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作者：张志京

出版社：复旦大学出版社

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婚姻家庭法试读：

编写说明

张志京（上海电视大学）第一、四章；

王红霞（上海电视大学闵行分校）第二、三章；

周卫平（东华大学）第五章；

李瑞（上海大学）第六、七章；

王磊（新疆社会科学院）第八、十章；

王敏敏（上海电视大学黄埔分校）第九章。

本书在编写过程中，参考了婚姻法学界已有的研究成果，在此表示感谢。

由于作者水平的限制，疏漏与不妥之处在所难免，我们衷心希望读者对本书提出批评和指正。编著者

第一章　婚姻家庭法概述

婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段的产物，在其后的历史长河中与人类社会相伴相随。婚姻家庭法作为规范婚姻家庭的基本法律，以婚姻关系、家庭关系为主要调整对象。学习婚姻家庭法，首先要认知和理解婚姻、家庭和婚姻家庭法的基本概念与相关知识。

重点提示

·婚姻家庭的概念和特征

·婚姻家庭的性质和社会功能

·婚姻家庭制度及其历史类型

·婚姻家庭法的概念、特点和调整对象

·中华人民共和国的婚姻家庭立法

第一节　婚姻家庭制度

一、婚姻家庭的概念、性质与社会功能（一）婚姻家庭的概念与特征

1.婚姻的概念

现代汉语中，“婚姻一词是指男女双方结婚的行为以及由此而产生的夫妻关系。”

婚，我国古代曾以“昏相称，并有多种含义，包括结婚仪式、夫妻关系、姻亲关系和延续宗法家族的纽带，等等。”如《礼记·昏义》有这样的概括：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也。”《白虎通》解释说：“婚姻者何谓，昏时行礼，故曰婚，妇人因夫而成，故曰姻。”

在西方，古罗马的法学家认为：婚姻是一夫一妻的终生结合，彼此之间发生神事与人事的共同关系。这种主张为基督教的婚姻观所接受，中世纪的基督教教义认为：婚姻是一种宗教圣礼，男女结合是神的意志并由此形成超越个人意志之外的一种身份关系。近代，随着资产阶级革命的发展，在契约自由思潮的影响下，婚姻从身份关系转变为契约关系。1893年的基督教教会法承认，婚姻是男女双方为建立一个终生的、旨在依其自然属性繁衍和教育后代的共同体而形成的一种契约。婚姻纳入民事契约，表明婚姻应以有缔约能力的当事人的合意为第一要义，这一变化是对封建包办婚姻和宗教神权婚姻的否定，显示出人本主义的价值回归。现代多数婚姻家庭法学者在此基础上也认为，婚姻是男女结为夫妻的形式，如英国的波·姆·布罗姆莱说：“至少在英国，婚姻是一男一女订立的彼此具有权利义务的一定法律[1]关系的协议。”。

上述种种关于婚姻的概念，其内涵各有侧重，但从当代的婚姻法律观来看，都有所欠缺。婚姻的法律概念，可作如下表述：婚姻是男女双方以长久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容，并为当时社会制度所确认的自愿结合。

2.婚姻的特征

1）婚姻是男女两性的结合

婚姻作为男女两性关系成立的基础是两性的差异，即不同性别者的结合，很多国家的婚姻立法都对此予以确认。如美国《统一结婚离婚法》第201条规定：“按照本法的规定获得批准、举行仪式并进行登记的男女之间的婚姻在本州有效。”其注释说明，“根据习俗，只[2]有男女两性才能结婚”我国《婚姻法》第5条明确规定：结婚必须男女双方完全自愿；第8条“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”上述规定意味着同性之间不可能产生婚姻。

人类社会多元化的发展，使得婚姻的上述首要特征受到挑战。丹麦于1988年通过了“同性恋婚姻法，成为世界上第一个承认同性婚姻的国家，次年生效的该法律也成为有史以来确认同性婚姻法律地位的第一部立法。该法案规定：同性婚姻中的配偶双方在遗产、继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性配偶相同的权利。其后，挪威在1993年，瑞典在1995年，冰岛在1996年，也肯定了同性婚姻。但是，北欧国家的同性恋婚姻法都未体现完整的婚姻权利。比如，这些法律认可同性婚姻注册，保障婚姻的法律地位和家庭内的财产权，规定可以享受家庭收入所得税的部分减免，但与此同时，不准许同性恋夫妇收养小孩，不准他们去教堂举办仪式，并且规定想人工授精生[3]小孩的女同性恋夫妇得不到国家这方面的补贴。除上述国家之外，荷兰、法国、德国、匈牙利、芬兰、克罗地亚、葡萄牙、比利时等国也相继制定了各自的”同性恋婚姻法。

世界上绝大多数国家的立法还是不承认同性婚姻的法律效力。法律对待同性婚姻究竟应持何种态度，有待于人们认知观念的进一步发展。

2）婚姻是男女两性合意的结果

人类社会实现“从身份到契约的转变后，婚姻关系成为一种契约关系。既然如此，婚姻必须自主自愿，而且双方的意思表示一致，是结婚当事人合意的结果。”1804年法国民法典首先宣布：“未经合意不得成立婚姻。对此，资本主义世界的民事立法都竞相仿效。我国婚姻法也强调结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”

3）男女两性结合的目的是确立夫妻关系、终生共同生活

男女两性关系，客观上多种多样，目的各异。而婚姻这种形式下的男女两性结合，主观意识、心理意愿都非常明确，就是结为夫妇，确立夫妻人身关系，终生共同生活。这是婚姻区别于通奸、姘居等两性关系的重要标志。

4）男女两性的结合要符合一定的社会要求

任何文明社会无不通过各种规范形式，对两性结合加以引导、确认和调整。因此，无论古今，婚姻都不是人们任意而为的结果。只有符合一定的社会规范，在特定法律约束下的男女两性的结合，才能成为社会认可的婚姻。

3.家庭的概念

现代汉语中，“家庭一词是指以婚姻和血统关系为基础的社会单位，包括父母子女和其他共同生活的亲属在内。”

我国古代家庭通常简称为家，甲骨文和金文中，家字的本义为豕之居，后引申为家庭居住的地方，如《周礼》郑玄注：有夫有妇，然后为家。

随着社会的发展，人们对家庭有了多角度多层次的认识。社会学认为，家庭是社会的细胞，是以婚姻、血缘和共同生活为纽带所组成的亲属团体和社会单位。心理学家更强调家庭是人与人之间的生理结合。而在法学范畴内，家庭则是指共同生活而且其成员之间互享法定[4]权利、互负法定义务的亲属团体。

4.家庭的特征

1）家庭由一定范围的亲属所组成

作为社会生活基本单位的家庭，并非随意组成，其成员间均以一定的亲属关系为前提，具有固定的身份和称谓。组成家庭的亲属来源于婚姻关系、血缘关系和收养关系。婚姻是家庭的基础，家庭是缔结婚姻的结果；血缘出之于家庭，又使家庭得以扩展和延续；收养则是形成家庭的特殊形式。

2）家庭以法定的权利义务为实体内容

作为家庭成员的亲属之间在法律上存在着明确的权利义务关系，这种权利义务首先是身份关系方面的权利义务，其次是基于特定身份而产生的财产关系方面的权利义务。身份及财产方面权利义务的享有和履行，是家庭实现其社会职能的基本保障。

3）家庭是社会生活的基本单位

尽管现代社会人们相互关系的组合方式越来越呈现出纷繁复杂的态势，但家庭仍然是最基本的社会生活组织，是庞大社会网络的最基础部分。家庭成员长期共同生活、共同生产，进行着精神、情感与经济等多方面的互助和交换，构成了社会中最密切的人际关系和特有的财产关系。家庭成员最初都是通过家庭与社会发生联系，而人类社会自身的延续和发展也主要依赖家庭来实现。（二）婚姻家庭的性质

婚姻家庭在本质上是一种人与人之间的社会关系，但同时又以两性结合为前提，以血缘联系为纽带。因此，婚姻家庭既有一般社会关系的共性，又独具自身的特性。具体表现为：婚姻家庭具有双重属性，是自然属性和社会属性的统一体；自然属性是婚姻家庭的形成前提和特性，社会属性则是婚姻家庭的决定因素，也是其本质属性。

1.婚姻家庭的自然属性

婚姻家庭的自然属性是指婚姻家庭赖以产生和存在的自然条件以及婚姻家庭所蕴含的自然规律。这是婚姻家庭独有的特性，使得婚姻家庭关系与其他社会关系区分开来。

与其他社会关系不同，男女两性的差别和人类的性本能，是婚姻的生理学基础；两性结合繁衍生育而形成的血缘关系，是家庭的生物学特征。从古至今，人类的伦理观念和科学技术告诉我们，没有婚姻家庭的自然属性，婚姻家庭就无从产生，也没有存在的必要，更谈不上婚姻家庭的社会职能。

正因为婚姻家庭所具有的自然属性，所以生理学和生物学的某些自然规律必然会对婚姻家庭发生作用。例如，人类两性关系的禁忌乃至婚姻禁忌，都同自然选择规律的要求相一致，这对人种的健全发展至关重要。恩格斯在论及亚血缘群婚制时指出：“如果说家庭组织上的第一个进步在于排除了父母和子女之间的相互的性交关系，那么，第二个进步就在于对姐妹和兄弟也排除了这种关系。这一进步，由于当事者的年龄比较接近，所以比第一个进步重要得多，但也困难得多。不容置疑，凡血亲婚配因这一进步而受到限制的部落，一定要比那些依然把兄弟姐妹之间的结婚当作惯例和义务的部落更加迅速，更加完

[5]全。进入阶级社会后，不同时代、不同国家的婚姻家庭立法也都以一定范围的血亲关系和特定的疾病作为结婚的禁止条件。再如，法定婚龄的确定、以出生作为血亲关系发生的法律事实，等等，都体现出法律对婚姻家庭自然属性的尊重和遵循。”

2.婚姻家庭的社会属性

婚姻家庭的社会属性是指决定和影响婚姻家庭的社会力量以及婚姻家庭所反映出的社会要求。这是婚姻家庭的本质属性。

婚姻家庭具有自然属性，但它不是自然的产物，而是社会的产物。

首先，作为自然因素的两性结合和血缘联系，普遍存在于一切较为高等的动物界，而婚姻家庭却是人类所特有的社会现象。婚姻家庭是借助于两性结合与血缘联系的自然条件而形成的社会关系，毫无疑问，其主体是人，人的本质并不是单个人所固有的抽象物，实际上，它是一切社会关系的总和。因此，人类的根本属性——社会性，决定了婚姻家庭这样一种特殊的人际关系本质上仍然是一种社会关系。

其次，作为一种特殊的社会关系，婚姻家庭依存于一定的社会结构，具有丰富的社会内容，它与社会诸多关系具有各种各样的内在联系。其中，社会生产力是婚姻家庭的根本动力，经济基础是婚姻家庭的决定因素，上层建筑也制约着婚姻家庭的发展。经济基础对婚姻家庭的作用往往通过政治、法律、道德、宗教、文化、风俗习惯等上层建筑诸因素的影响而实现。所以，同样的人与人之间的两性结合和血缘联系，不同的社会却呈现出不同的婚姻家庭形态。因此，婚姻的缔结、家庭成员间的权利义务等等，在不同社会条件下就有不同的法律要求。

再次，作为一个历史范畴，婚姻家庭并非自始存在，也并非亘古不变。婚姻家庭从无到有，从低级到高级，适应社会生产方式的要求，与人类文明程度的提高相同步，体现了婚姻家庭的社会发展规律。（三）婚姻家庭的社会功能

婚姻家庭是适应人类社会发展的客观需要而出现的，其独特价值在于具有其他社会组织无法取代的诸多社会功能。

1.生物功能

与婚姻家庭的自然属性相一致，婚姻家庭的生物功能表现出人类的自然本能，包括性爱满足、生育繁衍、养老育幼等内容。当然，这是一种社会化了的生物性，而不是完全的自然行为。

1）性爱满足

性爱是人类的自然本能，两性生理的结合是婚姻的生物基础。所以，婚姻首先满足了夫妇之间的性爱需求。随着一夫一妻制的婚姻家庭结构的确立，社会的伦理道德和法律又要求排除婚外性行为。因此，“婚姻保证夫妇之间性爱需求满足的功能，一般是与排除婚姻之外各[6]种性爱行为的功能同时实现的。也就是说，婚姻既有对婚内性爱的保障功能，又有对婚外性爱的排斥功能。”

2）生育繁衍

婚姻满足男女性爱之外，还产生性爱的结果，即生育。生育使生命得以延续，实现人类自身的再生产。以两性结合和血缘联系为前提的婚姻家庭，是生育的基本单位，也是生育的合法单位，非婚生育毕竟属于例外。因此，延续个体的血缘关系，进行人口的再生产，是婚姻家庭的重要功能，也是社会赋予婚姻家庭的使命，更是社会生存和发展的必要条件。历史上，生育功能曾被认为是婚姻的最高价值和主要目的，现代社会人们更加注重个体自我价值的实现，更加注重两情相悦的性爱价值，夫妻“两人世界也成为被社会所接受的一种选择，加之生育技术的飞速发展，生育功能不再是婚姻家庭传统意义上的最终归宿。尽管如此，社会中绝大多数人口仍然是通过婚姻家庭繁衍的，自然生育占据主导地位，生育与婚姻家庭紧密相联。”

3）养老育幼

婚姻家庭在实现生育功能的同时，还具有抚养的职责，这也是家庭应承担的社会责任。既然婚姻是一男一女长久共同生活的实体，那么，同甘共苦便成为夫妻关系的准则，上升到法律层面，就要求夫妻之间相互扶养、相互扶助。在人际关系最密切的家庭成员之间，更是离不开彼此的照顾和关怀。父母有义务抚养未成年的子女，子女有义务赡养父母；有能力的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间，在一定条件下，有抚养、赡养的义务。婚姻家庭成为孩子成长、夫妻恩爱、老人安享晚年的重要场所。

2.经济功能

个体家庭出现以后，作为生产和消费的基本单位，在奴隶社会、封建社会的经济生活中起过重要的作用。进入到工业化大生产的资本主义社会后，家庭的生产职能逐渐削弱，但组织消费的作用依然强大。就我国而言，改革开放以来，农村联产承包责任制的普遍实行，城市个体工商户、家族式民营企业的广泛出现，使得我国家庭的经济职能有所加强。但对于绝大多数社会成员来说，家庭依然是社会分配和个人消费之间的中介，满足其成员衣食住行的基本需求。

3.教育功能

家庭教育是社会教育的组成部分。家庭成员特有的血缘联系，使这种教育具有潜移默化、久远深入的特点。家庭是人们最初的生活环境和学习场所，也是人们最初认识社会的途径和渠道。人们在家庭中培养各种习惯、爱好，陶性格，家庭则担负胎教、幼儿启蒙、儿童智力开发以及子女成长各个阶段的教育，直至子女成年。古代社会，家庭教育曾是主要的教育手段，在学校和其他教育机构非常发达的现代社会，家庭教育仍然发挥无可取代的重要作用。

二、婚姻家庭制度及其历史类型（一）婚姻家庭制度的概念

婚姻家庭制度是指一定社会中占据主导地位的各种婚姻家庭规范所确认的婚姻家庭形态。换言之，婚姻家庭制度就是由有关确认和调整婚姻家庭关系的各种行为规范所构成的制度。

原始社会中，婚姻家庭制度主要由道德和习惯构成，如当时有关两性关系的各种禁忌；阶级社会中，婚姻家庭制度表现为一定的法律形式，道德、习惯则作为一种重要的补充。

在学术研究领域，婚姻家庭制度有广义和狭义之分。广义的婚姻家庭制度泛指人类社会出现的各种婚姻家庭形态，包括群婚制、对偶婚制和个体婚制下的婚姻与家庭；狭义的婚姻家庭制度仅指个体婚制下的婚姻家庭制度，包括婚姻家庭的法律制度和道德习惯。本节所论述的婚姻家庭制度是广义的婚姻家庭制度。（二）婚姻家庭制度的性质

婚姻家庭制度是社会制度的重要组成部分，属于一定社会的上层建筑，具有上层建筑的共同特征。

1.婚姻家庭制度与经济基础

婚姻家庭制度是人类社会发展到一定阶段的产物，其发生、发展、变化是由一定的经济基础决定的，经济基础对于婚姻家庭的要求，在上层建筑领域表现为婚姻家庭的有关风俗习惯、道德伦理、法律制度等等。经济基础的性质决定了包括婚姻家庭制度在内的全部上层建筑的性质，经济基础的变革必然导致婚姻家庭制度的变革，这是社会发展的客观规律。原始公有制的经济基础产生了群婚制、对偶婚制的婚姻家庭形态。生产资料私有制的经济基础产生了一夫一妻的个体婚制……因此，人类历史上各种婚姻家庭制度的依次更替，无一不是经济基础发生变革的必然结果。

2.婚姻家庭制度与上层建筑

作为上层建筑一部分的婚姻家庭制度和上层建筑的其他领域又是彼此联系、相互制约。经济基础对婚姻家庭的要求，往往是通过上层建筑各个领域表现出来。一定社会的上层建筑，由于蕴含了自身历史、文化、宗教、风俗的诸多因素，因此，同一经济基础的国家，其婚姻家庭制度也会呈现不同的风格，具有种种差别。上层建筑对婚姻家庭制度影响较大的有以下几个方面。

1）政治

政治最为集中地反映了经济基础的性质和要求，在上层建筑领域占据主导地位，对婚姻家庭制度有着重大影响。不同社会的统治阶级总会选择符合本阶级政治利益的婚姻家庭制度为其经济基础和政治制度服务，总会运用政治的力量调控着人们的婚姻家庭生活。如，在封建统治阶级中，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而往往不是个人的意愿。所以，中国封建时代法律就明确有“同姓不婚、良贱不婚、”官民不婚等规定。

