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作者：王先林

出版社：上海交通大学出版社

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竞争法律与政策评论试读：

卷首语

作为由上海交通大学竞争法律与政策研究中心和上海市法学会竞争法研究会联合主办的连续性、专业性的学术出版物，《评论》旨在为竞争法学界提供一个交流学术思想、展示研究成果的平台。这棵学术幼苗的成长无疑需要得到学界同仁的大力支持和精心培育。在当前国内的学术评价体系里，对《评论》的投稿都被视为是学界同仁对这棵幼苗的宝贵支持，《评论》编辑部都会认真对待和及时处理。但同时，主办方仍然会严格坚守学术标准，宁缺毋滥，实行“双向匿名”审稿制度，不以作者的身份而以论文的质量为选稿、用稿的标准。

本卷共设置6个栏目。在“

学术专论

希望在学界同仁的支持和帮助下，《评论》能够办成一份有特色、有影响的连续性、专业性的学术出版物。为达此目标，主办方会尽最大的努力。

最后需要特别说明的是，本卷的出版得到了百威英博（中国）有限公司的赞助，主办方对此表示诚挚的感谢！王先林2015年10月6日学术专论

市场取向的经济改革与中国反垄断法的产生和发展

一、引言

相对于市场属于横向的制度安排来说，竞争政策或者反垄断法（注：反垄断法在不同的国家或者地区有着不同的称谓。例如，在美国一般称为反托拉斯法；德国的相关立法称为反限制竞争法，又通称卡特尔法；欧盟和一些成员国称为竞争法；还有叫公平交易法、管制限制性商业行为法等。反垄断法常常与竞争法（此即狭义上的竞争法）、竞争政策通用，但在有些国家（包括中国），竞争法除了包括反垄断法之外，还包括反不正当竞争法；竞争政策在广义上除了包括竞争法之外，还包括旨在促进国内经济竞争自由和市场开放的各项政策措施，例如政府放松管制政策、国有企业私有化或者民营化政策、削减政府补贴或者优惠政策等。本文为叙述方便，除特别指明外，一般将反垄断法与竞争法、竞争政策做同一概念使用或者并用。）应当属于纵向的制度安排，其作用在于从纵向制度安排上来决定平行市场制度安排中企业之间竞争与合作的混合比例，对企业之间竞争的强度和合作的范围进行管理（注：参见傅军、张颖：《反垄断与竞争政策：经济理论、国际经验及对中国的启示》，北京大学出版社2004年版，第13页。）。在现代市场经济国家，反垄断法作为一种基本的市场规制手段，是保证经济正常运行必不可少的。以维护自由公平竞争秩序和经济发展活力为己任的反垄断法是现代经济法的核心，“是高级的市场经济之法”（注：史际春：《〈反垄断法〉与社会主义市场经济》，载《法学家》2008年第1期。）。这是因为竞争是市场经济的基本特征和内在要素。市场经济在本质上是竞争性经济，竞争是市场经济最基本的运行机制，而市场本身并不能保证竞争的自由和公平，因此制定和实施反垄断法是现代市场经济条件下国家调节经济的重要方式和职能之一。虽然垄断和反垄断的思想和相关制度的萌芽可以追溯到两千多年前的古希腊奴隶社会和中国封建社会初期，但是现代意义上的反垄断法一般公认为是以1890年美国的《谢尔曼法》产生为标志的。在此后的一百多年的时间里，反垄断法律制度在世界各国得到普遍的建立和发展。在早期，反垄断法主要集中在发达的市场经济国家，成为这些国家保障和促进经济发展的重要政策法律工具。近二三十年来，越来越多的发展中国家也制定和实施了反垄断法，以保障和推动经济的改革和发展。1995年时大约有30个国家，如今有120多个国家制定了新的竞争法或者修改了原有的竞争法，还有几个国家准备制定竞争法（注：See Pradeep S.Mehta，Why we must bust those air cargo cartels，http：//www.financialexpress.com/news/why we must bust those air cargo cartels/718212/0.最后访问时间：2013－03－03。最近两年，又有一些国家和地区制定或者修订了竞争法。例如，香港立法会于2012年6月正式通过了《竞争条例》。）。

中国自20世纪70年代末实行以市场经济为取向的经济改革以来，经济发展迅速，现在已经成为世界上第二大经济体。在这个过程中，市场机制发挥了巨大的不可替代的作用。但同时，也带来了一些负面的影响。垄断问题即是其中的一个重要方面，并受到了越来越多的关注。为维护正常的市场竞争机制，并为国家进行市场规制提供法律依据，中国在长达十几年的讨论和争议之后，终于在2007年8月31日通过了《反垄断法》，自2008年8月1日起实施。该法在基本的实体制度方面主要借鉴了欧盟和美国反垄断法的相关规则，同时也在不少方面带有明显的中国特色，具有多元的政策目标。该法在实施7年多来既取得了重要的成果，也面临着进一步发展的挑战。当前需要重点关注和解决四个方面的问题，即将垄断行业作为进一步推进中国反垄断法实施的突破口、处理好产业政策与竞争政策的协调发展、促进反垄断与保护知识产权的协调发展以及重视培育中国的竞争文化等。随着中国经济改革的进一步深化，中国反垄断法律制度也会不断发展、完善，其实施也会逐步规范化，呈现出常态发展的趋势，在中国市场经济的发展中必将发挥越来越重要的作用。

