作者：朱应平
出版社：中国民主法制出版社
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宪法人权条款的司法适用技术规范研究试读：
前言
宪法人权条款的司法适用技术规范是宪法文本得以实施的关键。将宪法人权条文司法技术化是人类在运用宪法治理国家上取得的重大进步。这些技术规范的适用使抽象的宪法条文有了可操作性，是保证宪法人权由条文走向实践的必由之路，也是前者转向后者的桥梁。
宪法人权司法适用技术规范内容丰富。本书研究的七种宪法人权既有相对独立性，又有密切关系。它们相互影响、相互渗透，共同构成宪法人权的重要内容。
平等权适用公式中首先是适用“相同情况相同对待、不同情况不同对待”这两个技术，难点在于如何识别相同情况和不同情况，以及选择何者作为公权行为的依据。运用形式平等和实质平等适用公式，要查清宪法平等权的属性，确定各自适用的范围和情形。适用合理的差别对待技术，难点在于如何判断差别对待的标准是否合理，考查差别对待的标准与事务本身是否有本质联系。在宪法允许实行优惠性措施的情况下，不得超过合理的度。
迁徙自由首先指行动自由，还表现为设籍自由，其本质是平等权问题，即外地居民与本地人平等地享有权利。迁徙自由常与其他权利相结合，其受保障程度受到与之结合的其他宪法权利性质的影响。迁徙自由包括出国自由，后者受到更多限制；出国自由还往往因当事人的身份而受到不同的限制。迁徙自由可以基于国家安全、社会公共利益等多种因素而受到限制。对迁徙自由的限制因权利性质不同而异、因处于特殊时期还是正常时期而不同，也因在国内还是在超国家组织范围内而有差异。
信教自由的适用技术公式包括：承认宗教具有非理性特点；法院无权解释和判决涉及宗教教义的事务；法院通常参考宗教教义和活动情况判断是宗教事务还是世俗事务；政府无权界定宗教；把宗教活动与部分宗教的世俗功能分开。信教自由的适用技术规范主要有内心信仰和外在行为二分法；内在信仰自由绝对不受侵犯，宗教行为受严格限制；法院采用宽容、自愿等适用技术解释宗教行为；审查限制宗教行为的公权行为是否合宪通常采用平衡法、目的效果分析法等。宗教行为可基于公共利益、公共福祉、公共秩序、其他人的权利、公序良俗、迫切的国家利益、和平和正义等正当事由受到限制，这些限制本身要受宪法的制约。政教分离是一种制度，但它保护信教自由、宗教中立和宗教平等等多项权利。其适用技术主要包括：国家保持中立，国家实行世俗政策，国家维护公益，采用目的、效果相结合的判断方法。宗教平等适用技术主要包括：不得因为宗教或者教派不同而在利用公共论坛方面不平等对待；禁止歧视，要求国家机关不得基于自己的喜好对某种宗教或教派施加不合理的差别待遇；与中立原则密切结合适用平等原则；没有正当理由不得对不同宗教物品予以差别待遇。
言论自由适用技术公式主要有：不同性质的言论受不同程度的保护，政治性言论受最大程度的保护；指向思想的言论和指向行动的言论受不同程度的保护，通常前者受更大保护，对指向思想的言论加以限制要受严格的审查；基于管制言论的措施限制的是言论的内容还是形式而受审查的程度不同，对言论内容管制受更严格的审查，但具体要看受管制内容价值的高低，对高价值的言论管制要受严格的审查；基于对言论的“事前限制”与“事后惩罚”而予以不同程度的审查，重点对事前限制予以严格审查；采用客观事实与主观评论二分法进行审查，法律或者公权行为主要对言论的事实施加严格管制，不能仅仅基于言论的评价而追究言论者的法律责任；不同类型主体言论自由受限制性不同，一般公民的言论自由度最大，公务人员的言论受较多限制，身份越高，言论自由度越低，宪法保护公务人员一定程度的批评政府的言论自由；可以基于多种原因对言论自由予以限制，当然这种限制本身要受到限制。
财产权保护的不限于财产，还包括人们的自由发展等。财产和财产权的范围很广泛，除物质性财产外，很多新的财产均纳入宪法保护。但公法上的财产范围限制严格。财产征收主要要区分征收与社会义务、一般管制之间的界限。对财产的某种限制通常不构成征收，只有在对财产使用构成严重影响的情况下才构成征收。将公益扩展解释为公共利益，为政府的征收提供便利；公益很宽泛，很难对立法者产生实质性限制。但公益作为补偿的限制条件，对立法者仍有重要的拘束意义；基于私益的征收越来越多，现行对公共利益的规定和案例没有发挥很好的遏制作用，法院有必要提升对私益征收的审查程度。补偿标准和数量都趋向于采用公平标准、全额标准、市场价值标准，放弃早期采用的适当补偿、合理补偿原则。
受审判权适用技术强调审判体系的合理和科学配置，对军事审判予以严格控制；审级制度重点保障公民第一次受审判权，根据公权行为影响人民受审判权的内容是否处于诉讼权核心予以不同程度的审查；基于不同情形给予受审判权保障不同的“审级利益”。法定法官制度强调管辖法院、处理案件的法官、组织形式等都要事前以法律形式确立下来，以防止随意对审判组织及其法官进行随心所欲的安排，以保障受审判权得到公正的保障。切实有效的违宪审查制度适用技术包括不得随意设置不可诉事项、限制公民不得诉讼的权利；不得随意以公民不履行某种义务而剥夺其诉讼权；尽可能缩小不可诉范围；对限制受审判权的法律、法院裁决或者行政机关的决定予以违宪审查，确保此权不受不合理的克减。
陪审团陪审或者参审的权利是现代司法民主的重要制度，它试图沟通人民参与司法、监督司法、熟悉和了解司法的民主期望，同时也是监督司法的一种技术设计。但是这种制度的设计要符合宪法的宗旨，不得以牺牲公民受到司法公正审判为前提。据此，所有陪审或者参审相关制度的设计，都要考虑宪法宗旨、人民受审判权的实现。
总之，每一种宪法人权条文的司法适用技术规范都使宪法某种人权变得更具体。它们为宪法权利的实现提供了桥梁，可以大大增强人们对宪法保障人权的信心。
司法适用技术规范为不同国家走向共同治理提供了可行的途径。这些适用技术规范是人类治理国家能力的重要体现。借鉴宪法人权条文的司法适用技术要比抽象地谈论借鉴某个国家的制度容易得多，它减少了意识形态方面的障碍，降低了宪法治理经验相互借鉴学习的风险和敏感性。“人类通过工具或者称之为技术的演进，将努力逐步摆脱对制度的依赖。”（崔新生语）这是社会发展的一个重要规律。将抽象的宪法人权条文具体化为适用技术，也是宪法学的必然发展。
