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朱景文《法理学》（第2版）笔记和课后习题（含考研真题）详解试读：
第一部分 笔记和课后习题详解
导论 法理学的研究对象、框架和方法
0.1 复习笔记
一、法学和法理学
1．法学的研究对象（1）法学是一门专门以法律现象为研究对象的学科。（2）法律现象不仅为法学所研究，而且也被许多其他社会科学所关注。虽然，这些社会科学都关注法律现象，但是它们与法学的关注不同：
①法学是把法律现象作为自己的专门研究对象，而其他社会科学只是把法律现象作为它们研究的一部分内容；
②法学对法律现象的关注是从法律的角度或合法性的角度研究法律现象，而其他社会科学对法律现象的关注则从自己学科的视角来研究法律现象的。（3）法学的研究对象分为以下几个层次：
①以法律规则本身为中心的创制、适用和解释法律的方法、手段；
②在法律规则的基础上深入研究法律原理、原则；
③研究法的规律性。
2．法学发展的历史逻辑（1）法学是研究法律现象的科学，因此只有在社会出现了法律现象以后，法学才可能产生。（2）在古代中国的历史上很早就有了有关法律性质和作用的论述，也出现过不同的学派，但是这些有关法律性质和作用的观点只是他们的政治哲学的从属部分。（3）在西方的历史上，古希腊的哲学家也有许多关于法律的论述。（4）法学发展的历史不仅是法学从整个社会科学中分离的历史，也是法学内部不同学科分化的历史，从古代混沌合一的法学中逐渐分化出宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、国际法等一系列的部门法学。（5）法学发展的历史逻辑不仅仅是分化，在当代也出现了综合的趋势。
①经济法学就是民法学和行政法学的综合。
②在各个主要的传统部门法学中都出现了其他部门法学的渗透。
③法学与其他社会科学、自然科学的综合，出现了介于若干学科之间的新学科。
3．法学体系
随着社会关系的复杂化和社会分工的发展，法学逐渐形成了一个有着众多分支学科的法学体系。这个体系如何构成既决定于客观发展，即各个分支学科的实际发展程度以及它们之间所存在的内在联系，也决定于构建这个体系的学者的主观意见。
4．现有的法学学科划分（1）理论法学是研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科，大体包括：①法理学；②法哲学；③法社会学；④实证法的理论（法实证论）；⑤法经济学；⑥立法学；⑦法律解释学；⑧比较法总论；⑨法人类学；⑩法文化学等。（2）法律史学是从历史角度研究法律思想与法律制度的学科，包括：①法律思想史；②法律制度史。法律史学既包括通史，如中国法律制度史、中国法律思想史，也包括断代史，如先秦法律思想史、明清法律制度史等。（3）部门法学是以一个国家的各个法律部门为研究对象的学科，是整个法学体系的主体部分，包括：①宪法学；②行政法学；③刑法学；④民法学；⑤商法学；⑥经济法学；⑦劳动与社会保障法学；⑧环境资源法学；⑨诉讼法学；⑩军事法学等。（4）外国法学是以外国的法律制度和法律思想为研究对象的学科，包括：①一个国家的法律制度或思想，如英国刑法、美国宪法等；②若干个国家的法律制度和思想，如大陆法系的诉讼制度、英美法系、现代西方法哲学等；③以法律制度和思想的比较研究为对象的各种比较法学，如比较刑法、比较宪法等；④总体的制度或思想的研究，如外国法律制度史、外国法律思想史；⑤以某一个法律部门为对象的研究，如外国宪法、外国民法等。（5）国际法学是以研究国家之间、国际组织所签订的国际条约和国际惯例为对象的学科，包括：①国际公法学；②国际私法学；③国际经济法学。（6）交叉学科是法学与其他社会科学或自然科学相结合的产物，比较多地运用了其他学科的既有知识，包括法律与经济学、法律与计算机科学、法律与文学、法律与种族、法律与性别、法医学、物证技术学、法律心理学、法律统计学等。
5．法理学在法学体系中的地位（1）法理学与法律史学
法理学的基本结论是从历史和现实的法律现象的发展与变化中抽象出来的，没有历史研究，法理学的任何结论都是没有根据和不负责任的；不借助法理学，法律史研究是缺乏灵魂的。（2）法理学与部门法学
法理学的结论不只是对个别部门法的研究，而是涉及关系整个法律制度的全局性、普遍性、一般性的问题，这些问题不可能只通过一个具体的部门法的研究得出，又必须有部门法研究的基础，从部门法的研究中抽象、升华。（3）法理学与外国法学
①当前各个国家的法理学研究都主要是以本国法为内容，其必然体现了本国的特殊性，但特殊性是和普遍性相联系的，没有特殊性就没有普遍性；
②具有普遍性的法理学建立在世界各国的普遍联系之上，随着全球化的进程，全球层次的经济、政治和文化的相互往来，正在一些领域形成全球规则，这就使一般法理学的建立成为可能。（4）法理学与国际法学
①法理学的主要结论基本上是以国内法的研究为基础，而国际法则被看作是一个独立于国内法的体系，在其本质、作用、制定和实施等一系列基本问题上都与国内法有着很大的差别。
②国内法的实施依靠的是国家机器，如军队、警察、监狱，而在国际范围内则缺少类似的机制，包括联合国在内的国际组织不是超国家的组织，国际法也不是超国家的法。（5）法理学与交叉学科
在法理学中，法律与经济、政治、文化、道德、宗教、习俗、科学技术等等的关系一直是研究的主题，交叉学科的发展是这种主题研究的深化和继续。交叉学科借助了其他学科的研究成果和方法，把它们应用到法律现象的研究中。
6．法理学的构成和知识体系（1）构成
①法哲学
a.广义的，就相当于法理学。
b.狭义的，属于法理学中的一部分，即关于法的概念、作用、价值、历史发展规律，法律在社会结构中的地位，法的制定与实施中的哲理，以及法学研究的方法论等。
②法社会学
法社会学是研究法律与社会之间关系的科学，研究法律的运作怎样受到社会环境的制约，法律能够在多大程度上对人的行为发生作用。
③实证法
