意义上的鉴定不公正
司法鉴定基于其鉴定机构的相对中立性、鉴定人个人负责制等特点，在很大程度上获得了社会对鉴定意见作为证据使用的高度认可。这在一定程度上保护了作为弱势群体的患者一方。结合医疗损害的特点，不能不强调，医疗损害司法鉴定的专门性和复杂性是其他任何类别的司法鉴定无法比拟的。基于此，医疗损害的司法鉴定，无论在鉴定人的资格上，还是专业上，都必须有严格的限制，才能真正满足医疗损害司法鉴定的要求。否则得到的可能只会是一些忽悠百姓的形式上的公正，而不是一个基于专门知识和专门技术的医疗损害司法鉴定意见，这个结果并没有保质保量地完成司法鉴定任务，损害了司法鉴［6］定的权威与社会价值。要完成这一使命，就必须克服医疗损害司法鉴定缺乏专业性判断的软肋，解决的办法就是有效利用临床专家资源，尤其是利用医学会的专家库的资源。2.2 警惕法律对患者的过度保护带来医疗对患者的伤害
自古以来的医生都是在面对种种医疗风险同疾病做斗争，医生与患者是人类与疾病抗争不可缺少的主体，二者的利益理应放在同等的位置上才会有利于疾病的研究和控制，使医学科学知识与技术能够更好地服务于人类健康。医患利益在这个层面上，既是一致的，也是不可偏袒的。如果当前的医疗损害鉴定制度不能公平地保护医疗双方，而是在患者利益优先考虑的指导思想下进行制度设计，那么我国的医疗市场、医患关系将不可避免地进行第二次不良升级，由此给患者与社会带来的不利后果绝不会亚于第一次的冲击。同时，《侵权责任法》所采取的减轻医方举证责任的立法目的也会大打折扣，无法实现其立［6］法效果。3 医疗损害鉴定的展望3.1 鉴定双轨制的统一
医疗事故鉴定在性质上属于行政鉴定，其标准和思路导致不适用于民事诉讼。对于医疗事故鉴定，患方无法知道医方所提供的证据材料；在通过抽签选取鉴定专家时，出现的均是代码而非鉴定人的姓名，患者更无法知道其专业特长、职业操守等情况，同时也无法申请其回避；得出鉴定意见的依据和推理过程也不对外公开。鉴定意见出现问题时，“集体负责”制度往往使得各鉴定人相互推卸责任从而导致无人负责。医疗事故鉴定缺乏参与人强制出庭制度，也会导致鉴定意见的可信度大打折扣。此外，各级医学会与医疗机构及医务人员之间联系十分密切，医学会是很难做到真正独立的，出现“老子给儿子做鉴定”的状况，这样的鉴定结果严重缺乏公信力。因此，为了提高司法公信力、节约社会资源，医疗事故鉴定最终应该被第三方鉴定机构鉴［7］定所取代。3.2 制定统一的鉴定与管理标准
从《司法鉴定管理问题的决定》及相关法律我们可以得知，医疗损害司法鉴定的管理制度还不完善，如鉴定专家的选取带有随意性，鉴定程序缺乏严谨性，鉴定信息的公示还处于空白状态等。并且，目前大大小小鉴定机构林立，其中的鉴定细则各有自己的标准，很容易受主观判断影响，因此出现多方鉴定、重新鉴定，导致诉讼成本和社会资源的大量耗费。因此，构建国家级的医疗损害鉴定标准并明确它的唯一性，是解决上述问题的关键环节。3.3 提高鉴定人门槛，保证鉴定质量
医学仪器、药品、方法等迅速发展，临床医学各级学科存在几十个专业性极强的专科，使得对其作出科学合理鉴定十分复杂与困难，这就对司法鉴定人的专业素养提出极高的要求。而且目前司法鉴定人选拔不够严格、待遇不够高，难免有受经济利益的驱使暗箱操作现象。所以，必须要提高鉴定人准入门槛，细化医疗损害鉴定的范围，分层分类，使鉴定人对于如此多的临床专科领域有的放矢。而且要严格净化司法鉴定人队伍，并完善相应临床专家库与专家选取制度，以鉴定人主导辅以专家的鉴定体系，从而避免以外行鉴定内行的尴尬局面的出现。同时提高司法鉴定人的法律地位和社会地位，以保证医疗损害鉴定的公平性、公正性。参考文献
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［2］王萍.医疗鉴定意见存在问题与对策［J］.证据科学，2015，23（1）：116－126.