二、中国反垄断法产生的经济背景和政策目标（一）中国反垄断法出台的经济背景和简要过程

由于反垄断法以市场经济为其存在的基础，而中国在1949年以后长达30年的时间里实行的是高度集中的计划经济体制，否定、排斥市场竞争，因而没有反垄断法产生的土壤。

从1979年开始，中国实施了以市场经济为取向的经济体制改革，随着市场竞争机制的逐步引入并发挥越来越重要的作用，才相应地产生了从法律上反对垄断、保护竞争的要求，并逐步形成了若干反垄断法律规范。中国的经济体制改革首先是在农村推行家庭联产承包责任制，后来改革的重点由农村转入城市，增强企业活力成为改革的中心环节。在这期间，改革主要集中于微观层面，市场机制在经济中尚未起到主导作用，政府的行为依然遵循计划经济体制下的方式，对经济直接的行政控制还比较多。在这种情况下，反垄断法自然也不会受到关注。但在此期间，中国政府在1980年颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次提出了反垄断的任务，不过其在总体上具有比较浓厚的计划经济色彩。与此同时，中国政府开始推动企业集团的发展，为此制定了一系列的规章和办法。进入20世纪90年代以来，随着工业总产值在国内生产总值中所占比例的增加，又由于国有企业在中国工业经济中起着举足轻重的作用，因此国有企业的改革成为重点。由于当时国有企业的规模普遍偏小，为使国有企业有能力与外商企业在国内外市场上开展竞争，中国政府决定发展一批能带动产业结构升级和具有国际竞争力的大型企业集团，引导企业之间的联合、兼并和重组。在这种政府引导和政策支持下，部分行业出现了一些规模较大的企业集团。而从国际上看，进入20世纪90年代以来，受经济学理论的影响，发达市场经济国家在反垄断法的实施中对合并普遍采取了较为宽容的态度。同时，经济全球化导致了更为激烈的国际竞争，其结果是国际大企业的合并增加了。在这种背景下，中国政府继续把培育具有国际竞争力的大公司和企业集团作为改革的战略重点。这样，基于推动国有企业改革和应对国际竞争压力的双重背景，中国政府在很长的一段时期推行了培育大型企业集团的政策，以致在电力、电信、民航、石化、银行等行业或者领域，几乎都被几个大企业所控制。这无疑在很大程度上使得中国政府对制定反垄断法缺少动力。

总体来看，在这一时期，中国实行有计划的商品经济，虽然市场竞争机制被有限度地引进，但由于中国自身经济发展的缺陷以及对竞争缺乏较全面的认识，使竞争在促使优胜劣汰、实现资源有效配置的同时，也产生了不正当竞争和排除、限制竞争等行为。于是，国家有关法规、法规性文件和规章中又对相应领域内的反垄断问题做了一些零星的规定。

以1992年中共十四大确立建立社会主义市场经济体制的改革目标为标志，中国的经济体制改革进入了一个新的阶段。尤其是中共十四届三中全会通过《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》以来，随着市场化改革在各个领域的全面推进，竞争机制在很多领域被广泛推行。与此同时，从法律上反对垄断、保护竞争的要求也越来越迫切。相应的，在新的基础上也出现了相关的反垄断法律规范。具有非常重要意义的是1993年制定、实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”），其第二章规定的11种应予禁止的不正当竞争行为中就有５种行为属于垄断行为。其他法律如《价格法》、《招标投标法》和《对外贸易法》以及有关行政法规和规章也规定了若干反垄断的内容。

但是，原有的反垄断法律规范零散、不完善，不能适应中国社会主义市场经济进一步发展的需要，于是制定一部统一的、比较完善的反垄断法成为中国的现实需求。但是，中国反垄断法的出台可以说是经历了一个非常漫长曲折的过程。自20世纪80年代起，随着中国以市场为取向的改革的深入，关于中国应当制定反垄断法的呼声就日渐高涨，由于种种原因，直到2007年8月30日我国才出台了《反垄断法》，前后相距达20年。即使是从1993年《反不正当竞争法》出台算起，也有14年的时间。因此，说中国反垄断法的出台是“千呼万唤始出来”、“二十年磨一剑”似乎并不过分。这种状况的形成有着多方面的原因。首先是经济体制方面的原因。如前所述，中国长期以来实行高度集中的计划经济体制，不存在真正意义上的市场经济，企业也不是市场主体，而只是政府机构的附属物，因而企业之间也没有严格意义上的市场竞争，也不需要反垄断法。因此，经济体制改革的进程决定了市场竞争机制发挥作用的程度，也决定了需要以维护市场竞争机制为己任的反垄断法的紧迫程度。其次是观念方面的原因。一些似是而非甚至明显错误的观念在很大程度上影响了中国反垄断立法的进程。例如，有人基于对反垄断法与规模经济之间关系的不正确理解而担心制定反垄断法会妨碍国家鼓励企业合并、将企业做大做强的政策，从而不利于组建一批经济上的“航空母舰”，不利于增强我国企业的国际竞争力，不利于实现规模经济效益。有的更明确指出，中国目前的企业规模不是大了，而是小了。这种观念必然就是反对我国制定反垄断法，至少是不主张现在就出台反垄断法。再次是利益博弈的原因。虽然从总体上讲反垄断法有很多积极的意义，但是并不是任何人在任何时候都喜欢反垄断法的。实际上，一些既得利益集团的不支持甚至阻挠也在一定程度上延缓了中国反垄断法的出台。特别是一些垄断行业既是国有企业，也有管理权力，可以通过多种方式表达其利益诉求，或者反对这部法律的制定，或者主张本行业在反垄断法中得到豁免。同时，多个部门从自身利益出发争取反垄断的执法权也在一定程度上拖延了中国反垄断法出台的时间。最后是理论分歧的原因。无论是在经济学界还是在法学界，无论是在国外还是在国内，对于反垄断法是否有存在的合理性这一根本问题以及一些具体的制度设计都有着不同的认识，甚至严重分歧。即使在今天，一些受自由派经济学家影响的学者仍然对反垄断法持强烈的批评和排斥的态度（注：例如薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年版。该书除了正文的论述对反垄断法及其具体制度提出批评外，还在封底引用了多位著名学者批评美国反托拉斯法的论述。例如，米尔顿·弗里德曼说：反垄断法的害处远远大于好处，所以最好干脆废除它；R·H·科斯说：我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，它就说是“垄断性定价”；价格跌了，它就说是“掠夺性定价”；价格不变，它就说是“合谋性定价”。）。对某个具体制度（如行政性垄断规制制度等）是否需要纳入以及它的制度设计也存在很多争议（注：参见王先林：《〈反垄断法〉的若干主要争论》，《检察风云》2007年第22期。）。这也在一定程度上影响了决策者在中国推动反垄断法的决心，至少是延缓了该法的出台。