实证法的理论来源于英国奥斯丁（John Austin）的实证主义法理学，其主要的研究对象既不是法的哲学基础，又不是法律与社会的关系，而把重心放在法律本身，如法的规范分析、结构分析、法律解释的技术、弥补法律空白的措施、法律渊源的等级结构、法的体系的内在统一性、法律关系的构成与种类、违法的构成要件、法律责任等等。（2）知识体系
就现有的认识水平看，法理学应该是法哲学、法社会学和法实证论的有机统一。
二、哲学、社会科学、自然科学与法理学
1．哲学与法理学
哲学是研究自然、社会和人类思维最普遍的关系的学科，它回答世界的本原是物质还是精神，事物是孤立、静止的还是相互联系、运动的，人的认识先于实践还是源于实践这样一些最根本性的问题。这些问题对于研究任何自然科学和社会科学都具有指导意义。对于法学，特别是作为法学的基本理论学科的法理学也不例外。
2．社会科学与法理学
社会科学是研究社会现象的科学。法学是研究具有明显规范性的法律现象的社会科学。法律的适用一方面以法律为准绳，另一方面又要以事实为根据，即前者属于是否合法的问题，属于规范性的领域，而后者则属于案件所揭示的事实是否真实的问题，属于规律性的领域。在法学，特别是法理学中，规律性和规范性的社会科学是紧密联系在一起的。
3．自然科学与法理学
自然科学是研究自然现象规律的科学，是不以人的意志为转移的规律性，没有人为的、约定的规范性可言。自然科学对法理学的意义在于它为法理学中有关规律性的认识提供了实证研究的方法，使法理学的抽象命题能够在实证科学的层次上得到证实或证伪，被具体化和深化。
三、法理学的方法论
1．哲学方法
哲学方法位于法理学整个方法论体系的最高层，因为它提供了观察和认识法律现象的世界观和方法论，与其他方法相比，它更带有根本性和方向性。不同的法理学有不同的哲学方法。辩证唯物主义和历史唯物主义是马克思主义法理学的哲学方法。
2．实证科学方法
实证科学方法，是包括自然科学和社会科学，特别是以研究社会现象的规律性为对象的社会科学所共有的研究方法。在法理学研究中运用的实证科学的方法主要包括：（1）历史文献的方法
即从历史文献中寻找经验材料，从而使法理学的理论具有历史根据。（2）调查的方法
调查的方法是实证科学中了解研究对象现状的一种基本的研究方法。（3）观察的方法
观察是一种比较直观的了解事物的方法，它借助于观察者的眼、耳、鼻、身等感官，直接感受到研究对象的特点。（4）实验的方法
实验是将研究对象放在一个可控制的环境中观察和研究在条件发生变化时对象的变化。（5）比较的方法
比较的方法是一种逻辑分析的方法，它涉及对现有材料的整理，也是比较法研究的基本方法。
3．法学的规范研究方法
规范研究的方法适用于一切把规范性作为自己研究领域的学科，其中最主要的是伦理学和法学。法学的规范研究方法对于法理学中的专门法律问题研究具有重要意义，表现在：（1）在法的制定中，立法程序、立法技术、法典编纂和法规汇编的技术，法律效力、立法监督基本原则，法律规范结构、种类，法的体系结构，不同法律部门之间关系，法律渊源等级，不同法律渊源之间的关系；（2）在法律实施中，司法管辖权，行政执法权限，仲裁、调解的程序，它们与司法的关系，法律关系的种类、构成，法律关系主体、客体、内容，法律事实的种类，违法的构成要件，法律责任的种类，法律监督；（3）在法律解释中，法律解释的种类、权限和技术，法律解释的方法，各种不同的法律解释之间的关系，法律类推和推理等。
0.2 课后习题详解
1．法理学与法学的其他学科的关系如何？
答：法理学属于法学体系中的理论法学，是理论法学的主干，在整个法学体系中具有理论基础的作用。（1）法理学与法律史学
①法理学的基本结论是从历史和现实的法律现象的发展与变化中抽象出来的，没有历史研究，包括法律制度史和法律思想史的坚实基础，法理学的任何结论都是没有根据的和不负责任的。
②但任何历史研究都以这样或那样的理论为基础，法律思想史和制度史绝不仅仅是一个编年史，研究者的任务就在于从中发现各种史料之间的内在的逻辑的联系，不借助法理学，法律史研究是缺乏灵魂的。
③法律史研究中许多新的结论的取得往往决定于两个因素：一是新的史料的发现，往往会极大地推动法律史的发展，进而得出一些全新的结论；二是没有新的史料但是有新的观点，会对以往的历史作出很不相同的解释。其中法学理论起到了关键作用。而把新的史料与新的观点相结合，即史论结合，则是法律史学和法理学发展的共同途径。（2）法理学与部门法学
①法理学的结论不是建立在个别部门法研究的基础上，而是涉及关系整个法律制度的全局性、普遍性、一般性的问题，这些问题不可能只通过一个具体的部门法的研究得出，但是又必须有部门法研究的基础，从部门法的研究中抽象、升华。
②法理学是从比较抽象的层面上对法律现象的把握，它的优点在于它能比部门法学站得更高，能够统揽全局性的问题。但是，这种抽象、统揽应该建立在对部门法内容和原则的详细的了解、把握的基础上，这就要求法理学者能够了解部门法所提出的问题，深入到部门法的领域中去。
③对法理学而言，法理学不是脱离部门法的抽象的思维，而是建立在对部门法的深入研究基础上的多样性的综合。（3）法理学与外国法学
①当前各个国家的法理学研究都主要是以本国法为内容，这种法理学必然体现了本国的特殊性，但特殊性是和普遍性相联系的，没有特殊性就没有普遍性，就没有一般的法理学，只是在这样做的时候不要把根据自己国家的法律实践所得出的结论强加给其他国家。
②具有普遍性的法理学建立在世界各国的普遍联系之上，随着全球化的进程，全球层次的经济、政治和文化的相互往来，正在一些领域形成全球规则，这就使一般法理学的建立从奢望成为可能。（4）法理学与国际法学
①法理学的主要结论基本上是以国内法的研究为基础，而国际法则被看作是一个独立于国内法的体系，在其本质、作用、制定和实施等一系列基本问题上都与国内法有着很大的差别。
②随着全球化和区域一体化的进程，国际法与国内法的联系再也不是只在学者的书斋中所讨论的问题，而进入平常百姓家，成为关系到国家、社会组织、企业和普通公民的事务，因此，对国际法的研究理应更多地进入法理学的视野。（5）法理学与交叉学科