司法适用技术规范是国家机关进行自律性行使权力的重要标准。虽然这些技术规范是由司法机关在审理案件、解释宪法中创造出来的，但是一经产生，就不再为司法机关所垄断，而是成为全社会、全人类治理国家和社会的共同财富。所有国家机关可以据此技术规范去检视自己行使权力的行为是否合宪。当公权者自觉意识到这一点并以这些技术规范约束自己的行为时，宪法人权条文就化为所有公权者的自律性行动，宪法精神就能得到普遍的遵守。
司法适用技术规范是国家机关进行他律性审查行为的重要标准。上述司法适用技术规范也是某个国家机关审查其他国家机关行为的重要标准。比如我国的全国人大可以据此对全国人大常委会及国务院行使权力是否合宪进行审查；全国人大常委会可以据此对国务院、省级人大及其常委会行使权力是否合宪进行审查；国务院可以据此对其工作部门以及地方各级政府行使权力的行为进行审查；等等。我国宪法、地方组织法、立法法规定了一整套抽象行为的监督制度，但至今很少得到运行，这与审查机关缺乏可行的审查技术有关。宪法人权条文的司法适用技术规范则为开展审查工作提供了技术支持。
宪法人权条文的司法适用技术规范是提升公民宪法和法律素养的重要标准。宪法实施的力量源泉在于人民。人民掌握了这些宪法人权的判断技术之后，就可以对国家机关行使权力的行为进行宪法审视，对于不符合宪法人权适用技术规范的法律、法规、规章或者其他规范性文件，可以依据立法法的规定，向有关国家机关提出相关建议。
总之，宪法人权条文司法适用技术规范为人类运用宪法治理国家和社会提供了切实可行的技术路线图。只要全社会共同努力，认真对待和掌握这些宪法人权的适用技术规范，就一定能促使宪法治理国家工作走上新台阶，促使我国法治治理能力迈向新阶段。第一章宪法人权条款适用技术规范概述
宪法人权条款司法适用技术规范是指一国或地区宪法解释者或适用者根据宪法规定，对某种宪法人权条文所作解释和适用的技术性方法。通过将宪法条文司法技术化，“使得抽象的宪法条文具备了可操作性”[1]，这是宪法权利实现的技术支撑。笔者研究这一问题，试图探讨宪法解释者或者适用者如何将一种非常抽象的人权解释成一系列具有操作性的技术规则，从而使宪法人权条文如同一般的法律条文一样具有适用性。为了便于说明问题，这里有必要对相关问题作一说明。一、宪法人权的含义
本书中所言的宪法人权不限于宪法文本中规定的人权，也包括经由宪法解释者解释和判决而认为的宪法性权利。如美国联邦最高法院将宪法中没有规定的迁徙自由确认为宪法性权利。所以本书所言的宪法人权是指由成文宪法确认或者由宪法案例确认的宪法性权利。
本书所指人权是一般性概念，即指宪法性权利。笔者没有刻意研究原始意义上的人权，其是指作为一个人应当享有的权利。到底哪些属于原始意义上的人权？由于这一概念本身就存在争议，没有写入宪法或者纳入宪法解释者视野的人权也没有司法适用问题，所以无法研究其适用技术规范。因此，本书研究的人权是指纳入解释者视野并已经获得适用的宪法人权，而不是泛指任何一种人权。
作为宪法人权，其自身具有一些基本的构成要素。虽然具体人权的构成要素不同，但都有一些共同的构成要素。第一，某种宪法人权的主体，即权利的享有者。在通常情况下，宪法人权的主要享有者是指本国的公民，但宪法人权也越来越多地为在本国或者地区的外国人或者无国籍人所享有。第二，所拘束的主体，即所针对的公权行使者。宪法人权主要拘束一国或地区的立法者，但不局限于立法者，也包括对行政权和司法权的拘束。第三，人权的实体性内容。这个既取决于一国或地区宪法的规定，也有赖于宪法适用者的解释。在这里无法对每一种宪法权利的内涵进行列举。需要说明的是，本书没有详细探讨各国或地区宪法对某种人权实体性内容的规定，而只是重点归纳、总结某些人权解释和适用的主要技术规范。
本书并不研究所有的宪法权利。根据课题设定要求，主要研究的宪法人权包括平等权、迁徙自由、禁止歧视外地居民、言论自由、宗教信仰自由、陪审团审判的权利、财产权、受审判权等几种权利。但在具体撰写过程中，笔者发现“禁止歧视外地居民”的人权不具有普遍性，只有美国和澳大利亚宪法中有相关规定。由于这部分内容在本人撰写的《澳美宪法权利比较研究》（上海人民出版社2008年版）已经研究过，目前没有发现其他国家和地区有类似美国和澳大利亚宪法的规定，所以本书没有再将这部分内容纳入其中。二、宪法人权条款适用技术规范的含义
宪法人权条款适用技术规范是指根据一国或地区宪法或者法律规定，有权解释宪法或者适用宪法的主体对宪法所作解释和适用的一些技术性路线、方法和公式。
宪法学理论认为，宪法的解释和适用是无法分开的。不少宪法权利比较抽象、原则，需要解释之后才能适用，或者说其适用本身包含了解释。因此，在多数情况下，宪法人权条文的适用包含了宪法人权的解释，很少有脱离宪法条文解释而独立存在的适用。在这个意义上，本书通常把二者结合在一起。宪法人权适用技术通常具备以下几个要素。（1）在不同制度下，宪法条文适用体制不同。如美国各级各类法院，特别是联邦最高法院是拥有最高解释和适用权的国家机关。在德国体制下，宪法法院是宪法解释和适用的主体。这是狭义的宪法适用。广义的适用还包括其他法院根据宪法法院的解释去处理一般的案件，即将宪法适用的原理贯彻落实在普通法律之中。本书主要研究狭义的宪法适用，在第九章结合我国情况时谈到了广义宪法适用的含义。（2）申请解释和适用者。各国和地区体制不同，有权提起宪法权利解释的主体不同。比如，有的国家和地区一般的公民有权提起解释的申请，如日本、德国、美国等；有的国家和地区只有特定的主体才能提起宪法权利解释的申请，如我国台湾地区的行政法院等；也有的国家兼具前两种情况。不过，本书并不一般性地研究这一问题。（3）解释和适用的技术规范，也就是通常使用的解释或者适用技术路线。这是本书重点探讨的问题。根据不同的标准，可以对解释和适用的技术进行不同的分类。比如，根据宪法人权条文适用的案例情况归纳出平等权适用的技术规范公式有：相同情况相同对待，不同情况不同对待，形式平等和实质平等，禁止歧视，合理的差别待遇，优惠性措施。