中国《反垄断法》在巨大的争议声中最终于2007年8月30日出台了。该法内容的合理性和规制力度与人们原先的期待还是有较大差距的。例如，对于反垄断执法机构没有直接加以明确，而只是规定“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作”，而不是学者所普遍津津乐道的由反垄断法直接创设“一个独立、统一和权威的反垄断执法机构”，后来国务院规定的反垄断执法机构竟多达三个。对于管制性产业的监管机构与反垄断执法机构之间的关系，虽然该法在最后通过时删去了原来草案附则中有关行业监管部门在各自监管行业执行反垄断法的规定，但是这个问题本身并不明确，为未来在这些领域的反垄断执法留下了隐患；对于行政性垄断问题，虽然仍然保留了专章规定，但是对滥用行政权力排除、限制竞争行为的调查和责任追究却相对于《反不正当竞争法》的规定没有明显进步，效果难以乐观；对于法律责任，原先的草案中分别规定了行政责任、民事责任和刑事责任，但最后通过时却删除了刑事责任，大大降低了该法对卡特尔等行为的威慑力；对于该法在特殊领域的适用问题，其第七条的规定没有必要，并且容易引起不必要的误解，甚至被一些国企利用来作为其故意不依法从事经营行为的借口；对于反垄断执法程序，该法规定非常笼统，缺少确保程序正当性的一些基本要素；对于弥补反垄断行政执法资源不足的反垄断民事诉讼几乎没作规定，更不谈在当事人举证和法院认定证据等方面的具体规则，相关的实践只有依靠最高人民法院的司法解释，而这往往又有司法越权的嫌疑。

以上情况表明，中国《反垄断法》的出台经历了漫长的过程，内容也不尽如人意，但是以市场经济为取向的经济改革终究催生了这部市场经济条件下的重要法律。这既表明立法就是一个各方面利益相互博弈、相互协调的过程，也体现了中国以市场为取向的经济改革和发展对于反垄断法维护正常竞争机制的内在要求。（二）中国反垄断法的政策目标

反垄断法的政策目标是指通过规范市场竞争行为和维护市场竞争秩序所应当保护的利益和实现的功能。虽然从美国的《谢尔曼法》算起，现代反垄断法已有100多年的历史，而且已成为许多国家、地区甚至国际组织法律体系中的重要组成部分。但无论在理论上还是在实践中，反垄断法的政策目标都没有一个统一的模式，存在“一元论”（即经济效率）和“多元论”的差异。“如果说各个法域的竞争法均以规范经营行为、维护市场竞争的基本内容为其共同特征的话，那么，在保护竞争的名义下，其所保护的利益和实现的功能却各有不同，从而使其规则的内容、解释和适用表现出种种差异。例如，竞争法之保护竞争，可以是指保护公民的经济自由，并维护政治民主的经济基础；可以是指保护竞争者，如中小企业，从而维持具体经济交往中的利益平衡；可以是指保护特定或不特定的消费者的利益；也可以纯粹是指保护竞争过程本身，从而确保市场机制发挥其资源高效配置作用和对生产效率的促进作用；还可以是指打破区域或市场之间的资源流动壁垒，推动更广大市场的一体化，等等。”（注：王源扩：《我国竞争法的政策目标》，载《法学研究》1996年第5期。）

实际上，反垄断法的政策目标是由各个国家所面临的经济社会条件和国际环境所决定的。一国特定时期的经济体制背景、经济发展水平和目标、市场秩序与产业结构状况、政府权力运作情况、国际竞争环境以及相应的主流经济理论，都会影响该国竞争法的政策目标。中国现实的经济社会基本情况是：虽然已经确立了建立社会主义市场经济体制的目标，并且市场经济体制的基本框架已经基本形成，但是在较长的时期里带有过渡体制的特点，需要通过法律来为市场竞争机制的形成和发展创造条件，特别是消除行政权力对市场竞争的不当影响。同时，中国目前的产业结构在总体上呈现出分散化的情况，而且在经济全球化和世界经济一体化的背景下，中国企业的发展面临着巨大的国际竞争压力，因此反垄断法不应也不会影响中国企业的做大做强。而另一方面，中国市场上的竞争还很不规范，公平竞争的环境尚未形成，消费者利益受到损害的情况还比较严重。这些现实的情况是在确定中国反垄断法的政策目标时必须考虑的基本因素。

与一些国家或者地区相关立法规定的政策目标往往不太明确或者干脆就没有规定不同，中国的《反垄断法》明确规定了相应的立法目的。该法第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这表明，中国反垄断法的政策目标是多元的。但是，这里的规定含义过于宽泛，也看不出不同目标之间的关系，因此需要对其进一步具体化。

结合中国现有的法律规定和现阶段的基本经济社会情况，中国反垄断法的政策目标可以大致概括如下：

第一，保护公平竞争，促进社会公正。维护社会公平、正义是任何法律首要的、根本的目标。反垄断法体现对这一目标的追求是通过维护公平、竞争的市场秩序，保证竞争机制功能的正常发挥来实现的。反垄断法维护公平竞争秩序主要体现在其禁止滥用市场支配地位制度和禁止行政性垄断制度上。这要求在反垄断立法、行政执法和司法中，都应当确认、实现和保护经营者之间、经营者和消费者之间以及他们与国家、社会之间的利益平衡，无论在整体上还是在具体个案中都能确保体现和促进社会公正。