①在法理学中。法律与经济、政治、文化、道德、宗教、习俗、科学技术等等的关系一直是研究的主题，交叉学科的发展是这种主题研究的深化和继续。交叉学科借助了其他学科的研究成果和方法，把它们应用到法律现象的研究中。
②交叉学科的发展在许多国家正在成为一股越来越大的潮流，同时极大地促进了法理学的发展。在某种意义上可以说，20世纪后半期以来，发达国家法理学的发展在相当大的程度上发生在交叉学科领域。
2．如何理解法学发展的历史逻辑？
答：法学发展的历史逻辑可作如下理解：（1）法学是研究法律现象的科学，因此只有在社会出现了法律现象以后，法学才可能产生。（2）在古代中国的历史上很早就有了有关法律性质和作用的论述，也出现过不同的学派，但是这些有关法律性质和作用的观点只是他们的政治哲学的从属部分。（3）在西方的历史上，古希腊的哲学家也有许多关于法律的论述。（4）法学发展的历史不仅是法学从整个社会科学中分离的历史，也是法学内部不同学科分化的历史，从古代混沌合一的法学中逐渐分化出宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、国际法等一系列的部门法学。（5）法学发展的历史逻辑不仅仅是分化，在当代也出现了综合的趋势。
①经济法学就是民法学和行政法学的综合。
②在各个主要的传统部门法学中都出现了其他部门法学的渗透。
③法学与其他社会科学、自然科学的综合，出现了介于若干学科之间的新学科。
3．如何看待法理学中法哲学、法社会学和法实证论之间的关系？
答：法理学中法哲学、法社会学和法实证论之间的关系如下：（1）从法理学的知识结构看，它大致应该包括这样三部分内容，即法哲学、法社会学和法实证论。
①法哲学研究法律现象的哲学基础，包括它的本体论、认识论、价值论和方法论；法社会学研究法律与社会的互动，法律怎样受到社会的影响，又怎样作用于社会；实证法的理论（法实证论）关注法律现象自身的构成、运作和技术，它是从事法律工作包括审判、检察、律师必备的知识。
②法哲学、法社会学和法实证论的研究实际上代表人们认识法律现象的三个不同的方面。对同一法律现象我们可以从这三个方面、三个角度分析，比如犯罪，从法哲学角度可以分析犯罪现象的起源、本质、功能；从法社会学角度则注意犯罪现象的社会构成，如犯罪分子的年龄、性别、出身、种族、文化、阶层构成，对罪犯的惩罚是否因他们社会构成的不同而变化等等；从法实证论角度则把重点放在犯罪的法律构成上，即不同犯罪在主体、主观方面、客体、客观方面有何差异，在惩罚上如何遵从罪行法定的原则。（2）就现有的认识水平看，法理学应该是法哲学、法社会学和法实证论的有机统一：
①缺乏实证法律材料和现实社会基础的法哲学是盘旋在半空中的思辨，这样的法哲学要么回到抽象的哲学体系，要么退化为概念、范畴的自我演绎；
②不注意法律现象的特殊性，忽视哲学综合所具有的理论概括性，这样的法社会学要么把法混同于其他社会规范，要么就事论事，在经验主义的泥淖中理不出头绪；
③排斥法哲学和法社会学的法实证论，则永远只能在现有的法律框架中考虑问题，不可能思考法律背后的哲学根据和社会基础。
4．法理学与哲学、社会科学、自然科学的关系如何？
答：（1）哲学与法理学
①哲学是研究自然、社会和人类思维最普遍的关系的学科，它处于人类知识体系的最高层次，决定着人们认识世界、观察世界的世界观和方法论。它回答世界的本原是物质还是精神，事物是孤立、静止的还是相互联系、运动的，人的认识先于实践还是源于实践这样一些最根本性的问题。这些问题对于研究任何自然科学和社会科学都具有指导意义，对于法学，特别是作为法学的基本理论学科的法理学也不例外。
②任何一个哲学流派的产生都会直接影响到法学，特别是法理学。所有法学流派都能找到它们的哲学基础。在这里，哲学和法学的联系是如此紧密，以至从名称上就可以看出法学流派的哲学根据。（2）社会科学与法理学
①社会科学是研究社会现象的科学，所研究的对象可分为两类，一类是社会现象的规律性，它是不以人的意志为转移的，人们只能发现它、利用它，不能改变它；另一类是社会现象的规范性，它是人们约定的产物，由人创造和改变。
②法学是研究具有明显规范性的法律现象的社会科学，国家在确定规范标准时不可能不考虑有关现象的规律。法的适用除了以法律为准绳及规范性研究之外，其适用效果本身就是一个规律性的研究。因此，在法学研究中，规律性和规范性的社会科学是紧密联系在一起的。（3）自然科学与法理学
自然科学是研究自然现象规律的科学，这里研究的是不以人的意志为转移的规律性，没有人为的、约定的规范性可言。自然科学对法理学的意义在于，它为法理学中有关规律性的认识提供了实证研究的方法，使法理学的抽象命题能够在实证科学的层次上得到证实或证伪，被具体化和深化；法理学可以利用自然科学新领域的一些新的研究成果，在交叉学科的层次上扩展法理学研究的领域。
5．如何理解法理学中的规律性研究和规范性研究？
答：（1）在社会科学研究中，规范性是相对于规律性而言的，规范性是约定的、人为的，而规律性是不以人的意志为转移的；规范性的标准是善与恶、公正与偏私、合法与非法，它是一种价值判断，而规律性的标准是真与假，它是一种事实判断。（2）实证科学方法，是包括自然科学和社会科学，特别是以研究社会现象的规律性为对象的社会科学所共有的研究方法。在法理学研究中运用的实证科学的方法主要包括：
①历史文献的方法。即从历史文献中寻找经验材料，从而使法理学的理论具有历史根据。
②调查的方法。调查的方法是实证科学中了解研究对象现状的一种基本的研究方法。
③观察的方法。观察是一种比较直观的了解事物的方法，它借助于观察者的眼、耳、鼻、身等感官，直接感受到研究对象的特点。
④实验的方法。实验是将研究对象放在一个可控制的环境中观察和研究在条件发生变化时对象的变化。
⑤比较的方法。比较的方法是一种逻辑分析的方法，它涉及对现有材料的整理，也是比较法研究的基本方法。（3）法学的规范研究方法