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［7］孙源.医疗损害鉴定制度研究［D］.济南：山东大学，2009.3.医患关系现状及医疗损害鉴定发展趋势1123311午方宇，陈燕嫦，李明，黄京璐，高迪，唐双柏，刘水平，罗1斌（1.中山大学中山医学院法医学系，广东广州510080；2.广州市第一人民医院，广东广州510000；3.深圳市龙华新区中心医院医务科，广东深圳518110）摘要：目前国内医患关系高度紧张，全国各地相继出现多起杀医、伤医等事件。究其原因可能与国家未形成健全的体制及法律法规等有关，另外，医患双方纠纷处理的不当可能造成情况的严重性，导致暴力事件的发生。医疗损害司法鉴定作为第三方权威鉴定，在处理医疗纠纷案件中起到重要作用，是改善目前恶劣医疗环境的主体途径。关键词：医患关系；司法鉴定；医疗损害；侵权责任法
作者简介：午方宇（1992—），男，中山大学中山医学院法医学系，硕士研究生，主要从事医疗损害及心源性猝死病理学研究。
通信作者：罗斌（1962—），男，副教授，主任法医师，硕士研究生导师，主要从事医疗损害鉴定、心源性猝死、过敏性休克的病理学研究；E－mail：luobin＠mail.sysu.edu.cn。
近年来，随着经济实力快速增长，人们法律维权意识逐渐提高，从而对医疗技术及服务水平提出更高要求。倘若医疗机构处置不当，极易造成医疗损害纠纷的发生。当前申请医疗损害鉴定的案件数量呈直线上升趋势。根据国家卫生计生委和最高人民法院的统计，在2010～2014年间，全国各级人民法院受理并委托相关机构进行医疗损害鉴定的案件分别为16 959件、17 277件、18 002件、18 870件和［1］19 944件。医疗损害鉴定已成为社会关注的热点。
然而，目前我国医疗损害司法鉴定仍处在摸索阶段，鉴定过程中各类问题凸显，医患双方常因选择医学会还是司法鉴定机构来鉴定而僵持不下，诉讼陷入重复鉴定的“泥潭”。众多学者都在积极探讨解决问题的方法。通过分析当前医疗损害鉴定的现状，建立一套完善且符合中国国情的医疗损害鉴定制度是十分必要的。希冀医疗机构及医务人员知法、守法，汲取经验教训，维护自身合法权益。1 目前医患关系现状
医患关系是医务人员与患者在医疗过程中产生的特定的人际关系，是人际关系在医疗情境当中的一种具体形式。当今社会，医患关系空前紧张，医生接诊怕患者找麻烦，患者就医更怕医生不负责任。双方的彼此猜疑使得目前医患矛盾突出，医患关系极度恶化已成为全社会的最热点、最焦点问题！
相关数据显示，全国有73.33%的医院都曾发生过患者及其家属使用暴力殴打、威胁、辱骂医护人员的现象；59.63%的医院发生过因患者对治疗结果不满意，扰乱医院正常诊治秩序，威胁医务人员人身安全的事件；76.67%的医院发生过患者及其家属在诊疗结束后拒绝出院，且不交纳住院费用的情况；61.48%的医院发生过患者去世［2］后，患者家属在医院内摆设花圈、烧纸和设置灵堂的不和谐事件。中国医院协会医疗法制专业委员会通过问卷调查，发现中国医院场所暴力伤医事件逐年递增，每年每所医院发生的平均数从2008年的20.6次上升到2012年的27.3次。杀医、伤医、辱医事件的接连频繁发生，再度让舆论聚焦日益紧张的医患关系。2014年两会期间，全国政协医卫界90位委员联名向大会递交“紧急提案”，建议将医疗机构列为公共场所进行安保，防止悲剧的重演。2 医患关系紧张的成因2.1 患方的原因
患方对医疗结果的期望值过高。没有认识到医疗行为的本身就是一个高风险的行为，更没有考虑自身所患疾病是否存在严重性以及病情的变化、发展等因素，只要一有不良或意外的后果出现，就不分青红皂白地认为医院应负所有的责任。患方依法维权的法律意识不高，不通过协商和解、行政调解、司法诉讼等合法的途径来解决争议。2.2 医方的原因