本书主要研究这个层次的解释和适用技术公式。另外，可以基于不同性质的权利受到侵犯而采用不同程度的审查标准，即对公权者限制公民宪法权利的目的合宪性和手段合宪性进行宽严程度不同的审查。本书主要从前一个视角即宪法人权条文适用视角去研究问题。而从后一个角度去考查宪法人权的解释和适用技术，就是通常所说的审查基准。（4）宪法人权适用技术上的共同性和不同点。研究宪法人权适用技术，既可以看到各国和地区有自己的特色，又能发现各国和地区有殊途同归和相互借鉴的地方。比如，我国香港特别行政区法官在解释财产权含义时，大量借鉴了英美、欧洲大陆国家的解释技术。再如，美国和德国在解释平等权、言论自由等含义时，有很多看似不同但实质类似的技术路径。这种情况并非偶然。它反映了各国和地区适用宪法治理国家、治理政府、治理社会过程中有很多问题属于共同面临的问题，之所以采用这些适用技术规范，反映了人们到目前为止对宪法人权条文的认识水平和高度，反映了人类适用宪法人权条款进行治理所取得的成功经验。三、研究的目的和意义
研究宪法人权适用技术规范具有重要的意义。我国台湾地区学者在研究宪法权利限制的司法审查标准时，剖析了司法审查标准的重要意义，认为审查标准理论具有四项主要功能：（1）回应司法违宪审查正当性的顾虑。（2）积极促进思辨民主：法院透过审查标准也可进一步促进民主政治的思辨与自我修正。这是审查标准的积极性的民主功能。（3）提高法院裁判的可预测性：透过审查标准的选择与适用，不仅可提升法院论证形式的严密度，更可将原本抽象的宪法规范具体化，在个案中形成具体的价值判断，因而累积判决先例，并提高法院裁判的预测可能性。这可说是消极性的法治功能。（4）形成实践宪法规范所需的具体法则。[2]
上述分析给我们考查宪法人权适用技术的意义提供了参考的视角。本书研究的适用技术并不是所有类型的权利都适用的技术规范[3]，而是七种权利各有自己的适用技术规范。
1. 为我国未来宪法人权的解释和适用积累可以利用的经验
在目前我国体制下，全国人大制定的法律实际上不受任何限制和审查；全国人大常委会制定的法律虽然在宪法规定上受全国人大的审查，但是现行体制使这种审查不可能。如此看来，我国最高立法机关制定的法律实际上失去了宪法的控制，法律的合宪性很大程度上依赖于立法者的自觉守宪。如果立法者在制定法律时，能够掌握这些宪法人权的适用技术规范，这对于立法时减少或者避免制定违宪的法律是非常有好处的。
根据我国宪法规定，全国人大常委会有权撤销国务院的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规。如果全国人大常委会组成人员了解宪法人权条文的司法适用技术，也有助于其行使合宪性和合法性审查权。
其他国家机关及其工作人员了解宪法人权的解释和适用技术，也有助于国家机关及其工作人员在行使权力过程中，自觉依据宪法精神办事。
公民掌握宪法人权条文的适用技术，可以掌握宪法权利的精神，并据此判断国家机关行使权力的行为的合宪性，进而进行监督。
可见，虽然我国宪法第67条规定全国人大常委会有解释宪法的权力，其至今尚未开展严格意义上的宪法解释，但是研究这一问题同样具有重要的现实意义。如果只固守我国宪法规定的解释体制和没有宪法解释的实践，就会认为研究本课题没有价值。
2. 对我国走向宪法治理之路的意义
各国和地区尽管制度有所不同，但在宪法人权条款的司法适用技术方面有很多共同点，这是由于人类在治理国家和社会的过程中，往往面对很多共同的问题，而不同国家和地区采用类似或者相同的技术规范予以处理。这说明这种解释和适用技术也许是目前情况下最好的，或者是比较适合采用的一种技术路径。这是人类治理国家的共同经验。无论社会主义国家还是资本主义国家，宪法都是人民根本利益和意志的体现。可以说，法官所采用的解释和适用技术路径，正是顺应了人民的要求，即通过这些解释和适用，使宪法人权能够制约和控制执政者，能够保障人民的权利。这些人权的适用技术是人民意志的体现，是人民监督和制约执政者的智慧和结晶。当我们这样来看待宪法人权的解释和适用技术时，就可以了解其重要意义。比如，如果要真正体现和实施人民的意志，就可以借鉴其他国家和地区在宪法人权解释和适用中的技术规范，只有这样才能推动中国走向宪法之治。通过将宪法人权条款的适用予以技术化，使得人们降低宪法人权的高度意识形态性，更容易看到人类治理社会的共同点，发现人类的智慧和理性。在目前情况下，宪法人权条文适用技术化可以促使我国制度运行中的不足得到某种程度的弥补。
2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。必须更加注重改革的系统性、整体性、协同性，加快发展社会主义市场经济、民主政治、先进文化、和谐社会、生态文明，让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，让发展成果更多更公平惠及全体人民。”根据该决定的精神，推进国家治理体系和治理能力现代化是我国今后一段时间的重要任务。此项任务涉及各个方面，其中推进宪法治理是整个国家治理体系和治理能力现代化的基础规范保障。将宪法人权条文予以适用上的技术化，是一项重要的工作。做好这项工作，可以促使宪法治理能力的提升。四、其他说明
本书重点在于研究某些人权的司法适用技术规范，因此没有过多地去研究条文本身的规定，有时只是简单地对条文加以引用。
为了避免与之前笔者的研究成果重复，本次在参考资料和内容的选择上尽可能采用以前没有使用过的参考资料，也努力提出一些新的观点。如对平等权适用技术规范的归纳，对受审判权、迁徙自由、陪审团审判等都有一些新的归纳，使用了新的参考资料。[1]朱应平：《论平等权的宪法保护》，北京大学出版社2004年版，第195页。[2]参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多元标准模式的比较分析》，《台大法学论丛》2004年第3期。[3]欧爱民教授在《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》（法律出版社2007年版）中注重研究普遍适用的技术规范。第二章平等权条款适用技术规范
