行政指导与建设服务型政府：中国的行政指导理论发展与实践探索(法学理念·实践·创新丛书)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：莫于川

出版社：中国人民大学出版社

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行政指导与建设服务型政府：中国的行政指导理论发展与实践探索(法学理念·实践·创新丛书)试读：

行政指导是行政主体基于国家的法律、政策规定作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的行为。它具有补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制、动员和号召等多项功能。全面认识和充分发挥行政指导这一新型行政管理方式的作用，对于建设服务型政府具有特殊意义。一、践行科学发展观与建设服务型政府

由管制型、秩序型、管理型政府转向服务型政府是一场静悄悄的深刻变革。

2004年2月，时任总理温家宝在中央党校省部级领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上，正式提出“建设服务型政府”的要求。

2005年《政府工作报告》中提出，“努力建设服务型政府，创新政府管理方式，寓管理于服务之中，更好地为基层、企业和社会公众服务”。

2006年10月，中国共产党第十六届六中全会通过《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，进一步明确要求“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能”。服务型政府的理念第一次写入执政党的重要指导文件中。

2007年10月15日，时任总书记胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会报告中，再次把“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”作为发展社会主义民主政治的重要内涵和任务予以强调。

2008年2月23日，中共中央政治局进行第四次集体学习，时任总书记胡锦涛主持学习时强调：建设服务型政府，是坚持党的全心全意为人民服务宗旨的根本要求，是深入贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是加快行政管理体制改革、加强政府自身建设的重要任务。他指出，建设服务型政府，首先要创新行政管理体制，把公共服务和社会管理放在更加重要的位置，努力为人民群众提供方便、快捷、优质、高效的公共服务；……要创新社会管理体制，努力实现管理与服务有机结合，在服务中实施管理，在管理中体现服务……

服务型政府体现了我国人民主权国家的国家性质，彰显了政府“以人为本”的施政理念，体现了全心全意为人民服务的主导行政价值观。显然，在行政管理和行政执法的实践中，如何面对、理解、回应、推进这一政治与行政改革创新的要求，加快建设服务型政府，为其提供法治保障，已成为一个重大的现实课题。二、中外行政管理实践提出的民主化课题和制度创新

随着双重失灵现象（指市场失灵加上政府失灵）的出现，以及世界范围的民主化潮流的推动和国家的福利性质逐渐增强，传统的秩序行政、管理行政模式逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政模式，也即民主行政模式，适中规模的政府和柔和的行政干预表现出特殊优势，以行政机关为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政法，日益转向更注重人权和民主的现代行政法，即转型为民主行政法。在此转型发展过程中出现了行政方式创新发展趋势，主要表现为行政方式的多样化、柔软化、互动化、民主化和法治化，而行政指导、行政合同(Administrative contract)、非拘束性计划（也称指导性行政计划guidance plan of administration）、行政资助、行政奖励等非权力强制性行政方式方法的出现和广泛运用，日益成为引人注目的行政现象。现在，越来越多的国家在广泛的行政管理领域采用行政指导行为；有一些国家甚至已原则上要求在行政给付领域采取行政合同这种民主性较强的行政管理方式。

处于社会转型期的我国行政机关普遍面临着任务重、要求高、环境复杂、手段不足的问题，通过行政民主化导向的政府管理创新（机制创新和方法创新）来提高管理水平和实效，成为行政改革的紧要课题。所谓“民主”，必须具备“自由”和“平等”这两大要素；而现代行政法治的一个基本理念是通过制度创新来保障行政过程中的民主性（包含四性），也即广泛参与性、两造互动性、平等协商性和可自由选择性，追求行政机关与相对人在行政法律关系中的地位平等，实现行政权力与公民权利的总体平衡。而在传统的行政管理模式下，行政机关单纯依赖行政检查、行政许可、行政处罚、行政强制等刚性手段，虽似重拳出击，立马见效、立显权威，但易于激化矛盾，凸显行政机关与相对人之间的对立和冲突。与刚性管理方式相对应、相配合，近年来体现行政民主性的制度设计越来越多。参与性、互动性、协商性和可选择性的新型行政管理方式，如行政指导、行政合同、行政计划、行政资助、行政奖励、行政救助等柔性管理方式，在行政实务中运用得越来越多、越来越广，发挥出特殊的管理功能，逐渐改变着行政管理和行政法制的面貌。（注：中央电视台报道：“杭州软件园区推行行政资助、行政奖励等柔性管理方式的经验很好。”2006-04-09。）三、行政指导是服务型政府最具代表性的柔性管理方式

行政指导等柔性管理方式乃是行政民主化潮流的产物，其产生发展具有符合现代市场经济和民主政治发展的时代背景特点。

行政指导作为不具有国家强制力的柔性管理方式，特别注重与行政相对人之间的沟通和协调，方式灵活多样，能有效弥补法律缺失，降低执法成本，化解社会矛盾，实现利益均衡，有利于形成行政机关与相对人的协调关系。一些基层行政机关确立服务理念，实施行政指导，采用指导、劝告、建议、提醒、说服、疏通等非强制性手段来弥补单一强制手段的不足，实践探索取得了积极效果。

当前，我国处于深化改革、社会转型的时期，利益多元，矛盾丛生，而且绝大多数都是人民内部矛盾，这对行政监管能力提出了更高要求。如果一个行政机关固守陈旧观念，动辄运用行政处罚、行政强制等硬性措施一罚了之、一关了之，难免造成行政机关与相对方之间的紧张关系甚至激烈冲突，不利于构建和谐社会。相比之下，行政指导却在多方面契合了构建和谐社会的要求：

首先，行政指导体现以人为本、行政为民的理念，有利于尊重和保障公民合法权益。行政机关采用柔和、灵活的行政指导方式，注重行政相对人的合意，通过利益诱导和道德引导机制发挥作用，符合以人为本理念和我国行政管理实际。简言之，推行行政指导的根本原因在于，需要重塑政府与公民（企业、市场、社会）的新型关系。

其次，行政指导能促进公众参与，符合行政民主化的要求，有利于建设服务型政府。行政指导强调行政机关与行政相对人的互动关系，注重听取和尊重行政相对人的意见和需求，为其表达利益诉求提供较为充分的空间，故成为实现行政民主的渠道和提供行政服务的过程。

再次，行政指导有利于统筹协调各方利益关系，化解社会矛盾，保持社会安定和谐。现代社会是多元、复杂的利益博弈过程的集合体，要构建和谐社会，就必须探索多种方式来统筹协调各方面的利益关系，防范和化解社会矛盾，保持社会的安定有序。特别是当下我国处于深化改革、社会转型之际，利益矛盾与冲突迭起，大多是人民内部矛盾，这对行政监管能力提出了新的更高要求。行政指导作为典型的柔性监管方式，能够契合构建和谐社会的基本要求。