2）法律

法律体现统治阶级意志，是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范。阶级社会的任何国家，都会通过立法手段，利用法律的形式把有利于统治阶级的婚姻家庭关系确认下来，形成有关婚姻家庭的法律制度，并以此作为婚姻家庭制度的核心内容。

3）道德

道德作为调整社会关系的行为规范，含有大量有关婚姻家庭方面的观念和准则，其对婚姻家庭的调整和约束要比法律广泛得多。与法律不同，道德主要依靠人们的信念、传统及社会舆论发挥作用。在一定社会中占据主流的婚姻家庭方面的道德规范，与婚姻家庭立法相辅相成、互为补充，共同调整人们的婚姻家庭关系。

4）宗教

宗教是一种社会意识形态，也是特殊的社会规范。宗教对婚姻家庭的影响，表现为宗教经典中包含有大量的婚姻家庭方面的信条。在一些信奉宗教的国家里，宗教信条往往成为婚姻家庭立法的基础，或者直接成为处理婚姻家庭关系的依据，制约、干预着人们的婚姻家庭生活。

5）风俗习惯

风俗习惯是人们在长期生活中形成并世代相沿的行为模式，也是人类社会最早出现的社会规范，带有民族、地区、文化的特点。婚姻家庭方面的风俗习惯，有些被法律和道德所认可而成为婚姻家庭制度的组成部分，尚未上升为法律和道德的风俗习惯，在实践中对人们的婚姻家庭也具有调节和制约的作用。在婚姻家庭领域发扬和倡导善良、进步的风俗习惯，破除陈规陋习，对完善婚姻家庭制度具有重要意义。（三）婚姻家庭制度的历史类型

婚姻家庭制度作为社会制度的组成部分，经历了从无到有，从低级到高级，直至形成一套完整的法律道德规范的演变过程。以群婚制的出现为标志，婚姻家庭制度分为群婚制、对偶婚制和一夫一妻制三种类型。正如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中所指出的那样：“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的。[7]。”

1.群婚制

原始社会早期，人类脱离动物界不久，为求生存，只能以血缘关系为纽带结群而居，共同劳动、共同生活，原始群体遂成为人类最初的生活组织形式。同一群体的男女在两性关系方面没有任何限制，其血缘关系自然也无法用后世的亲属关系来判明。因此，原始社会早期任何意义上的婚姻家庭都不存在，更无所谓婚姻家庭制度了。随着原始群体若干万年的进化，加之自然选择规律的作用，原始人类逐渐萌发了性与生育的某些禁忌意识，杂乱的两性关系逐渐演变出人类社会最早的婚姻家庭制度——群婚制。

群婚制，又称集团婚制，是指一定范围的一群男子和一群女子互为夫妻的婚姻形式。群婚制划分为血缘群婚制和亚血缘群婚制两个阶段。

1）血缘群婚制

血缘群婚制，又称血婚制、血缘家庭，是指在同一个原始群体内部，按照辈分划分允许通婚的集团，同一辈分的男女之间既是兄弟姐妹也是夫妻。这是群婚制的低级形式。

血缘群婚制排除了纵向的父母与子女、祖父母与孙子女等直系血亲间的两性关系，通婚范围限制在同一辈分的男女之间。在一个血缘大家庭的群体里，“所有祖父和祖母，都互为夫妻；他们的子女，即所有的父亲和母亲也是如此；同样，后者的子女，构成第三个夫妻圈子……这样，这一家庭形式中，仅仅排除了祖先和子孙之间、双亲和子女之间互为夫妻的权利和义务（用现代的说法）。同胞兄弟姐妹、从（表）兄弟姐妹、再从（表）兄弟姐妹和血缘更远一些的兄弟姐妹，[8]都互为兄弟姐妹，正因为如此，也一概互为夫妻。。”

血缘群婚制与杂乱的两性关系相比，是人类史上意义重大的进步。我国众多民族中流传的兄妹结婚的神话也印证了血缘群婚制的存在。如壮族、布依族关于盘古开天地的传说，把盘、古描绘成兄妹，同时又是夫妇。在汉藏语系的若干民族中，盘古又转化为女娲与伏羲[9]二人，他们既是夫妇又是兄妹，是人类的祖先。。

2）亚血缘群婚制

亚血缘群婚制，又称伙婚制、亚血缘家庭或普鲁亚那家庭，是指排除了兄弟姐妹间通婚的同辈男女之间的集团婚。起初排除了同胞兄弟姐妹间的通婚，后来又逐步排除了血缘较远的兄弟姐妹间的通婚。亚血缘群婚制是群婚制的高级形式。

由于亚血缘群婚制禁止兄弟姐妹间通婚，那么在实施过程中，必然要求通过一定的社会组织形式掌握每个人的血缘关系。在“民知其[10]母，不知其父的群婚状态下，人们的世系只能根据母系血统计算。同一始祖母生下的若干后代，即以母亲血缘联系所组成的社会集团，就是母系氏族。禁止兄弟姐妹间通婚，婚姻的双方必须分属于不同的氏族。于是，人类社会第一个有规范的社会组织形式“氏族，从亚血缘群婚制中衍生而出。氏族产生后，又成为亚血缘群婚制推行的保障。”马克思、恩格斯对亚血缘群婚制都给予高度评价，达尔文的“杂种优势理论和摩尔根的”自然选择原则得到证实。从此，排除了血亲婚配的部落，其优生、繁殖得到迅速加强。我国古代舜娶娥皇、女英二女的传说，反映了亚血缘群婚制的婚姻形式。

2.对偶婚制

对偶婚制，又称偶婚家庭，是指一男一女在或长或短的时期内保持相对稳定的偶居关系的婚姻形式。是群婚制向个体婚制过渡的一种形式。

对偶婚制下，一男一女的结合并不牢固，这种同居并不排斥当事人与其他异性发生性关系，是可以轻易离异的个体婚。所以，对偶婚具有群婚和个体婚的双重特点。在母系氏族制和族外婚制下，对偶婚仍以女子为中心，其夫来自外族，所生子女为母方氏族成员；对偶家庭也不是严格意义上的家庭，每个氏族成员仍然是依靠氏族公社的整体而生存。

对偶婚制的产生原因，除了生产力发展、社会进步以外，还有广大女性的要求。随着原始经济的发展，人口密度不断增大，众多男子的频繁来访，对于妇女，特别是多子女的妇女来说，既是一种负担，也使其感到难堪，因此，“妇女也就必然越迫切地要求取得保持贞操的权利，取得暂时地或长久地只同一个男子结婚的权利作为解救的办[11]法”。。

对偶婚制形成的重要意义在于，从血缘构成上为父系氏族的出现准备了条件，“父亲这一角色开始为人们所认知；对偶家庭导致生产资料的私人占有，推动了财产私有制的产生。陕西西安半坡原始村落遗址反映了我国古代先民曾经存在过的对偶婚的状况。”

3.一夫一妻制

一夫一妻制，又称个体婚制，是指一个人在同一时间里只能有一个配偶，一男一女结为夫妻的婚姻制度。一夫一妻制是在原始社会崩溃、阶级社会形成的过程中确立的，是人类社会进入文明时代的标志之一。

从对偶婚制到一夫一妻制的形成，人类社会的变革即私有制的确立起到了决定作用。对此，恩格斯指出：“要使对偶家庭进一步发展为牢固的一夫一妻制，除了我们已经看到的一直起着作用的那些原因之外，还需要有别的原因。在成对配偶制中，群已经缩减到它最后的单位，仅有两个原子组成的分子，即一男和一女。……因此，如果没有新的、社会的动力发生作用，那么，从成对配偶制中就没有任何根据产生新的家庭形式了。但是，这种动力开始发生作用了。恩格斯所说的新的社会动力，就是指原始社会末期产生和发展起来的私有财产原始社会末期，生产力的发展特别是农业和畜牧业的出现，使得剩余产品大量涌现；两次社会分工使得个体劳动的作用加强，男子占据各生产部门的主导地位，成为社会财富的主要掌管者。随着阶级分化的出现，一部分男子又成为新的生产工具即奴隶的管理人。”随着男子财富的增加，氏族社会中私有经济因素日趋扩大，最终导致“母权制废除，母系氏族为父系氏族所替代。与此相适应，子女由母方氏族成员变成父方氏族的成员，开始了子女按照父亲计算世系和承袭父亲财产的制度。当私有经济不断发展，私有观念日益加强，掌管生产工具和大量财富的男子就希望将权力和财富传给与他有血缘联系的子女。为了生育确凿无疑的自己的子女来继承财产，男子自然要求实行一夫一妻制，一夫一妻制的婚姻家庭终于形成。”

就其本质而言，一夫一妻制的婚姻家庭是以男子为中心，以私有财产为经济基础。一夫一妻制是以私有制对原始的自然长成的公有制的胜利为基础的第一个家庭形式。丈夫在家庭中居于统治地位，以及生育只是他自己的并且应该继承他的财产的子女。同时我们也应看到，一夫一妻制的个体婚姻家庭，取代氏族组织成为社会的基本经济单位，行使着组织生产和消费的诸多职能，适应了私有制生产关系的要求，是人类婚姻家庭制度史上的伟大进步。

起源于私有制的“一夫一妻制婚姻家庭制度，在长期的演变过程中，经历了不同的发展阶段，呈现出不同的类型。”

1）奴隶社会的婚姻家庭制度

奴隶社会是人类发展史上第一个私有制阶级社会，其生产关系的基础和核心是奴隶主占有全部生产资料和劳动者——奴隶。与之相适应的奴隶制婚姻家庭制度具有浓重的人身依附色彩，表现为：买卖婚姻盛行；公开化、等级化的一夫多妻成为婚姻的普遍形式；家长制极为严格，妻子、子女等家属在家庭中没有财产权利，也没有完全的人身自由。

2）封建社会的婚姻家庭制度

封建社会生产关系的基础是地主阶级占有生产资料和不完全占有生产者。与封建制的小农经济相适应，封建婚姻家庭制度以家长制为核心，维护父权和夫权。表现为：在家庭方面，家长具有至尊地位，享有教令权、主婚权、财产权，子女利益被漠视；在婚姻方面，婚姻的缔结严格遵循父母之命、媒妁之言，婚姻的解除唯丈夫意志是从，一夫一妻多妾成为婚姻的普遍形式。

3）资本主义社会的婚姻家庭制度

资本主义社会的婚姻家庭制度与私有制的商品经济相适应，不再具有强烈的人身依附关系，具体制度的设计也开始注重个体价值，以个人为本位，实现了“从身份到契约的历史变革，具有重大的进步意义。但是，在私有制的基础上，财产关系在很大程度上左右着婚姻家庭关系。如，用形式上的婚姻自由代替包办强迫；用有产者的财产权代替封建的人身特权……真正改变这一切，需要进行彻底铲除私有制的社会变革。”

4）社会主义社会的婚姻家庭制度

社会主义社会的婚姻家庭制度建立在生产资料公有制的基础上，具有婚姻自由，男女平等，一夫一妻，保护妇女、儿童、老人合法权益等基本特征，是对私有制婚姻家庭制度的扬弃。但是应当看到，社会主义社会毕竟是从私有制社会向共产主义社会的过渡阶段，社会主义初级阶段更是受到多方面条件的制约，婚姻自由、男女平等、一夫一妻等内容在实现的程度上还有差距，还需要在发展生产力的基础上不断完善。[1]转引自李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第60页。[2]北京政法学院民法教研室选编：《外国婚姻家庭法典》，第9—10页。[3]参见唐学鹏：《亚部落之爱的疾病统计》，www.wankeweekly.com[4]参见杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年版，第3页。[5]《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第49—50页。[6]张贤钰主编：《婚姻家庭法教程》，法律出版社1995年版，第8页。[7]《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第88页。[8]《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第47—48页。[9]《闻一多全集》第1册，开明书店1948年版，第36页。[10]《庄子·盗跖》。[11]马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1995年版，第49页。

第二节　婚姻家庭法

一、婚姻家庭法的概念和调整对象（一）婚姻家庭法的概念

婚姻家庭法是调整婚姻关系和家庭关系的法律规范的总和。

当今世界，调整人们婚姻家庭关系的立法形式和名称各不相同。大陆法系国家沿袭罗马法传统，制定系统的民法典，专设亲属法一编对婚姻家庭问题做出规定；英美法系国家则以单行法规和判例来规范婚姻家庭关系。中华人民共和国成立后，分别于1950年、1980年两次制定、颁布调整婚姻家庭关系的法律，均以婚姻法命名。

根据婚姻法的概念，应从以下方面来具体理解我国现行的婚姻家庭法。

1.婚姻家庭法是法律规范

婚姻家庭法作为一种法律规范，是人们在婚姻家庭领域必须遵守的行为准则。婚姻家庭法的法律规则分为3类。

1）权利规则

是规定主体可为或不可为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不为一定行为的规则。其显著特点在于具有可选择性，主体可根据权利规则所赋予的权利行为或不行为，也可以放弃权利规则赋予自己的某种权利。如《婚姻法》规定的“夫妻有相互继承遗产的权利等。权利规则通常采用”有权、可以等句式来表达。

2）义务规则

是明确规定主体必须为一定行为或不为一定行为的规则。其显著特点在于具有强制性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。义务规则可分为两类，一是命令性规则，即规定主体必须作为的义务，如《婚姻法》规定的“结婚必须男女双方完全自愿等。二是禁止性规则，即规定主体不得作为的义务，如《婚姻法》规定的”禁止有配偶者与他人同居等。义务规则常以“应当、”必须、禁止、不得等句式表达。

3）权义复合规则

是以一种规则出现而实际上也是另一种规则的规则，即兼有权利和义务双重性的规则。其主要特点在于主体行使权利也是一种不可推卸的义务，履行义务也是一种特有的权利。如《婚姻法》规定父母对子女有抚养教育的义务等。

2.婚姻家庭法是调整婚姻家庭关系的法律规范

我国婚姻家庭法的调整范围既包括婚姻关系，也包括家庭关系的主要内容。现行《婚姻法》在内容上具有兼容性，无论是婚姻法法典的条文还是婚姻法法典的体例都表明我国的婚姻法是广义的婚姻法。《婚姻法》第1条就开宗明义，规定：本法是婚姻家庭关系的基本准则。《婚姻法》法典共六章，第三章名为家庭关系，涉及夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙等彼此之间的权利义务。

3.婚姻家庭法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和

我国的婚姻家庭法是实质意义上的婚姻家庭法，是调整婚姻家庭关系的全部法律规范。其渊源包括：宪法、法律、国务院和所属部门制定的规范性文件、地方性法规和民族自治地方的有关规定、我国缔结和参加的国际条约、最高人民法院的司法解释，等等。其中，以法典形式表现的《中华人民共和国婚姻法》只是调整婚姻家庭关系的基本准则，显然不是婚姻家庭法律规范的全部。（二）婚姻家庭法的调整对象

婚姻家庭法调整的对象就是婚姻关系和家庭关系。

从婚姻家庭法调整对象的范围来看，婚姻家庭法既调整婚姻关系，又调整家庭关系。婚姻关系指因缔结婚姻而产生的夫妻间的权利义务关系。包括结婚的条件和程序、夫妻间的权利和义务、离婚的条件和程序以及法律后果，等等。家庭关系指家庭成员间的权利义务关系，主要指夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙彼此间的权利义务关系。

从婚姻家庭法调整对象的性质来看，婚姻家庭法既调整婚姻家庭方面的人身关系，又调整基于人身关系而产生的财产关系。婚姻家庭中的人身关系，是指存在于具有特定亲属身份的主体之间，不具有直接经济内容的一种社会关系，如配偶身份以及彼此间的人身关系等。婚姻家庭法规范的主体之间的权利义务正是以特定的人身关系为依据，没有特定的人身关系，也就无所谓婚姻家庭法。婚姻家庭中的财产关系，是指以人身关系为前提，直接体现一定经济内容的社会关系。因为婚姻家庭是生活单位，不可能与财产无关。但是，这种财产关系从属和依附于婚姻家庭方面的人身关系，是人身关系所引起的法律后果。如夫妻共同财产关系、父母子女间的继承关系等。

二、婚姻家庭法的特点

1.广泛性

婚姻家庭法是适用于一切公民的普通法，关系到每一位公民的切身利益，调整范围极为广泛。每个自然人无论性别、无论年龄，作为婚姻家庭关系的主体，都行使婚姻家庭法律所赋予的权利，履行婚姻家庭法律所规定的义务，都不可避免地与婚姻家庭发生联系。

应当说明的一点是，婚姻家庭法适用范围的广泛性，并不排除在个别问题上对部分公民的特别规定，两者并不冲突。如在离婚问题上对现役军人的特殊保护；在离婚问题上对女方的特殊保护等等。

2.伦理性

以两性血缘为基础的婚姻家庭关系，既是一种身份关系又是一种伦理关系。正如马克思在《论离婚法草案》中所指出的：尊重婚姻，承认它的深刻的合乎伦理的本质；而家庭更是一个伦理的实体。因此，作为规范婚姻家庭关系的婚姻家庭法，就具有强烈的伦理性质。法律与道德的一致性，在婚姻家庭法上表现得格外突出。很多调整婚姻家庭关系的规范，既是伦理道德的要求，又是法律的规定。例如，直系血亲之间不得为婚，既是传统的伦理要求，也是我们现行婚姻家庭法中禁止结婚的条件。再如，父母慈爱、子女孝顺，是社会一贯的道德要求，也是婚姻家庭法规范的父母子女间的权利义务。

值得我们注意的是，法律不等同于道德，两者调整的层面和要求是不同的。道德所不齿、所谴责的某些行为，法律并非要一一给予禁止和制裁。如通奸、婚外恋等行为，主要依靠舆论、教育的方法解决。