平等权是由成文宪法、宪法性法律、人权公约、宪法解释、宪法判例、宪法惯例等确认或默认的，要求国家机关或其他公权主体对作出差别待遇的行为须承担举证责任的宪法权利规范，是一般平等权和多项具体平等权的统一体。其基本含义是：公民不因民族、种族、肤色、性别、语言、职业、政治或其他观点、宗教信仰、财产、居住地点、户籍、家庭和其他身份等差异，在宪法法律上地位相同；平等地享有宪法和法律规定的权利、履行义务，平等地受罚和获得司法救济；它要求做到同样情况相同对待，不同情况差别对待；没有合适的理由不得实施不合理的差别待遇。[1]
依据不同的标准，平等权有不同的适用技术规范。根据权利属性不同，美国联邦法院采用三重审查基准。根据宪法规定的明示与否分为特别平等权和一般平等权，特别平等权所例示的因素往往受到更严格的审查，而一般平等权则受到较为宽松的审查。本书不专门研究这种审查密度的适用技术，而主要研究常规性的横向的审查技术路线。
平等权适用技术规范主要是三重审查基准和合理的差别待遇等。禁止歧视外地居民的具体适用技术规范包括：从实质上把握是否对外地居民实施了歧视；承认对外地公民实行合理的、类型化的差别待遇不违宪。
宪法平等权是多数国家和地区宪法确立的原则和权利。作为原则，它给违宪审查机关提供了审查的技术公式。审查者在审查某种平等权是否受侵犯时，通常从以下几方面加以考查：
1. 相同情况相同对待
它是指公权者对于本质情况相同的事物应当予以相同的对待，否则就可能违反平等原则的要求。这一适用公式的前提是对“相同情况”作出准确的认定。
2. 不同情况差别对待
它是指公权者对本质不同的事物采取不同的措施。如果对于不同情况采取了相同的待遇，可能违反平等原则的要求。
上述两个公式经常同时出现在一个案件中，就是说，相同情况、不同情况同时存在于一个案件中，此时难点在于：公权者在采取某种措施时，所面临的事物往往既有相同点，又有不同点。此时公权者要进行判断，在相同点和不同点之间，谁是矛盾的主要方面，谁是矛盾的次要方面；哪个方面是本质性的方面，哪个方面是非本质性的方面。只有准确地判断这一问题，才不至于选择错误的标准。
3. 形式平等和实质平等
形式平等通常是指资格、机会平等。而实质平等是指结果平等，仅仅做到资格平等或机会平等还不够，还需要采取措施确保当事人享有某种程度结果的平等。但是结果平等并不意味着结果完全一样，结果完全一样是平均主义，平均主义是违反平等权要求的。
4. 合理的差别待遇
宪法平等原则并不禁止差别待遇。从现实来看，差别待遇几乎处处可见。因此，平等原则的适用和判断过程往往就是对公权者采取的差别待遇是否合理加以判断。如何判断差别待遇是否合理，各国有不同的具体标准。我们将在后文具体分析不同类型权利时加以说明。差别待遇必须有正当的理由；采取差别待遇的公权者必须对差别待遇的措施举证；差别待遇的目的必须合宪、手段必须合宪，手段与目的之间有切实的本质性的联系，而非一种似是而非的联系。
5. 禁止歧视
在不少国家，禁止歧视被作为否定形式的平等加以适用。要证明公权者违反平等权，常常要证明其带有歧视的“目的”、“意图”、“动机”和歧视性“效果”。如在“华人洗衣店案”[2]中，法院从明显不均衡的行政决定中察觉出歧视意图或目的。“禁止歧视”的适用公式有自己的特点和优势，也有与平等权适用的不同之处。如美国联邦宪法第14修正案没有禁止歧视的规定，但有些法律规定了禁止歧视的条文，法院可以轻松地适用“禁止歧视”的规定审查歧视性行为。在美国1971年的“文凭智力测验案”[3]中，最高法院作出的决定基础并非联邦宪法第14修正案的“平等保护”，而是1964年《公民权利法》，该法第七部分禁止职业歧视。被告雇主要求职业申请者具有高中文凭并通过智力测验，而这类要求对工种的必要性并未证实。最高法院认为这种要求在实际上不利于黑人申请者，因而受到《民权法案》的禁止：国会法案不仅禁止明显歧视，而且禁止形式上公正而运作上歧视的做法。良好意愿或缺乏歧视意图，并不能拯救与工作能力无关、对少数团体不利的雇佣程序或测试机制。国会把法案的动力针对雇佣活动的结果，而非仅是其动机。另外，国会还使雇主具有举证责任，证明任何要求必须和职业具有明显联系。可见，禁止歧视的技术规范特别注重对某些立法或者公权措施实施结果的审查。平等适用技术强调在二者或者二者以上的主体或者对象比较中显示出是否平等；而禁止歧视似乎不刻意强调在二者或者二者以上之间进行比较中进行判断。这一点是平等原则通常不具有的特点。
6. 对弱势者实行优惠待遇（affirmative action）
它是指国家根据某个群体在实际上处于弱势地位，为了使之与强势群体实现一定程度的平等，缩小其发展差距而采取特殊措施，给予弱势群体某种特殊的照顾。这一公式在实践中容易引起诉讼，法院处理的结果很大程度上受到宪法规定的影响。在宪法没有明确这种规定的国家，优惠性措施容易被判定为违宪，如美国不少案件就是如此。而在更多的国家，如印度、加拿大、德国等，由于有宪法上的支持，而通常允许实行此项措施。不过需要注意的是，优惠性措施的适用不能超过必要的度。再者，该项措施虽然是针对弱势群体的，但在具体的案件中要具体分析，不能把这个公式像贴便签一样简单地套用。
一般来说，在考查宪法平等权是否受到侵害时，都是从上述某个方面或者几个方面结合起来加以考虑的。可见，作为原则的平等给审查者提供了审查的基本公式。
作为权利的平等，它是指某种具体权利与平等原则的结合，或者换言之，其是指某种权利获得宪法上的平等保护。如果公权行为违反了平等原则的技术规范的基本要求，公权行为采取的差别待遇不具有正当性，那么就可能侵犯某种具体平等权，或者说违反了某种权利应该受平等保护的宪法要求。
各国和地区宪法平等权在立宪和实施方面均受到本国国情影响，因此有本国的特色，但是也有很多共同点。探讨各国的特点，把握其共性，研究平等权实现的技术规范，对于保障具体平等权或者使具体权利获得宪法的平等保护，具有重要的现实意义。