最后，有利于党和政府的传统优势发挥作用和实现现代化。例如，群众路线、说服教育、干群一致等。

行政指导作为行政管理机制创新、方法创新的产物，目前在许多地方、许多领域（例如泉州工商、西安城管、湖州公安）都发挥出广泛而独特的监管效用。特别是福建省泉州市工商管理机关近年来积极推行行政指导，取得了促进经济发展、推动行政民主、提高行政效率的显著成效，改变了行政执法机关“不是收费就是处罚”的负面形象。相比日本、美国等国家的行政指导做法，泉州经验更有成效，更符合行政管理和行政法制实际，正在创造出中国特色行政指导制度建设的新路径。

福建省泉州市工商局推行行政指导的实践经验特别值得关注。自2004年以来，笔者一直对该局的行政管理革新实践进行具体指导，将其行政指导研究成果积极运用于工商监管执法过程中，实施人性化、民主化、规范化和高效化的柔性监管执法，取得了改善政民关系、提升监管水平、促进经济发展的良好效果，受到上级机关和人民群众的高度评价，其经验得到泉州市市委和市政府、福建省工商局、福建省政府、国家工商总局的高度肯定，后者并多次发文和召开经验交流会对其进行表彰推广，产生了极大的社会影响力，取得了法律效果和社会效果的统一；该局2008年被中宣部、中央电视台等单位评选为中国十大法治人物（这是首次颁奖给一个集体），2009年被中组部和人社部评选为人民信得过的全国公务员先进集体，2011年被中国政法大学等权威学术机构评选颁授“首届中国法治政府奖”；其经验还受到国务院高度肯定，国家工商总局作为先进典型在国务院召开的全国依法行政工作会议上作大会发言时介绍的首要经验，就是泉州工商行政指导的做法及其在全国工商系统推广运用、促进了法治工商和服务型工商机关的建设；泉州经验还被苏州市政府、山东省政府、汕头市政府、西安市政府、北京市城管局、无锡市国税局、湖州市公安局等全国数百个各类行政机关观摩学习借鉴，主要内容转化为多个地方政府规章或许多行政规范性文件的重要内容，大大推动了各类行政机关的依法行政工作。

简言之，行政指导这一符合行政民主、行政科学与行政法制发展潮流的柔性监管方式，是强化行政服务职能、建设服务型政府的切入点，可广泛运用于工商、城管、公安、人事、教育、卫生、资源环境、质量监督等许多行政管理领域，正在我国行政管理和行政法制实践中广泛运用，应不断探索和完善其操作方式，为建设服务型政府与构建和谐社会作出积极贡献。四、行政指导制度实践中的现实问题和法治化路径

1.行政指导为代表的新型行政管理方式在实践中存在的问题

行政指导等新型行政管理方式在行政实务中发挥着特殊作用，同时也存在一定的消极作用和负面效应，值得关注。以行政指导为例，主要表现在：有的行政机关为逃避法律责任，在已有关于行政指导的具体法律规定时却不愿依法作出指导行为，致使法律空洞化；有的行政机关在客观上已出现对行政指导的社会需求时却懈怠或放弃职责，不愿实施行政指导；有的行政机关实施行政指导时出于不正当的目的，应当考虑的因素未予考虑，而不应考虑的因素却考虑过多；有的行政指导行为实际上被操作成了行政指令行为，使得行政相对人没有任意选择的余地；错误理解导致不合理操作；等等。

新型行政管理方式在行政实务中最突出的现实问题概括起来大致有如下10类：（1）规避法律责任，致使法律空洞化；（2）懈怠行政职责，丧失了政府权威；（3）出现变相干预，损害相对人权利；（4）缺乏民主协商，变味成权力行为；（5）法律关系尚未理顺，角色不明确；（6）行为动机不尽纯正，公正性不足；（7）行为程序不甚规范，透明度不够；（8）行为效果不甚稳定，预期性较弱；（9）纠错机制不甚健全，救济力度小；（10）有关知识远不普及，研究成果很少。

2.行政指导实务中存在的认识问题

行政指导毕竟是一种新事物，行政公务人员对它的认识不深、经验不足，要在实践中正确运用行政指导，还需认真解决如下认识问题：

其一，要认识到行政指导是在纠正、减少违法行为的目的之下，与刚性管理手段相辅相成、各有功用的可选手段之一。如以长远的眼光来看，随着行政民主程度加深，行政指导这样的柔性管理方式在行政实务中将被更广泛地采用，甚至成为主要的管理方式。

其二，要认识到在行政管理实践中，应当根据主客观实际情况灵活地选择运用行政指导。例如，在发现行政相对人存在违法行为时，行政机关可以视具体情况选用最为适合的办法：一是先指导，后不处罚；二是先指导，后处罚，之后再指导；三是先处罚，后进行指导。

其三，要认识到应将行政指导与日常管理工作相结合，这有助于降低行政成本。从长远效果看，运用行政指导后会减少作出强制性管理行为的工作量，降低行政机关与相对人之间的张力，有利于保持和谐的官民关系，实现较大的经济与社会效益。

3.如何提高行政指导为代表的新型行政管理方式的法治化水平

在当下我国错综复杂的政治、经济和社会环境下，以及越来越高的行政管理要求背景下，上述问题或多或少、程度不等地存在于我国各地和各级政府机关的行政活动中，制约着行政指导等新型行政管理方式应有的积极作用得到充分发挥，许多行政机关陷入了专业监管工作的两难困境：一方面不满足于传统的执法方式，希望在监管制度和方法上有所创新；另一方面又对自主创新的合法性和有效性有顾虑，一旦发生行政争议遭受非议后就马上止步退缩。故在深化行政改革过程中，行政公务人员亟须解放思想、创新方法，拓展行政管理新路子，从观念、规范、制度等诸方面采取有效措施，对以刚性为主的传统行政方式（存量行政方式）进行民主化改造，对以更体现民主性的柔性为主的新型行政管理方式（增量行政方式）要学会积极运用，提高行政指导等新型行政管理方式的法治化水平，积极克服其负面效应，推进依法治国方略和行政法治原则的贯彻落实。其对策思路是：（1）积极采用符合现代市场经济发展要求的行政管理新方法；（2）坚持公平、公正、公开原则，健全行政程序与责任制度；（3）健全相关行政法律规范，完善纠错机制，提高救济效果；（4）坚持科学、民主、服务、法治精神，树立行政法治观念。五、本书的研究方法和研究框架