部分医院存在管理上的缺失：片面追求经济效益，内部管理混乱，医疗服务质量差；不顾自身的能力及条件，盲目开展大型、复杂手术；三级查房流于形式；危重患者交接班制度不落实。部分医师未能恪守职业道德：态度不好、病情观察不仔细；责任心不强、诊断治疗不及时；不够耐心履行告知义务、与患者沟通不足；滥开不必要的贵重药品；延误抢救时机、造成严重后果。2.3 社会的原因
职业医闹教唆患者以到医院闹事的方式索赔，自己也乘机从中牟取一定的经济利益。作为医疗行业的行政主管机构，卫生行政部门面对近年来愈演愈烈的医闹，却一直未能拿出行之有效的对策。医师、医院等行业协会未能依法维权。面对近年来医闹对医师、医院合法利益的侵犯，各级医师、医院等行业协会，大多停留在对这些事件的感叹上，真正能够站出来维权的很少。2.4 法律的原因
在我国现有的法律体系中，虽然有明确的处理医闹的规定，如《医疗事故处理条例》第五十九条规定：“以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依照《刑法》关于扰乱社会秩序罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”2015年11月起施行的《刑法修正案》将刑法第二百九十条第一款修改为：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。但在实践中，执法机关囿于医疗损害事件的复杂性和专业性，一时无法做出是非判断；又追求片面的和谐压制矛盾，对哭哭啼啼的家属萌生怜悯之心，不能果断出手打击“医闹”行为。执法机关的消极执法，客观上为“医闹”的滋生提供了环境。在此情形下，医院为顾全大局，减少不良影响，迫于压力难以坚持正当的途径解决医患纠纷，只有委曲求全接受患方的赔偿要求。当医院有了这根软肋后，仿效这一做法的“医闹”便产生且屡禁不止。2.5 医疗鉴定的原因
目前医患纠纷的解决主要通过三条途径，即医患双方协商解决、人民调解委员会进行调解、人民法院判决。然而不管采取哪一种途径，如果没有一份权威、科学、客观、公正的医疗损害鉴定文书，医患双方的协商永远是吵吵闹闹、无休止的。如果三条解决途径都不畅通，医患双方将继续回到剑拔弩张的态势，矛盾进一步升级，医患关系将进一步恶化。更严重的是，再次发生医疗纠纷时，患者方将不再通过合法途径解决，将直接诉诸暴力解决。《侵权责任法》施行之前，医疗争议的鉴定主要包括医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定。医疗事故技术鉴定是2002年国务院颁布的《医疗事故处理条例》赋予医学会的一项职能，主要是为卫生行政部门处理医疗事故争议而设，行政服务的色彩明显。医疗过错司法鉴定是为适应法院判决需要而生，满足了法官审判的需要，也满足了患者方诉讼、要求赔偿的需要，但由于司法鉴定机构是营利性机构，鉴定人员数量非常有限，专业局限，专科水平普遍不高，出现了住院医师鉴定主任医师，二级医院鉴定三级医院，非专科医生鉴定专科医生等诸多弊端。3 医疗损害鉴定在处理医患关系紧张现状中的作用
医疗损害鉴定是指人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件中，为查明医疗机构及医务人员在为患者提供诊疗服务的活动中，是否存在医疗过错，该过错与患者损害结果之间是否存在因果关系，而通过统一对外委托鉴定程序，选择或指定专门性鉴定机构进行医疗损害鉴定。医疗损害鉴定具有权威性、专业性、公正性等特点，在处理医患纠纷案件中起到相当重要的作用。3.1 权威性
医疗损害鉴定是随着《侵权责任法》的施行而产生的，是直接为医疗侵权诉讼和审判服务的。《侵权责任法》是由全国人大常委会制定，并由国家主席签发，效力仅低于宪法的法律，具有很强的权威性。故医疗损害鉴定相比于医疗事故鉴定更具有权威性。3.2 专业性