第二，保护有效竞争，促进经济效率。促进经济效率也是法律，尤其是直接调整经济关系的法律的根本目标。反垄断法体现对这一目标的追求是通过保护有效竞争来实现的。在美国，受芝加哥学派的影响，有人甚至声称“反垄断法的唯一目标就是经济效率”。中国反垄断法虽然不主张这种单一的政策目标，但是无论是主流的经济理论还是反垄断的立法、执法实践，都认为有效竞争是反垄断法的政策目标。这意味着“完全竞争”不仅在实践中不可能实现，也不是在政策上值得追求的目标。这要求反垄断法对自由、公平竞争的维护不以牺牲规模经济效益为代价，而要实现两者的统一，既防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争，又防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益，以提高中国企业的竞争力，最终促进社会主义市场经济的健康发展。中国《反垄断法》中规定的适用除外和豁免制度就具体体现了这一政策目标。

第三，保护消费者利益。这一目标实际上是上述两个目标的要求和体现。非法垄断行为会使得消费者的利益受到损害。反垄断法通过对自由、公平竞争秩序的维护，一方面要促进良好的市场环境和经济的发展而使消费者整体利益得到实现，另一方面也要通过对非法竞争行为的制止使得消费者在具体交易中的利益得到保障。中国《反垄断法》明确将保护消费者利益作为立法宗旨，而且社会公共利益在很大程度上也是体现为作为整体的消费者利益，因此中国反垄断法以保护消费者利益作为政策目标之一是理所当然的。该法第15条还将“能够使消费者分享由此产生的利益”作为各类横向和纵向垄断协议是否能够获得豁免共同的实质性条件。

三、中国反垄断法的实施机制和发展现状（一）中国反垄断法的实施机制

反垄断法的实施作为反垄断法所确立的制度规则在社会经济生活中得以实现的活动，是反垄断法律规范通过一系列制度和机制从“书本上的法”转化为“行动中的法”的过程。从实施主体的性质和实施程序来说，反垄断法的实施有两个基本的实施途径和机制，即反垄断法的公共实施和私人实施。前者是指专门的反垄断执法机构依法调查处理垄断行为所进行的行政执法，后者是指有关主体（经营者、消费者等）就垄断行为追究民事责任而依法向法院提起的民事诉讼（注：在一些国家和地区的反垄断法私人实施除了当事人就垄断行为向法院提起民事诉讼外，还包括当事人就垄断行为提起仲裁等方式来解决纠纷。）。它们相互配合、相互补充，共同维护市场竞争秩序，缺少其中任何一个方面都不利于反垄断法的全面和有效的实施。

在中国反垄断法的实施中，专门的反垄断执法机构是处于主导地位的。一方面，专门的反垄断执法机构具有独特的优势，如拥有专门的执法人员和法定的执法权限，在调查取证的过程中有国家强制力的支持，因此相对于私人提起的民事诉讼而言，专门机构的反垄断执法可能更为高效，也更有保障；另一方面，中国又是一个行政权力十分强大的国家，中国《反垄断法》中的基本制度也主要是围绕专门机构的行政执法来设计的。例如，该法在基本实体制度方面的规定明显是针对行政执法来展开的，相关兜底条款（第13条第1款第6项、第14条第3项和第17条第1款第7项）更是直接规定为“国务院反垄断执法机构认定的”其他行为；第六章专门规定了反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的调查；在第七章法律责任中的大部分条文也是规定反垄断执法机构追究违法者行政责任的内容。有人甚至说，中国《反垄断法》基本上是写给专门的反垄断执法机构看的，从实际情况来看这一说法也并不算太夸张。

在反垄断法的公共实施机制方面，中国《反垄断法》确立的是反垄断委员会与反垄断执法机构共存的“二元模式”，或者说建立了所谓的“双层次、多机构”的执法体制。一方面，在国务院层面设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作；另一方面，国务院反垄断执法机构或者其授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构依法负责具体的反垄断执法工作。根据2008年国务院有关机构的“三定”方案，国家工商总局、国家发改委和商务部分别负责相关的反垄断执法工作。其中，国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断行为除外）等方面的工作（注：同时还负责依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为。）；国家发改委依法查处价格垄断行为；商务部依法对经营者集中行为进行反垄断审查（注：同时还负责指导企业在国外的反垄断应诉工作，开展多双边竞争政策交流与合作。此外，还承担《反垄断法》规定的国务院反垄断委员会具体工作。）。这样，多数学者所主张的统一反垄断执法机构的设想未能实现，中国的反垄断执法体制比较复杂，面临着它们相互之间以及它们与有关行业监管机构之间关系协调的难题，反垄断法的有效实施面临着挑战（注：不过，这样的反垄断执法体制似乎有一个客观的好处，就是三个反垄断执法机构之间，尤其是国家发改委和国家工商总局之间，在反垄断执法上也会存在相互竞争的问题，即一家在反垄断执法取得进展会对另一家产生无形的压力，从而在一定程度上会强化中国的反垄断执法。当然，这种好处的前提是相关执法行动是必要的和公正的。）。