服务型政府建设涉及社会生活的各个领域，内容丰富、矛盾集聚，这也决定了我国的服务型政府建设只能在遵循客观规律的前提下逐步推进。在这一认知的基础上，本书选择了行政法学领域对服务型政府建设具有重大对策意义的行政管理方式，即最具代表性、最能体现政府服务职能的新型行政管理方式——行政指导展开研究。采用规范分析、比较研究、问卷调查和案例分析等调查研究方法，在广泛的走访调查、问卷调查、案例分析等实证研究的基础上，探讨行政指导在我国的产生背景、发展进程和实际运作，对行政指导制度进行原理性、可行性和操作性的系统深入研究，以促进中国特色行政指导制度的稳健发展和法治视野中的服务型政府建设。虽然这只是服务型政府建设的部分内容，但它对服务型政府建设具有重大而深远的影响。

本书的总体框架是以“服务型政府的行政方式法治化”为研究主线，力图在界定服务型政府的基本理念、理论基础、构建原则和法律制度的基础上，通过规范研究、实证调查和比较研究等多角度、多层面的调研，系统深入地探索服务型政府视野中传统行政方式的民主化、法治化革新路径以及以行政指导为代表的新型行政管理方式的制度化、规范化和法治化问题。这一进程中，对以行政指导为代表的新型行政方式与传统行政方式如何配合适用，如何处理好柔性行政方式之间以及其与刚性行政方式的关系，解决中国特色的服务型政府的行政方式及其法治化路径的基本理论与实务问题，形成建设服务型政府的基本路向的科学结论和法治化思路，从价值论、制度论、方法论和对策论的角度提出推动行政指导制度发展的具体对策，有助于创新行政管理方式、建设服务型政府、实现和谐社会。

与以往同类研究成果相比，本书具有许多突出特点，例如大大增加了横向考察的国家、地区和比较研究的案例和事例，从跨学科和交叉学科的角度对行政指导进行了理论背景分析，系统研究了行政指导程序问题并提出了程序立法建议，对行政指导的运行现状、制度尝试、典型经验和完善路径专门进行了系统的实证研究。希望这些创新成果有助于深化关于行政指导的理论认识，为我国行政指导实践的健康发展提供参考。上编建设服务型政府背景下的行政指导理论发展第一章行政民主化、服务型政府与行政指导

服务型政府是一种全新的行政模式选择，其在政府的合法地位、政府职能、公共服务、公共利益、公共理性、人性假设、行政理念、决策机制、行为方式、责任体系等方面，都与传统政府模式有着显著区别。政府行为从统治型向管理型再向服务型的转变，是一个发展趋势并存在一个发展过程。由于原先的政府模式已经不能满足我国当前发展建设的实际需要，故明确提出了建设服务型政府的要求。第一节 时代的要求：“管理型政府”向“服务型政府”转变

自20世纪下半叶开始，人类社会开始了迈向后工业社会、经济与社会民主化的进程，社会治理主体呈现出多元化的趋势，原有的政府单一治理主体的局面逐渐被打破，从而要求政府重新定位，告别管理型政府而走向服务型政府。政府改革已成为当今各个国家应对新的社会发展和环境变化而进行的战略变革。在传统的管理型政府中，政府作为管理的主体，处于管理的核心位置，驱使着作为管理客体的整个社会围绕政府的活动运行。服务型政府与管理型政府不同，在制度上其切实保障服务理念贯穿于公共权力运作的全过程，严防政府凌驾于社会之上，成为驱使社会公众的力量。（注：参见张康之：《限制政府规模的理念》，载《行政论坛》，2000（4）。）当然，管理型政府在实施对社会控制的时候，得到了一系列技术方案的支持，从而显得更加科学和更具有优势。但是，管理型政府赖以施展控制的前提是社会还处于一个低度复杂性和低度不确定性的历史状态中。20世纪后期，随着社会的复杂性和不确定性的迅速增长，管理型政府的“以不变应万变”的控制思路开始显现出失灵的情况，特别是进入21世纪，这种控制失灵的情况日益突出。而建立服务型政府，就意味着政府由原来的控制者转变为引导者和服务者，意味着施政目标由行政机关和专家决定转到由民众希望和合法期待来决定，政府从以控制管理为要务转变为以提供服务为要务，管理目标由经济领域更多地转移到公共服务领域。服务型政府适应了我国面对工业化与后工业化两个过程一起走的现实，是一种更理性、更有效率的政府模式。从管理型政府向服务型政府的转变，是政府管理模式的革命性改变，是对管理型政府的否定和扬弃。我们今天正处在这样一个历史性的转型时期，须把握行政法治发展趋势，以建设服务型政府为切入点，系统研究服务型政府的各种行政方式及其法律体系与法治化路径。

我国改革开放三十多年来，随着经济改革逐渐深入和政治改革稳步推进，行政管理体制改革从提上日程到逐项展开乃至优先推进，行政管理方式和行政法律制度开始走向民主化、科学化、法治化的革新进程。政府角色逐渐由管制者、守夜警察转变为指导者、合作伙伴，政府职能逐渐由全能无限转变为适度有限，政府规模逐渐由庞大转变为适中，行政方式正逐渐由单一、单向、强制转变为多样、互动、柔性，行政法制正逐渐由管制型、秩序型、命令型、一味赋权型或一味控权型转变为服务型、给付型、指导型、权力与权利平衡兼顾型。人们对政府角色调整、政府职能转变、政府管理方式革新逐渐有了新的认识和迫切愿望，促使许多地方、许多行政管理领域结合实际大胆探索，取得了积极成效和创新经验，但也亟须总结提高，明确改进方向，这也为行政法学对服务型政府的行政方式法治化研究提供了广阔的探索空间。第二节 中国学者的理论贡献：“服务型政府”概念的提出与完善

早在1938年，德国行政法学家厄斯特·福斯多夫在其代表性作品《当成是服务主体的行政》一文中最早提出了“服务行政”一词，后经我国台湾地区学者陈新民在《公法学札记》一书及其他一些相关文章的介绍与解读，其陆续在大陆理论界得到引述和阐发。我国学界在对西方“服务行政”概念进行借鉴的基础上，顺应时代要求，提出了“服务型政府”的概念，作出了自己的理论贡献。“服务行政”概念的使用可以追溯到1995年。在这一时期，关于“服务行政”的论文主要围绕我国市场经济体制改革的基本议题，所探讨的是由原来的计划经济向市场经济转变过程中关于行政法的定位和作用问题。也就是说，“服务行政”这个概念更多的是在行政法的语境中得到理解和使用的。（注：参见程倩：《“服务行政”：从概念到模式——考察当代中国“服务行政”理论的源头》，载《南京社会科学》，2005（5）。）