医学是一门自然科学，也是一门实践性很强的学科，每一个具体的医疗行为不仅受到国家法律、法规宏观层面的规定，受到诊疗规范的规制，更受到专业知识和临床经验积累的限制。由于医学学科分工越来越精细，专科性也越来越强，一个医疗损害鉴定所需要的专家类别也越来越多，医疗损害鉴定专家库拥有足够数量不同专科的专家，这也是保证医疗损害鉴定客观、科学、公正的前提条件。3.3 公正性
医疗损害鉴定在鉴定意见中抛弃了医疗事故技术鉴定要么构成事故、要么不构成事故两种截然相反结论的定性原则，而是把医方过错行为的参与度，或称为原因力大小，分为直接、主要、同等、次要、轻微、无因果关系6个等级，责任程度的量化进一步保证了医疗损害鉴定的客观、公正。4 医疗损害鉴定过程中应注意的问题4.1 医疗过程所涉及的整个环节的关注
在医疗损害鉴定中，应注意被告医院在实施医疗行为过程中应做的问诊是否询问；应做的检查是否实施；应做的会诊是否落实；应做的治疗是否到位；应做的转诊是否告知并实施。4.2 对病历资料的关注
在医疗损害鉴定中，对病历提交完整性及真实性审查尤为重要。依照《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错”，伪造病历不能作为鉴定依据，可以直接判决被告承担全部民事赔偿责任。4.3 对知情告知的审查
在审查知情告知中，要注意知情告知的对象、方式和内容。《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的医疗机构应当承担赔偿责任”。4.4 对预见、回避、转医义务的关注
结果预见义务是指医师应该预见到自己的医疗行为可能产生的后果，并注意采取切实可行的措施以避免损害的发生。预见义务在于预见发生结果的可能性。损害结果是否发生，本质上属于几率问题，可分为绝对不会发生、很少发生、经常发生、确实会发生。发生的几率越高，应注意的程度越大。结果回避义务指医师在预见到自己的医疗行为可能会产生不良后果时，应该设法避免不良结果的发生。一是舍弃危险行为，二是提高注意程度并采取必要的防范措施。尽到相应水准的注意义务，预见并采取了避免措施而发生损害后果的，不认定有过错。转医义务指医师对于本领域之外的患者或超出本人治疗能力的患者负有作出转医指示的说明义务。患者的疾病属于医师专门领域之外时；医师对患者的诊疗能力不充分或不具备时；对患者存在更适当的诊疗方法且该方法用于患者将比不转医发生非常明显的改善效果时，医师应履行转医义务。4.5 医院资质和医生资质的了解
在医疗损害鉴定中，鉴定人应了解被告医院是否达到相应医院医疗水准的要求；医院有无相应医疗范围的资质；医生有无相应医疗规范规定的资质等。4.6 关于并发症的过错认定
对医疗损害鉴定而言，并发症不是免责的理由，是否承担责任主要看是否尽到注意义务。并发症分为两种：一种是疾病发展过程中出现的与原发疾病相区别的其他继发损害；另一种是在疾病诊疗过程中，由于诊断、操作的原因而导致的不良后果。前一种是不可避免的，后一种是可以避免的。5 医疗损害司法鉴定的发展趋势与改进方法
医疗损害责任纠纷司法鉴定大多直接关乎医患双方切实的利益，而其中涉及的往往是专业性极强的临床医学知识，尤其是患方在处于劣势的情况下，如何作出公平、公正的鉴定结果，树立中国司法鉴定的公信力，也是医疗损害责任纠纷司法鉴定面临的巨大难题。
针对当前由于多头鉴定、重新鉴定造成的诉讼成本、社会资源的大量耗费，应在全国范围内制定统一的鉴定标准，避免因标准多元化造成的鉴定意见出入较大的现象。我们应对重新或多头鉴定案件的经验是：提高本中心鉴定人的鉴定水平和质量，多参加学术交流会，与时俱进地接受新技术、新思维；切实做好合同评审，将有关注意事项写入条款，积极与委托单位及医患双方有效沟通。