国内对宪法平等权有了一些研究成果，本章着重深入探讨宪法平等权条文的适用技术规范。一、相同情况相同对待、不同情况不同对待
宪法平等权要求：相同情况相同对待、不同情况不同对待。如果在两个以上的对象中，只存在单纯的相同情况或者只存在不同的情况，问题就容易多了。但实际情况是，在两个或者两个以上对象之间，往往既有相同情况，也有不同情况。此时，到底采用相同情况相同对待，还是采用不同情况不同对待，就显得尤为重要。因为，选择适用技术的正确与否，不仅关系到对事物发展规律的把握，更涉及对当事人权利的影响。以下具体分析。（一）美国
◎普莱西诉弗格森案[4]
在1896年普莱西一案中，法院肯定了臭名昭著的“种族隔离但平等”的立法原则。[5]
隔离但平等（Separate but Equal）是种族隔离政策的表现形式，它试图通过为不同种族提供表面平等的设施或待遇，使实施空间隔离的做法合理化。美国南北战争后，奴隶制被废除。但在南部各州隔离但平等比较普遍。各州以非裔美国人和欧裔美国人的标准将黑人和白人在空间上进行分割，避免相互接触。1896年，美国最高法院在普莱西诉弗格森案中裁决这种做法符合美国宪法。1892年，具有八分之一黑人血统的荷马·普莱西故意登上东路易斯安那州铁路的一辆专为白人服务的列车，根据路易斯安那州1890年法律，白人和有色种族必须乘坐平等但隔离的车厢。据此法律，普莱西被认定为“有色种族”，遭到逮捕和关押。他将路易斯安那州政府告上法庭，指责其侵犯了自己根据美国宪法第十三、十四两条修正案享有的权利。法官弗格森裁决州政府有权在州境内执行该法，普莱西败诉，被以违反隔离法为名判处罚金300美元。普莱西向路易斯安那州最高法院控告弗格森法官的裁决，该法院维持了弗格森的判决。1896年，普莱西上诉至美国最高法院。最高法院多数裁决：路易斯安那州法律不违反宪法第13和第14修正案，因为隔离但平等并不意味着对黑人的歧视，而只是确认白人和黑人之间由于肤色不同而形成差别。为了便于说明问题，以下分两步来分析问题。（1）在该案中，有色人种与白人有哪些相同点和不同点？在本案中，有色人种与白人之间既有相同点也有不同点。相同点：他们都是美国人民，都是有尊严地享有平等地位和资格的美国公民，都为美国的发展作出了贡献，都应该获得美国宪法和法律的保护。不同点：肤色、种族不同。（2）法院判决原告败诉根据的是相同情况相同对待还是不同情况不同对待标准？法院选择哪一个公式处理问题非常关键。如果适用相同情况相同对待，就应当宣告州法律确认的隔离做法违反宪法平等权，对有色人种构成歧视。如果适用不同情况不同对待，就如同本案法院观点认为的那样。法院认为，法律上把有色人种乘坐的车厢加以分开，是有客观事实作为前提条件的。这个前提就是“不同情况”的存在，即有色人种和白人之间是存在“不同情况”的。在法院看来，由于有色人种与白人之间肤色或者种族的不同，如果将他们混合安排在同一车厢中，会产生矛盾。他们相互之间对对方的肤色、行为习惯等都难以接受。与其这样，还不如把他们分开。这样一方面可以做到相同情况相同对待，因为白人与白人之间情况相同，受到的待遇相同；另一方面又符合不同情况不同对待，因为有色人种与白人在肤色、种族、行为习惯等方面不同，所以把他们车厢隔离，对双方都有好处。
法院上述看法看似有道理，其实很难成立。因为：第一，这个“不同情况”对判决是否允许不同种族的人混合乘坐车厢这个政策没有任何影响。换言之，法院所承认的“不同情况”，对要制定的法律政策之间没有任何影响。第二，法院所说的相同情况是所有白人待遇相同，所有有色人种待遇相同。但是采用这种标准不能解决任何问题。因为本案中的争议不是发生在有色人种相互之间，也不是发生在白人相互之间，而是针对法律在有色人种与白人之间作出的不同待遇。第三，采用这一乘车隔离政策，表面上看对有色人种和白人是平等对待，但是其伤害的主要是有色人种。立法者没有考虑制定这一法律的结果，主要是白人统治者针对有色人种实施的，是对处于弱势地位的有色人种单方的伤害。这样一种立法只会单方伤害有色人种的尊严和地位，不会对白人有任何伤害，反而会使白人感到自己的高贵和优越。
综上，州立法错误适用了“不同情况不同对待”公式，遗憾的是，法院也放任立法机关对平等权公式的错误适用，导致错误适用平等权适用技术的原理。（二）加拿大
1960年联邦议会制定了《加拿大权利法案》，但这部法律很长时间没有产生积极影响。1960—1970年间，法院没有依据其规定宣告过任何法律条款无效或行政行为不合法。20世纪70年代，法院据此审理了十多个涉及平等权的案件，有影响的有3个案件，其中原告挑战胜诉的案件只有1个，即德赖布恩斯诉女王案。该案是一个男性印第安人挑战《印第安人法》中差别对待的案件，请求人德赖布恩斯主张《印第安人法》第94条b项关于印第安人在保留地外酗酒被认定构成犯罪是种族歧视的规定，违反《加拿大权利法案》第1条b项的规定。在请求人看来，《印第安人法》对印第安人在保留地外酗酒的刑罚条款比对非印第安人适用的刑罚条款更严厉。里奇法官界定了《加拿大权利法案》第1条法律面前平等的定义：第1条b项意味着根据该法规定，至少个人或群体不得受到比其他个人或群体更严厉的对待。据此，里奇法官认为本案中印第安人法律面前平等的权利被否定了，理由是基于他们的种族特征，其行为被法律认定为是一种可惩罚的犯罪，而其他不具有种族特征的加拿大人为同样的行为不认定为犯罪。在上述界定的基础上，最高法院对本案裁决：基于种族根据的法律差别规定违反《加拿大权利法案》第1条b项规定的平等权。[6]
在该案中，印第安人和非印第安人之间既有相同情况，也有不同情况。立法者制定法律时采用的是不同情况不同对待，即基于种族不同的原因而在认定行为是否构成犯罪时进行差别对待。法院适用的是“相同情况相同对待”处理本案，宣告基于不同情况不同对待的立法违反了《加拿大权利法案》第1条b项规定的平等权。在法院看来，印第安人和非印第安人之间虽然有种族区别，但是这种种族区别与犯罪之间没有本质联系。换言之，如果印第安人实施此种行为对社会具有危害性从而构成犯罪，非印第安人实施此类行为同样具有社会危害性也应该构成犯罪，这种犯罪不会因为实施主体种族身份的不同而有差异。