法学的规范研究方法对于法理学中的专门法律问题研究具有重要意义，这些专门法律问题是从法律规定中或从整个法律体系的框架中或从法律制度的运作中归纳和引申出来的，它们是一个国家法制建设经验的积累，凝聚了一定的法律文化和法律技术，表现在：
①在法的制定中，立法程序、立法技术、法典编纂和法规汇编的技术，法律效力、立法监督基本原则，法律规范结构、种类，法的体系结构，不同法律部门之间关系，法律渊源等级，不同法律渊源之间关系；
②在法律实施中，司法管辖权，行政执法权限，仲裁、调解的程序，它们与司法的关系，法律关系的种类、构成，法律关系主体、客体、内容，法律事实的种类，违法的构成要件，法律责任的种类，法律监督；
③在法律解释中，法律解释的种类、权限和技术，法律解释的方法，各种不同的法律解释之间的关系，法律类推和推理等。（4）实际上，法学的规范研究方法也是一种实证研究方法，只不过实证科学方法通过经验事实判断理论假设的真理性，理论仅当它得到经验证据的完备支持时才是可接受的；而法学的规范研究方法则强调通过法律来判断行为的合法性，行为仅当它具有充分的法律依据时才会得到法律的支持，而判断实证法学的理论观点的根据也只有从现行法律中去寻找。
6．法学研究方法中的哲学方法、实证方法和规范方法的特点及其在法学研究方法论中的地位。
答：（1）法学的哲学方法
①特点。与其他方法相比，它更具有根本性和方向性；在其他层次的方法上，不同的法学流派可能有更多的共同点，如果在哲学方法上有差别，则可能造成根本不同的法律观，不同的法理学有不同的哲学方法。
②在法学研究方法论中的地位。哲学方法位于法理学整个方法论体系的最高层，因为它提供了观察和认识法律现象的世界观和方法论。哲学的方法虽然对其他的研究方法具有指导意义，但是它不是万能的，不能代替其他科学的方法。（2）法学的实证方法
①特点。通过实证科学的方法所取得的基本素材，有时需要用统计、相关分析、比较、设计指标等方法予以加工、整理。实证研究离不开统计数字，用事实说话，用数字说话，是实证研究的特点。但是在运用统计数字时，必须注意数字的真实性、可比性，防止数字造假。
②在法学研究方法论中的地位。实证的社会科学把自然科学方法论作为自己的基本原则，把自然科学当做科学的范例，是作为科学的各个学科所共有的方法。（3）法学的规范研究方法
①特点。具有明确的规范根据，即严格按照法律规定或法律的基本原则、法律精神，而不是从法律中所不包含的哲学的或社会科学的基础中推导出的。简言之，所谓法学中的规范研究方法就是从法律观点看问题。
②在法学研究方法论中的地位。法学的规范研究方法是研究对象所决定的特殊方法。
7．法学研究的规范方法和伦理学研究中的规范方法有何不同？
答：伦理学与法学的规范研究方法的不同之处：（1）伦理学的规范标准渗透到各个社会关系领域，如经济、政治、法律、思想、文化、家庭、朋友、社团等等，从宏观到微观都有伦理关系问题，都包含着善与恶、公正与偏私的道德评价；（2）法学的规范标准同样也体现了善与恶、公正与偏私，但是它是形式化的，即体现在法律之内的道德标准——合法与非法，而不是用法律之外的道德标准去衡量人们的行为。
第一章 法的概念
1.1 复习笔记
一、法的词源
1．法的多义性和相通性（1）法这个词并不是法学的专用名词，具有多义性。作为名词，法具有规则、准则、法则和方法的含义。就规则意义而言，法有时指的是普遍的规则，包括客观意义的和主观意义的规则。（2）词的多义性并不排除各种不同含义之间的相互联系和贯通，否则很难解释为什么这些含义要用同一个词来表示。
2．中、西文中的法的含义（1）中文的法，古体为“灋”。最常见的一种解释出自东汉许慎《说文解字》：“灋，刑也。平之如水，从水。廌触不直者去之，从去。”（2）西文中的法也有类似的含义。罗马文Jus，德文Recht，法文droit，俄文IlpaB0，都有公平、正当的含义。除此之外，这些词还包括权利的意思，也就是正当性。（3）结论
法代表了某种公平观念，由一定的程序所体现和保证的公平，但这种公平可以体现为个案的公平，即当事人的正当的权利，因人、因事而异，也可体现为作为一般行为规则的公平，凡是同类的人、同类的案件都按照一般的规则处理。当法与一般的行为规则相联系时，法的表现形式成为法律。
二、法的形式与内容
1．法的质的规定性（1）法是国家制定或认可的行为规则。
法体现的是国家意志，这是法的最主要的特征，也是法区别于其他任何社会规范的主要特点。（2）法通过确定社会关系参加者的权利与义务的形式调整社会关系。（3）法得到国家强制力的保证。
2．社会关系的内在结构和法律形式（1）社会关系，即人与人之间的关系。它首先表现为个别发生的偶然的关系，只是在这种关系反复出现以后，才逐渐形成了这种关系的内在的结构，以一种固定的内在的联系把关系的各方、各个因素连接在一起，于是习惯形成了。（2）法不仅能够成为社会关系的法律形式，而且还可以成为法律本身、法律现象的形式。各种诉讼法是各种诉讼行为反复出现的产物。实际上最早的诉讼都与实体法不分。诉讼法的出现，使诉讼的法律行为规范化，与实体法相分离，成为它的法律形式。
3．法的形式（1）法的结构形式
法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成，法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。（2）法的表现形式
法的表现形式是法律规范的外在表现，即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括习惯法、判例法和制定法。（3）法的实现形式
法的实现形式是法通过什么方式作用于人们的行为。法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务，通过法律关系调整社会关系。
三、法的现象与本质
1．法律现象和法的现象（1）法律现象