通过提高鉴定人许可准入门槛，细化医疗纠纷的鉴定范围，分层分类，严格净化司法鉴定人队伍，同时建立司法鉴定机构纠错机制和自查制度，提高司法鉴定质量。对于从事相关专业医疗纠纷鉴定的司法鉴定人，必须专门申请该学科的鉴定业务范围，同时划定具体专业科系，并进行单独许可。司法鉴定人队伍在于求精良弃糟粕，在经过严格的纳入程序后，建设一支技术含量高、法律知识过硬的医疗损害责任纠纷司法鉴定人队伍也必将是中国司法鉴定中的一大特色，并以此提高司法鉴定的公信力、证明力。
从立法上构建医疗损害责任纠纷司法鉴定人自身权益保障制度，提高司法鉴定人的法律地位和社会地位，以确保鉴定意见公平、公正。新《刑事诉讼法》肯定了司法鉴定人在诉讼活动中的重要地位，但在保障司法鉴定人的个人权益方面有所欠缺。但随着法律法规不断完善对司法鉴定人的个人利益保障，中国医疗损害责任纠纷司法鉴定更突显人性化，有利于司法鉴定程序和诉讼审判程序更好地发展，发挥司法鉴定人在鉴定工作和诉讼工作中的重要作用，得出更公正、公平的鉴定意见和审判结论。参考文献
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作者简介：曾晓峰（1977—），男，昆明医科大学法医学院法医学系，副教授，主要从事法医病理学研究。
通信作者：李桢（1959—），女，教授，硕士研究生导师，主要从事法医病理学研究；E－mail：lizhenlaura＠126.com。
1987年6月29日国务院和卫生部下发了《医疗事故处理办法》及《医疗事故处理办法（若干问题的说明）》，至2002年9月1日开始施行《医疗事故处理条例》。2005年2月8日全国人民代表大会常务委员会第14次会议审议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，2010年7月1日开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》。近二十多年来关于医疗纠纷的相关法律法规不断完善，这是人们法律意识的不断提高，医疗纠纷不断升温，是国家对医疗纠纷合法化及合理化解决的必然结果。但在实践中医疗过失及因果关系的认定涉及法医学、赔偿医学、临床医学、药理学等多种学科，且认定具有很强的专业性，仅凭法官的知识和社会经验及当事人提供的病历、诊断、医学文献及其陈述，就争议事实及责任做出评判还是不客观的。因此，在医患双方就医疗过失及因果关系不能达成一致意见时，原则上需通过医疗损害鉴定来提供依据，同时也为医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提髙提供司法保障。1 医疗损害的概念
何谓医疗损害？医疗损害这一词源自《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），调整的范围涵盖了医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的，统一适用《侵权责任法》的［1］各项规定。其指因医疗机构及其医务人员的故意或过失（即医疗过错），造成就医患者身体上或精神上的损害结果。而我们通常所遇见的是医疗机构及医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律行政法规，部门规章和诊疗护理活动中规范、常规和过失造成患者人身损害。2 医疗损害鉴定概念
医疗损害鉴定是指医疗机构及其医务人员在日常医疗行为中存在法定过错并造成患者人身损害而导致的医疗损害民事诉讼，人民法院针对医疗技术的高风险、高技术等问题对外委托的鉴定。其内容主要针对医疗行为整个过程的审查和分析，对照卫生行政法规、部门规章诊疗护理规范及常规，判定医师有无过错，医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系，医疗过错行为在损害结果中的责任程度以及人体损伤残疾程度等方面。3 目前医疗损害鉴定规则的适用及两元化鉴定模式比较
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