3.强制性

任何一个法律部门都具有强制性，婚姻家庭法也不例外。当一定的法律行为如结婚、离婚、收养等实施时，必须符合法定的条件和程序；当一定的法律事实如结婚、离婚、收养等发生后，其法律后果由法律预先规定，当事人不得自行或合意改变。换言之，为维护公民在婚姻家庭领域的合法权益，婚姻家庭法的规定以义务规则为主体，表现为命令性规则和禁止性规则，多采用“应当、”必须、“禁止、”不得等术语，强制性色彩非常突出。例如，“结婚必须男女双方完全自愿、”禁止有配偶者与他人同居、子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活等等。

当然，体现当事人意思自治的选择性规范也有一部分，如夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有；子女可以随父姓，可以随母姓等等。

三、婚姻家庭法与其他法律部门的关系

我国的法律体系是有机联系的整体，婚姻家庭法作为其中的一个独立部门，与其他法律部门相互合作、彼此补充。因而，对婚姻家庭关系的法律调整不是单一的，婚姻家庭法与其他法律有着密切联系，同时又有所区别。（一）婚姻家庭法与宪法

宪法是确认民主制度、表现阶级力量对比关系的国家根本大法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。可以说，宪法作为“母法，是一切法律的立法基础；一切法律作为”子法，要贯彻、体现宪法原则。宪法与婚姻家庭法的关系就是“母法与”子法的关系。现行《宪法》第25条规定了计划生育的原则；第48条规定了男女平等、保护妇女的原则；第49条规定了婚姻家庭的总原则：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务，父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。宪法的上述规定是婚姻家庭法立法的基本根据，婚姻家庭法的法条则是宪法上述原则性规定的具体体现。（二）婚姻家庭法与民法

民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律。婚姻家庭法属于民法的范畴，民法中涉及相关问题的一般性规定同样适用于婚姻家庭关系，如关于监护和法定代理，宣告失踪、宣告死亡，父母对未成年子女致人损害的民事责任的具体承担，等等。

婚姻家庭法与民法又有所区别，表现在两个方面：一是婚姻家庭法规定的人身权与民法规定的人身权不同。前者基于两性和血缘关系而产生，后者则是通过主体的特定行为而设立。二是婚姻家庭法调整的财产关系与民法调整的财产关系不同。前者调整基于特定亲属身份而产生的财产关系，如夫妻间的相互扶养，不具有等价、有偿的特点，而是一种社会义务。后者调整一切平等主体之间的财产关系，反映商品经济的一般要求，具有等价、有偿的性质。（三）婚姻家庭法与民事诉讼法

民事诉讼法是调整法院和一切诉讼参与人的民事诉讼活动以及在这些活动中产生的诉讼法律关系的法律规范的总和。它负责从程序方面保障民事法律规范的正确实施。婚姻家庭法与民事诉讼法两者之间是实体法与程序法的关系，夫妻、父母子女等在婚姻家庭方面的权利义务纠纷，一旦酿成诉讼，就要依据民事诉讼法的有关规定予以解决。（四）婚姻家庭法与行政法

行政法是调整国家行政机关的组织和活动以及在行政管理活动中所发生的各种关系的法律。婚姻家庭领域的有序运行在很大程度上有赖于国家行政机关的管理活动，因此要受到一系列行政法规的调整。如婚姻登记、出生和死亡登记、收养登记、计划生育、对违反婚姻家庭法但尚未构成犯罪者的处罚等等，都涉及国家对婚姻家庭的行政管理。管理者和被管理者都应当遵守相关的行政法规，如《婚姻登记管理条例》、《治安管理处罚条例》等等。（五）婚姻家庭法与刑法

刑法是规定犯罪和刑罚的法律。公民在婚姻家庭方面的合法权益，既受到婚姻家庭法的保护，也受到刑法的保护。我国刑法对重婚罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、虐待罪、拐卖妇女儿童罪、奸淫幼女罪、破坏军人婚姻罪等都规定了相应的刑罚，以其他法律所不能取代的最严厉的法律手段来保障社会主义的婚姻家庭制度。

第三节　婚姻家庭法的历史发展

一、外国婚姻家庭立法的沿革（一）古代婚姻家庭立法

古代社会，无论中外在立法体例上多采取诸法合体的形式，即把调整不同社会关系的法律统一在一部法典之中。有关婚姻家庭的法律规范也不例外，是综合性法典的一个组成部分。如古巴比伦法、罗马法、日耳曼法和欧洲中世纪各国的法律莫不如此。在宗教势力强大的国家里，宗教经典同时又是法典，对婚姻家庭问题多有涉及。如伊斯兰教的《古兰经》、基督教的《旧约全书》和《新约全书》等等。

我们以罗马法和中世纪教会法的婚姻家庭制度为例，作一简单介绍。

1.罗马法中的婚姻家庭制度

罗马法是罗马奴隶制国家法律的总称。它不仅包括从罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元6世纪中叶以前东罗马帝国的法律。涵盖婚姻家庭规范的罗马私法极为发达，公元前450年颁布的《十二表法》的第四表就为家长权。其后，从共和国时期到帝国时期，民众大会通过的法律、元老院的决议，皇帝的敕令以及最高裁判官法等，都规定有大量的婚姻家庭规范。东罗马皇帝查士丁尼在位期间对罗马法进行了大规模的系统编纂，完成了《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《法学汇纂》3部法律汇编。之后，查士丁尼又颁布敕令168条，法学家在查士丁尼死后将敕令汇编成册，称作《查士丁尼新律》。上述4部法律汇编统称为《国法大全》，是研究罗马法婚姻家庭制度的重要资料。

1）家庭制度

罗马法实行家长制的家庭制度。家长（称作家父）由家族中辈分最高的男性担任，在家庭中享有至高无上的权威，对家庭财产和所属成员具有完全的支配权，是家庭的主宰者，可以选择取舍家庭成员，可以出卖甚至杀戮子女。在约公元前1世纪的共和国后期，家长的权力日益受到限制，家庭成员的地位不断提高。

2）婚姻制度

婚姻制度早期实行的是有夫权婚姻，婚姻被视为男女的终身结合，目的在于生育子女，以继血统、承祭祀，维护家族利益。结婚后，妻子脱离父家加入丈夫家族，在夫权或丈夫的家长权下，妻子处于丈夫的女儿的地位，如同其自己所生子女的姐姐一样，身份姓氏均依其丈夫。未经丈夫允许，妻子不得独立为任何法律行为，更不得有个人财产。

共和国后期，产生“无夫权婚姻。无夫权婚姻以男女双方本人利益为前提，生子继嗣次之，是”一男一女以永久共同生活为目的的结合。这种婚姻只要男女双方同意并达到结婚年龄即可成立，结婚后也无所谓妻子必须服从丈夫的夫权，而且夫妻财产各自独立。

罗马法早期的婚姻家庭制度强调家父权和夫权，人身依附关系浓厚；罗马法后期，伴随着商品经济的发展，婚姻家庭领域的人身依附关系减弱，家长权受到限制，家庭成员包括妻子的法律地位日渐提高。上述相关规定，对后世欧洲许多国家的婚姻家庭立法具有重大影响。

2.欧洲中世纪的婚姻家庭立法

欧洲中世纪各国婚姻家庭立法呈现出多样性、地域性、宗教色彩强烈的特点。总体而言，婚姻家庭立法的渊源包括习惯法、教会法和罗马法。其中，教会法的婚姻家庭制度曾在欧洲长期实行，对近代西方国家的婚姻家庭关系影响重大。

教会法的婚姻家庭制度是在基督教教义的基础上，吸收罗马法、日耳曼法的原则和制度建立起来的。其主要内容有如下方面。

1）关于婚姻的成立

教会法基于“结婚属宣誓圣礼的教义，确认了”一夫一妻和永不离异的原则。规定：双方合意为建立婚姻关系的必备条件，结婚时要举行宗教仪式，禁止离婚。

2）关于应禁止和应撤销婚姻的条件

教会法规定婚姻不能解除，但如果属于应禁止或应撤销的婚姻，则可宣布婚姻无效。如，近亲结婚、男女一方无性行为能力、重婚等属于可撤销婚姻。

3）关于婚姻家庭关系中男女双方的地位

教会法确认夫权和父权，规定丈夫是一家之主，妻子处于从属地位；父亲对子女具有完全的支配权。

教会法关于婚姻家庭关系方面的原则和规范，如一夫一妻制的原则，婚姻自由的主张，反对重婚和近亲结婚的规定，均被资产阶级的法律所承袭。（二）近代婚姻家庭立法

近代资本主义法制的建立和发展，使得婚姻家庭法在立法体例和具体内容上都发生了重大变化。

1.立法体例

资本主义的法律体系由诸法合体演变为部门法分立，形成了若干有其独立调整对象和范围的法律部门。基于对婚姻家庭规范属于私法的认识，资本主义国家把婚姻家庭法作为亲属法的核心内容附属于民法之中。附属于民法的近代婚姻家庭立法，因法律传统不同，其立法形式也有所差异。

1）大陆法系国家

大陆法系国家普遍将婚姻家庭的法律规范置于民法典之中，具体的编制方法又分为两类。一是将婚姻家庭规范与私权的享有、人的能力等规定在一起，放入“人法编中；二是将婚姻家庭的法律规范集中作为独立的一编，称作”亲属法或亲属编，为民法分则的一个组成部分。

2）英美法系国家

英美法系国家，婚姻家庭法律规范则由一系列的判例法、单行法规以及不成文的习惯法组成，仍然属于民法的一个部分。

2.具体内容

资本主义的婚姻家庭法在内容上确认了自由、平等的资产阶级革命原则，逐渐摆脱了宗法的约束，完成了从家族本位主义到个人本位主义的过渡。

1）大陆法系国家

大陆法系国家的婚姻家庭法，以1804年的法国民法典和1896年德国民法典为代表。1804年的法国民法典作为资产阶级早期立法，一方面确定了结婚自由、夫妻平等的原则，另一方面又规定了违背平[1]等原则的条款。如规定“夫应保护其妻，妻应顺从其夫；”未经夫的许可妻不得取得和转让财产，亦不得进行诉讼，等等。1896年德国民法典吸收了法国民法典的成果并有所发展：有关妻的法律地位比法国民法典有所提高，妻开始有了行为能力和诉讼能力，结婚制度和离婚制度也更加具体。但从整个亲属法的规定来看，夫妻间的民事权利仍不平等。如有关夫妻共同生活的重大事情，丈夫有决定权；妻子只能订立与对丈夫所负义务不矛盾的契约，等等。

2）英美法系国家

英美法系国家在婚姻家庭领域没有完整统一的法典，多采用单行法规的立法形式，如“结婚法、”已婚妇女财产法、“离婚改革法、”家庭诉讼法、统一结婚和离婚法、家庭关系法等等。英国法律在结婚问题上，1836年开始承认在政府机关登记的民事婚，改变了结婚必须举行宗教仪式的规定；在离婚问题上，1857年首次承认可以通过离婚法院的判决离婚，但在离婚的法定理由上仍极为有限，而在此之前英国法则禁止离婚；在家庭关系问题上，一度规定妻子处于丈夫的从属地位，后逐渐扩大妻子在家庭中的财产权利，最终赋予已婚妇女独立的财产权利。英国婚姻家庭法是英美法系婚姻家庭立法的核心内容，对英联邦国家和美国具有重要影响。

当代资本主义国家的婚姻家庭立法不断进行改革，特别是第二次世界大战以来，变化尤其显著。表现为抛弃以往的过错离婚原则，代之以无过错离婚原则；夫妻家庭法律地位在立法上趋于平等，尤其是财产权上，已婚妇女不仅具有占有、管理和处分财产的能力，还具有订立契约、偿还债务和对侵权行为负责的能力；未成年人权益受到越来越多的关注，非婚生子女的法律地位有所改善等，为人类婚姻家庭制度的不断完善提供了借鉴。（三）社会主义婚姻家庭立法

20世纪初随着苏联十月革命的胜利，婚姻家庭法的发展进入了一个新阶段，即作为独立法律部门的社会主义婚姻家庭法诞生。

苏维埃政权建立初期，就着手改革沙皇时代宗教色彩浓厚的封建婚姻家庭制度。1917年全俄中央执行委员会通过《户籍、婚姻、家庭和监护法典》；1926年又根据苏联第一部宪法《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》，制定颁布了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》。该法典包括婚姻、父母子女及其他亲属间的关系、监护及保佐、户籍登记等编，是苏联各加盟共和国早期具有代表性的婚姻家庭立法。20世纪50年代后，为适应国内外政治经济形势的变化，苏联进行了较为系统的立法工作，于1968年颁布了《婚姻和家庭立法的纲要》。在此基础上，各加盟共和国制定了各自的婚姻家庭立法。

苏联的婚姻家庭立法，在内容上明确规定了婚姻自由、男女平等、一夫一妻等原则，并具有多款对妇女儿童权益的特殊保护；在立法体例上，首开婚姻家庭法独立于其他法律部门的先河，摆脱了对民法的依附，民法典中也不再设亲属专编。苏联的婚姻家庭立法，成为第二次世界大战以后各社会主义国家婚姻家庭立法的主要参照。罗马尼亚、南斯拉夫、保加利亚、中国等都采用这种立法形式。

二、中国婚姻家庭立法的沿革（一）我国古代婚姻家庭立法

1.古代婚姻家庭立法的形式

我国古代婚姻家庭立法在形式上包括礼和律两大范畴。

礼，作为奴隶制法制的组成部分，主要是调整统治阶级内部等级名分关系的行为规范，其中包含有道德成分，但主要是习惯法。礼源于祭祀，在奴隶制鼎盛时期的西周，演化为一套完备而严谨的典章礼仪制度。其中涉及婚姻家庭的婚礼、家礼等，内容极为繁杂，也备受人们重视。汉朝以后，以周礼为重要基础的儒家思想被奉为官方正统思想，礼的核心内容逐渐被引入律典之中，发展至唐朝则达到礼律交融的状态，所谓失礼之禁，著在刑书。即使没有直接演变为律条的礼，也仍然作为习惯法，对规范婚姻家庭关系起着重要辅助作用。

律，曾称之为刑或法，最初起源于战争，后演变为一种特定的成文法形式。与婚姻家庭有关的成文法源自战国时期《法经·杂律》中有关淫禁的规定。其后，在汉朝的《九章律》中专设《户律》一章，用以规定婚姻家庭事宜。经过三国两晋南北朝的发展，唐朝的《永徽律疏》确立了以第4篇《户婚律》为婚姻家庭法律制度的集中规定。明律则以第3篇《户律》规范婚姻家庭问题，清承明制不再变化。从《法经》到《大清律例》，有关婚姻家庭的立法始终是诸法合体的古代律典中的一个重要组成部分。

2.古代婚姻家庭立法的主要内容

婚姻家庭领域中，无论是礼还是律，基本内容都是一致的，就是不遗余力地维护父权和夫权。

在婚姻关系方面，法律强迫妻子履行不离弃夫君的同时，赋予男子纳妾和休妻的权利。从唐律到清律，“有夫再嫁的刑事责任由徒刑增至绞刑，而”有妻更娶的刑事责任则由徒刑减至杖刑；严禁品官妻妾再嫁的诏令发展为正式的法典条文；丈夫纳妾的法律限制逐渐减少直至完全取消。这一系列变化表明，中国古代婚姻立法确立并逐渐强化了男性在婚配人数上的特权，男子纳妾在古代中国成为盛行社会上下的婚姻现象。作为法定离婚条件的七出，完全操之于夫方，妻即使有三不去的理由，但若犯奸，就彻底为法律抛弃，任夫家休弃。可见，婚姻存续与否，唯夫方意志是从。

在家庭关系方面，一般由男性尊长担任的家长享有主婚权、教令权和财产权。子女婚姻大事一概由家长决定，所谓父母之命、媒妁之言；同样，婚姻的解除往往也受到父母支配，七出之中，不善事公婆，经常成为丈夫休妻的理由。财产方面，家长享有对家庭财产的所有权，家庭成员若私擅用财，历代法律均予严惩。家长还可以对不服从教令的子女予以惩戒，或送交官府予以刑事处罚。总之，子女在家长权之下，没有任何独立的人身权和财产权。（二）我国近代婚姻家庭立法

1.清政府的婚姻家庭立法

中国法律的近代化开始于清末修律。1910年5月公布的《大清现行刑律》是对传统律典《大清律例》进行局部修改的一部过渡性法典。其中一个重要变化就是，婚姻、家庭、继承等纯属民事性质的条款不再科刑，以示民事法与刑事法的区别。但有关婚姻家庭的具体内容仍然是传统律典的规定，如维护家长的主婚权、以七出为离婚的法定理由、保留亲属服制、祖父母父母在世禁止子孙别籍异财、允许男子纳妾等等。

1911年8月《大清民律草案》完成，这是旧中国第一部独立的民法草案。草案共分总则、债、物权、亲属、继承5编，前3编由松岗正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量西方资产阶级民法理论、原则和制度。亲属、继承两编由修订法律馆会同礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的传统色彩，保留了许多封建法律的规定，以求所谓最适于中国民情之法则。

2.北洋政府的婚姻家庭立法

北洋政府时期，大理院根据袁世凯暂援用前清法律的命令，形成现行律民事有效部分，包括《大清现行刑律》中的《服制》、《婚姻》、《钱债》、《田宅》等内容，直至1929年南京国民政府公布民法典时才告废止。同时，北洋政府在《大清民律草案》基础上吸收大理院历年判例编制成《民律草案》，虽未正式通过，但其中亦有亲属一编。

3.南京国民政府的婚姻家庭立法

南京国民政府建立伊始，就着手进行婚姻家庭方面的立法工作。作为民法组成部分的“亲属编于1930年底公布，次年5月5日起施行。全编共7章，依次是：通则、婚姻、父母子女、监护、抚养、家和亲属会议，计171条。亲属编的颁行，在形式上完成了中国婚姻家庭立法从古代向近现代的转变；在具体内容上既仿效资本主义国家亲属法的规定，又保留为数不少的维护父权和夫权的封建内容。如规定实行文明的一夫一妻制，离婚必须具备法定7项情形之一，但司法院的解释例在关于离婚的问题中指出，”娶妾并非婚姻，丈夫娶妾不能作为（妻子）离婚的原因；又如标榜贯彻男女平等原则，但同时规定“家置家长，”家务由家长管理，父母得于必要范围内惩戒其子女等。（三）革命根据地的婚姻家庭立法