◎拉维尔案[7]
案件争议的焦点是《印第安人法》第12条第1款b项规定印第安女性与非印第安男性结婚则丧失自己的土著居民身份，而印第安男性与非印第安女性结婚却不丧失印第安人身份的差别对待规定是否违反《加拿大权利法案》的规定？请求人拉维尔因与非印第安男性结婚而丧失了自己的印第安人身份，因此提出诉讼。1971年6月，拉维尔在安大略地方法院败诉。主审法官认为：只要所有印第安妇女受到法律平等对待，平等就得到了保护。拉维尔上诉到联邦法院，1972年上诉法院推翻原判，主审法官审查了《印第安人法》对待妇女的方式后认为：本案受质疑的法律规定，经过仔细审查表明它对妇女构成不利益，因此，这些规定损害、克减、侵犯了《加拿大权利法案》规定的印第安妇女的平等权。政府不服，上诉到最高法院。最高法院裁定，不能基于《加拿大权利法案》的规定宣告《印第安人法》第12条b项无效。
在本案中，三个法院审理了此案，各自作出了不同的判决。以下对此进行分析。
1. 在本案中，争议中的《印第安人法》设置了差别对待
有两个差别对待的标准：种族标准、性别标准。从前者看，印第安人与非印第安人之间有不同情况存在，他们是不同的种族。法律限制了女性印第安人的权利，女性处于不利地位。从后者看，基于性别的不同而受到不同的待遇：印第安女性与非印第安男性结婚丧失自己的土著居民身份，而印第安男性与非印第安女性结婚却不丧失印第安人身份的差别对待。这说明，在印第安人中，男性与女性地位不同，男性地位明显优于女性。
撇开法律规定，印第安人与非印第安人虽然存在种族上的区别，但仍有许多相同点，比如都是加拿大公民，都享有平等的地位和尊严。这些共同点在决定法律如何对待不同种族之间的关系时，应该比其种族上存在的差别重要得多。
男性印第安人与女性印第安人虽然性别上不同，但是性别上的不同并不能否认他们都是印第安人，不能否认他们享有平等的地位和尊严。性别上的不同与其所嫁男性的种族之间没有任何关系，法律不应该根据其性别上的不同而使印第安男性享有比女性更优越的条件。
2. 法院适用的公式分析（1）地方法院判决当事人拉维尔败诉，适用了相同情况相同对待。主审法官认为，只要所有印第安妇女受到法律的平等对待，平等就实现了。但是这一解释是错误的。因为当事人拉维尔因与非印第安男性结婚丧失了自己的印第安人身份提出诉讼，而当事人并没有对所有印第安妇女受到法律的不平等对待或者平等对待提出诉求。当事人挑战的是，自己作为印第安妇女，一方面与非印第安妇女地位不平等，即非印第安妇女与非印第安男子结婚不会丧失本种族的身份；另一方面自己作为印第安妇女与印第安男子没有享有平等的权利，即印第安男子娶了任何种族的人不丧失自己的种族身份，而印第安女子嫁了非印第安男子则丧失种族身份。法院没有回答当事人挑战的问题，而是回答了当事人并没有挑战的问题。（2）上诉法院推翻原判，主审法官的判决和看法是正确的。法官认为：本案受质疑的法律规定对妇女构成不利益，这些规定损害、克减、侵犯了《加拿大权利法案》规定的印第安妇女的平等权。换言之，法官在这里直接回应了当事人的权利诉求。即法律在印第安妇女和非印第安妇女之间制造差别待遇，在印第安人的男女之间制造差别待遇。这种差别待遇对印第安妇女的平等权构成了侵犯。这是运用“相同情况相同对待”的公式来审查法律的规定。在上诉法院看来，印第安女性与非印第安女性、印第安女性与印第安男性之间没有什么本质的区别，前者存在种族上的差别，后者存在性别上的差别，但是这种差异不能成为法律上对印第安女性实施不利待遇的正当理由。换言之，印第安女性与非印第安女性、印第安女性与男性之间的相同点是主要的，即他们都是加拿大人，享有平等的地位和尊严，这种地位和尊严不因种族和性别而有所区别。而法律恰恰基于种族和性别予以差别待遇，采用了“不同情况不同对待”。但是他们在本质方面是相同的，据此，印第安妇女应当与非印第安妇女、印第安男性享有平等的待遇。（3）最高法院推翻了上诉法院的判决，认为不能基于《加拿大权利法案》的规定宣告《印第安人法》第12条b项无效。虽然该判决使一部不平等的法律继续存在，但是确实有其正当的理由。这个理由就是：这两部法律都是联邦法律，它们的效力等级相同，不能以一部法律宣告另一部同一位阶的法律无效。正因为《加拿大权利法案》不是宪法，其效力等级并不比《印第安人法》效力高，所以要使后者无效，必须依赖于宪法的规定，并根据宪法对此进行审查。
◎布利斯案
在1978年布利斯诉加拿大检察总长案[8]中，布利斯主张1971年《加拿大失业保险法》关于怀孕妇女的福利方案违反了《加拿大权利法案》的平等权条款。其主张根据的事实是：因为自己怀孕而被拒绝享有失业保险；而其他未怀孕妇女却可以享有这种福利，领取怀孕、生育妇女的福利。根据该法第46条规定，怀孕妇女要比其他申领失业保险福利的人的工作时间要长，才符合领取怀孕妇女福利的条件要求，布利斯认为这种规定是歧视性的，于是提起诉讼。最高法院驳回了其诉讼请求，认为该法第46条不违反《加拿大权利法案》的平等保护条款。最高法院的裁决理由是《加拿大失业保险法》基于怀孕而拒绝失业保险福利不是基于性别的歧视，是在怀孕妇女和没有怀孕者之间的差别对待，这种差别对待是合法的，是不受《加拿大权利法案》挑战的。可见，最高法院在布利斯一案中的裁决理由完全忽视了只有妇女这个群体才可能怀孕的事实。里奇法官为进一步维护布利斯一案的裁决理由，提出的新观点是“性别之间的任何不平等都不是由法律造成的，而是由自然原因造成的”。也就是说，《加拿大失业保险法》第46条具有对怀孕妇女的不平等影响，但不是由立法机关的立法引起的，相反，是由于“自然原因”造成、引起的，或者换句话说，是由于妇女的生理原因造成的。
在该案中，怀孕的布利斯与未怀孕妇女之间既有相同点，也有不同点。法律基于怀孕与否实施差别待遇，作出了对怀孕妇女的不利规定。法院支持该部立法，是以不同情况不同对待的公式审理案件。在该案中，法院强调，怀孕妇女与未怀孕妇女存在差异，这种不同点是法律规定不同待遇的前提条件。法律上这种不同对待不是法律本身造成的，而是怀孕妇女自己造成的，或者说是怀孕的自然原因造成的。