虽然公共实施是我国反垄断法实施的主要途径和机制，但是私人实施机制也是不可缺少的，它具有公共实施机制所不可替代的重要作用。虽然各国反垄断执法机构设置的具体情况有所不同，反垄断执法机构与法院之间的关系和权力配置也不尽一致，但是私人提起的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相配合是世界各国反垄断法实施的普遍做法和明显趋势。与反垄断法公共实施的具体规定形成鲜明对比的是，中国《反垄断法》在私人实施方面仅有第50条的笼统规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”实际上，该条文主要还是关于垄断行为的民事责任的规定，只是这种民事责任的实现一般需要通过反垄断民事诉讼的形式。但是，它毕竟还是为中国反垄断法的私人实施确立了基本依据，使得在我国私人提起反垄断民事诉讼有了法律上的空间。不过，这种非常原则性的规定要在实践中得到有效实施还需要进一步明确一系列具体的问题，尤其是原告取证难、证明垄断行为难已经成为反垄断民事司法的难题。事实上，很多反垄断民事诉讼案件的原告败诉，根本原因就在于其不能有效举证，法院对于明显具有支配地位的经营者也不予认定，甚至在一些案件中曾经发生原告引用被告自己在官网上公开宣传的市场份额，而法院不予认可、被告无须承担任何不利后果的不合理情形。在这样的背景下，2012年5月8日发布了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕5号），使得反垄断民事诉讼中的一些急需明确的问题有了初步细化的规则。充分利用这些措施对于适当减轻原告的证明难度具有一定作用。当然，反垄断民事诉讼中的举证难的问题也不会因此而完全解决，还需要其他相关措施、特别是要在反垄断民事诉讼中搞好人民法院与行政执法机构之间的协调与合作。

除了上述行政执法或者法院审判中的所谓“案件”或者“有形的”实施，反垄断法的实施也体现在经营者的守法行为中，后者实际上是反垄断法实施的更普遍、成本更低因而是更理想的方式。就这方面来说，在中国《反垄断法》2008年8月1日实施前后，不少企业（包括跨国公司）主动修改了其原来的文件、合同中有可能与该法的规则相违背的内容，遵守反垄断法已经成为越来越多企业进行合规管理的一个重要方面。当然，也有一些经营者在《反垄断法》实施后似乎并未完全按照该法的规则行事，这引起了公众的关注和不满。（二）中国《反垄断法》配套制度的发展情况

虽然《反垄断法》的制定和实施确立了中国反垄断法的基本框架，但是该法的一些制度还存在不完善的问题（特别是执法机构和执法程序制度），而且很多制度的规定是原则性条款，在实践中不易操作。由于制度本身的不完善基本上不是技术性问题，而是经过长期争论后的政策选择，因此短期内作出根本改变的可能性不是很大。而比较现实、也比较急迫的则是要对现有制度切实加以实施，这就需要及时制定配套的行政法规、规章和司法解释，增强该法的可操作性。高层次的立法解决反垄断法的基本制度框架，具体操作主要依靠相关配套立法，这也是很多国家和地区的通行做法。因此，结合中国《反垄断法》实施中提出的新问题，国务院、国务院反垄断委员会、相关执法机构应当依照各自的职权制定配套的行政法规和规章，最高人民法院也需要发布相关的司法解释，以切实保证我国反垄断法的有效实施，维护自由公平的市场竞争秩序。目前，中国已经初步形成了与《反垄断法》相配套制度体系。具体情况如下：

在国务院的行政法规方面，2008年8月3日公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。

在国务院反垄断委员会的指南方面，2009年5月24日公布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》。

在商务部的规章方面，2009年7月15日公布了《金融业经营者集中申报营业额计算办法》（商务部、我国人民银行、我国银行业监督管理委员会、我国证券监督管理委员会、我国保险监督管理委员会联合发布），2009年11月21日公布了《经营者集中申报办法》，2009年11月24日公布了《经营者集中审查办法》，2011年8月29日公布了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，2012年1月5日公布了《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》，2014年2月11日公布了《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》，2014年12月4日发布了《关于经营者集中附加限制性条件的规定》（试行）。

在国家发改委的规章方面，2010年12月29日公布了《反价格垄断规定》，2010年12月29日公布了《反价格垄断行政执法程序规定》。

在国家工商总局的规章方面，2009年6月10日公布了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，2009年6月10日公布了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，2011年1月7日公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，2011年1月7日公布《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，2011年1月7日公布了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，2015年4月7日公布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》。

在司法解释方面，最高人民法院2012年5月3日公布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕5号）。

这些配套的制度规则尚不能完全满足实际的需要，有必要进一步制定和发布相关的反垄断法规、规章、指南和司法解释，以利于我国反垄断法律制度的有效实施。例如，就《反垄断法》在知识产权领域实施的问题来说，这涉及对该法第55条规定的准确理解和正确适用，需要由国务院反垄断委员会发布统一的指南。实际上，《滥用知识产权反垄断规制指南》的起草工作已经启动（注：参见新华网消息，http：//jjckb.xinhuanet.com/2015－06/04/content_550003.htm。最后访问日期2015－08－20。实际上，早在2009年，国家工商总局就委托有关专家草拟了有关指南，并已经形成了若干版本。目前，中国三家反垄断执法机构分别着手起草这方面的指南，最终由国务院反垄断委员会审定、公布。）。此外，《反垄断法》在银行、保险、电力、铁路、民航、电信、石油等公用事业领域以及互联网、计算机软件等新兴经济领域的适用，也都面临着很多需要明确的问题，需要相应的规章或者指南来加以细化。

当然，中国反垄断法律制度的完善从根本上是需要对《反垄断法》本身进行修订，而且这个问题已经被正式提出来了。在《国务院办公厅关于印发国务院2015年立法工作计划的通知》（国办发〔2015〕28号），《反垄断法（修订）》已经被列为第四类即“研究项目”之一，由商务部、发展改革委、工商总局起草（注：参见中国政府网消息：http：//www.gov.cn/zhengce/content/2015－09/02/content_10127.htm。访问日期：2015－09－05。）。（三）中国反垄断法的公共实施情况