1.工农民主政权的婚姻立法

1931年中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会制定并通过了《中华苏维埃共和国婚姻条例》，1934年中华工农兵苏维埃第二次全国代表大会在对《中华苏维埃共和国婚姻条例》进行修改和补充的基础上，制定成《中华苏维埃共和国婚姻法》。这是共产党人改革封建婚姻家庭制度的最初法律文献，为建立新民主主义的婚姻制度起到了开其先河的作用。《中华苏维埃共和国婚姻法》主要内容如下。

1）基本原则

实行婚姻自由，废除一切强迫、包办、买卖婚姻，禁止童养媳，实行一夫一妻制、严禁一夫多妻和一妻多夫的基本原则。

2）结婚制度

规定结婚须双方自愿，法定婚龄为男20岁、女18岁，无禁婚的血族关系和疾病，男女双方同到乡苏维埃登记领取结婚证。

3）离婚制度

规定离婚自由，如果男女一方坚持离婚，向乡苏维埃登记即可；红军战士之妻要求离婚必须得到丈夫的同意，但在通信便利地方经2年、通信困难地方经4年，丈夫没有音讯，该红军之妻可请求登记离婚；婚后增加的财产男女平分，如有孩子则按人口平分；离婚前所生子女及离婚前怀孕、离婚后所生子女归女方抚养，年长子女的抚养归属问题，尊重子女意见。

4）着重保护妇女儿童权益

规定男女同居时的共同债务，离婚后由男方负责清偿；离婚后如女方生活困难，男方应帮助女方耕种土地或维持其生活；离婚后孩子一般归女方抚养，男方应承担三分之二的生活费用，直到孩子年满16周岁；私生子女享有与婚生子女同等的权利，禁止虐待、抛弃私生子女。

2.抗日民主政权的婚姻立法

各边区政府根据本地情况，在继承工农民主政权婚姻立法基本精神的基础上，先后制定了各自的婚姻条例。较为典型的有《陕甘宁边区婚姻条例》、《晋察冀边区婚姻条例》等，其主要内容如下。

1）基本原则

继承沿用工农民主政权婚姻立法的基本原则，即婚姻自由；废除一切强迫、包办、买卖婚姻；禁止童养媳；实行一夫一妻制，严禁一夫多妻和一妻多夫。在此基础上，增加了男女平等、保护抗日军人婚姻两条原则。其中，保护抗日军人婚姻的原则规定：除确知其夫死亡、逃跑、投敌之外，未经军人同意不得离婚；抗日军人失踪5年以上，才可另行结婚；与抗日军人配偶通奸者要以刑罚处置。

2）结婚制度

男女双方自愿；结婚的年龄各边区规定不一，与工农民主政权时期相比，普遍趋于下降，如晋冀鲁豫边区、晋绥边区为男18岁、女16岁；亲属间禁止结婚的范围也有所不同，总体趋于严格，如陕甘宁边区为直接血统关系；禁止结婚的疾病规定更为详细，如有生理缺陷不能人道者不准结婚，等等；在结婚程序上比工农民主政权时期的规定趋于复杂，规定男女双方须到政府登记并领取结婚证，还须有2人之证明或须有公开之仪式，等等。

3）离婚制度

男女双方自愿离婚者，可以向当地政府请求离婚登记，领取离婚证书。如一方要求离婚，则他方须符合下列条件之一：充当汉奸、重婚、与他人通奸、感情不和无法同居者、图谋陷害对方、虐待对方、生死不明3年以上或其他重大事由，等等。

离婚后财产的处理更趋合理，规定对共同债务原则上共同偿还，男方给女方的赡养费最高以3年为限。

4）保护妇女和子女的利益

夫妻家庭地位一律平等，夫妻的生活费用及家务处理，由夫妻双方共同负责。女方怀孕分娩期间，男方不得离婚；具备离婚条件者，也须女方产后1年才可提出。

为确保子女的合法权益，法律明确丈夫对继子女的抚养责任，严禁杀害、抛弃私生子致死，严禁堕胎、溺婴，违者以杀人罪、违反人道罪处理。

3.解放战争时期人民民主政权的婚姻立法

解放战争时期，各解放区人民政府都先后颁布了婚姻法规。如《冀南行署关于处理婚姻问题的几个原则》等等。解放战争时期人民民主政权婚姻立法的基本精神与《中华苏维埃共和国婚姻法》一以贯之，但在离婚问题上具有自身的特色。

1）强调离婚的政治条件

规定夫妻双方如因政治思想发生对立或因阶级成分差异极大，而导致感情不和、不能维持夫妻关系者，可向司法机关提出离婚。

2）确立离婚后土地问题的处理原则

规定男女双方各自分得的土地和财产，离婚后仍归个人所有；改嫁的寡妇有权得到土改中分得的土地和财产，任何人不得阻止干涉。

3）规定干部离婚的原则和程序

规定干部离婚仍以婚姻法中夫妻双方感情意志是否根本不和为准则，对采用威胁、利诱、欺骗手段制造离婚理由者，原则上不准离婚；若劝说无效、非离不可，判决离婚时则在财产上多照顾对方。

总之，革命根据地的婚姻家庭立法，实现了对封建婚姻家庭制度的初步改革，为新中国的婚姻家庭立法作了重要的准备。（四）中华人民共和国的婚姻家庭立法

1.1950　年婚姻法

在中华人民共和国尚未建立的1948年，中共中央妇女委员会和法律委员会就开始起草婚姻法，1949年9月通过的《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》又为新中国第一部婚姻法提供了立法依据，加之革命根据地时期婚姻家庭立法的实际经验，中央人民政府第七次会议于1950年4月13日通过了《中华人民共和国婚姻法》，并决定自同年5月1日起公布施行。

1950年婚姻法共8章，依次是总则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活、附则，计27条。在内容上以调整婚姻关系为主，辅之以调整家庭关系。

1950年婚姻法第1条明确规定：废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻家庭制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻家庭制度。因此，废除封建主义的婚姻家庭制度，建立新民主主义的婚姻家庭制度，所谓废旧立新成为1950年婚姻法的基本精神。

作为建国初期一项极为重要的立法，1950年婚姻法标志着中国婚姻家庭制度的改革进入到了一个新阶段。1953年全国开展了贯彻婚姻法的运动，中共中央和人民政府政务院、最高人民法院颁布了一系列文件，保证了运动的健康发展。通过婚姻法的贯彻实施，自主婚姻与和睦家庭显著增加，有关婚姻的法制观念大为提高，基本完成了婚姻家庭领域废旧立新的历史使命。

2.1980　年婚姻法

1950年婚姻法实施30年以来废旧立新的历史使命已告完成，加之社会方方面面所发生的巨大变化，使得该部婚姻法已不能适应社会的需要。1980年9月10日，第五届全国人民代表大会第三次会议通过了修改的《中华人民共和国婚姻法》，于1981年1月1日起施行。

1980年婚姻法在1950年婚姻法的基础上修改而成，是1950年婚姻法的继续和发展。共5章，依次是：总则、结婚、家庭关系、离婚、附则，计37条。其所做的修改和补充表现在以下方面。

1）补充完善婚姻法的基本原则

1950年婚姻法规定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童权益4项原则，1980年婚姻法在重申上述原则基础上，增加了保护老人合法权益和实行计划生育的内容。

2）修改结婚的法定条件

对结婚条件的修改有两项，一是提高了法定婚龄，将男20岁、女18岁的标准提高到男22岁、女20岁；二是将禁止结婚的亲属关系，从1950年婚姻法笼统的从习惯明确为禁止三代以内旁系血亲结婚。

3）扩大家庭关系的调整范围

1950年婚姻法只规定了夫妻关系和父母子女关系，1980年婚姻法增加了其他家庭成员间的关系，即祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女之间的关系，兄弟姐妹之间的关系。家庭成员间的权利义务也更加具体明确。

4）增补离婚的法定条件和程序

1950年婚姻法未明确规定准予离婚或不准离婚的条件，1980年婚姻法则明确了离婚的条件是夫妻感情确已破裂，离婚的程序是由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

总体而言，1980年婚姻法是根据婚姻家庭领域的新问题、新情况，在1950年婚姻法的框架内修订而成的，一定程度上丰富发展了我国的婚姻家庭立法，对健全法制、维护公民合法权益，巩固和发展社会主义婚姻家庭制度起到了重要作用。但还应看到，1980年婚姻法修改的幅度不大，补充的内容有限。

3.1980　年婚姻法的修正

1980年婚姻法是我国历经10年浩劫之后，国家实行改革开放政策，法制建设刚刚纳入正轨的产物。它对恢复20世纪50年代以来的婚姻家庭法律关系，建立平等、和睦的婚姻家庭，促进社会的文明进步，作出了不可磨灭的历史贡献。但是，随着改革开放的深入，人们的思想观念、婚姻家庭生活发生了急剧变化，1980年婚姻法远远滞后于现实。而且，就其本身内容而言，立法空白较多；缺乏对世界法律文化遗产，如亲属立法等内容的借鉴。所以，修改婚姻法势在必行。

1995年10月，第八届全国人民代表大会第十六次会议通过修改现行《中华人民共和国婚姻法》的决定，并将其列入九五立法规划。1996年民政部牵头成立了婚姻法修改领导小组，会同有关专家学者于1999年初完成了前期起草工作。此后，由全国人大常委会法制工作委员会开始《婚姻法修订案（草案）》的起草工作。2000年8月，全国人大法工委完成《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》，并于同年10月提交第九届全国人大常委会第十八次会议审议，但此次审议未获通过。之后，人大法工委征求各方意见，对草案进行了修改。2000年12月人大法工委向第九届全国人大常委会第十九次会议再次提交《婚姻法（修正案）》草案，委员们讨论热烈，各抒己见，人大法工委根据委员们的意见再次进行修改。同时，2001年1月12日根据全国人大常委会委员长会议决定，全文公布《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》，在全国范围内广泛征求意见。2001年4月28日第九届全国人大常委会第二十一次会议第三次审议通过了汇集多方意见的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》，于4月28日开始施行。《中华人民共和国婚姻法（修正案）》（以下简称修正案）自启动至完成，历时6年，几易其稿，并采取我国立法史上少见的全国性征求意见的方式，集中反映了人们普遍关心的问题，在内容上有较大的突破。与1980年婚姻法相比，主要有以下方面的修改和补充。

1）关于章节条文

修正案对1980年婚姻法中的25个条文做了修改，增加15个新条文，删除了1条，共计6章51条，各章篇目依次是：总则、结婚、家庭关系、离婚、救助措施与法律责任、附则。

2）关于总则

一是在第3条的禁止性条款中增设了禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力的规定；二是在新增的第4条中明确了法律所倡导的婚姻家庭关系。

3）关于结婚

主要增设了无效婚姻和可撤销婚姻的规定，包括无效婚姻和可撤销婚姻的构成条件、权利人行使权利的程序以及法律后果。

4）关于家庭关系

在夫妻财产关系上，改进原有的法定夫妻财产制，规定了夫妻共同财产制、个人特有财产制和约定财产制。在父母子女关系上，增设了子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母的再婚自由以及婚后的生活等规定。在祖孙及兄弟姐妹间的抚养、赡养等问题上，也做了一定的修改。

5）关于离婚

在离婚的法定理由上，重申夫妻感情确已破裂的同时，增设了列举性的规定。在离婚后子女的教育抚养问题上，增设了探望权制度。在离婚时的财产处理上，增设了一定条件下无过错方的损害赔偿请求权。

6）关于救助措施和法律责任

修正案增设了救助措施与法律责任一章，对婚姻家庭关系中的受害者规定了各种必要的救助措施，对违反婚姻家庭法律规范者规定了相应的法律责任。

4.我国婚姻家庭立法的未来走向

考虑到各方面条件尚不成熟，有些问题还需要深入研究，《中华人民共和国婚姻法（修正案）》并没有毕其功于一役，而是先对婚姻家庭关系中急需解决的问题做出修改补充，加强了对公民婚姻家庭权益的保护。但是，作为一种过渡性的立法措施，《婚姻法（修正案）》仍然留有很多遗憾，远未达到完善的程度。

随着2002年1月民法典编纂工作的启动，未来婚姻家庭法的立法模式已经明确。民法典把婚姻家庭规范体系纳入其中，婚姻家庭法律将成为民法典的一编，在立法模式上实现婚姻家庭法向民法的回归。

总之，随着我们国家民主、富强和文明程度的日益提高，婚姻家庭立法必将会以更开阔的视野、更开放的胸襟，大胆吸收人类社会的一切优秀法律文化成果，在结合国情的同时，注重采用国际通行做法，为人们建立幸福美满的婚姻家庭生活创造一切可能的条件。[1]《法国民法典》，李浩培等译，商务出版社1979年版，第28页第213条。

本章小结

1.婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容，并为当时社会制度所确认的自愿结合。家庭是指共同生活而且其成员之间互享法定权利、互负法定义务的亲属团体。婚姻家庭是自然属性和社会属性的统一体，自然属性是婚姻家庭的形成前提，社会属性则决定着婚姻家庭的性质。与其性质相适应，婚姻家庭具有生物功能、经济功能和教育功能。

2.婚姻家庭制度是由有关确认和调整婚姻家庭的各种行为规范所构成的制度。婚姻家庭制度属于一定社会的上层建筑，具有上层建筑的共同特征。作为社会制度的重要组成部分，婚姻家庭制度与社会制度的历史类型相一致，经历了从无到有、从低级到高级的演变过程。以群婚制的出现为标志，婚姻家庭制度分为群婚制、对偶婚制和一夫一妻制3种类型。

3.婚姻家庭法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。其调整对象就是婚姻关系和家庭关系，具有广泛性、伦理性、强制性的鲜明特征。婚姻家庭法作为我国法律体系中的一个独立部门，在宪法的统率下，与其他法律部门如民法、民事诉讼法、行政法、刑法等相互配合、彼此补充。

4.外国的婚姻家庭立法经历了古代、中世纪、近现代几个历史阶段，当代资本主义国家婚姻家庭立法的发展趋势为：抛弃以往的过错离婚原则，代之以无过错离婚原则；夫妻家庭法律地位在立法上趋于平等；未成年人权益受到越来越多的关注，等等。

5.中国婚姻家庭立法的历史源远流长，从古代的礼与律（户律、户婚律）到近现代的民法亲属编，直至革命根据地和建国后的独立的婚姻法，体现了各个历史时期人们对婚姻家庭问题的重视。2001年的《婚姻法》（修正案），在吸取以往立法经验的基础上，加强了对公民婚姻家庭权益的保护，丰富了我国婚姻家庭立法的内容，但也留下了许多立法空白，有待于进一步的完善。

关键词

婚姻　家庭　婚姻家庭的自然属性　婚姻家庭的社会属性　婚姻家庭制度　群婚制　血缘群婚制　亚血缘群婚制　对偶婚制　一夫一妻制　婚姻家庭法

思考题

1.婚姻的特征有哪些?

2.家庭的特征有哪些?

3.婚姻家庭的性质是什么?

4.婚姻家庭的社会功能有哪些?

5.婚姻家庭制度经历了哪些历史类型?

6.我国婚姻家庭法的特点和调整对象是什么?

7.建国后我国进行了哪些婚姻家庭立法?

8.2001　年《婚姻法（修正案）》与1980年《婚姻法》相比主要有哪些修改和补充?