笔者认为，适用不同情况不同对待的公式审理案件是正确的，但法官基于不同情况的考查点不当。在该案中，法官应该明确，怀孕妇女与未怀孕妇女之间确实存在不同情况。如妇女怀孕后身体处于不适状态、成为弱势者；怀孕妇女在工作和生活中，遇到的困难更多；而且怀孕只是妇女才遇到的事情。如果法院基于的是这些不同点，应该给怀孕妇女提供相应的关照。而法律规定不符合这个精神，应该宣告其无效。这是平等权优惠性待遇适用技术的要求。
可见，除德赖布恩斯案以外，即使受质疑立法明显侵犯妇女的平等权，最高法院也不愿意根据《加拿大权利法案》宣告受质疑立法无效。造成这种情况是因为下列原因：（1）以“不同情况论证不同待遇”的正当性。在拉维尔案和布利斯案中，加拿大最高法院认定差别对待与不平等之间不存在联系，差别对待若只是由于“自然原因”引起的，它就不是歧视而是合理的差别对待。在这两个案件中，法院基于的不同情况是不当的。（2）“相同情况相同对待、不同情况不同对待”这个公式的适用确实存在不足。首先，对相同情况、不同情况的识别应该正确。其次，选择适用相同对待或者不同对待的态度在判断上比较困难，因为要确定哪一个方面更适合，与事物之间具有本质性联系并非总是清楚明确的。最后，不适当地适用“不同情况”作为确认“不同对待”的立法不违反平等权规定的理由。换言之，“不同情况”可能被作为支持对不利弱势者实行“不同对待”政策从而导致歧视的依据。（3）法院判决表明，在《加拿大权利法案》时代，最高法院往往把法律面前平等解释成“法律执行和实施中的平等对待”；承认立法至上，法院不得挑战所谓的“保护性”立法。法院不消除歧视性立法，而是给予司法上的支持。例如，加拿大最高法院作出的布利斯案的裁决实际上对《加拿大失业保险法》引起的对怀孕妇女的歧视给予了司法支持。（4）最高法院以限制性方式解释《加拿大权利法案》的“法律面前平等”。法院在评定妇女的平等权是否受到侵犯时，把妇女分成“不同的”人。例如，怀孕的妇女和没有怀孕的妇女、与印第安男性结婚的妇女和没有与印第安男性结婚的妇女等，以此“不同情况”作为判断案件的标准，认为应该适用“不同对待”。如此，即使当事人一方受到了不利对待也被认定为不违反平等权规定。法院对妇女群体本身所作的这种盲目分类，没有考虑受质疑法律对妇女的实际影响，即未考虑受质疑立法的差别对待所造成的实际后果。
在法院看来，只要印第安妇女或怀孕妇女作为“一类”受到法律的严格对待，就不存在不平等。法院囿于这种机械的平等分析，不考虑深层的文化、社会、经济背景，也不去考虑立法对印第安妇女的精神影响以及怀孕妇女是否因为法律的规定而遭受不公正的经济上的不利影响。这种抽象地分析平等权的方法表明，法院在解释平等权的过程中总是拒绝采取背景分析方法，没有慎重考虑妇女的处境和条件。因此，当妇女依据《加拿大权利法案》请求法院保护其平等权时，法院通常不据此宣告体现男性至上的法律无效。总之，在根据《加拿大权利法案》审理案件的过程中，法院的平等权解释方法受到机械的形式平等分析方法的限制。（5）在施行《加拿大权利法案》的时代，法院对法律面前平等的解释和适用是不充分的、不全面的，它只被解释成法律适用中的平等，没有将其解释成法律本身的平等或者说是法律本身不得带有歧视性。证明不平等的举证责任在于原告一方，法官以偏袒政府一方的方式解决争议。法院的司法推理存在很多问题，判决结果也不公正，特别是引起平等权诉讼的背景被法院排除而没有得到适当考虑。根据《加拿大权利法案》作出的平等权案件判决，其内容明显表现出受形式平等概念的限制，造成允许基于性别进行差别对待的恶法合理存在。特别是，加拿大法院依靠性别差别作为对妇女进行差别对待的合理性和正当性的辩解理由。加拿大法院不考虑立法对弱势群体造成的不利影响，对平等只采取狭义的解释。因此，《加拿大权利法案》的适用会使弱势群体的不利处境更加恶化。二、平等权通常是形式平等与实质平等的统一
平等权有形式平等和实质平等之分。在多数国家，平等具有这两方面的含义，但并非都是如此。比如，由于美国宪法规定的粗疏，以及美国法制传统的影响，法院主要采用形式平等的观点。形式平等指的是机会平等和资格平等，实质平等强调的是结果平等。在考查一项制度是否违反平等权的要求时，首先要确定一个国家宪法或者法律所规定的平等是形式平等还是实质平等，然后才能确定其是否存在违反平等权的情况。
形式平等是指国家承认所有的人在法律上一律平等，在法律权利和义务上给以相同的对待，禁止差别待遇的歧视对待。实质平等是指国家对形式上的平等可能导致的事实上的不平等，针对具体情况和实际需要，对特定的人群在经济上、社会上、文化上等方面与其他人群存在着事实上的差异，根据理性的、合理的、正当决定，采取某些适当的、合理的、必要的区别对待的方式和措施，从而在实质上为公民提供平等发展的条件，缩小仅仅由于形式平等造成的差距，其目的是为了实现实质上的平等。
实质平等以追求事实上的平等为目标，也可称为“物质的平等”或“条件的平等”。在保障宪法平等权的过程中，最为根本的是要处理好形式平等与实质平等之间的关系。
由于社会各个成员自身所不能改变的客观原因，如自然资源、社会资源的先天拥有和分配不均，自然和历史形成的社会和个体差异等，绝对的实行和保障形式平等就可能导致事实上的不平等。对于少数种族和妇女而言，主要是由于他们在历史上曾遭受歧视以及文化传统等因素的影响，纯粹的形式平等并没有实现少数种族与多数种族、妇女与男性事实上的平等。那么，为了实现事实上的平等，必然的结论就是：“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以基本需要的平等去补充基本权利的平等，而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。”[9]（一）美国