在经营者集中的反垄断审查方面，商务部设立了反垄断局来具体履行这一职能。《反垄断法》2008年8月1日开始实施至2015年上半年，中国商务部共审结经营者集中案件1143件（注：参见中国商务部网站消息“反垄断执法三部门与美国工商界代表就反垄断执法问题举行对话会”，http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201509/20150901109048.shtml。访问日期：2015－09－15。），其中无条件批准的1117件，禁止的2件（注：即2009年3月18日禁止可口可乐公司收购中国汇源公司案；2014年6月17日禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中案。），附条件批准的24件（注：统计的截止时间是2015年8月底。这14个案件分别是2008年11月18日附条件批准英博集团公司收购AB公司案；2009年4月24日附条件批准日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案；2009年9月28日附条件批准美国通用汽车有限公司收购美国德尔福公司案；2009年9月28日附条件批准美国辉瑞公司收购美国惠氏公司案；2009年10月30日附条件批准松下公司收购三洋公司案；2010年8月13日附条件批准诺华股份公司收购爱尔康公司案；2011年6月2日附条件批准乌拉尔开放型股份公司吸收合并谢尔维尼特开放型股份公司案；2011年10月31日附条件批准佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司案；2011年11月10日附条件批准通用电气（中国）有限公司与中国神华煤制油化工有限公司设立合营企业案；2011年12月12日附条件批准希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务案；2012年2月9日附条件批准汉高香港与天德化工组建合营企业经营者集中案；2012年3月2日附条件批准西部数据收购日立存储经营者集中案；2012年5月19日附条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中案；2012年6月15日附条件批准联合技术收购里得里奇经营者集中案；2012年8月14日附条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6％股权经营者集中案；2012年12月6日附条件批准安谋公司、捷德公司和金雅拓公司组建合营企业的经营者集中案；2013年4月16日附条件批准嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司经营者集中案；2013年4月22日附条件批准丸红公司收购高鸿公司100％股权经营者集中案；2013年8月8日附条件批准美国百特国际有限公司收购瑞典金宝公司经营者集中案；2013年8月26日附条件批准联发科技股份有限公司吸收合并开曼晨星半导体公司经营者集中案；2014年1月14日附条件批准赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司案经营者集中案；2014年4月10日附条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中案；2014年4月30日附条件批准默克公司收购安智电子材料公司案经营者集中案；2014年7月2日附条件批准科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商拟设立合营企业案经营者集中案。）。其中，2015年上半年共收到经营者集中反垄断案件申报160件，同比增长55％；立案169件，同比增长46％；审结156件，同比增长33％。所有审结案件中，153件无条件批准，立案后撤销2件，撤回1件（注：参见《商务部召开例行新闻发布会通报2015年上半年商务运行情况》，http：//www.gov.cn/xinwen/2015－07/21/content_2900153.htm。访问日期：2015－08－25。）。商务部反垄断局的工作透明度也在逐步加强，除了依照《反垄断法》第30条的规定将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定及时向社会公布之外，还公开了无条件批准案件的统计信息。其中，2012年11月16日公布了2008年8月1日至2012年9月30日审结的458件无条件批准案件的统计信息，公开内容包括案件名称、参与集中的经营者等。此后按季度汇总公开无条件批准案件相关信息（注：可参见商务部反垄断局网站“政务公开”栏目：http：//fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/。）。商务部作出的案件决定得到了申报企业的认可和尊重，执法工作得到了社会的广泛认可和积极评价，商务部已经成为全球最重要的执法机构之一（注：资料来源于2013年3月19日中国新闻网，http：//big5.chinanews.com：89/cj/2013/03－19/4656303_2.shtml。最后访问日期：2013－03－23。）。目前，商务部在进行经营者集中审查方面受到国内外关注的主要有两个方面：一是到目前为止被禁止和附加限制条件批准的均属外国经营者，并且有些案件是同时接受美欧执法机构审查的，但是审查的结论相差较大，这引起了国外媒体和业界关于中国反垄断法是否专门针对外国企业的猜测和议论；二是所谓的“国企傲慢”问题，因为类似联通、网通的未经过法定经营者集中申报和审查的中央企业合并案并不仅仅是个例（注：《商务部官员证实联通网通合并涉嫌违法》，载《经济观察报》2009年4月30日。）。

在反价格垄断执法方面，国家发改委设立了价格监督检查司来履行这一职能，自2011年7月起该机构改名为价格监督检查与反垄断局，并且增加了人员编制（大部分用于充实部分地方的反价格垄断执法机构），并且其对省级相应的机构采取概括或者整体的授权。2008年《反垄断法》实施以来至2015年上半年，国家发改委及地方价格主管部门调查并已作出执法决定的反垄断案件55件，包括发改委查处案件16件，地方价格主管部门查处案件39件（注：参见中国商务部网站消息“反垄断执法三部门与美国工商界代表就反垄断执法问题举行对话会”，http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201509/20150901109048.shtml。访问日期：2015－09－15。）。国家发改委和地方反价格垄断执法机构前三年的执法力度并不大，虽然也调查和处理了一些案件，但是所公布的几起案件多数是认为其违反了《价格法》和《反垄断法》，并且也主要是依据《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》进行处罚的（注：例如，2010年3月公布的广西米粉串通涨价案，2010年4月公布的厦门餐具消毒行业串通涨价案，2011年1月公布的富阳市造纸行业协会垄断协议案。均可参见国家发改委网站相应时间段发布的消息。），很少有完全是依据《反垄断法》进行认定并处理的，并且涉案企业都是中小企业，罚款的数额也很有限。这也难免给人一种中国反垄断执法“只打苍蝇，不打老虎”的印象。但是，自2011年底以来，国家发改委的反价格垄断执法的力度有了明显加强，处理的大案要案逐渐增多，有几起案件引起了广泛关注。一是在2011年11月9日通过中央电视台公开披露对中国电信和中国联通涉嫌在宽带接入领域实行价格歧视的行为进行调查，而中国电信和中国联通于12月2日同时发布声明称，两公司根据相关法律规定，向发改委提交了整改方案和中止调查的申请，并将认真对有关问题进行整改。本案目前尚没有公布最后结果，公众对此案的期待比较高。二是2013年初，国家发改委价格监督检查与反垄断局和贵州省物价局、四川省发改委对茅台、五粮液控制其经销商的销售最低价的行为进行了检查，并且由贵州省物价局和四川省发改委分别对茅台和五粮液从轻罚款2.47亿元和2.02亿元，所罚金额是上年度两家酒企销售额的1％（注：请见新华网2013年3月14日报道：“茅台五粮液已全额缴纳4.49亿元价格垄断罚单”，http：//news.xinhuanet.com/photo/2013－03/14/c_124460543.htm。最后访问日期2013－03－20。）。三是2013年11月，国家发改委根据举报启动了对美国高通公司的反垄断调查，认定高通公司在CDMA、WCDMA、LTE无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场具有市场支配地位，并实施了滥用市场支配地位的行为，包括收取不公平的高价专利许可费、没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可、在基带芯片销售中附加不合理条件等。由于高通公司滥用市场支配地位实施垄断行为的性质严重，程度深，持续时间长，国家发改委于2015年2月在责令高通公司停止违法行为的同时，依法对高通公司处以2013年度在中国市场销售额8％的罚款，计60.88亿元人民币（注：资料来源：国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2015〕1号。参见国家发改委价格监督检查与反垄断局网站：http：//jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201503/t20150302_666170.html。访问日期：2015－08－26。）。