第二章　婚姻法的基本原则

婚姻法的基本原则是婚姻法对我国婚姻家庭制度所做的概括性、原则性的规定，也是我国社会主义婚姻家庭制度的本质特征在法律上的集中体现。作为婚姻家庭立法的指导思想，婚姻法基本原则为婚姻家庭立法的具体操作提供了基本准则。

我国婚姻法的基本原则共有5项，即5个实行：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；保护妇女、儿童和老人的合法权益；实行计划生育。为保证婚姻法基本原则的贯彻落实又作了禁止性规定，即6个禁止：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；禁止借婚姻索取财物；禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃。同时，婚姻法还明确规定夫妻及家庭成员均有维护婚姻家庭关系的共同责任。

重点提示

·婚姻自由的概念和内容

·一夫一妻制原则的含义及其贯彻落实

·男女平等原则的内容

·家庭暴力的概念、法律后果

·计划生育的含义及主要内容

·夫妻相互忠实、相互尊重的含义

第一节　婚姻自由原则

婚姻自由是我国《婚姻法》首要的基本原则，也是宪法赋予公民[1]的一项基本权利，它贯穿《婚姻法》的始终，是我国《婚姻法》的基石。

一、婚姻自由的由来与发展

婚姻自由不是从来就有的，而是社会发展到一定历史阶段的产物。在整个古代社会，几乎所有的国家都实行包办婚姻，包办婚姻是古代缔结婚姻的合法形式。所谓父母之命、媒妁之言，就是将子女婚事置于家长权、亲权支配之下的最好写照。在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妻之爱，并不是主观的爱好，而是客观的义务，不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。在统治阶级内部，婚姻更是以利害关系为基础。

婚姻自由是资产阶级革命的产物。在反对封建制度的斗争中，资产阶级提出了“自由、平等、民主的口号，婚姻自由也被宣布为”天赋人权。随着资产阶级革命的发展，争取婚姻自由的斗争从思想文化领域发展到政治、法律领域。法国1791年宪法规定：法律视婚姻仅为民事契约。1804年《法国民法典》明文规定：未经合意不得成立婚姻。这无疑是婚姻历史上的重大进步。从资产阶级革命到现在的数百年间，婚姻自由成为世界大多数国家普遍认同的一项法律原则。

资产阶级提倡和实行婚姻自由，打碎了封建包办、买卖婚姻的桎梏，把婚姻缔结权真正赋予了婚姻当事人本人；否定了婚姻乃神作之合，否定了男子专权离婚的特权，使那些不堪共同生活并具备法定理由的夫妻都有权提出离婚，这在人类婚姻史上是一大进步。但是资本主义社会的婚姻自由，有其历史局限性和虚伪性。

我国社会主义制度为实现婚姻自由提供了各种保障。在社会主义条件下，坚持男女平等的原则，男女都是国家的主人，平等地参与政治生活，为实现婚姻自由提供了政治保障；在以社会主义公有制为主体的经济制度下，男女平等地参加社会生产劳动，实行男女同工同酬，尽力消除几千年来妇女对男子的经济和人身依附关系，为妇女行使婚姻自由权提供了经济保障。社会主义法律为实现婚姻自由提供了可靠的法律保障。我国《宪法》第49条规定：禁止破坏婚姻自由。《民法通则》第103条规定：公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。我国《婚姻法》根据上述法律规定的精神，将婚姻自由列为首要的基本原则。婚姻自由的实现程度往往同客观条件紧密联系，受着诸如经济、习惯、文化等因素的制约。我国目前正处于社会主义初级阶段，因此，婚姻自由的实现程度还有待进一步的提高。

二、婚姻自由的概念与内容（一）婚姻自由的概念和特征

婚姻自由，是指婚姻当事人有权按照法律的规定，完全自主地决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制和非法干涉。当事人可以选择结婚，也可以选择不结婚，也可以因为夫妻感情破裂而选择离婚。婚姻自由具有两个特征：

1.婚姻自由是法律赋予公民的一项人身权利

我国《宪法》第49条规定：禁止破坏婚姻自由。《婚姻法》第2条规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第3条规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第5条规定：结婚必须男女双方完全自愿。因此，婚姻自由是由法律所规定并受法律所保护的一项权利。任何人包括当事人的父母在内，都不得侵犯，否则就是违法行为。如果使用暴力侵犯婚姻自由构成犯罪的，要依照刑法予以制裁。

2.婚姻自由的行使必须符合法律的规定

在阶级社会，自由是一个相对的概念，绝对的自由是没有的。婚姻自由也不例外，婚姻自由是相对的自由。我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。基于保护婚姻家庭的立法宗旨，法律要求婚姻当事人合法行使婚姻自由权，不允许滥用婚姻自由权利，损害配偶、子女和社会的利益。因此，我国《婚姻法》明确规定了结婚的条件和程序、离婚的条件和程序。公民行使婚姻自由权利，无论是结婚还是离婚，都必须依照法律规定的条件和程序进行，才能受到法律的保护。（二）婚姻自由的内容

婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两方面的内容，两者具有同等重要的地位，不可偏废任何一方面。

1.结婚自由

结婚自由，是指婚姻当事人双方依照法律的规定，享有缔结婚姻关系的自由。当事人是否结婚，与谁结婚，由其本人决定，任何人无权强制和干涉。结婚自由并不意味着人们在结婚问题上可以为所欲为，结婚自由和其他权利自由一样，有权利就有义务，有自由就有约束。所以，男女双方虽然对结婚表示了完全自愿和真实的意思，但是还必须符合法律规定的条件和程序。《婚姻法》对结婚的条件和程序的规定，也就是对人们行使结婚自由权利范围的规定。人们只有在法律许可的范围内行使这一权利，才会受到法律的保护。

2.离婚自由

离婚自由，是指夫妻双方依照法律规定的条件和程序，享有解除婚姻关系的自由。实行离婚自由，目的是使那些感情确已破裂的夫妻，通过法律规定的正当途径解除婚姻关系。这样既可以使当事人摆脱痛苦的婚姻，也可以消除社会的不安定因素。从现实社会生活来看，离婚虽然只是少数夫妻迫不得已的行为，但作为一项重要的法律行为，离婚关系到家庭的稳定、子女的幸福，因此我国《婚姻法》明确规定了离婚的条件和程序。公民行使离婚自由权利，必须依照法律规定的条件和程序进行，才能受到法律的保护。

3.结婚自由与离婚自由的关系

作为婚姻自由的组成部分，结婚自由和离婚自由共同构成婚姻自由原则的完整含义。结婚自由是建立婚姻关系的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由；结婚自由是实现婚姻自由的先决条件，离婚自由是结婚自由的必要补充。离婚使那些已无生命力的婚姻得以解除，为缔结新的自由婚姻创造条件。没有离婚自由，就根本不可能有完全的婚姻自由。

三、婚姻自由原则的贯彻实施

为了贯彻婚姻自由的原则，我国《婚姻法》第3条明确规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。（一）禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为

1.相关概念

包办婚姻，是指婚姻关系以外的第三人（包括父母）违背婚姻自由的原则，无视婚姻当事人的意志，强迫其缔结的婚姻。买卖婚姻，是指婚姻关系以外的第三人（包括父母）以索取大量财物为目的，包办、强迫他人缔结的婚姻。

包办婚姻与买卖婚姻既有联系，又有区别。共同之处在于两者都违背当事人的意愿，对婚事强迫包办。不同之处在于是否以索取大量财物为目的。买卖婚姻以索取大量财物为目的，而包办婚姻无此特征。由此可见包办婚姻不一定是买卖婚姻，而买卖婚姻肯定是包办婚姻。

其他干涉婚姻自由的行为，是指除包办、买卖婚姻以外的违反婚姻自由原则的行为。其表现形式很多，例如：父母干涉子女结婚，子女干涉父母再婚，亲族干涉寡妇再婚，干涉非近亲的同姓结婚，干涉[2]他人离婚、复婚等。

2.具体措施

目前，在我国的婚姻结构中，包办、买卖婚姻尽管为数不多，但其社会危害不容低估。因此，我们必须进一步增强婚姻自由原则贯彻的深度和力度。

一方面，要深入宣传婚姻法，尤其在广大农村，特别应注重普及和提高人们关于婚姻家庭的法律意识。

另一方面，要加强婚姻法的执法力度，严格婚姻管理和监督，真正做到执法必严，违法必究。有关部门和人民法院在处理这类纠纷时，应当切实保护受害人的合法权益，对包办婚姻、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的第三者，应分别情况，严肃处理。对那些一般干涉婚姻自由尚未使用暴力者，应进行严肃的批评教育或由有关部门给以必要的行政处分；对暴力干涉婚姻自由，情节严重，构成犯罪的，应根据《刑法》第257条进行处罚。对于买卖婚姻中第三者索取的财物应予以追缴没收或者责令退赔；对包办婚姻、买卖婚姻引起的离婚纠纷，如当事人共同生活时间不长，或者虽共同生活时间较长，但确实未建[3]立夫妻感情的，应准予离婚。（二）禁止借婚姻索取财物

借婚姻索取财物，是指婚姻当事人一方向对方索要一定的财物作为同意结婚的先决条件的行为。

在我国现实生活中，通常是女方向男方索要财物，有时女方的父母也向男方索要一定的财物，否则便不同意女儿与对方结婚。对借婚姻索取财物者应当进行批评教育，责令其改正错误，同时要妥善地处理由此而引起的财物纠纷。在认定和处理具体问题时，要注意以下几个问题。

1.借婚姻索取财物和买卖婚姻的区别

两者虽然都有索要财物这一共同特征，但它们还是有区别的：1）买卖婚姻往往从根本上违背当事人意愿；借婚姻索取财物时，婚姻本身一般并不违背当事人的意愿。2）买卖婚姻中的财物是第三者索要的；借婚姻索取财物，主要是当事人一方索要的。

2.借婚姻索取财物和当事人自愿赠与的区别

当事人一方对另一方或其父母所进行的赠与是完全合法的，只要这种赠与并非成婚的先决条件，即使价值较大也无可非议。

3.借婚姻索取财物和借婚姻骗取财物的区别

借婚姻骗取财物是以婚骗财，骗取财物者并无与对方成婚的真实意思，故应按诈骗行为处理。对借婚姻索取财物行为的处理，应依照1993年11月3日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条的规定：借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠[4]与处理。。[1]参见《中华人民共和国宪法》第49条。[2]参见巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第86页。[3]杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年第2版，第59页。[4]马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版，第51页。

第二节　一夫一妻原则

一、一夫一妻制的含义

一夫一妻制，又称个体婚制或单偶制，是指一个人在同一时间里只能有一个配偶，一男一女结为夫妻的婚姻制度。其含义有三：

第一，在同一时间里，每个人只能有一个配偶。也就是说，在同一时间里，一个男人只能有一个妻子，一个女人只能有一个丈夫，无论男女，不论其地位高低，财产多少，都不许同时有两个或更多的配偶。

第二，已婚者在配偶死亡或离婚之前，不得再行结婚。

第三，一切公开的、隐蔽的一夫多妻或者一妻多夫的两性关系都是非法的。

按照我国婚姻法的一夫一妻原则，婚姻只能是一男一女互为配偶的合法结合，任何人不得同时有两个或两个以上的配偶；对违反一夫一妻制的结合不予办理结婚登记；有配偶者在婚姻终止即配偶死亡（包括自然死亡和宣告死亡）或离婚前不得再行结婚；重婚不具有婚姻的法律效力，重婚者须依法追究刑事责任；我国早已废除纳妾制度，纳妾应按重婚论处。此外，禁止有配偶者与他人同居也是维护和巩固一夫一妻制的必然要求。

二、一夫一妻制的合理性

一夫一妻制是人类婚姻文明发展的产物，是财产私有制和阶级不平等的产物。它产生在原始社会末期，由于剩余产品出现并转化为私有财产，为确保私有财产的血缘传递，一夫一妻的个体婚制被认可和确定。私有财产的血缘传递，保证了子代物质生活的基础，有利于子代得到其父母无私的哺育——人类的繁衍以此种方式得以完成和发展。（一）一夫一妻制是保障公民建立婚姻家庭生活的客观要求

在人类社会的人口总量中两性比例受自然规律的调节，除战争、瘟疫、人口流动、自然灾害等原因外，人口的两性比例一般都是大体平衡的。只有实行一夫一妻制，才能保证每个公民成年后有可能择偶婚配，建立婚姻家庭生活。如果实行一夫多妻或一妻多夫制，必然会使一部分男性或女性成年后无法寻求配偶而被迫独身，这样就可能造成两性冲突和违法犯罪的发生。（二）实行一夫一妻制符合婚姻的本质

我国社会主义社会提倡建立以爱情为基础的婚姻，要求必须实行名实相符的一夫一妻制。恩格斯曾指出：既然性爱按其本性来说就是排他的……那么，以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。[1]所以，只有实行一夫一妻制，才能促使夫妻感情专一，真诚相爱，同心协力抚育子女，承担对家庭和社会的责任。一夫一妻制符合婚姻这一伦理实体的本质要求。（三）实行一夫一妻制是实现男女平等、保护妇女和子女合法权益的必要条件

在封建社会的家庭中，男尊女卑、夫权统治，一夫多妻制是其必然要求。在社会主义制度下，只有实行一夫一妻制，才能进一步提高妇女的家庭地位，保护妇女和子女的合法权益，实现男女平等。（四）一夫一妻制已经成为世界各国普遍实行的婚姻原则

恩格斯早已指出：“我们现在正在走向一种社会变革，那时，一夫一妻制的迄今存在的经济基础，以及它的补充物即卖淫的基础，不可避免地都要消失。”随着生产资料转归社会所有……一夫一妻制不仅不会终止其存在，而且最后对于男子也将成为现实。当今社会，一夫一妻制是典型的、也是占主导地位的婚姻形式；多夫一妻制已经绝迹；一夫多妻的情况已越来越少，大约只有10%的世界人口仍生活在[2]这种社会。

三、一夫一妻制原则的贯彻实施

重婚纳妾、包二奶、姘居等行为正在挑战我国的一夫一妻制。早在20世纪80年代初期，一些沿海开放地区重婚纳妾、包二奶（或称养金丝鸟）现象就已出现。到现在，无论是经济发达还是欠发达地区，上述问题已成为妇女投诉的热点，并呈日益增多之势。更为严重的是，包二奶、姘居等行为对社会危害极大，不仅严重违背社会主义伦理道德，败坏社会风气；而且影响家庭稳定，导致大量家庭破裂、解体；同时还引发刑事案件和治安案件的发生。

在修改婚姻法的讨论过程中，全国妇联和部分专家提出：放宽重婚标准，将部分性质恶劣的婚外恋作为重婚论处，对《刑法》规定的重婚罪作出扩大的司法解释。但多数学者认为，重婚与有配偶者的婚外同居不能混为一谈。重婚不仅是民事违法行为，也是刑事犯罪行为。即使要扩大对重婚或重婚罪的解释，那也是刑事立法的任务，在修改婚姻法时采纳上述做法是不适宜的。

综合两种意见，《婚姻法（修正案）》在重申禁止重婚后，继之以增设禁止有配偶者与他人同居的规定，从立法上加强了维护一夫一妻制的力度。（一）禁止重婚

1.重婚的概念

重婚，是指有配偶者又与他人结婚或明知他人有配偶又与之结婚的违法行为。即已有了一个合法的婚姻关系，后又与他人缔结第二个婚姻关系。前者称作前婚，后者称作后婚，也称之为重婚。

2.重婚的认定标准

认定重婚，关键要看是否构成另一夫妻关系。根据现行立法和司法解释（1994年《最高人民法院关于掖婚姻登记管理条例业施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》），重婚有两种情况：一是法律上重婚，指有配偶的人与他人登记结婚；二是事实上重婚，即有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活。有以下情形之一的，应视为以夫妻名义共同生活：（1）有配偶的人与他人举行结婚仪式的；（2）有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称或者对外以夫妻自居的。以夫妻相称，除当事人间承认、日常生活间的称呼外，当事人同居生活，女方生病时男方以丈夫的名义签名、陪侍，女方生育孩子时男方以父亲的名义在医院签字，当事人以父母的名义为子女庆祝满月等，也可以作为认定以夫妻相称的辅助证据。认定重婚，通常还需要取得周围群众、当事人亲戚朋友的证言，以证明周围[3]群众认为当事人是夫妻。

3.重婚与包二奶“包二奶者与”被包者经过结婚登记领取结婚证书的或以夫妻名义非法同居，这两种形式都构成重婚。在实践中，包二奶者很少有去婚姻登记机关进行登记的，多数人也并不公开以夫妻名义进行同居生活，而对外以秘书、兄妹、保姆等名义相称，甚至在生了几个孩子之后都没有以夫妻名义同居。对上述不具备重婚罪构成要件的，不能按重婚定罪处刑。对其应当通过非刑罚的手段予以制裁，如民事制裁、行政处罚（包括治安处罚），等等。

4.重婚的法律后果

1）重婚的民事责任

重婚将会产生下列3项民事责任：一是重婚不具有婚姻的法律效力，在《婚姻法》规定的婚姻无效制度中，重婚是婚姻无效的首要原因；二是重婚是认定夫妻感情确已破裂，法院准予离婚的情形之一；三是在离婚时，重婚是无过错方要求损害赔偿的理由之一。

2）重婚的刑事责任

重婚者应承担刑事责任。重婚行为触犯刑律，构成犯罪的，依照我国刑法的有关规定予以制裁。即有配偶者或明知对方有配偶而故意与之结婚者，应承担重婚罪的刑事责任。不知对方已有配偶而与之结婚的，不构成重婚罪，仅承担重婚的民事责任。（二）禁止有配偶者与他人同居

禁止有配偶者与他人同居是2001年《婚姻法（修正案）》新增加的内容。有配偶者与他人同居也是对一夫一妻制的严重破坏，这一禁止性的规定是对禁止重婚规定的补充。

1.有配偶者与他人同居的含义“有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名[4]义，持续、稳定地共同居住。如”包二奶、姘居等。

有配偶者与他人同居必须具备5个构成要件：与婚外异性（同性除外）；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。在修改婚姻法的讨论中，有学者提出，同居应当限定有共同居所。但是大多数人认为，共同居所是一个证据，可以有力地证明双方的同居关系，但是不能要求一定要有共同居所，否则构成条件过于严格会导致一些同居者漏网。

2.有配偶者与他人同居和事实重婚的关系

1）有配偶者与他人同居与事实重婚的共同点（1）两者的主体都是一方或双方有配偶者；（2）两者的当事人通常都有共同的住所或有共同居住的事实；（3）两者的当事人都有稳定的一段时间的同居生活；（4）两者都是违法行为，承担相同的民事责任。

就民事责任而言：一是停止侵害，当事人可以请求法院判决当事人解除同居关系，停止继续侵害合法配偶权益；二是损害赔偿，重婚、有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方可以向过错方请求损害赔偿，包括财产损害赔偿和精神损害赔偿；三是离婚时分割财产和确定子女抚养权归属时，无过错方应得到照顾。

2）有配偶者与他人同居与事实重婚不同点（1）同居的名义不同。有配偶者与他人同居不以夫妻名义同居，周围的人也不认为他们是夫妻关系，事实重婚者则公开以夫妻名义同居，周围的人认为他们是夫妻关系。（2）违法情节与后果不同。“有配偶者与他人同居的行为和”事实重婚行为在性质上是罪与非罪的区别。有配偶者与他人同居不构成犯罪，但须承担民事责任。而事实重婚情节严重者要构成犯罪，除了承担民事责任外，还要承担刑事责任。[1]《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第95页。[2]刘正山：《一夫一妻制的本质》，http：//www.people.com.cn/GB/paper1631/8751/817537.html[3]钱晓龙：《婚姻法修改后重婚罪的认定与处罚》，http：//www.jscourt.gov.cn/fykw/spyj/2002/6/6-07.htm[4]最高人民法院《关于适用掖中华人民共和国婚姻法业若干问题的解释（一）》第2条。