法律现象是一个类概念，包括法、法律规范、法律制度、法律体系、法律渊源、法律关系、法律行为、法律意识等，包括法在现实生活中的运作，法的制定、法的实施、法的实现、法律监督等等，每一个范畴都可以称为法律现象，它们的总体则构成了一个国家建立在经济基础之上的法律上层建筑。（2）法的现象
法的现象是相对于法的本质而言的，现象与本质是一对认识论的范畴，人们通过现象认识事物的本质。法的现象是国家制定和认可的行为规则，而在法的现象背后存在着更深层的本质。
2．法的本质（1）法是否反映公平、正义。
中国春秋战国时期的法家和西方的分析实证主义法学认为，法就是法律，与公正没有必然的联系，恶法亦法。而中国的儒家和西方的自然法学派则认为，法与公平、正义有着必然的联系，恶法非法。（2）法所反映的公正的性质。
中国的儒家历来认为法律所反映的公正具有永恒性和普适性，古希腊和古典的自然法学派都曾经主张永恒的自然法，而当代自然法学家则主张可变内容的自然法，以适应当代西方社会迅速的社会变迁和价值观念变迁。（3）法的基础是绝对精神、民族精神还是社会。
中国的儒家把法的基础看作是道、礼和德。刑罚的实施必须以道、礼、德为指导。统治者运用国家权力“不得道而行之，则大危也，大累也，有之不如无之”。（4）马克思主义法律观的最主要的特征是从“国家—阶级关系一物质生活条件”的关系链来理解法的本质。
①法是被奉为法律的国家意志。
②法是统治阶级意志的体现。
③法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的。“国家一阶级关系一物质生活条件”的关系链反映了人们对法的认识从现象到本质，从初级本质到深层本质的过程。法是被奉为法律的国家意志，这是对法的认识的现象层次，法是统治阶级意志的体现，这是对法的认识的第一层次的本质，法所反映的意志受到物质生活条件的制约，这是对法的认识的深层本质。（4）法的定义
法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。
3．法的本质的适用性（1）关于国际法的本质
国际法是一个不同于国内法的体系。在全球化的条件下，特别是随着跨国公司的迅猛发展，我们所看到的国际关系涉及的所有领域，国际法的性质更呈现出错综复杂的局面。但是从全球范围内的物质生活条件出发分析当代国际法的本质仍然是我们认识该问题的基本线索。（2）关于社会主义法的本质
社会主义法作为法当然具有法的本质的一般特征，但作为特殊类型的法它又具有自己的特殊性，即其他类型的法所不具有的特征。理解我国社会主义初级阶段法律的性质时，有两个基本出发点：
①不能否认我国初级阶段法律的社会主义性质，现阶段我国法律没有阶级性，只有全民性、社会性。
②不能超越阶段，用更高阶段的社会主义法的标准，或者用不切合实际的甚至空想的、“一大二公”之类的标准去衡量我国现阶段的社会主义法的性质。
1.2 课后习题详解
1．如何认识社会关系的内在结构和法律形式之间的关系?
答：在法律和社会关系之间，法律是一种规则，它和社会关系本身的内在结构所表现出的规则、秩序相联系。（1）二者不相区分的阶段
社会关系，即人与人之间的关系。它首先表现为个别发生的偶然的关系，只是在这种关系反复出现以后，才逐渐形成了这种关系的内在的结构，以一种固定的内在的联系把关系的各方、各个因素连接在一起，于是习惯形成了。这时人们之间的联系不再是偶然、任意发生的；而表现出一种有规则性。习惯与人们行为的内在结构之间是同一的，不可能分离。早期的法律即习惯法是不成文的，也很难和行为本身、社会关系的内在结构区分。即使早期的成文法也多半都是习惯法的记载，但记录下来的习惯法已经和永远流动的、因人、因地而易的、与人们的行为结为一体的习惯有了很大的区别。（2）二者相区分的阶段
人们真正把法律与社会关系的内在结构区别开来是在文字出现以后，借助抽象的思维活动，特别是出现了制定法和判例法的抽象的一般规则，人们的思维开始能从现实的行为中抽象出它们的内在规则。这样，法律规则开始和现实的社会关系相分离，成为从现实中产生又凌驾于现实的社会关系之上的一般规则。（3）二者区分后的辩证关系
当法律规则从现实的社会关系中分离出来时，法律与人们行为的内在结构之间不再是同一的，它可能正确地反映这一结构，也可能错误地或歪曲地反映这一结构，特别是当社会关系发生变化、人们行为的内在结构也发生变化时，原来所形成的法律经常显得滞后。因此，一方面我们应该看到法律根源于社会关系的内在结构，另一方面法律并不是这个内在结构本身，它是这个结构的表现形式，有时可能表现得好，有时可能表现得差。
2．如何认识法的内容与形式?
答：（1）法的内容
法的内容是指构成法的各种内在要素，包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。
①就法律规范内容而言，其核心部分就是法律权利和法律义务。
②就法律技术内容而言，其主要包括法的各种概念、术语，法的内在逻辑及其联系等。
③从结构上看，法的内容又可分为三个层次，其最低层次为“法律规范”，次则为“法律部门”，最后为一国的法律规范的统一整体，即“法律体系”。（2）法的形式
法作为社会关系的法律表现具有一定的形式，包括结构形式、表现形式和实现形式。
①法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成，法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。
②法的表现形式是法律规范的外在表现，即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括习惯法、判例法和制定法。
③法的实现形式表现法通过什么方式作用于人们的行为。法作用于社会关系的特殊形式即法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务，通过法律关系调整社会关系。通过这种形式把法律规范的一般规定落实到社会关系参加者的权利义务中。
3．什么是法的现象?什么是法律现象?二者的关系如何?