由于联邦宪法没有规定实质平等，第14修正案通常被作为形式平等加以解读。在1954年布朗诉教育局案[10]中，联邦最高法院裁决：由于“黑白隔离政策表示黑人低劣”，所以原告和提出诉讼而处境与此相似的其他人，由于受所述种族隔离之害，已被剥夺了美国宪法第14条修正案所确认的受法律平等保护的权利。此案突破了1896年普莱西案对“隔离但平等”原则的认可，取消了教育领域的种族隔离。此后最高法院又通过系列判决，实质上否认了“隔离但平等”原则的合法性。在该案中，法院指出：仅仅根据肤色、种族和出身而把黑人孩子与其他同年龄和资格的人相分离，会给人产生一种根据其社会地位加以判断的等级差别感，这会以一种极难且根本无以弥补的途径影响他们的心灵和思想，……低人一等的感觉会影响儿童学习的动机。因此，获得法律支持的种族隔离具有阻碍黑人儿童教育以及精神的发展、部分剥夺他们在一个族群混合的学校体系中能够得到的益处的倾向。
在这个案件中，法院判决确实有利于保障有色人种在实质方面的平等。
在美国，是否允许学校基于种族的原因而给有色人种保留相应的名额涉及实质平等争议。2012年，联邦最高法院表示，将重新考虑以后在大学招生中是否要继续实行少数族裔优先政策。2008年，来自得克萨斯州糖城的高中生阿比盖尔·诺埃尔·费希尔把得克萨斯州大学奥斯丁分校告上了法庭。她在诉状中称，虽然她的学业成绩比许多少数族裔学生要好，却因种族歧视被刷下。费希尔认为该校少数族裔入学优先政策侵害了宪法赋予她的平等权利。
得克萨斯州有一套独特的教育制度。对高中成绩排名10％以内的学生，得克萨斯州大学保证优先录取。因费希尔没有达到上述标准，她必须和其他申请者竞争剩下的不到20％的录取名额。其中，种族背景、社区服务、领导才能、考试分数和工作经验一起被作为考察因素。
最终奥斯丁联邦地区法院判费希尔败诉，她也没有如愿进入得克萨斯州大学。败诉后，她继续向美国第六巡回上诉法院上诉，但该院裁定维持2008年原判。尽管如此，多位来自第六巡回上诉法院且很有名望的保守派法官公开表示反对2008年的裁决，并呼吁最高法院重审此案。直到2012年2月14日，美国最高法院同意审理费希尔的上诉。
早前奥巴马政府已经表示，支持得克萨斯州大学的做法，并认为根据2003年最高法院的裁决，大学仍然可以在招生时考虑申请人的族裔背景，以扩大学校学生背景的多元化。但是近几年一系列的人事变动之后，美国联邦最高法院的组成趋向保守。接替奥康纳的大法官阿里托和自由派大法官安东尼·肯尼迪曾在过去的判决中反对少数族裔享受优先入学待遇；而另一名大法官埃伦娜·卡根已宣布退出此案审理，可能是因为她曾是奥巴马政府的律师。
自1978年以来，联邦最高法院内部在种族偏好问题上存在分歧。2003年，两名申请被拒的白人学生对密歇根大学法学院提起诉讼，认为招生政策违宪；该校规定招生名额的五分之一给来自少数族裔背景的学生。法院裁决，允许大学为使学生成分“多元化”而在招生时适当考虑申请者的种族背景。密歇根大学法学院可以在学院招生时，实施少数种族学生“绝对人数”的政策。这一政策不是非法的人数配额。虽然2003年“密歇根大学案”裁决不禁止入学时适当考虑学生的种族背景，但在美国许多州，比如加利福尼亚州依旧不允许招生人员把种族背景当作入学评分标准。[11]这一做法最终也遭到联邦法院的否定。
2014年4月22日，美国最高法院以6比2的投票结果对“舒特诉捍卫平权法案联盟”一案作出裁决，支持密歇根州在公立大学招生中废除平权法案的做法。舆论担心，最高法院的裁决可能形成示范效应，导致更多的州禁止平权法案，从而使少数族裔获得高等教育的机会变得更为艰难。20世纪60年代，美国总统肯尼迪和约翰逊相继签署3项总统行政令，禁止在就业、教育、工程承包和医疗领域针对肤色、宗教、性别和种族因素采取歧视措施，由此形成少数族裔享有优惠政策的平权法案。在高校招生中，少数族裔享有加分待遇或特定比例。2006年，密歇根州以58％的公投支持率通过州宪法修正案，禁止在公立大学招生时采用平权法案。此举引发诉讼，地方法院支持密歇根州的做法，但美国联邦第六巡回法院则判决违宪。美国最高法院推翻了第六巡回法院的判决，裁定密歇根州禁止平权法案并不违宪。支持此裁决的肯尼迪大法官指出：“此案与如何处理种族优惠政策无关，而是关乎由谁作出决定。从美国宪法和最高法院的判例来看，司法系统没有驳回密歇根州法律的权力，那些法律让该州选民对此项政策进行定夺。”[12]
综上，平等是实质平等与形式平等的统一。根据对平等和非歧视的一般性理解，拥有平等的法律地位的个人应得到平等的对待。实质平等是一种深层的价值观，是对人类的欲求的合理的不同处置。合理是必须考虑和斟酌“事实上之差异”及“立法之目的”所做的差别待遇。实质平等的特点是：承认合理的差别待遇；其内涵是价值理性，因此，所追求的也是事实上的社会地位的平等，追求无阶级压迫和种族歧视等。实质平等是对合理差别的承认和肯定；而形式平等，乃是在法律上之承认，不关心事实上的问题。[13]（二）加拿大
1985年《加拿大联邦宪法》第15条第1款“在法律面前和法律之下的平等；平等的保护和平等的权益”规定：“（一）每一个人在法律面前和法律之下一律平等，并且享有平等的法律保护和平等的权益，不受歧视，特别是不受基于种族、民族出身或者肤色、宗教、性别、年龄、或者身心缺陷的歧视。”
第2款“积极的行动规划”规定：“（二）第一款的规定并不排斥旨在改善处境不利的个人或者集体，包括由于种族、民族出身或者肤色、宗教、性别、年龄、或者身心缺陷而处境不利的个人或者集体的条件而制定的法律、规划或者活动。”
上述平等权可用于挑战侵犯宪法平等权的法律或其他政府行为。法院适用宪法平等权条款审查受质疑的法律或其他政府行为是否具有歧视性，进而保护公民的宪法平等权的司法实践，是从1989年加拿大最高法院宣布第一个宪法平等权案件的判决才全面开始的。
◎安德鲁斯案
在1989年安德鲁斯诉不列颠哥伦比亚省律师协会[14]一案中，最高法院定义了“平等”，为分析平等保护宣告的司法标准和指导方针也被确定下来，该判例为加拿大宪法平等权司法保护的开端，其确立的分析方法后来在最高法院裁决的女王诉特宾一案中又得到重申和强调。
该案的争议是《不列颠哥伦比亚省律师法》第42条是否违反
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