第三节　男女平等原则

一、男女法律地位的历史演变

男女两性在婚姻家庭中的地位与其社会地位是一致的。在婚姻家庭领域，两性之间的关系是平等和睦，还是尊卑主从取决于所处的社会制度。在原始社会，生产资料实行公有，男女两性是朴素的平等关系。随着原始公有制向私有制的过渡以及阶级剥削的出现，男子的经济地位、政治地位超越了妇女，男性掌握家庭大权，男性奴役女性的情况逐步产生，私有制完全确立后，情况更是如此。男女不平等是私有制社会即阶级社会的必然产物。

资产阶级在反封建的斗争中，提出了天赋人权的口号，主张人人生而平等，当然也包括男女平等，具有历史进步意义。但在资本主义的早期亲属法中，歧视妇女的条款很多。在已婚妇女的行为能力、贞操义务、夫妻财产制、非婚生子、亲权、离婚等诸多问题上，表现得尤为明显。晚近以来，资本主义国家男女两性的法律地位渐趋平等。

二、男女平等的现状（一）男女平等已成为世界不可抗拒的历史潮流

妇女问题一向是联合国社会发展领域关注的重点。《联合国宪章》序言明确宣称：“重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念。1946年，联合国经济及社会理事会设立了一个由15个成员国组成的”妇女地位委员会，专门研究有关妇女权利的紧迫问题，审议妇女在政治、经济、社会、教育等方面权利与地位的状况，提出建议并制定促进妇女地位提高的措施。1975年以来，联合国又创办了“提高妇女地位国际研究训练所、”妇女发展基金会、消除对妇女歧视委员会，这些机构的建立，表明了国际社会对男女平等问题的关注。

妇女地位委员会成立后，联合国在提高妇女地位、维护妇女权益、促进男女平等方面做了大量工作，取得了积极成果。其中最重要的是近20年来召开了4次世界妇女大会，将妇女问题在政府间的国际会议上进行专题讨论，通过了一系列提高妇女地位的文件，世界妇女事业也取得了前所未有的新进展。许多国家建立和加强了全国性妇女事务机构，拉美绝大多数国家成立了妇女局；亚太地区也相继成立了各类妇女机构，如澳大利亚在国务院下设妇女办公室，菲律宾设有妇女角色全国委员会，中国在国务院下成立了妇女儿童工作委员会，全国人大内务司法委员会成立了妇女儿童专门组。这表明，妇女发展越来越引起政府的重视，男女平等已成为世界不可抗拒的历史潮流。（二）男女平等是中国的基本国策

1995年9月4日，江泽民同志在联合国第四次世界妇女大会上，明确提出：男女平等是促进我国社会发展的一项基本国策。这不仅符合世界历史潮流，而且已经走在所有国家的最前列，是对人类的解放特别是对妇女解放的划时代的贡献。男女平等作为我国的一项基本国策，提出已10年了。但同为基本国策，与计划生育和保护环境等相比，男女平等基本国策的落实及保障还有待进一步加强。

三、男女平等原则的概念和内容（一）男女平等原则的概念

作为我国婚姻家庭法的一项基本原则，男女平等专指妇女在婚姻家庭领域与男子处于平等的法律地位，享有同男子平等的权利，承担平等的义务。男女平等是社会主义婚姻家庭制度的本质特征。这一原则彻底否定了男尊女卑、夫权统治的旧制度、旧传统，对促进妇女解放，形成民主和睦的家庭生活，具有重要的意义。（二）男女平等原则的内容

1.在婚姻关系方面权利义务平等

按照《婚姻法》的规定，男女双方在结婚、离婚问题上的权利义务是平等的。如享有同等的结婚自由和离婚自由；登记结婚后，根据双方的约定，女方可以成为男方的家庭成员，男方可以成为女方的家庭成员；离婚时，男女双方都有分割共同财产的权利，等等。

2.在家庭关系上地位平等

在夫妻关系方面，无论男女，其人格完全独立，享有同等的权利，承担同等的义务。表现为在姓名权、工作权、人身自由权、居住权、共同财产的所有权、遗产继承权等方面享有同样的权利；在实行计划生育、抚养教育子女、赡养老人及相互抚养等方面承担同样的义务。

在父母子女关系方面，父和母抚养教育子女的权利义务平等，接受子女赡养扶助的权利平等，子和女接受父母抚养教育子女的权利义务平等；赡养扶助父母的义务平等。

3.其他不同性别的家庭成员间的地位平等

家庭成员间除了夫妻、父母子女以外，还有祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄与妹、姐与弟等等，在这些不同性别的家庭成员之间和亲属之间地位也是平等的。总之，婚姻家庭主体依法享有的权利和承担的义务，均不因性别不同而有所差异。婚姻家庭法中的规定不可能是事无巨细、包罗无遗的，夫妻间、男女家庭成员和其他近亲属间遇有法律未作具体规定的问题时，都应当按照男女平等的原则正确处理。

四、男女平等原则的贯彻实施

男女两性在法律上的平等，只是实现男女平等的开始，男女平等的真正实现还需要很长的路要走，并非一蹴而就。新中国成立以来，我国的妇女解放运动取得了巨大的成就。在政治、经济、文化、科学技术、医疗卫生等各条战线，广大妇女充分发挥自己的聪明才智，经济地位显著提高，为在婚姻家庭领域实现男女平等创造了有利条件。但我们也要看到，虽然男女在法律地位上是平等的，可事实上的不平等或性别歧视在现实生活中大量存在。当前和今后一个时期，要特别注意从以下几个方面加大贯彻落实的力度。（一）加强男女平等、尊重妇女的法制教育

我国宪法规定，国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。对此，我们应不遗余力地大力宣传男女平等的法制观念，从思想上保障男女平等原则的实现。（二）加强保护妇女合法权益的立法和执法，从法律上进一步维护男女平等

同歧视妇女的社会现象作斗争，保障男女平等原则的全面实现是一项长期的任务。而对于男女不平等的实际问题，许多省、自治区、直辖市的人民代表大会结合本地区的具体情况，都作了有关保护妇女合法权益的相关规定。我们应当真正做到有法必依，执法必严，违法必究，充分发挥法律的作用，进一步维护男女平等。（三）保障妇女参加社会活动的自由权利

现在，我国广大妇女普遍家务繁重，其政治、文化、科学技术水平一般都比男性低。妇女占到全国文盲总数中的绝大多数，在科技人员中，女性约占三分之一，而且高级科技人员比例较低。社会有责任创造政治、经济、文化多方面的条件，包括家务劳动社会化，帮助她们提高社会地位，这是彻底实现男女平等的根本途径。

第四节　保护妇女、儿童和老人的合法权益原则

一、保护妇女合法权益（一）保护妇女合法权益的意义

1.保护妇女合法权益是对男女平等原则的必要补充

中国经历了漫长的封建社会，广大妇女处于社会的最底层，深受政权、族权、神权和夫权的压迫，社会地位和家庭地位十分低下。新中国成立后，党和国家采取了一系列社会改革措施，大幅度提高了妇女的政治、经济地位。男女在婚姻家庭中的地位日趋平等。但是，男尊女卑的性别歧视并没有完全消失，妇女的合法权益仍不同程度地受到侵害。在婚姻家庭生活中，虐待妇女，遗弃女婴、剥夺寡妇继承权、不许女儿继承父母遗产等情况仍时有发生。因此，法律必须对妇女给予特殊保护，才能真正实现男女平等。

保护妇女合法权益原则和男女平等原则的精神是一致的。男女平等原则是一般原则，保护妇女合法权益则是特殊原则；男女平等是基础，保护妇女合法权益是补充，两者互相配合，相辅相成。

2.保护妇女合法权益是妇女生理因素的要求

男女两性的生理差异，决定了妇女在体力上普遍低于同龄男子。妇女负担着怀孕、生育和哺育子女的任务，身体负担和精神负担较男子为重。因此，法律应对妇女权益给予一定的特殊保护，以照顾妇女生理因素的要求。这一点不仅在《婚姻法》中有表现，在其他法律如《劳动法》、《刑法》中也有明确规定。（二）保护妇女合法权益的主要内容《婚姻法》在结婚、家庭关系等章节中，都贯穿着对妇女合法权益给予特殊保护的精神。在离婚一章中，规定得更加具体。

1.对男方离婚诉权的限制《婚姻法》第34条明文规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。这一规定有效地保护了妇女和儿童的身心健康。但女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。这一规定，也是从保护妇女利益考虑的，以保证处于上述特殊时期的妇女的离婚请求权，结束其痛苦的婚姻关系。

2.离婚财产分割应照顾女方权益《婚姻法》第39条明文规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。即在同等条件下，可以适当多分给女方一些财产。

二、保护儿童合法权益（一）保护儿童合法权益的原因

保护儿童合法权益通常是指保护未成年人的合法权益。儿童是祖国的未来，民族的希望。保护儿童合法权益不仅是国家的责任，也是父母及其他家庭成员应尽的法律义务。建国后，儿童的合法权益受到了《宪法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等多部法律的保护，使儿童在家庭中的权利有了全面可靠的法律保障。（二）保护儿童合法权益的主要内容

父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

明确规定了父母对子女抚养教育的义务。即使父母双方离婚，这种义务也不免除。如果父母不履行义务，子女有要求父母给付抚养费的权利。在特殊情况下，有负担能力的祖父母、外祖父母或兄、姊有义务抚养未成年的，或没有独立生活能力的孙子女、外孙子女或弟妹。此外，对子女的遗产继承权和个人财产权明确规定予以保护，任何人不得侵犯。

法律规定婚生子女、非婚生子女、养子女和继子女法律地位一律平等，对后3类子女，任何人不得伤害、歧视和虐待。

三、保护老年人合法权益（一）确立保护老年人合法权益原则的原因

保护老年人合法权益是1980年《婚姻法》对1950年《婚姻法》在基本原则方面的重要补充，这一原则的确立，主要基于以下考虑：其一，体现了社会主义国家对老年人权益的关怀和保护，是社会主义道德原则法律化的要求。其二，是老年人社会地位与价值的客观要求。其三，是生产力发展水平和家庭养老责任的现实要求。其四，是防范、惩治侵犯老年人合法权益的违法犯罪行为的必要手段。（二）保护老年人合法权益原则的主要内容《宪法》第49条明确规定：成年子女有赡养扶助父母的义务，禁止虐待老人。

以《宪法》为根据，《婚姻法》在总则中把保护老年人的合法权益作为基本原则加以规定，并在家庭关系中对老人的权益予以周密的保护。如规定子女对父母有赡养扶助的义务；孙子女、外孙子女一定条件下对祖父母、外祖父母有赡养的义务；父母有继承子女遗产的权利，等等。《老年人权益保障法》对老年人在基本权益和特殊权益的规定，主要表现在：人身自由权；接受家庭赡养和扶助权；房屋居住权；婚姻自由权；社会保障权等诸方面权益的保障。

另外，在《收养法》中也有保护老年人合法权益的规定，任何虐待、遗弃老人的行为都是法律所禁止的。

四、保护妇女、儿童和老人合法权益原则的贯彻实施（一）禁止家庭暴力

1.《婚姻法（修正案）》规定禁止家庭暴力的原因

家庭暴力是世界各国普遍存在的现象。在中国，家庭暴力也程度不同地存在着，而且家庭暴力的手段日趋残忍。由于没有专门的法律来惩治家庭暴力，造成司法机关对家庭暴力的打击不力。除了遗弃、虐待等重度家庭暴力可以刑事制裁外，日常生活中普遍存在的轻度暴力，只要不构成轻伤，法律就无可奈何。家庭暴力的普遍性、严重性引起立法者的高度重视，《婚姻法（修正案）》增设了禁止家庭暴力的内容，将其列为总则中的重要条文，并在其后的救助措施和法律责任一章中也有具体规定。

2.家庭暴力的概念《最高人民法院关于适用掖中华人民共和国婚姻法业若干问题的解释（一）》中，第1条明确规定，婚姻法中所称的家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

家庭暴力并不局限于夫妻之间，家庭成员之间发生的暴力也包括在内。一般来说，家庭暴力的受害者主要是妇女、儿童和老人。家庭中的暴力行为是对妇女、儿童、老人的人格尊严、人身自由和生命健康权的粗暴侵犯，也是对受害人的心理、精神方面的严重损害。家庭暴力引起的后果及其危害性十分严重，容易导致婚姻解体和家庭离散，影响受害人的身心健康和青少年的正常成长。

3.家庭暴力的表现形式

家庭暴力的形式多种多样，既包括肉体上的伤害，如殴打、行凶、残害、限制人身自由等行为；也包括精神上的折磨，如用威胁、恐吓、咒骂、讥讽、肆意凌辱人格等方法，造成心理上的痛苦、压抑，神经高度紧张等。精神上的折磨对受害人身心的危害程度，更甚于肉体伤害。此外，家庭暴力还包括性虐待和婚内强奸。性虐待是性变态中的虐待行为，属于性暴力。婚内强奸也是一种家庭暴力，在婚姻关系中违背女性意志施加暴力的性行为，除了一层婚姻外衣以外，与普通的强奸没有实质性区别。

然而迄今为止，大多数国家的刑法对婚姻内的强奸持否定态度。一些国家尤其是欧洲国家法律明文规定，将非婚姻关系作为强奸罪的前提。如《德国刑法典》第177条规定：以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女或第三人为婚姻外之性交行为者，处自由刑。奥地利、瑞士、加拿大、泰国等国的刑法也作了类似规定。传统的美国普通法仅对已经依法判决别居（即免除双方同居义务，但婚姻关系并不解除）的夫妻之间，才可被控强奸。但传统的强奸定义已受到越来越多的质疑。美国新泽西州刑法首开婚内强奸罪之先河，它明文规定：任何人都不得以年老或性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。自20世纪70年代以来，美国加利福尼亚州、特拉华州、内布拉斯加州和俄勒冈州也先后在法律上作出类似规定。

我国法律对婚内强奸问题未作明文规定，它既没有规定丈夫可以成为强奸妻子的罪犯，也没有把他排除在强奸罪的主体之外。根据有关专家总结，在我国司法实践中，构成婚内强奸的情形主要有3类。一是发生在包办买卖婚姻尤其是收买被拐卖妇女为妻的场合；二是发生在夫妻因感情不和而分居的场合；三是发生在离婚判决尚未生效期间。

4.家庭暴力的法律后果

家庭暴力根据严重程度，可引起离婚、行政处罚以及刑事处罚的法律后果。

其一，《婚姻法》第32条将实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员明文规定为起诉离婚的法定情形之一，调解无效的，应准予离婚。

其二，《婚姻法》第43条规定：实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

其三，《婚姻法》第45条还规定：对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的规定，向人民法院自诉；其中，造成严重后果的，由公安机关依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。（二）禁止家庭成员间的虐待和遗弃

1950年颁布的《婚姻法》没有规定这方面的内容，1980年《婚姻法》则明确规定禁止家庭成员间的虐待和遗弃。《婚姻法（修正案）》不仅在总则中继续保留这项内容，并且在第5章的第43条、第44条、第45条、第46条中充实了禁止家庭成员间虐待和遗弃的具体措施。此外，我国刑法对此也有相关规定。

禁止家庭成员间的虐待和遗弃与保护妇女、儿童和老人合法权益的原则是相互联系的，只有禁止虐待和遗弃，才能全面保护妇女、儿童和老人合法权益的原则。因为，被虐待和被遗弃者，往往是缺乏自卫和独立生活能力的家庭成员，实际上多为妇女、儿童和老人。从这点可以看出，我国《婚姻法》从实际出发，具有很强的针对性。

1.虐待和遗弃的概念

虐待，是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

遗弃是指家庭成员中，负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养、扶养的另一方，不履行其应尽义务的违法行为。如父母不抚养未成年子女；成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母；配偶不履行扶养对方的义务等。遗弃是以不作为的方式出现的，即应为而不为，致使被遗弃人的合法权益遭受侵害。

2.对虐待、遗弃家庭成员的行为应采取的法律措施

对虐待、遗弃家庭成员的人，应当予以批评教育。对于拒不履行赡养、抚养、扶养义务的，可依法强制其履行法定义务。如我国《婚姻法》第44条规定：对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。

虐待家庭成员，情节恶劣的，构成《刑法》第260条规定的虐待罪，该罪属于告诉才处理的案件。依法应处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。所谓情节恶劣，通常是指虐待手段残酷；持续时间长，具有一贯性和经常性；虐待动机卑鄙，且造成了严重后果，如病、残、自杀（不论身亡或未遂）。犯虐待罪致家庭成员重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑，且检察机关可提起公诉。

遗弃家庭成员，情节恶劣，构成刑法规定的遗弃罪的，依法应处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。所谓情节恶劣，通常是指遭到遗弃的家庭成员，完全失去了生活来源，生命健康陷于危险境地；有家难回，流浪在外到处乞讨；遗弃手段十分恶劣；以及由于遗弃造成病、残、伤、死亡等后果。

第五节　计划生育原则

计划生育是我国的一项基本国策，也是《婚姻法》规定的第5项基本原则。2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过了《中华人民共和国人口与计划生育法》。首次在基本法的层面上对计划生育作出了全面、系统的规范，它与《婚姻法》中计划生育原则及其具体规定相辅相成，共同推进我国计划生育国策的贯彻落实。

一、计划生育基本国策的确立

在1980年9月五届人大第三次会议上，我国提出全国总人口在20世纪末不超过12亿的控制目标。之后，同年中共中央《关于控制我国人口增长问题致全体共产党员、共青团员的公开信》，1981年中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《全国计划生育工作会议纪要》中，都相继强调了这一指标。1982年9月召开的中共十二大将计划生育定为中国的基本国策。1982年11月召开的五届人大常委会第5次会议通过新《宪法》，其更加明确地规定：国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应，夫妻双方都有实行计划生育的义务。

二、计划生育的意义

计划生育是指通过生育机制有计划地调节人口的发展速度和素质，包括节制生育以降低人口的发展速度和鼓励生育以提高人口的发展速度。就我国的实际情况而言，计划生育是指节制生育，降低人口发展速度。其意义如下。