答：（1）法的现象
在法学上被称为“法”的这种现象即法的现象是国家制定或认可并得到国家强制力保证的人人必须遵守的一般行为规则。（2）法律现象
法律现象是一个类概念，包括法、法律规范、法律制度、法律体系、法律渊源、法律关系、法律行为、法律意识等，包括法在现实生活中的运作，法的制定、法的实施、法的实现、法律监督等等，其中每一个范畴都可以称为法律现象，它们的总体则构成了一个国家建立在经济基础之上的法律上层建筑。（3）法的现象与法律现象的关系
①法律上层建筑可以作出进一步的划分，一部分是制度上层建筑，即法律制度及其运作机制；另一部分是思想上层建筑，即作为法律制度建立和运行的思想基础、意志基础的法律意识。法律上层建筑的所有组成部分，所有法律现象都和法有着紧密的联系，法是它们的中心，但是这并不意味着一切法律现象都是法。
②我们所研究的法的现象应该包括一切国家、一切时期所制定或认可的行为规则，法的概念应该适用于所有的法，古代的、现代的，东方的、西方的，国际的、国内的，而不包括不具有国家意志性、国家强制性和普遍性的现象。
4．在法的本质问题上，不同法学流派有何主要观点?
答：在中外历史上对法的本质的认识历来有不同的观点，大体可以归纳为以下几个方面：（1）法是否反映公平、正义
①中国春秋战国时期的法家和西方的分析实证主义法学认为，法就是法律，与公正没有必然的联系，恶法亦法。
②中国的儒家和西方的自然法学派则认为，法与公平、正义有着必然的联系，恶法非法。（2）法所反映的公正的性质
①中国的儒家历来认为法律所反映的公正具有永恒性和普适性，即儒家的经典、三纲五常，到了汉代，春秋决狱，儒家的经典成了法上之法。
②道家则认为道德是相对的，因人而异，老子说：“彼窃钩者诛，窃国者为诸侯。诸侯之门，而仁义存焉。”
③在西方古希腊和古典的自然法学派都曾经主张永恒的自然法。
④当代自然法学家则主张可变内容的自然法，以适应当代西方社会迅速的社会变迁和价值观念的变迁。
⑤当代西方占主流的自由法学认为，虽然人们有着不同的利益要求和价值观念，但是在相互交往的过程中形成了社会共识，法建立在共识的基础之上。
⑥欧洲的法兰克福学派和美国的批判法学认为，法律是政治的，是一种意识形态，“共识”使社会上占统治地位的思想合法化，在这一过程中不占统治地位的思想则被边缘化。（3）法的基础是绝对精神、民族精神还是社会
①中国的儒家把法的基础看做是道、礼和德。刑罚的实施必须以道、礼、德为指导。统治者运用国家权力“不得道而行之，则大危也，大累也，有之不如无之”。
②在西方这种思想有不同的表现形式，有的从民族精神中寻找法律的基础，这在孟德斯鸠、黑格尔和历史法学派的学说中有明显的表现。特别是在黑格尔的学说中，按照客观唯心主义的体系法是绝对精神的外化，即绝对精神自我发展的一个阶段。
③西方的法社会学抛弃了绝对精神、民族精神和自然法之类的凌驾于实在法之上的形而上学，认为法律发展的重心从来不在国家活动，而在社会本身。
5．马克思主义法学关于法的本质的研究的特点是什么?
答：马克思主义法律观的最主要的特征是从“国家—阶级关系一物质生活条件”的关系链来理解法的本质。（1）法是被奉为法律的国家意志。
作为法律的国家意志不同于国家意志的其他表现形式的地方在于，它不是针对个别人、个别情况所颁布的，而具有普遍的效力。（2）法是统治阶级意志的体现。
马克思主义法律观的鲜明特征是把具有普遍约束力的法律、国家意志放到阶级关系、政治关系、统治和被统治关系的框架中加以分析。
法是统治阶级意志的体现，但它又必须具有代表全社会的属性。法作为统治阶级的代表和作为全社会的代表就是法的本质的内在矛盾。（3）法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的。
马克思主义的贡献在于把阶级的存在同历史发展的一定阶段相联系。换句话说，从社会的物质生活条件出发阐明法的阶级意志性，这样就使阶级意志不再是任意，不再是随意，不再随统治者的好恶或偶然事件转移，而有了物质基础，有规律可循。这里所说的物质生活条件包括经济、人口、自然状态、地理条件、文化传统等等人们赖以生存的环境。
6．如何用社会主义初级阶段的理论认识我国社会主义法的本质?