张康之教授在1998年发表的《行政道德的制度保障》一文中较早地提出了“服务行政模式”建构问题（注：参见张康之：《行政道德的制度保障》，载《浙江社会科学》，1998（4）。），其论述体现了两个理论层面的内容：第一，建构“服务行政模式”是人类行政发展的历史必然性所决定的，是在“管理行政模式”取代“统治行政模式”之后的又一次革命性的历史运动；第二，行政改革的目标就是走向“服务行政模式”，只有致力于建构“服务行政模式”，才能使行政改革合乎历史发展的必然趋势，才能积累改革的成就而不至于陷入所谓“循环论”窠臼中去。之后，为了更准确地表述服务行政这个概念，学界提出了“服务型政府”的概念。2002年，作为中国政府改革的目标选择，行政学界明确提出了“服务型政府”的概念：服务型政府是指“在公民本位、社会本位理念指导下，在整个社会民主秩序的框架下通过法定程序，按照公民意志组建起来的以为公民服务为宗旨并承担着服务责任的政府”（注：刘熙瑞：《“服务型政府”——经济全球化背景下中国政府改革的目标选择》，载《中国行政管理》，2002（7）。）。第三节 “以人为本”的施政理念：努力建设“服务型政府”

在学者们的理论探索基础上，在积极参考学习西方的同时，建设服务型政府逐渐成为结合中国国情、具有中国特色的政府创新目标。中国共产党第十六次代表大会以来，以建设服务型政府为目标的政府改革思路逐渐明晰。2002年召开的党的十六大第一次把政府职能归结为经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四项内容。2003年突发的“SARS疫情”，使中央和地方各级领导深切地认识到，推动经济发展绝不能以忽略社会发展、牺牲民众利益为代价，由此坚定了“以人为本”、科学发展的行政改革决心。2004年2月，时任总理温家宝在中央党校省部级领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上正式提出“建设服务型政府”的要求。在2005年《政府工作报告》中，温家宝提出“努力建设服务型政府，创新政府管理方式，寓管理于服务之中，更好地为基层、企业和社会公众服务”；2006年10月，中国共产党第十六届六中全会通过《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，进一步明确要求“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能”，至此，服务型政府第一次被写入执政党的指导文件中。2007年10月15日，时任总书记胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会的报告中再次把“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”作为发展社会主义民主政治的重要内容而予以强调。服务型政府体现了我国人民主权国家的国家性质，彰显了政府“以人为本”的施政理念，体现了全心全意为人民服务的主导行政价值观。在这样的背景下，如何面对、理解、回应、推进这一社会改革实践，并为其提供法律制度保障，已成为行政法学界无法回避的时代使命。

因此，需要系统地探讨服务型政府的基本理念、理论基础、构建原则和法律制度。在梳理服务型政府建设的历史脉络的基础上，恰当定位服务型政府的内涵和外延，明确服务型政府的理论基础和构建原则，服务型政府的主体、行为、程序、监督、救济等基本制度构成，明确建设服务型政府的基本方向和重点目标。在此基础上，系统地探讨传统的行政方式在建设服务型政府框架下的长短优劣、利弊得失以及法治化改造路径，重点探讨新型行政方式的特点、类型、功能和局限性，及其形成背景、现实需要、积极成效与现存问题，特别是将其纳入法治轨道的基本路径，以适应服务型政府建设的法制保障需要。第四节 行政法的民主化：服务型政府的法治保障

传统的行政法理念认为，政府是社会的“家长”，理想或标准的行政管理活动要素是：单一主体（行政机关），单一功能（通过管理实现行政秩序目标），单方意志（我命令—你服从），单一行为（许可、处罚、强制等管制性或曰强制性的行政行为），单一标准（国会制定的法律，即古典的“依法行政”），单一后果（或者合法或者违法）。故在传统的行政管理过程中，行政相对人只是作为单纯的行政管理对象，扮演非常被动的角色，没有积极参与管理过程的任何权利和权力可言，没有体现民主权利和权力制约的行政管理制度安排和法律制度选择。

随着20世纪下半叶世界范围内出现的新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法治实践中越来越多地增加了民主因素，特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐显现出行政民主化趋向，对经济、政治、文化与社会生活的发展不断产生重大影响。从国外行政法律制度的历史发展轨迹来看，在新的民主理念引导下，直接体现现代参与民主精神的行政法律制度不断出现，如：立法参与、执法参与、审议会、陈述申辩、听证、民意测验……不难看到，这一系列民主化跃迁中，有相当一部分是行政方式、行政程序和权利救济方面的制度创新。

行政法的民主化进程也就是行政民主性逐步增强，行政法的专制主义缓和、退缩进程。近些年来我国行政法民主化发展的制度表现丰富多彩，例如：被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度的发展；行政指导、行政契约、行政资助、行政奖励等行为制度的发展；告知、听证、证据、公民参与等程序制度的发展；代表评议、行政申诉、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度的发展。这些制度或者直接赋予和保护公民的民主权利和其他合法权利，或者通过制约行政权力从而保护公民的民主权利和其他合法权利。

2004年修宪首次把“国家尊重和保障人权”以及相应的重要原则（例如国家补偿原则）载入现行宪法，使得公民基本权利获得更全面、更明确的宪法保障，进一步体现了在宪法层次为人权和公民基本权利的保护提供更全面、更明确、更有力的制定法依据这一修宪目标。这对于我国人权法制和行政法治的发展具有深刻影响，提出了更高要求。其中，我国行政法行为理论与制度的民主化发展趋势是：行为方式的多样化、柔软化、简便化、规范化、高效化，在增加行政行为理念的现代性基础上形成广义的行政行为概念。除了行政机关制定规则和执行规则等传统行政行为将继续发展以外，行政指导、行政契约、行政资助、行政奖励等柔软、互动的新型行政方式、方法，正在快速、广泛地发展运用。

当代行政法的民主性逐步增强，表现形式丰富多样。特别是在中央提出要全面推进依法行政、努力建设法治政府和服务型政府的背景下，认真研究这一过程中表现出来的行政民主的发展特点，揭示出行政法制的民主精神之演进规律，在立法、执法、司法、守法、法制监督、法律救济等环节更有针对性地采取制度创新和方法创新措施，切实推动新时期我国行政法的民主化发展进程，回应对公共服务需求不断膨胀的客观现实，这在我国民主政治发展出现新机遇的形势下具有重大的实践指导意义。