在非价格垄断行为的查处方面，国家工商总局设立了反垄断与反不正当竞争执法局（简称“竞争执法局”）来履行这一职能。7年来，国家工商总局及其授权的省级工商局也受理和调查了不少相关的案件。2008年《反垄断法》实施以来至2015年上半年，国家工商总局和省级工商机关共立案查处涉嫌垄断行为案件54件（注：参见中国商务部网站消息“反垄断执法三部门与美国工商界代表就反垄断执法问题举行对话会”，http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201509/20150901109048.shtml。访问日期：2015－09－15。），包括涉嫌垄断协议案件31件，涉嫌滥用市场支配案件23件，目前已结案23件（注：实际上，到2015年9月中旬已经结案27件。按照办结时间，这27个案件分别是：江苏省连云港市建筑材料和建筑机械行业协会混凝土委员会组织本行业经营者从事垄断协议案；江西省泰和县液化石油气经营者从事垄断协议案；河南省安阳市旧机动车经营者从事垄断协议案；辽宁省建筑材料工业协会组织本行业经营者从事垄断协议案；湖南省永州市保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案；湖南省张家界市保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案；湖南省常德市保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案；湖南省郴州市保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案；浙江省江山市混凝土经营者从事垄断协议案；浙江省慈溪市建设工程检测协会组织本行业经营者从事垄断协议案；四川省宜宾市砖瓦协会组织本行业经营者从事垄断协议案；云南省西双版纳州旅游协会、西双版纳州旅行社协会组织本行业经营者从事垄断协议案；广东惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案；北京盛开体育发展有限公司垄断案；内蒙古自治区赤峰中心城区烟花爆竹批发企业实施垄断行为案；内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司滥用市场支配地位案；重庆巫溪县东翰采石场等四家采石场垄断协议案；江苏徐州市烟草公司邳州分公司滥用市场支配地位案；重庆燃气集团股份有限公司垄断行为案；上虞市商品混凝土协会及会员单位垄断协议案；海南省东方市自来水公司垄断案；麻阳苗族自治县页岩砖经营者垄断案；中国铁通集团有限公司宁夏分公司垄断案；中国联合网络通信有限公司宁夏回族自治区分公司垄断案；中国电信股份有限公司宁夏分公司垄断案；辽宁省烟草公司抚顺市公司滥用市场支配地位案；中国移动通信集团内蒙古有限公司垄断行为案。）。从垄断案件类型看，绝大部分属于垄断协议案件，滥用市场支配地位案件较少，但近期后者的比例有所提高。国家工商总局重视增强反垄断执法的透明度，早在2013年7月29日，国家工商总局政府网站正式开通“竞争执法公告”（注：参见http：//www.saic.gov.cn/zwgk/gggs/jzzf/。访问日期：2015－08－30。），全文公布工商机关所有已查结的垄断案件处理决定。除了针对经营者的垄断行为外，工商机关还依法行使建议权，促使相关上级机关纠正滥用行政权力排除、限制竞争的行为，例如广东省工商局适用《反垄断法》，建议广东省人民政府制止了河源市人民政府的相关行为，这是中国第一个适用《反垄断法》依法制止滥用行政权力排除、限制竞争的案例（注：参见《工商系统立案查办一批垄断案件》，《中国工商报》2013年1月4日。）。（四）中国反垄断法的私人实施现状