1.实行计划生育是解决我国人口问题的需要

人类的生产分为两种，一种是物质资料的生产和再生产；一种是人口的生产和再生产。两种生产互为条件，互相影响和互相制约。其中，物质资料的生产方式，是人类生存的基础和社会发展的决定力量。人口的生产从属于物质资料的生产，人口的状况虽然不能决定社会性质的变化，但却对社会的发展起到促进或延缓的重要影响和作用。社会主义初级阶段的中国，生产力远不够发达，却已经是世界人口大国。所以，必须自觉地、有计划地调节人口再生产，正确处理消费与积累，生产和需要以及经济和社会发展中的各种比例关系，以促进社会主义现代化建设和我国社会的可持续发展，提高人民的物质文化生活水平。

2.计划生育有利于减轻家庭的经济负担，提高人口素质

家庭作为人口再生产的社会形式，与婚姻家庭制度有着密不可分的联系，计划生育必须通过每一个家庭实施，同时也与每一个家庭利益相关。

从家庭经济状况讲，子女从出生到有独立的生活能力，需要家庭的抚养和教育，子女越多，父母付出的财力和精力就越多。当前，我国大多数家庭还不富裕，实行计划生育可以减轻家庭经济负担，提高家庭生活水平。

从子女的质量讲，计划生育有利于提高人口质量。尽管父母有责任和义务培养和教育子女，但父母的精力有限，子女过多，父母难以为其提供充分、良好的抚育条件，抚养教育子女的质量难以保证，因而其子女的质量相对就低。实行计划生育，父母就会有更多的精力和财力使子女全面发展。因而，实行计划生育，有利于提高中华民族的人口素质，促进社会发展。

三、计划生育的内容

根据《宪法》第25条的精神，1980年《婚姻法》对计划生育作出明确规定：第2条将计划生育确定为婚姻法的基本原则；第12条将计划生育规定为夫妻双方必须履行的义务。2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》，对夫妻实行计划生育的内容、奖励与社会保障、不履行计划生育义务的法律责任均作出了具体的规定。第18条明确规定：国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。少数民族也要实行计划生育，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。第23条规定：国家对实行计划生育的夫妻，按照规定给予奖励。第41条规定：不符合本法第18条的规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。

根据目前各省、自治区、直辖市已颁布的本地区的计划生育条例，计划生育条例的内容主要可归纳为以下3个方面：（一）推行和奖励一胎

国家推行和奖励一对夫妻生育一个孩子。凡响应国家号召，只生育一个孩子的，国家给予奖励。以2003年颁布的《北京市计划生育奖励办法》为例，该办法第21条规定：一对夫妻生育（包括依法收养）一个子女后不再生育，其子女在18周岁以内的，由夫妻双方申请，经所在单位核实（没有单位的和农村居民，经户籍所在地居民委员会或者村民委员会核实），由女方户籍所在地乡镇人民政府或者街道办事处发给《独生子女父母光荣证》，凭证享受以下奖励和优待：（1）每月发给10元独生子女父母奖励费，奖励费自领取《独生子女父母光荣证》之月起发至其独生子女满18周岁止；（2）女职工除享受本条例第20条规定的休假外，经所在单位批准，可以再增加产假3个月，但减免3年独生子女父母奖励费；（3）独生子女的托幼管理费和18周岁之前的医药费，由夫妻双方所在单位依照有关规定报销；（4）独生子女父母，女方年满55周岁，男方年满60周岁的，每人享受不少于1 000元的一次性奖励；（5）农村在推行养老保险制度时，应当为独生子女父母优先办理养老保险。农村安排宅基地，对独生子女父母应当给予优先和照顾；（6）乡镇人民政府和农村集体经济组织应当扶持独生子女家庭发展生产。

第一胎生育双胞胎或者多胞胎的夫妻，不领取《独生子女父母光荣证》，凭女方户籍所在地乡镇人民政府或者街道办事处出具的证明，享受前款第（四）项规定以外的奖励和优待，但只享受一份独生子女奖励待遇。《北京市计划生育奖励办法》第22条还规定：已婚育龄夫妻按照规定可以生育第二个子女，但书面表示不再生育的，由各自所在单位或者乡镇人民政府、街道办事处给予表彰，并给予每人不少于500元的一次性奖励。第23条规定：独生子女发生意外伤残致使基本丧失劳动能力或者死亡，其父母不再生育或者收养子女的，女方年满55周岁，男方年满60周岁的，所在区、县人民政府应当给予每人不少于5 000元的一次性经济帮助。（二）合理安排和控制二胎

对有特殊情况需要生育第二胎的，国家实行严格控制的政策，符合法定条件的，允许生育第二胎。具体规定可参见各省、自治区、直辖市地方立法，如2003年《上海市计划生育条例》。（三）杜绝和惩罚多胎

凡是未经指定主管部门批准所生育的二胎或多胎，均为违法行为，应当依法予以处理。如2002年《上海市社会抚养费征收管理若干规定》、2004年《北京市违反掖计划生育条例业限制与处罚办法》都规定，生育第二个子女不符合规定的，需要按规定的标准征收社会抚养费。其他省、市也都有类似规定。

四、计划生育原则的贯彻实施

实行计划生育是人类生育史上的伟大变革，是移风易俗的一场革命，必然会受到传统观念的干扰。尤其在农村，不孝有三，无后为大，多子才能多福等观念都妨碍着计划生育原则的贯彻执行。当前，在推行计划生育的过程中，我们应当注意从以下方面做起：

第一，必须坚持以思想教育为主，鼓励为主，经常工作为主，避孕为主的方针。现在仍有个别地方野蛮粗暴执行计划生育，严重侵犯公民的人身权、财产权，甚至出现了宁添一座坟，不添一个人、该扎不扎，房屋倒塌等比较极端的宣传标语，这是坚决要予以杜绝的。我们在加强思想教育的同时，应当帮助群众特别是广大农民破除传统生育观，由国家承担贫困地区农民计划生育的费用。

第二，在实施计划生育的同时必须大力发展社会保障体系，尤其是对人口占80%的农民的保障。目前我国社会保障覆盖面较窄，特别是医疗保险和养老保险。同样作为国家公民的农民，没有任何社会保障，其生老病死基本都是由子女来承担的。如果无视这一现状，在农村严厉实行计划生育，可能会出现严重的社会问题。国家应当加大对社会保障、福利事业的投入，才能从根本上解决计划生育问题。

第三，大力发展社会经济，尤其要发展农村经济。经济文明高度发达的国家，人口生育率大都比较低。国家要花大力气发展经济，帮助农民走出越穷越生，越生越穷的恶性循环，真正提高生活质量。

第六节　关于家庭成员间相互关系的原则性规定

婚姻家庭关系十分复杂，情感世界更是奥妙无穷，清官难断家务事的缘故可能就在这里。许多问题不仅需要法律规范，还需要道德规范，两者是相辅相成、相互促进、缺一不可的。涉及公民人身权、财产权和社会秩序的问题，应当依靠法治的权威性和强制性来规范人们的行为。涉及思想品行、生活习俗的问题，应当依靠道德的感召力和劝导力提高人们的思想认识和道德觉悟。2001年《婚姻法（修正案）》遵循了法治和德治相结合的指导思想，在总则中专门增加一条即第4条：夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。这一规定是以道德来规范婚姻家庭关系，引导人们树立正确的婚姻家庭观，实行继承优良传统与弘扬时代精神相结合，尊重个人合法权益与承担社会责任相统一的做法，有利于促进《婚姻法》的全面实施。

一、夫妻有互相忠实、互相尊重的责任

夫妻应当互相忠实、互相尊重是新增条文，规定了婚姻家庭中的道德规范。这是一个宣言性的条款，它本身是不可诉的，不能单独以该条规定提起诉讼，起诉妻子或丈夫对自己不忠实，但可以与有关离婚、过错损害赔偿的条款一起被援引提起离婚诉讼。（一）夫妻应当互相忠实、互相尊重的含义

夫妻互相忠实是指夫妻之间应当感情专一，应该诚实、互敬互爱，不能有背叛夫妻感情和夫妻关系的行为。夫妻双方相互忠实包括性方面的忠实，这是婚姻的专一性和排他性的必然要求。夫妻应当相互忠实是保护妇女、儿童合法权益的必然要求。

夫妻互相尊重是指夫妻在共同生活中，应当彼此以礼相待，不得侮辱对方，应尊重对方的独立人格及其独立权利。夫妻相互尊重是男女平等原则在夫妻关系中的具体体现，只有相互尊重，才能谈到平等，尊重是平等的前提，是实现夫妻各项权利的基本保证。夫妻相互尊重也是夫妻相互忠实的基础，夫妻间的相互尊重体现在夫妻生活的各个层面之中，包括感情上的相互慰藉、体贴、关怀，也包括生活上的相互关心、照顾、扶助。（二）关于配偶权的讨论

国外配偶权制度已有较长的历史，实行配偶权制度的国家和地区也不在少数，那么，它是否也适合我国国情?在2001年修订《婚姻法》时是否也应规定配偶权制度，当时法学界的争论较大，主要有两种意见：

持肯定意见的专家们认为配偶权应做广义的解释，包括夫妻姓名权、住所决定权、同居权、性爱排他权、生育权、财产权、继承权、[1]扶养权等。不管配偶权是否规定在法律之中，它都是客观存在的。他们提出规定配偶权、夫妻忠实义务的依据是：其一，男女一旦结婚，就互为配偶，配偶权是一种身份权，配偶之间有互相忠实、互相扶助、互相继承遗产等权利。从理论上说，结婚就是一种承诺，承诺应该得到实现。其二，从制度上说，我们国家实行的是一夫一妻制，姘居、通奸等行为违背了一夫一妻制的规定。其三，从国外的立法来看，许多国家都规定夫妻有互相忠实的义务，故保护公民的配偶权很有意义。

持否定意见的专家们认为，夫妻间的忠实义务是道德问题，不能用法律手段来强制。依据是：其一，配偶权可能成为很多人的粗暴行为的挡箭牌。男女结婚以互爱为前提是专家们的美好愿望，实际生活中，男女结婚的动机形形色色。有的人出于无奈而结婚，有的人被逼成婚，更有人因为顺从父母的意愿而结婚。如果配偶权被立法肯定下来，一些人以此作挡箭牌，其结果更不利于保护妇女的权益。其二，规定配偶权有可能会形成法不责众的情形。我国虽然实行一夫一妻制，但在社会主义初级阶段，卖淫嫖娼屡禁不止是无法否认的事实。据社会学家统计，我国有婚外性行为者估计占有10%左右，规定配偶权有可能会形成法不责众的情形。其三，国外的法律未必一定先进，未必[2]一定适合我国的国情。

由于争论过于激烈，配偶权最终没有写入《婚姻法（修正案）》，只在总则中专门增加一条，即第4条：夫妻应当互相忠实、互相尊重。

二、家庭成员有敬老爱幼、互相帮助的责任

家庭成员包括：夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。法律规定，家庭成员包括夫妻之间，父母与子女之间有法定的相互扶养的义务，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间、兄弟姐妹之间在一定条件下也有相互扶养的义务。总则中所提倡的家庭成员有敬老爱幼、互相帮助的责任，不仅仅是指法律上的扶养义务，其内容相当广泛，除了物质上的给付，日常生活的照顾帮助以外，更应当包括相互间的关爱、慰藉、体贴、关怀等精神上的帮助。这一规定实际上反映了中华民族的优良传统，本意在于进一步表明我国婚姻立法的理念与追求，提倡新型的婚姻家庭关系，突出建立平等、和睦、文明家庭的内涵。[1]《质疑：性权利能不能转让》，http：//lady.qq.com/a/20050322/000133.htm[2]参见吴晓芳：《配偶权的是是非非》，http：//www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx1/fnsx497.htm

本章小结

1.婚姻法的基本原则是婚姻法对我国婚姻家庭制度所做的概括性、原则性的规定，也是我国社会主义婚姻家庭制度的本质特征在法律上的集中体现。我国现行婚姻法的5项基本原则包括：婚姻自由，一夫一妻，男女平等，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。

2.婚姻自由是我国婚姻法中首要的基本原则，包括结婚自由和离婚自由。为了贯彻婚姻自由，必须禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，禁止借婚姻索取财物。

3.一夫一妻制是人类社会进入文明时代的标志之一。为了贯彻一夫一妻制，必须禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。

4.男女平等是我国婚姻法中一项重要原则，具有广泛的内容。在婚姻关系方面男女权利义务平等，在家庭关系上地位平等，其他不同性别的家庭成员间的地位平等。

5.保护妇女、儿童和老人的合法权益具有重要意义。贯彻落实这一原则，必须禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

6.计划生育是我国的一项基本国策，也是婚姻法的一项基本原则。

7.《婚姻法》第4条对婚姻关系双方和家庭成员共同责任的规定，既具有规范性，又具有导向性。

关键词

婚姻自由　一夫一妻制　重婚　有配偶者与他人同居　家庭暴力　计划生育

思考题

1.如何理解婚姻自由?

2.一夫一妻制有哪些要求和合理性?

3.怎样认定和处理重婚问题?

4.事实重婚和有配偶者与他人同居有何区别?

5.男女平等原则在婚姻法上的体现是什么?

6.家庭暴力的法律后果是什么?

7.我国《婚姻法》对虐待遗弃家庭成员有哪些规定?

8.如何理解夫妻应当相互忠实、相互尊重?

第三章　亲属制度

亲属制度在法律内涵上有广义和狭义之分。大陆法系的部分国家将婚姻家庭的法律规范集中作为民法典中独立的一编，称作亲属法或亲属编。所以，广义的亲属制度应是亲属法或婚姻家庭法的别称。狭义的亲属制度则是有关亲属关系的通则性规定，其内容包括亲属的种类、范围、亲系、亲等、亲属关系的发生和消灭等。本章所说的亲属制度专指狭义的亲属制度。

重点提示

·亲属的概念和特征

·亲属的分类

·亲等的计算

·亲属关系的发生和终止

·亲属的法律效力

·我国亲属立法的完善

第一节　亲属制度概述

一、亲属的概念和特征（一）亲属的概念

亲属是指由婚姻、血缘和法律拟制而形成的，具有权利义务内容的特定主体之间的社会关系。

关于亲属一词，在中国古籍中早有记载。汉代学者刘熙在《释名·释亲属》中称：“亲，衬也，言相隐衬也。”属，续也，恩相连续也。说明亲属之间具有相衬相续的亲密关系。将亲属作为法律上的概念使用，唐代就已出现。《永徽律·擅兴》中有：“诸征人冒名相代者，徒二年；同居亲属代者，减二等等规定。亲属广泛地见于律条，是从明律开始的。明律中有”亲属相盗、“亲属相殴、”亲属相奸、娶亲属妻妾等条目。清律沿袭。近现代则将亲与属两字连用，其含义合一，指与自己有血统关系或婚姻关系的人。法学意义上的亲属，则是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的一种人与人之间的社会关系。这种社会关系和一般的社会关系不同，他们之间都有固定的身份和称谓。而且一经法律调整，便在相关主体之间产生了法律上的权利与义务。

亲属有广义和狭义之分。广义的亲属为血亲、配偶及姻亲的总称。狭义的亲属，仅包括血亲及姻亲，我国《婚姻法》虽然未对亲属作统一的规定，但在结婚及家庭关系等内容的规范上都涉及了亲属问题。（二）亲属的法律特征

1.亲属的产生具有特定的原因

亲属作为一种法律关系，必然有其赖以产生的法律事实。具体来说，构成亲属产生原因的法律事实主要有3类：结婚；自然人的出生；收养等法律行为。

2.亲属具有固定的身份和称谓

亲属具有固定的身份和称谓，其身份和称谓可以分成两种：一种是因出生而自然形成的亲属身份和称谓，如父母子女、兄弟姐妹等。这种身份和称谓是永久性的，当事人无法变更。另一种是基于婚姻和法律拟制而形成的，如配偶、岳父母、公婆、养父母等，属于相对的可变更的亲属身份和相应的称谓。当事人可以依法离婚或解除收养，从而终止亲属身份和相应的称谓。

3.法律确认的亲属之间具有法律上的权利义务关系

恩格斯说：父母、子女、兄弟、姊妹等称谓并不是简单的荣誉称[1]号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼。各国分别通过习惯、立法等方式对一定范围的亲属之间的权利义务进行确认和规范，使之成为一种亲属制度。我国现行法律确认互有扶养权利义务的亲属，包括夫妻、父母、子女、祖孙、兄弟姐妹等。（三）亲属与家属的区别

我国古代礼法实行家长制，每个家庭都有家长，共同生活的其他成员就是家属，包括家长的妻、子女、儿媳等近亲属，也包括家庭中的妾、奴婢等。所以，家属对应的称谓就是家长。因此，家属的范围、地位与亲属不同，家属不一定是亲属。反之，亲属也不一定是家属，如不在一起共同生活的祖父母、外祖父母和已分家独立生活的兄弟姐妹等，则只是亲属而非家属。

我国现行的婚姻家庭立法中，没有家长与家属的划分，而是统称为家庭成员，包括夫妻、父母子女、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女、兄弟姐妹，家庭成员间法律地位平等。同时，法律还对家庭成员间的关系作了倡导性的规定：夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼、互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