答：社会主义初级阶段包含两层含义：第一，我国社会已经是社会主义社会。我们必须坚持而不能离开社会主义。第二，我国的社会主义社会还处在初级阶段，我们必须从这个实际出发，而不能超越这个阶段。”因此，在理解我国社会主义初级阶段法律的性质时，必须从这两个基本观点出发：（1）不能否认我国初级阶段法律的社会主义性质，认为现阶段我国法律没有阶级性，而只有全民性、社会性。
我国宪法所体现的四项基本原则，即坚持共产党领导，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路和坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，我国宪法、法律所确认的一系列社会主义基本制度，就是我国法的社会主义性质的重要体现。（2）不能超越阶段，用更高阶段的社会主义法的标准，或者用不切合实际的甚至空想的、“一大二公”之类的标准去衡量我国现阶段的社会主义法的性质。
法律从来是依附并服务于经济基础的，中国和其他社会主义国家的实践已经证明，不顾现实生产力的发展水平，在政策和法律制度中规定一些超越历史阶段的东西，不仅不能推动社会的发展，反倒成为社会历史发展的桎梏。我们必须从这样的观点出发认识我国现阶段有关保护非公有制经济、保护私有财产权、实行按劳分配之外的其他分配制度、发展市场经济等一系列法律规定，认识现阶段我国社会主义法的本质。（3）还应该看到，虽然阶级斗争已经不是当前我国社会的主要矛盾，但是阶级斗争仍然在一定范围内存在，阶级分析的方法仍然是我们观察问题、分析问题的基本方法。
虽然我国原有的阶级结构已经发生了很大的变化，但是，改革开放以来，随着社会总财富的增加，贫富差距、城乡差距、东西部的差距也都在增加，新的阶层、利益群体乃至新的阶级已经出现，在分配社会财富和政治权力的过程中，在制定和实施法律的过程中如何调整好这些矛盾，如何体现社会上绝大多数人的最大利益，从政治着眼，从大局着眼，仍然是摆在我们面前的头等重要的任务。
7．试分析法的概念与国际法的关系。
答：（1）法的概念
法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。（2）与国际法的关系
①国际法是一个不同于国内法的体系。国内法是由国家制定或认可的行为规则，而国际法则是由国家之间的协议产生，它表现为国际条约和习惯。
②国内法的执行依赖于国家强制力的保证，而国际法的执行则缺乏这样的强制机制，主权平等、不干涉别国内政是国际法的基本原则，在主权国家之上没有一个超国家的组织，包括联合国在内的国际组织都不是超国家的组织，也不存在未经主权国家同意的超国家的法。
③但是，二者的不同仅仅在现象层次，作为国内法分析起点的是国家意志，而作为国际法分析起点的是参加国的共同意志。但深入到本质层次，则同样是阶级关系一一物质生活条件的关系链。
国内法反映的是一个国家占统治地位的阶级意志，而国际法则反映的是参加国的共同意志，在国际范围内，国际法所反映的意志并不是所有国家的意志的简单相加，无论穷国和富国，无论大国和小国，无论处于主导地位还是依附地位，而是按照它们在国际关系中的实际地位、它们能够影响国际关系的程度、它们的综合国力，经过无数次的较量、讨价还价，不均衡地反映不同种类国家的意志。
第二章 法的作用
2.1 复习笔记
一、法与社会调整
1．社会调整的概念（1）社会及社会关系
①社会是由以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们生活的共同体，是人们相互作用的产物。
②社会关系是人们在社会中结成的种种联系。这些社会关系相互联系、相互制约，构成社会关系体系。（2）社会调整
社会调整是确定个人及其集体的行为，指明其发挥作用的方向，并把个人及其集体的行为纳入一定社会规则和秩序范围内的活动过程，是实现社会秩序，维持社会正常运行的必需手段，是使人们接受社会价值、原则或规范的整个过程。而社会规则（规范）则是这一过程的静态表现。（3）社会调整系统
社会调整系统是指由许多相互联系的子系统构成的，运用多种调整手段和调整形式的社会规范体系。
2．社会调整的分类（1）个别性调整和规范性调整
①个别性调整是指没有普遍适用的规则依据，按照针对具体人、具体事件所确定的行为方式进行的一次性调整。
②规范性调整是指借助于一般的、具有普遍效力的、可以反复适用的行为规则进行的调整。
③规范性调整与个别性调整相比有许多优越性，它有助于克服个别性调整所固有的不确定性、随意性，从而使被调整的社会关系摆脱单纯偶然性和任意性的束缚。（2）内在调整和外在调整
①内在调整是人们学习一定社会群体的行为规则的过程。内在调整也是人的社会化过程。
②外在调整是通过外部压力（包括道德、宗教、纪律、法律等措施），使人们遵守一定社会规范的过程。根据其给予人们压力的方法，可分为：
a.肯定性社会调整
即通过奖励的方式，对服从一定社会规范的人给予鼓励，以达到促进人们遵守一定行为规则的目的。
b.否定性社会调整
即通过制裁的方式，对违反一定社会规范的人给予惩罚，以达到禁止一定行为的目的。
内在调整与外在调整在任何一个社会都存在，二者是相互渗透和相辅相成的。（3）正式的调整和非正式的调整
①正式的社会调整是指由正式的社会组织，包括国家、宗教团体、教育组织等执行的社会调整，它不仅得到正式的社会组织的保证，而且有一套执行程序。
②非正式的社会调整是指人们在日常生活中自发产生的，不通过正式的社会组织执行，无须专门人员负责的、自发的社会调整，如赞扬、嘲笑、流言飞语、批评、排斥等。（4）自己解决的调整和由第三方解决的调整
①由自己解决冲突的社会调整是指在无须第三方参与的情况下，由冲突各方通过各种方式自己解决冲突的措施，如当众辱骂责打、决斗、复仇、躲避、谈判等。
②由第三方解决冲突的社会调整是指依靠没直接参加到冲突中去的第三方解决冲突的措施，第三方的决定对于冲突各方具有某种权威性，如调解、仲裁、审判等。
3．社会调整发展的规律性（1）社会调整措施决定于社会生活的需要。（2）社会调整的发展是一个由自发到自觉、由个别到一般的过程。（3）在社会调整的发展过程中会形成相对完整的调整系统。（4）法律调整与其他社会调整相互协调。
二、法的作用的概念和分类
1．法的作用的概念
法的作用又称法的职能，是指法对社会生活的影响。法的作用是法作为社会上层建筑对经济基础反作用的表现。法的作用的目的在于改变社会。
２．法的作用的分类（1）法的社会作用，即法的社会政治职能。这是联系法的社会目的和社会使命来看法的作用，从这个角度可以将法的作用分为政治职能和社会职能。（2）法的规范作用，即法作为一种调整社会关系的手段所具有的特殊职能。这是从法本身，把法作为工具、手段来看的法的作用，从这个角度可以将法的作用分为法的调整作用和法的保护作用。（3）法的思想影响作用。这是从法的意识形态影响来看法的作用。从这个角度可以将法的作用分为通过法律调整的思想影响作用和不通过法律调整的思想影响作用。