各种体现民主精神的行政管理和行政法律的制度创新和方法创新，能够有力地推动行政法制根据经济与社会发展的客观要求而逐步得到完善，这在形态上表现为由传统行政法发展到近现代行政法再发展到当代行政法的过程，实质上也就是行政法的民主性逐渐增强，由行政专横逐步走向行政民主与法治的过程。简言之，我国行政法民主化发展的本质是：专制行政法（秩序法、管理法、规制法、单向法）→民主行政法（给付法、服务法、放松规制法、双向参与法）。所谓民主行政法，狭义上是指具有高度民主性的行政法制，广义上是指具有高度民主性的行政法文化系统，包括体现民主精神的行政法理念、规范、制度和环境，这正是服务型政府的法治保障。第五节 对于服务型政府的不同认识带来理论发展的现实需求

服务型政府的概念虽已提出若干年了，总体来说已被学界接受，但至今仍有部分学者对此存有疑义。中国社会科学院政治学研究所王一程先生在《中国行政管理体制改革的进展与面临的挑战》一文中指出：服务型政府在很大程度上是改革开放后通过引进西方相关学术理论形成的，其中有些观点、结论和政策建议明显脱离中国实际。（注：参见王一程 、贠杰：《中国行政管理体制改革的进展与面临的挑战》，载《政治学研究》，2006（3）。）南开大学的沈亚平教授认为：服务型政府的提法难以涵盖所有的政府职能要素，片面强调服务型政府并将其绝对化，不利于政府职能及其资源的合理配置。（注：参见张亚平、郭琦：《从“公共服务型政府”到“社会取向型政府”》，载《生产力研究》，2006（10）。）上述观点虽然不是“通说”，但由此可见关于服务型政府的提法还存在认识分歧，远未形成普遍共识。这些不同意见表明，即便建设服务型政府已成为时代大潮和发展趋势，如何形成更广泛的共识仍是一个重大课题。

不仅如此，就服务型政府概念本身的内涵而言，学术界尚未形成定论。西南民族大学法学院吴玉宗教授从价值理念的角度提出，服务型政府是全新的政府职能配置、机构重组、管理方式方法和行为模式的革命。（注：参见吴玉宗：《服务型政府：缘起和前景》，载《社会科学研究》，2004（3）。）而中国政法大学刘俊生教授则从政府模式的角度提出，服务型政府是建立在一系列相互关联的先进服务理念基础之上的政府模式。（注：参见刘俊生：《论服务型政府的价值基础与理论基础》，载《南京社会科学》，2004（5）。）此外，还有诸多学者从政府职能转变及其调整、实践操作或综合概括等角度，提出了不同的服务型政府概念。

同时，法学界对服务型政府的政府行为方式从不同角度作了探讨。国家行政学院法学部杨小军教授在《从法律视角看服务型政府》一文中，探讨了服务型政府的政府行为方式的多样化，认为除了利用法律规定的手段实施行政管理外，也经常使用非法律的手段，甚至采用商业性的手段等所谓的软性手段、提供手段、服务手段。（注：参见杨小军：《从法律视角看服务型政府》，载《法治论丛（上海政法学院学报）》，2008（6）。）安徽大学程雁雷教授在《服务型政府的法治基础》一文中认为，服务型政府的法律特征之一是政府行为方式的多元化：行政指导、行政合同、政府采购等非强制性行政方式被广泛运用于各个行政领域，以私法的方式实现行政目的是一种普遍的行为方式。（注：参见程雁雷：《服务型政府的法治基础》，载《法治论丛（上海政法学院学报）》，2008（6）。）吉林大学的刘雪华在《论服务型政府建设与政府职能转变》中也提出建设服务型政府要求改进政府管理方式，由微观干预性的管理方式向宏观调控性的管理方式的转变，由单纯行政性的管理方式向综合性(经济手段、法律手段、行政手段)的管理方式转变。（注：参见刘雪华：《论服务型政府建设与政府职能转变》，载《政治学研究》，2008（4）。）中共中央党校井敏博士在《论服务型政府的特征——行政理念、行为方式、组织结构和决策模式的分析》的论文中，重点探讨了政府行为方式的公开和透明路径，以及对于建设服务型政府的作用。（注：参见井敏：《论服务型政府的特征——行政理念、行政方式、组织结构和决策模式的分析》，载《湖北行政学院学报》，2006（3）。）

更进一步，关于如何建设服务型政府，学界和实务界的观点更是见仁见智、众说纷纭。中国社科院陈红太研究员基于地方政府创新实践，把我国的服务型政府建设概括为发展型、保障型、参与型、竞争型等四种模式。（注：参见陈红太：《中国服务型政府的四种模式》，载《中国行政管理》，2007（7）。）北京大学谢庆奎教授提出，实现服务型政府目标的基本途径是政府创新，具体包括理论创新和实践创新；而且服务型政府要求行政体制和机制转变，也就是结构功能和运行方式的转变，强调政府为所有人服务，为一切对象服务；等等。（注：参见谢庆奎：《服务型政府建设的基本途径：政府创新》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2005（1）。）

上述关于服务型政府内涵及其建设路径的争论，内涵各异、外延有别、取向不一，但各有道理、各有所长、各有局限。有的看到了服务型政府对行政管理模式的影响，但没有深入分析如何影响以及应对影响作何调整；有的强调服务理念的导向，却忽视了实际操作的制度保障；有的认识到构建服务型政府的模式化方案，却难免挂一漏万；有的承认服务型政府构建的创新性特点，却没有注重明晰其创新内涵。更值得注意的是，虽然有的学者已经指出行政管理体制和机制的转变对于建设服务型政府的功用非同一般，但是具体如何转变，尤其是当今行政实务界已经自觉或不自觉地践行着各种新型行政方式，这对于建设服务型政府究竟起着何种作用，及其自身存在什么问题，虽有相关论述，但大多局限于语焉不详、不成体系、深度不够的状态，急待进一步梳理和整合。正是在此背景下，2008年全国行政法学年会特意将“服务型政府与行政法”作为年会主题展开研讨，旨在推动和深化相关研究，也获得了一些新认识，提出了一些新思路。

总之，理论上的争议和实践上的探索，在一定程度上推动着我国的服务型政府建设进程，但人们的认知广度和深度不足，制度探索还比较表浅、零散、短暂，社会效果尚不稳定。同时，西方的“新公共管理理论”“新公共服务理论”“新行政法”等舶来品，对我国的服务型政府建设工程的参考价值还远远不能满足实际需求。因此我们设计了本课题，采用规范分析和实证研究相结合、理论探讨与制度创新相结合的研究方法，力图系统深入地研究解决创新和改革行政管理方式与建设服务型政府的关系问题，从而科学有效地推动我国的服务型政府建设工程。第六节 行政指导可以作为建设服务型政府的一个有力抓手