虽然中国《反垄断法》只是在第50条规定垄断行为的民事责任时间接地确认了反垄断民事诉讼这一反垄断法实施方式，但是在我国反垄断法实施的初期，一些法院受理的反垄断民事诉讼案件常常成为社会关注的热点，不时激起人们的兴趣，仿佛民事诉讼成了我国目前反垄断法实施的主要方式。特别是2009年的唐山市人人信息服务有限公司诉被告北京百度网讯科技有限公司案和2012年4月第一次庭审和2013年3月28日作出一审判决的北京奇虎科技有限公司诉腾讯计算机（深圳）有限公司案，更是引起了媒体和社会的高度关注。自2008年8月1日以来，全国地方法院处理的反垄断民事诉讼案件稳步增长，2008—2009年共有10件，2010年33件，2011年48件，2012年55件，2013年72件，2014年86件，总数超过了300件（注：最高人民法院知识产权庭审判长王艳芳法官在2015年9月12日于北京召开的“2015知识产权与反垄断高峰论坛”的发言中披露的。）。但是，已审结案件中原告胜诉的案件很少。这既与原告对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不多有关，又与垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难有关（注：最高人民法院新闻发言人在《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》新闻发布会上提供的材料。参见《法制日报》2012年5月9日第5版。）。不过，2012年以来，一些大的垄断纠纷案件也引起了人们的关注。例如，2011年10月29日，奇虎公司推出一款名为“360扣扣保镖”的安全工具。该软件直接破坏了腾讯公司的商业模式。2011年11月3日，腾讯公司公开信宣称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，QQ软件和360安全卫士只能二选一。“3Q大战”在网民中引起了强烈的反响。在工信部等三部委的积极干预下，奇虎公司收回扣扣保镖，QQ软件与360软件相互兼容。随后，奇虎公司在广东省高级人民法院起诉腾讯公司滥用市场支配地位，要求赔偿1.5亿的巨额损失。2013年3月20日，广东省高院以腾讯公司“不具有相关市场支配地位”为由，驳回原告的诉讼请求。原告不服并向最高人民法院提起上诉，2014年10月16日，最高院就该案件做出了二审宣判，认为一审判决认定事实虽有不当之处，但是适用法律正确，裁判结果适当，故驳回上诉，维持原判（注：参见中国裁判文书网：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/zscq/201410/t20141017_3425404.htm。最后访问日期：2015－04－05。）。本案备受瞩目，影响已超过两家企业的纠纷本身：中国互联网领域是否存在垄断，中国互联网下一步如何发展，已日益成为各界关注的热点。又如，2013年2月深圳市中级人民法院作出一审判决的中国华为公司与美国IDC公司的垄断纠纷案，是中国反垄断法实施以来原告全面胜诉和被告为国外公司的第一个案件，并且涉及标准必要专利问题，因而受到了国内外的广泛关注。一审法院依法认定三被告共同实施了垄断民事侵权行为，应承担共同实施垄断民事侵权行为的法律责任，判决三被告立即停止针对原告实施的过高定价和搭售的垄断民事侵权行为，并连带赔偿原告经济损失人民币2000万元，驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，原、被告双方均不服一审判决，提起上诉。2013年10月21日，广东省高级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判（注：参见广东省高级人民法院网站：（2013）粤高法民终字第306号判决书：http：//www.gdcourts.gov.cn/ecdomain/framework/gdcourt/jndbijapddnebboelcfapbecpepdnhbe.jsp？wsid=LM4300000020140417030902158689&sfcz=0&ajlb=5。最后访问日期：2015－04－05。）。

总体来看，中国《反垄断法》出台后，相关配套规则在不断完善，7年多的实施也已经初步发挥了其规范市场竞争行为，维护自由公平的市场竞争秩序方面的积极作用。

四、中国反垄断法进一步发展的若干重点关注

中国反垄断法虽然在实施以来取得了初步的成效，但是其进一步发展也面临着一系列的困难和挑战。除了需要在完善立法、加强执法、改进司法和严格守法等方面采取一系列相应的法律措施外，要重点关注以下4个方面，即将垄断行业作为进一步推进中国反垄断法实施的突破口，处理好产业政策与竞争政策的协调发展，促进反垄断与保护知识产权的协调发展，培育中国的竞争文化等。（一）将垄断行业作为进一步推进中国反垄断法实施的突破口

为了能够使得中国反垄断法在关键领域取得实质性的进展，在中国进一步实施反垄断法的过程中迫切需要寻找一个合适的行业或者领域作为突破口。而从目前存在问题的症结、民众关注的焦点和产生的示范效应等方面来看，垄断行业无疑应当作为我国反垄断法实施的突破口。

首先，中国垄断行业在国民经济中的地位和作用决定了在垄断行业实施反垄断法的意义重大。一般认为，由于垄断可分为市场垄断（纯经济垄断）、自然垄断和行政垄断，因此垄断行业也可以分为纯经济垄断行业、自然垄断行业和行政垄断行业（注：参见潘胜文著：《垄断行业收入分配状况分析及规制改革研究》，中国社会科学出版社2009年版，第51页。）。但是，通常所说的垄断行业主要指的是自然垄断行业和行政垄断行业，而一般不包括纯经济垄断行业。一种代表性的意见认为，中国当前的垄断行业主要指的是那些依靠国家特殊政策或专有技术垄断整个行业生产与经营的行业，如石油、烟草、盐业、电信、金融、供热、自来水、煤气、电力、航空、铁路等（注：参见刘新民：《垄断行业高收入的负面影响及其治理建议》，载《中国经济周刊》2006年第44期。）。垄断行业涉及国民经济采矿业，制造业，电力、燃气及水的生产和供应业，交通运输、仓储和邮政业，信息传输、计算机服务和软件业，居民服务和其他服务业等多个国民经济行业，在国民经济中占有很高的比重。目前，全部垄断行业的营业收入估计要占到GDP的40％（注：参见戚聿东主编：《垄断行业改革报告》，经济管理出版社2011年版，第1页。）。垄断行业大多属于国民经济的“基础设施”，关系国计民生，在国民经济中具有重要的基础地位，对经济发展的支撑作用明显。在这些行业有效实施反垄断法，打破垄断，引入和维护竞争机制，对于推动经济增长、改善民生、解决收入分配不公以及提高中国的竞争力等方面都具有非常重要的意义。

其次，中国垄断行业的特点使得在这一领域如何适用反垄断法备受关注。中国的垄断行业具有和一般国家的垄断行业不同的特点：一是中国垄断行业的形成，不是由于竞争出现生产集中而形成垄断，而是由国家所有制、政府某一部门单独经营而形成的；二是中国的垄断

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