三、法的社会作用
1．法的政治职能
法的政治职能是国家活动的基本方向在法律上的体现，反映了法存在的根本价值，是法的阶级意志性的集中体现。法的政治职能是联系法的社会政治目的和使命来观察的法的作用和职能。（1）法在政治方面的作用
①对内：确认和维护统治阶级在政治上、经济上的统治地位，建立相应的国家制度；调整和解决统治阶级内部的矛盾和与同盟者的关系；保护主体的合法行为和合法权益；镇压被统治阶级的反抗，使其活动控制在统治秩序所允许的范围内；制裁一切违法犯罪行为等职能和作用。
②对外：抵御外来侵略、保卫国家；开展与世界各国的交往；实现对外的经济、文化交流等职能和作用。（2）法在经济方面的作用
①法对经济基础有重要的反作用。
②法在协调各种利益的关系中有重要的作用。
③法可以促进或阻碍社会生产力的发展。（3）法在文化方面的作用
①确立和维护有利于统治阶级的文化教育制度，规定发展文教事业的基本方针、原则、途径和管理制度。
②确认统治阶级的公平、正义价值观及其发展方向，以国家意志的形式宣告该社会思想伦理价值观的正当性，维护有利于统治阶级的思想道德，将大量社会公共道德和职业道德准则具体化、规范化、法律化并保障其贯彻执行。
③培养统治阶级的法律意识和守法观念。（4）法在促进社会协调发展方面的作用
①法律在这方面起着重要的作用，如通过实施税法、社会保障法、环境法、人口控制法等措施，促使社会和谐发展。
②我国宪法和法律在促进社会经济的协调发展方面起着重要的作用。国家通过税收和社会保障措施，通过一系列倾斜政策，缩小贫富差距、城乡差距和东西部差距；国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应；国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。
2．法的社会职能（1）概念
法的社会职能，即法的社会公共职能，是指法对一切有关全社会的公共事务进行管理，从而保证人类共同体的存在和发展的职能。（2）特征
它们是人类共同体而不仅仅是某一个社会阶级存在的前提，不执行这些职能就会直接影响到人类共同体的生存繁衍。
3．法的政治职能和社会职能的关系（1）只承认法有政治职能或只有社会职能，都是片面的、不符合实际的。（2）法的政治职能和社会职能是法的同一本质的两个相互联系、相互依赖的方面。
①应该把法的政治职能和社会职能看做法的同一本质的两个相互联系、相互依赖的方面。法的这两种职能是内在统一的，一个国家或地区的全部法律规范也是内在统一的。
②法总是一定人类社会的法，法的阶级性反映着法的社会性。法的社会性总带有一定的阶级性，法总是一定阶级社会的法，它所服务的社会关系、社会生活总是对一定阶级有利的社会关系和社会生活。
四、法的规范作用
1．法作用于人们行为的特殊方式（1）积极义务
法律规定一方必须实施一定的积极的义务，从而满足另一方请求履行这种义务的权利。（2）授权
法律规定一方享有从事或不从事某种行为的权利，其他人承担不妨碍这种权利实现的义务。（3）禁止
法律规定使人们承担不行为的义务，以保证权利人对权利的享用。这种命令式的指引，是无条件的必须遵行的指示。（4）制裁
法律规定当人们作出违反法律的行为时，将受到法律制裁。法的规范作用按照作用的方式不同可以分为法的调整作用和保护作用。
2．法的调整作用（1）概念
法的调整作用是指法确认、建立和发展一定的社会关系，保证占统治地位的社会关系正常存在的作用。法的调整作用反映社会生活的正常状态，其使命在于建立合法关系与合法秩序。（2）分类
①静态的调整职能
其主要方式是授权和禁止。义务人满足权利人的要求的方式是消极的不作为。
②动态的调整职能
其主要方式是积极义务。义务人满足权利人要求的方式是积极地履行义务、承担责任。
3．法的保护作用（1）概念
法的保护作用，是指运用法律手段保护已建立的法律关系和法律秩序，使之不受侵犯，或恢复、弥补被侵害的法定权利。（2）法的保护作用主要是通过规定法律责任措施以及实施专门保护主体权利的国家强制措施表现出来，其主要的作用方式是规定和实施法律制裁。
五、法的思想影响作用
1．通过法律调整的法的思想影响作用（1）通过法的创制，将大量立法者的政策、社会道德和职业道德准则具体化、规范化、法律化，宣示、鼓励一定的价值标准和思想道德原则。（2）通过法的实施和实现，保障国家政策、法律原则、思想道德原则和价值标准在社会生活中反复实践、贯彻执行，对人们的行为发生影响，使人们认同法律、服从法律。
2．不通过法律调整的法的思想影响作用（1）衡量价值
法律规范是许多经济的、政治的和文化的价值的承担者，本身凝结着一定的价值观，它可以确认统治阶级的公平、正义价值观及其发展方向，以国家意志的形式宣告该社会思想伦理价值观的正当性、合法性，维护有利于统治阶级的利益。（2）提供信息
法律规范甚至在它被制定的过程中，就能给人们提供国家允许什么行为、要求什么行为、禁止什么行为的信息，以及要达到一定的结果需采取的手段和违反该规范将导致的法律后果的信息。（3）培养法律意识，支配人们的思想
法律能够宣传培养统治阶级的法律意识和守法观念，灌输统治阶级的法律意识形态、价值观，普及法律知识和法律文化，为实现法律调整、实行法治创造良好的思想、文化条件，支配着物质生产资料的阶级，同时也支配着精神生产的资料。
六、正确认识法的作用
1．轻视法律作用——法律虚无主义（1）法律虚无主义否定和轻视法的作用，主张绝对自由，反对任何约束和限制。（2）现代法律虚无主义论者亦强调“人治”，忽视法律的作用。（3）法律虚无主义轻视法律的作用，造成对社会关系的调整失去可预测性和相对稳定性，失去制度化、法律化的保障，导致政策变动的任意性，无法避免发生社会动乱，直接影响了社会经济、政治和文化的发展。
2．夸大法律作用——法律万能论（1）法律万能论认为，法律越多越好，社会关系的方方面面事无巨细都应有法律规定，鼓吹法律上的平等就是公平、正义，司法是维护社会公平的最后屏障，认为一切公平、正义问题有了法律或通过司法就都可以解决。（2）这种观点走向另一极端，夸大了法律的作用，在理论和实践中都是有害的。在缺乏足够论证的情况下，立法过多过细甚至会阻碍社会的发展。法律制度的“超组织性”会使社会的积极性受到过度的束缚，使社会关系的发展失去活力。
3．歪曲法律作用——法学世界观（1）法学世界观是与中世纪的神学世界观相对应的资本主义经典的世界观，它是神学世界观的世俗化。
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