追求和建立一个优良政府、善治政府，始终是人类的美好愿望与理想，公民公共生活的质量在很大程度上取决于治理公共事务的政府。建设服务型政府，对于我国当前社会而言，是一项重要、迫切和复杂的社会系统工程。作为行政学、政治学、公法学的重要命题，自20世纪90年代末以来，学界开始对服务型政府的一般构建问题进行过一些研究，但作为服务型政府的行政方式及其法治化这一行政法课题，迄今尚无系统深入的研究。建设服务型政府不仅是一种理念，更是一项制度创新和系统工程，它要求政府从施政理念、管理体制、运行机制、行政方式等各个方面，实现从传统向现代的转型和变革，而行政方式的革新发展是这一宏大工程的重要基础环节，因而本课题具有重大的理论价值和现实意义。

1.全面构建服务型政府的法律原则，为服务型社会提供法律保障

党和国家最高领导层将服务型政府作为我国行政管理体制改革的目标而一再加以强调和确认，揭示了未来政府发展的走向和远景，为实务层面建设服务型政府提供了重要的政策依据，指明了努力方向。但是，其中所阐述的内容具有高度的概括性和抽象性，尤其是从行政法学的角度来看，“建设服务型政府”的命题不能仅仅作为政治性的口号，需要通过完善相关配套制度和机制，分类别、分层次、分阶段、循序渐进地推进建设工程。对于实务部门来说，何谓服务型政府，如何建设服务型政府及其依据何在，等等，都是值得探讨的课题。在政府职能调整的基础上，从服务型政府的行政方式入手开展概念梳理分类，从行政法的视角认知相应的法律关系，完善有关体制、机制、具体制度和方式方法，是行政法学研究需要认真研究的重大课题。本课题从行政法治视角，系统深入地研究服务型政府的基础理论、构建原则、法律制度等重要问题，为建设服务型政府提供法律保障，对于加快建设服务型政府具有特别重大的战略意义和策略、进路、操作等方法论意义。

2.推进传统行政方式的民主化，有利于建设和谐社会

当代行政管理模式的发展趋势是从消极行政转向积极行政，从管理行政转向服务行政，从集权行政转向民主行政，从高权管理转向良善治理，从刚性管理方式转向刚柔相济且以柔性管理方式为主，人们应当正确认知、积极顺应这一发展趋势。行政管理方式可分为两大基本类型：一类是传统的刚性管理方式，另一类是当代新型的柔性管理方式。其中，传统刚性管理方式包括行政命令、行政征收、行政征用、行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等，此类刚性管理方式好似重拳出击，或可立马见效、立显权威，但也易于激化矛盾、小事变大，凸显行政机关与行政相对人之间的对立和冲突，而这种对立和冲突原本多是人民内部矛盾，因此刚性管理方式亟待且正在作出顺应当今行政民主化潮流的调整转变。本课题针对传统管理方式“缺乏民主性、平衡性和灵活性”的缺陷进行系统研究和民主改造，以期达到缓和社会矛盾、稳定社会关系之效果，有利于建设和谐社会。

3.探索新型行政方式的法治化，有利于建设法治国家

作为现代行政法学重要范畴的非权力行政方式，也即本课题重点研究的柔性管理方式，如行政指导、行政合同、行政规划、行政资助、行政奖励、行政调解等，是随着经济与社会的复杂多样化和民主化潮流，在行政模式由管理行政、秩序行政向给付行政、服务行政转变过程中开始出现并日益增多的行政方式类型。此类柔性管理方式作为行政管理方式创新成果，与刚性管理方式相对应、相配合，体现了广泛参与、两造互动、平等协商、自由选择等行政民主性的基本要求，发挥出特殊的行政管理功效，近年来在行政实务中运用得越来越多、越来越广，产生了有助于实现行政管理目标的积极效果，有助于形成行政机关与行政相对人的和谐关系。但如处理不好，也会表现出不自觉、不规范、正负面效应交织、法治化程度较低的问题。以行政指导为例：它作为最具代表性的新型柔性管理方式，具有及时灵活、广泛适应、便于操作、易见成效等特点，日益受到各地、各领域的行政机关和行政公务人员的高度关注、尝试运用，发挥出特别显著的行政服务职能作用。例如工商行政管理机关近年来积极推行行政指导的柔性管理方式，取得了构建服务型工商机关、提高工商监管水平、实现和谐工商的积极效果。其他行政管理领域如质监、城管、环保、卫生、税务、海关、公安、教育、科技、旅游等领域，近年来也广泛运用行政指导，同样取得了改善政府与民众关系、提高行政服务水平的积极效果。

尽管我国的行政指导研究已经取得一些进展，但在改革开放三十余年后的行政法制进一步转型发展的形势下，面对建设服务型政府的新要求，如何调整、发展并深化行政指导研究成果和其他新型行政方式研究成果，需要继续推进。由于以行政指导为代表的新型行政方式是行政改革创新进程中出现的新生事物，运用比较分散、不够规范、缺乏经验，立法建制水平不高，存在一系列问题、困难和矛盾，因而亟须将其纳入法治轨道。第二章行政指导的基本理念第一节 行政指导的概念

第二次世界大战以来特别是20世纪60年代以来，行政指导已越来越多地被运用于市场经济国家的经济与行政管理，成为当今行政法的重大现象和行政法学的重要范畴。但在我国，由于种种原因，过去行政实务界的许多人长期未能自觉按现代市场经济和民主法治的要求来运用行政指导，法学界也长期未重视研究行政指导，以致许多人对行政指导不了解、不理解，这种状况不利于行政指导的正确运用和法治化进程，亟待加以改变。明确概念是学习研究、对话交流和实际运用的基础，而概念混乱不明乃是行政指导理论与实践发展过程中的一个突出问题。因此，本章首先对行政指导的概念加以系统讨论，然后对与此有关的几个重要问题——行政指导的性质、特征、作用、构成和类型试作探讨，以期能有助于深化认识、把握要点，以促进行政指导的理论发展和制度建设及其法治化进程。一、行政指导的科学界定

当代行政法意义上的行政指导这一概念，首先出现于第二次世界大战后的日本（日文：行政指導，ぎょうせいしどう，gyoseishido；英文：administrative guidance，或guidance action of administration）（注：据考证，作为学术用语来最早概括和论述“行政指导”的是日本学者林修三先生。他在《关于所谓行政指导》（载日本《行政与经营》杂志，1962（8））一文中将行政指导解释为：“不是行政机关就某个行政领域内的事项，作为执行和适用法令而以国家强制性权力对特定的个人、法人、团体进行命令和强制，也不是行政机关在任意的基础上又基于法令的根据而对上述相对人进行指导、劝告和建议等等，而是行政机关并非基于法令的根据而就某个行政领域内的迫切希望和期待相对人按行政意图去做的事项，以指导、劝告和建议等方式向相对人做工作，促使其自愿协力和同意去行动。”与现在一般的行政指导定义相比，林修三先生所下定义包括的范围明显要窄一些。），目前在欧美国家则多称为非强制性行政行为(英文：noncoercive form of administrative action)，或称为非正式行政行为、简便式行政活动、非正式的协商性程序裁决等（英文：informal administrative action，等等）。它对应于行政命令、行政指令（英文：an administrative decree，或an administrative order）。尽管各国对于行政指导在术语表达上有所差异，在对其实际含义的理解上也有一定出入，但可以说大致指称的是同一概念或同一类概念。

关于行政指导，许多国家过去在立法上都未曾加以采用和明确定义，行政机关作出的解释也不一致，加之行政法学界长期以来对此缺乏系统深入的研究，没有形成各方认同的定义，而且其他学科的学者（例如行政学者、经济学者）在著述中也往往按各自的理解来使用（行政、政府、国家的）指导、引导、训导等词语，所以直到十多年前还有学者认为行政指导既非法律用语，亦非严格的学术用语，而只是社会经济生活中的一个常用语罢了。现在看来，这种说法已不符合实际情况了。（注：参见［日］根岸哲：《日本的产业政策与行政指导》，鲍荣振译，载《法学译丛》，1992（1）。）

综观行政指导在当代行政法和行政法学中的实际运作和诸多定义，尽管情形不一、见解各异，然而已能明确以下几点：

其一，行政指导是20世纪三四十年代特别是战后市场经济理论和实践出现一系列重大变化（以凯恩斯1936年发表《就业、利息和货币通论》、20世纪70年代初出现滞胀现象导致凯恩斯主义破产等事件为标志），从主张完全排斥政府干预到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干预之后的产物。目前国内外文献关于行政指导的定义，都专门指称的是战后出现的那种不具有国家强制力、不直接产生法律效果、柔软灵活的行政活动方式。

其二，行政指导已是正式的法律用语。例如在德国，其行政法对行政指导作过一些规定，采用得较多的提法是“非正式行政活动”或“简便式行政活动”(德文：informelles Verwaltungshandeln)（注：转引自［日］大桥洋一：《从行政手段的角度看现代行政之改观》，载（日）《法学家》，1993（9），88~95页。）。在日本，除了以往的不少法律（如《煤炭矿业合理化法》《农产品价格安定法》《噪音规制法》等）已采用过行政指导的提法并就行政指导作出过一些规范，以及通产省等政府部门曾有过一些关于行政指导含义的行政解释外，1993年11月12日由日本国会通过的《行政程序法》的第一章第2条第（6）项，专门对行政指导作了更明确的定义；该法典还将行政指导与行政处分等行为并列，从基本行政程序规定的角度列出专章（第四章）来规范行政指导行为。在中国，改革开放三十多年来制定的宪法、法律、法规中也有不少关于行政指导的一般性规定。（注：据笔者查阅，在我国现行宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章中都有关于行政指导的一般性规定，其提法是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等等，过去未直接使用“行政指导”的提法，这表明“行政指导”在我国是有所抽象的概念，本书第五章对此作了分析。在此基础上，司法解释已迈出一小步：1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条首次正式使用了“行政指导”的提法。虽然该条款的内容比较简单，且系排斥性规定，但作此规定本身具有重大意义，留下了扩展解释和再发展的余地。）

其三，目前行政法学者关于行政指导的诸多定义，尽管还存在不小的分歧，但已有一些大致共同的指向，如实施行政指导行为旨在实现行政目的，行政机关是行政指导行为的主体，行政指导属于非强制行为，指导方谋求相对人同意或协力以达到预期目的，等等。因此，各国学者关于行政指导的诸多定义虽然见仁见智，但可以说已具有最终达成共识的必要基础。

为便于了解和把握各种定义之间的细微差别，这里谨从笔者查阅到的国内外行政法学者关于行政指导的诸多定义中，选引较有代表性的13条定义如下，并略作比较分析（注：笔者查阅到的关于行政指导的定义非常多，例如仅日本大学法学部教授关哲夫先生所著《行政指导》（日本行政株式会社，1991）一书第3~9页就列举了三十余条定义；最近十多年来我国内地行政法学者的专题论著中的行政指导定义也有近百条，所以这里只能择要举例加以比较。）：

定义之一：行政指导“是行政机关并非基于法令的根据而就某个行政领域内的迫切希望和期待相对人按行政意图去做的事项，以指导、劝告和建议等方式向相对人做工作，促使其自愿协力和同意去行动”（注：参见［日］林修三：《关于所谓行政指导》，载（日）《行政与经营》，1962（8）。）。

定义之二：“行政指导是行政机关非以公共权力为根据而作出的以相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为。”（注：罗豪才主编：《行政法论》，161页，北京，光明日报出版社，1988。）

定义之三：行政指导“是指国家行政机关为了实现一定行政管理目的，针对社会上具体的公民、法人或其他民间组织，主动采取不直接产生法律效果、不具有法律约束力和国家强制力的行为，取得相对人的同意，并协同去实施”（注：王连昌等：《社会主义市场经济需要加强行政指导》，载《行政法学研究》，1994（1）。）。

定义之四：“行政指导，谓行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法人团体，以非强制之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为。”（注：林纪东：《行政法》，修订3版，43页，台北，三民书局，1988。）

定义之五：“一般将行政指导定义为：‘行政机关为实现一定之行政目的，就其所掌事务，以非公权力之任意手段，于特定个人或公私法人团体同意或协助之下，要求其为一定作为或不作为之行政作用’。”（注：刘宗德：《试论日本之行政指导》，载《政大法学评论》，1989年12月号，76页。）

定义之六：“行政机关，本于既定之行政改革与计划之实现，以非统治性措施，通常为指示、希望、劝告、吁请合作等方式，使人民接受其意见或协力，进而达成预定之改革目的，此即一般所谓行政指导之概念。”（注：纪振清：《行政指导与独占禁止法于行政法学上之争议问题》，载《法学丛刊》，台湾，1992年2月号。）

定义之七：“一般认为，行政指导是现代行政所采用的多种行为形式中，被称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等的一系列行为。……它可以说是行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用。”（注：［日］南博方等编：《行政法（1）——行政法总论》，216页，东京，有斐阁，1976。）

定义之八：“行政指导是这样一种作用，即不管有无法令根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意和协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识和信息等。”（注：［日］和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，218页，北京，中国广播电视出版社，1993。）

定义之九：“所谓行政指导，是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向对方做工作，期待对方实施行政机关意图的行为(作为或不作为)的行为形式。”（注：［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，150页，北京，中国政法大学出版社，1995。）

定义之十：“行政指导，是行政厅为达成行政目的，采用被称为建议、指导的非权力手段鼓动国民、诱导国民作出行政厅所希望的行为的行政作用之总称。”（注：［日］原田尚彦：《行政法要论》，163页，东京，学阳书房，1984。）

定义之十一：“‘行政指导’这个词是指一种方法，……用来支持或加强各种宏观和微观政策的一种方法。实质上，行政指导涉及政府机关利用其影响，以劝告和诱导的办法，来使得企业或个人按照政府认为可取的那些方式进行活动。”（注：［美］休·帕特里克等主编：《亚洲新巨人》，236页，布鲁金斯学会，1976。）

定义之十二：“行政指导，是指行政机关在其职能或职责范围内，为实现一定的行政目的，而谋求特定当事人作出一定作为或不作为的指导、劝告、建议及其他不属于处分的行为。”（注：日本《行政程序法》第2条第1款第6项。该法典载《法学家》（日），1994年2月号，69~71页。此处引文系由笔者所译。翻译时将日文的“任务”译为职能，“所掌事务”译为职责（即职务和责任）。这是因为在日本的行政组织法中，“任务”就是指行政机关的职能，而“所掌事务”就是“任务”的具体化，这从具体法律规定中可以看得很清楚。例如，《日本外务省设置法》第3条规定了外务省的10项“任务”，而第4条规定的外务省46项“所掌事务”实际上是第3条的具体化，第5条规定了外务省完成“所掌事务”的18项“权限”，它们显然分别相当于中文的职能、职责、职权的含义。）

定义之十三：行政指导，“谓行政机关为实现一定的行政目的，在所管事务范围内为使特定人做或不做一定行为而进行的指导、劝告及指教等行政作用”（注：《韩国行政程序法（1996年）》第2条第3项。转引自应松年主编：《外国行政程序法汇编》，544页，北京，中国法制出版社，1999。）。

从以上定义中可以看出，对于行政指导，现在人们一方面已达成较多的共识，另一方面尚存在一些认识上的差异。其共识主要表现在：一是认为行政指导是行政机关在其职责任务范围内之行为；二是认为行政指导是为实现一定的行政目的之行为；三是认为行政指导是一种不具有国家强制力的比较柔和的行为；四是认为相对于行政处分、行政强制执行等程序要求非常严格的行为而言，行政指导是在程序上具有一定灵活性即一定任意性的行为；五是认为行政指导是指向行政相对人并谋求其同意和自愿协力之行为。其认识上的差异主要表现在：一是有的学者（如林修三先生）认为行政指导仅指那些在没有行政作用法（行政作用法是指对具体行政管理事项作出规定的专项法律法规及其规范，相当于行为法）具体依据的情况下实施的指导、劝告和建议等行为，所包括的行为类型较少，其原因可能在于其下定义时日本法律中尚无关于行政指导的具体规定；二是有的学者（如原田尚彦先生）认为行政指导的主体是一部分主要的行政机关（即日本所谓“行政厅”，具体是指对外行使公共行政权的行政长官），而非所有的行政机关，所以指导主体的范围较窄；三是如何理解和表述行政指导行为的柔软特征时，学者们的表述不甚一致，采用“非权力性”“非强制性”“非统治性”“非正式性”等提法的都有；四是在如何理解和表述行政指导的作用机理和相对人作出反应的外部表现及自愿程度上，学者们认识也有分歧，其中采用“自愿”“同意”“协力”“协作”“协同”“协商”等提法的稍多一些；五是有部分学者（如刘宗德先生）以及日、韩等国家的行政程序法典认为，行政指导的对象是特定的相对人，这种狭义理解的提法实际上意味着行政指导只是一种微观、个别性调整手段，而不包括非拘束性（指导性）的行政计划、规划、产业政策等普遍性调整方式。

在以上比较分析的基础上，根据当代行政法理论与实践发展的成果与趋势并结合国内外行政指导实务的现实情况，笔者将行政指导定义为：行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。对此定义，需要把握如下要点：

1.行政机关实施行政指导的范围较宽，只要在行政机关的职能、职责范围内（职责即职务和责任，它是职能的具体化），均可实施指导行为。

2.实施行政指导的动因和宗旨或曰价值前提，必须是适应现代市场经济条件下日益复杂多样化的社会发展对行政管理的需求，其重点是经济行政管理需求；这意味着必须考虑行政指导行为的正当性，实施行政指导要有正当的行政目的。

3.尽管一部分行政指导行为具有行政作用法上的具体依据，即依据法律规则进行指导，但多数行政指导行为则是本着上述宗旨并基于法律（这里指广义的法律即“法”）的精神和原则以及行政组织法有关行政职能、职责的规定作出的，有的则是依据政策作出的。

4.行政指导在一般情况下是行政机关主动采取的一种积极行为，当然也可应行政相对人要求而作出行政指导；它主要是一种具有特殊性的事实行为，并不直接引起法律关系的变化，不直接产生法律效果，也不必然产生其他的行为后果。

5.行政机关在实施行政指导过程中不行使行政权力去拘束相对人（但无须讳言的是它在客观上原本就具有行政权力的背景），指导行为不具有国家强制力，相对人有权自主决定是否认同、接受和配合该指导行为，而且不服从该指导行为并不因此就承担法律责任；实施行政指导行为的过程中，指导方与受指导方之间是一种比较直接的“提供参考信号——任意选择反应”的关系。这使它明显区别于行政立法、行政命令、行政许可、行政处罚、行政强制执行等具有国家强制力的权力行为。

6.在符合上述各点的前提下，可以适时灵活、方法多样、注重实效地采取指导措施，此乃行政指导的一个重要特点和优势；同时行政指导措施也应符合成本—效益原则，注意考虑社会效果，否则便失去了实施行政指导这种适度风险行为的特殊价值。二、行政指导的三层次含义

需要进一步说明的是，由于作出定义的角度和依据不同，现在人

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