二、亲属的种类（一）我国古代亲属的分类

我国古代社会，以宗法制度为基础，将以男系为中心的亲属分为3种：宗亲、外亲与妻亲。

1.宗亲

宗亲是指同一祖先的男性血统之亲属以及嫁来之妇和未嫁之女。宗亲也称作宗族，即本家、本族。宗亲的范围，历代皆以九族为限。就是从高祖至玄孙共为九族。如果以己身为轴心，由自己往上推父、祖父、曾祖父、高祖父为四世，往下推子、孙子、曾孙、玄孙也为四世，加上自身一世共为九世，成为九族。它由三部分亲属组成：（1）出自同一祖先的男系血亲。如父、祖父、叔父、兄弟、子、孙等。这类亲属同宗同姓，在旧律中称本宗或正宗。（2）出自同一祖先的男系血亲的配偶。如伯母、婶母、儿媳、孙媳、嫂子、弟媳、侄媳。这些女性虽属外姓，但由于与“本宗男性结婚而加入了”夫宗，在旧律中称来归之妇。（3）出自同一祖先未出嫁的父系女性血亲。如未出嫁的女儿，姑、姐妹、侄女、堂姐妹等。在旧律中称在室女。这些亲属一旦出嫁，就加入了夫家的宗族而不再是娘家的宗亲。出嫁女子离婚后回娘家，叫大归，大归之女又重新恢复其宗亲的地位。

2.外亲

外亲指女性血统的亲属，也就是以女系亲为中介而联络的亲属。包括以下两个部分：（1）母亲血统相联系的亲属，旧律称为母族，如外祖父母、舅、姨、舅表兄弟姐妹、姨表兄弟姐妹等。（2）出自同一祖先已经出嫁的父系女性血亲及其配偶和后代，如出嫁女儿、女婿、外孙子女、姐妹夫、外甥子女、姑父、姑表兄弟姐妹等，旧律称为出嫁族。外亲亲属的范围极狭窄，如母亲的亲属只推及一世。

3.妻亲

妻亲是指以妻子为中介而联络的亲属。如妻子的父母（岳父母）、妻的兄弟姐妹、妻的伯叔，旧律称为妻族。妻亲，一般专指夫与妻的亲属之间的亲属关系，如翁婿、郎舅等。妻亲的亲属关系较之外亲更为疏薄。（二）现代亲属的分类

现代社会，根据男女平等的原则，以亲属关系发生的原因为依据，可将亲属分为配偶、血亲、姻亲3种。

1.配偶

配偶，即夫妻，是指与己身有婚姻关系之人。配偶是血亲和姻亲赖以发生的基础。没有夫妻，就不可能有父母子女等血亲，也不可能有基于婚姻关系而产生的姻亲。

关于配偶能否作为亲属的组成部分，现代国家有两种不同的立法体例。一是将亲属分为血亲和姻亲两类，配偶不列入亲属的种类，如德国、瑞士、墨西哥、秘鲁等国民法典；二是将亲属分为血亲、姻亲和配偶3类，如日本、韩国的立法。之所以如此，基于法学理论上的两种不同主张：一种是法理主义，认为配偶为血亲、姻亲关系产生的基础和源泉，其本身不发生亲缘关系，又无亲等、亲系可分，所以不应列入亲属范围；另一种是实效主义，认为既然配偶是产生血亲、姻亲关系的源泉，当然属于亲属范围，否则，配偶的血亲为亲属，而配偶彼此之间不算亲属似有不近情理之嫌，况且配偶与其他亲属相比，关系更为密切，故应列入亲属范围。

中国历代的礼制和法律均认为配偶是亲属。在现行法律体系中，虽然没有对于亲属种类的概括性规定，但从有关法律规定来看，配偶是亲属，且是处于核心地位的近亲属。

2.血亲

血亲，指相互之间有血缘关系的亲属。自然血亲是亲属中主要组成部分，在某些情况下，也可因法律拟制而形成拟制血亲。因此，血亲包括自然血亲和拟制血亲。

1）自然血亲

自然血亲，是指出于同一祖先，有血脉联络的亲属。如父母子女，兄弟姐妹，祖父母与孙子女，外祖父母与外孙子女，伯、叔、姑与侄子女，舅、姨与甥、甥女等。

2）拟制血亲

拟制血亲，是指本来没有血统关系，而由法律确认其与自然血亲具有同等权利义务的亲属。现行《婚姻法》确认的拟制血亲有两类：一是养父母与养子女以及养子女与养父母的其他近亲属之间；二是在事实上形成了抚养教育关系的继父母与继子女之间。

3.姻亲

姻亲是指以婚姻为中介而产生的亲属，但不包括配偶本身。姻亲可分为3种情况：

1）血亲的配偶

血亲的配偶是指自己的直系和旁系血亲的配偶。直系血亲的配偶有儿媳、孙媳、女婿、孙女婿；旁系血亲的配偶有兄嫂、弟媳、姐妹夫、叔伯母、姑父、舅母、姨夫、侄媳、侄女婿、甥女、甥女婿等。

2）配偶的血亲

配偶的血亲是指自己配偶的直系血亲和旁系血亲。从丈夫方面来说，如妻子的父母（岳父母）及其兄弟姐妹；从妻子方面来说，如丈夫的父母（公婆）及其兄弟姐妹等。

3）配偶的血亲的配偶

配偶的血亲的配偶，是指自己配偶的血亲的配偶。一种是丈夫的兄弟之妻，即妯娌，丈夫的弟媳称妯；丈夫的兄嫂称娌。另一种是妻子的姐妹之夫，即连襟。这种姻亲关系比较疏远，不少国家在法律上不将其列为亲属。

我国现行婚姻法对姻亲没有规定法律上的权利义务。但我国《继承法》第12条规定，丧偶的儿媳对公婆和丧偶的女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可以作为第一顺序法定继承人，继承公婆或岳父母的遗产。[1]《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1995年版，第40页。

第二节　亲系与亲等

一、亲系

广义的亲系，是指血亲或姻亲上下左右连贯之系统。狭义的亲系仅指血亲之系统。作为联系亲属的纽带，亲系有如下划分：（一）直系亲属和旁系亲属

根据血缘关系的自然特征，可以将亲系划分为直系亲属和旁系亲属。具体包括直系血亲和旁系血亲，直系姻亲和旁系姻亲。

1.直系血亲和旁系血亲

直系血亲，是指彼此之间有直接血缘联系的亲属，包括己身所从出和己身所出的两部分血亲，即上下一贯可成一直线的血亲。可上溯至父母、祖父母、曾祖父母、高祖父母，降至子、孙、曾孙、玄孙、元孙以下，都是直系血亲。直系血亲还包括法律拟制的直系血亲。

旁系血亲，彼此之间有间接血缘联系的亲属，即除直系血亲外，与己身同出一源的血亲。如兄弟姐妹同源于父母，伯、叔、姑同源于祖父母，对己身而言均为旁系血亲。

我国的亲属示意图：

2.直系姻亲和旁系姻亲

基于姻亲关系的特点，姻亲的亲系准用其配偶与配偶的血亲的亲系，因而也有直系和旁系之分。例如儿媳与公婆为直系姻亲，因为其夫与父、母是直系血亲；女婿与岳父母是直系姻亲，因为其妻与父、母是直系血亲。己身与兄弟之妻、姐妹之夫是旁系姻亲，因为己身与兄弟姐妹是旁系血亲。己身与妻之兄弟姐妹是旁系姻亲，因为妻与其兄弟姐妹是旁系血亲；从妻的方面来说，妻与夫的兄弟姐妹也是旁系姻亲，道理亦然。（二）父系亲属与母系亲属

父系亲属是指通过父方的血缘关系联络起来的亲属，如祖父母，伯、叔、姑等。母系亲属指通过母方的血缘关系联络起来的亲属，如外祖父母，舅、姨等。中国古代的亲属制度以父系为本位，按照我国现行法律，父系亲属与母系亲属的法律地位是完全相同的。（三）辈行

亲属的辈行（或称行辈、辈分）是按照世代划分的。以辈行为依据，可以分为长辈亲属、同辈亲属、晚辈亲属。长辈亲属是指高于己身辈行的亲属，即父母辈或父母辈以上的亲属，如父母、伯叔父母、祖父母、外祖父母等。同辈亲属是与己身辈行相同的亲属，如兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、姐妹夫等。低于己身辈行的亲属，即子女辈及子女辈以下的亲属是晚辈亲属，如子女、儿媳、女婿、孙子女等。

二、亲等

亲等，即亲属的等级，是计算亲属关系亲疏远近的基本单位。亲等数越少，亲属关系越密切。根据世界各国亲属法的规定，亲等计算法主要有两种：一为罗马法亲等计算法；二为寺院法的亲等计算法。就我国而言，古代采用丧服制计算亲属关系的亲疏远近；现行的婚姻立法中没有关于亲等及其计算方法的系统规定，血亲关系的亲疏远近是用世代来概括表示的。（一）罗马法亲等计算法

罗马法亲等计算法创自罗马法，为绝大多数国家采用，是目前世界上通用的亲等计算方法。

1.直系血亲计算法

直系血亲的计算方法是从己身往上或往下数，但不算己身，以一世代为一亲等。如从己身往上数，父母为一亲等，祖父母、外祖父母为二亲等，曾祖父母、外曾祖父母为三亲等。从己身往下数，子女为一亲等，孙子女与外孙子女为二亲等，曾孙子女与曾外孙子女为三亲等。亲等数越小，表示亲属关系越近，亲等越大，表示亲属关系越远。一亲等关系最近，二亲等次之，三亲等更次之。

2.旁系血亲计算法

计算旁系血亲时，先从己身上数至己身与对方共同的长辈直系血亲（同源直系血亲），再从该长辈直系血亲下数至对方，以其总世数即世数相加之和定其亲等。例如：兄弟姐妹为二亲等旁系血亲，伯、叔、姑与侄子女，舅、姨与甥、甥女为三亲等旁系血亲……依次类推。

关于姻亲亲等的计算，以姻亲从血亲为原则，即姻亲的亲等数是赖以发生姻亲的一方与其血亲的亲等数为依据。如儿媳与公婆的亲等，因丈夫与其父母是一亲等的直系血亲，因此，儿媳与公婆是一亲等的直系姻亲；再如，伯、叔与侄子女是三亲等旁系血亲，因此，侄子女与伯母、婶母是三亲等的旁系姻亲。（二）寺院法亲等计算法

寺院法亲等计算法创自于欧洲中世纪教会法，至今仍为少数国家所沿用。

1.直系血亲计算法

寺院法直系血亲计算法与罗马法的完全相同，即从己身往上或往下数，但不算己身，以一世代为一亲等。

2.旁系血亲计算法

寺院法计算旁系血亲亲等的方法，与罗马法不同。先从己身上数至己身与对方共同的长辈直系血亲（同源直系血亲），记下世代数；再从该长辈直系血亲下数至对方，记下世代数，如果两边的世代数相同，则以此数为旁系血亲亲等数；如果两边的世代数不同，则取数大的一边世代数为旁系血亲亲等数。例如，己身与兄弟姐妹的同源直系血亲是父母，从己身上数至父母是一世代，从父母往下数至兄弟姐妹也是一世代，则兄弟姐妹间是一亲等旁系血亲。同理，伯、叔与侄子女是二亲等旁系血亲，堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹也是二亲等旁系血亲……依次类推。

在计算旁系血亲关系的远近方面，寺院法亲等计算法没有罗马法亲等计算法准确。例如计算自己与伯、叔，自己和堂兄弟姐妹之间的亲等，用罗马法计算分别为三亲等与四亲等；用寺院法计算，都是二亲等。从血缘方面讲，自己与伯、叔的血缘关系明显比堂兄弟姐妹血缘关系要近，而用寺院法计算则无区别。因此，罗马法亲等计算法较为精确，被世界多数国家所采用。（三）我国古代的丧服制

我国古代没有亲等名目，而是用丧服的不同来区别亲属关系的远近亲疏。丧服制出自周礼，本是儒家的礼制。三国两晋南北朝时期，引礼入律，确立了五服亲等制，后世沿袭，明清律中还附有《丧服图》。

具体而言，就是在丧礼中每个家族成员根据自己与死者的血缘关系和当时社会所公认的形式来穿孝、戴孝，表示哀悼和孝意。孝服分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。所谓五服，就是指这5个等级的丧服。一等丧服最重，二等丧服次之……依次推算，服重则亲属关系亲近，服丧期长；服轻则亲属关系疏远，服丧期短。

第一等称作斩衰，为3年之服，是五服中最重的丧服。这种丧服用最粗的生麻布制成，不缝下边，使断处外露，以表示未经修饰。凡诸侯为天子、臣为君、男子及未嫁女为父母、媳对公婆、承重孙对祖父母、妻对夫，都要穿斩衰丧服。

第二等称作齐衰，为一年之服。这种丧服是用本色粗生麻布制成的。自此制以下的孝衣，凡剪断处均可以收边。孙子女为其祖父母、祖为嫡孙、父母为嫡长子、出嫁女为生父母等均要穿此等孝服。

第三等称作“大功，服期九月。这种丧服是用粗熟麻布制作的，质料比”齐衰用料稍细。为伯叔父母、堂兄弟、未嫁的堂姐妹、已嫁的姑、姐妹，以及已嫁女为母亲、伯叔父、兄弟服丧都要穿这种大功丧服。

第四等称作小功，服期五月。这种丧服是用较细的熟麻布制作的。为从伯叔祖父母、堂伯叔父母、未嫁祖姑、堂姑、已嫁堂姐妹、兄弟之妻、从堂兄弟、未嫁从堂姐妹、外祖父母、母舅、母姨等服丧，应穿此等丧服。小功为较轻的丧服。

第五等称作“缌麻，服期三月。这种丧服是用稍细的熟布做成。现在大多用漂白的布做成，称为”漂孝。凡为曾祖父母、族伯父母、族兄弟姐妹、未嫁族姐妹、岳父母等穿孝，都用这个档次。缌麻为最[1]轻的丧服。（四）我国婚姻法的亲属计算法

我国婚姻法没有采用亲等计算法，是以代来表明亲属关系的亲疏远近。代即世辈，以一辈为一代。

1.直系血亲的计算方法

直系血亲的计算方法是从己身开始，己身为一代，上数至父母是二代，至祖父母、外祖父母为三代。往下数也是一样，己身为一代，己身至子女是二代，至孙子女与外孙子女为三代……依次类推。

2.旁系血亲计算法

旁系血亲计算法是，首先找出同源直系血亲，按直系血亲的计算法，从己身往上数至同源直系血亲，记下世代数；再从同源直系血亲下数至要计算的旁系血亲，记下世代数。如果两边的世代数相同，则以此数定代数；如果两边的世代数不同，则取世代数大的一边定代数。例如，要计算兄弟姐妹的代数，首先找出同源直系血亲即父母，己身为一代，上数至父母是二代；再从父母为一代，下数至兄弟姐妹是二代。因此，兄弟姐妹间是二代的旁系血亲。同理，己身与姨表兄弟姐妹的子女的代数，经上述方法计算为四代的旁系血亲。

我国婚姻法以代来表明亲属关系的亲疏远近，不便与国际上通行的罗马法亲等计算法接轨，也不够准确。例如，对于旁系血亲的计算，我国的代数计算法与寺院法亲等计算法有着相同的弊端。即两者只取一边的世代数确定旁系血亲的代数或亲等数，不能准确地反映血缘关系的远近。[1]《何谓五服》，http：//www.5fangs.net/gb/wufu/wufu.htm

第三节　亲属关系的发生、终止及法律效力

一、亲属关系的发生和终止

亲属关系是一种处于发展变化之中的社会关系。生生死死是自然规律，婚姻的分分合合也是不可避免的。亲属关系因一定的法律事实而发生，又因一定的原因而终止。按照亲属关系的类别，将配偶、血亲、姻亲关系发生与终止的原因分述如下。（一）配偶关系的发生与终止

男女因缔结婚姻而产生配偶关系，配偶关系的发生以婚姻的成立为准。按照我国《婚姻法》的规定，准予结婚登记，发给结婚证，即确立夫妻关系。所以，应该以取得结婚证的时间，作为配偶关系发生的时间。

配偶关系因婚姻终止而消灭。引起婚姻终止的原因：一是配偶一方死亡（包括自然死亡和宣告死亡）；二是双方离婚。根据我国《婚姻法》和有关法律的规定，作为配偶关系终止的时间为：配偶一方自然死亡的时间；人民法院宣告死亡的判决书生效的时间；准予离婚登记、取得离婚证的时间；人民法院准予离婚的调解书或判决书生效的时间。（二）血亲关系的发生与终止

1.自然血亲的发生与终止

自然血亲以出生为发生的唯一依据。基于自然人出生的事实，产生了父母子女以及兄弟姐妹等血亲关系。无论是婚生子女还是非婚生子女，都是以出生这一法律事实为血亲发生根据的。出生的时间，即为血亲关系发生的时间。

自然血亲以死亡（包括自然死亡和宣告死亡）为终止原因。自然血亲关系终止的时间为：自然死亡的时间；人民法院宣告死亡的判决书生效的时间。因一方死亡而终止的自然血亲，属于相对终止，即自然实体不存在导致双方权利义务终止，但其身份关系并未消除。

需要指出的是，自然血亲是基于天然的血缘联系而发生的亲属关系，除因死亡而终止外，是不能通过法律程序（送养除外）或其他方式人为解除的。根据我国《婚姻法》的规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，子女仍是父母双方的子女。所谓脱离父母关系的声明和协议，是不具有终止自然血亲关系的法律效力的。

2.拟制血亲的发生与终止

拟制血亲的亲属之间本无血缘关系，他们是由法律所创设的血亲。拟制血亲的种类不同，其发生和终止原因也不同。

1）养父母和养子女

通过收养发生拟制血亲关系是各国亲属立法的通例。根据我国《收养法》的规定，收养关系成立后，收养人和被收养人便成为拟制血亲的父母子女。同时，被收养人与收养人的其他近亲属也发生拟制血亲关系。

养父母和养子女的拟制血亲关系除因一方死亡而终止外，还可因收养解除而终止。即收养解除后，收养人及其近亲属和被收养人的拟制血亲关系终止。

2）形成抚养教育关系的继父母与继子女

我国《婚姻法》规定，继父母与继子女拟制血亲关系的发生，有两个条件：一是存在生父（或生母）与继母（或继父）再婚的法律行为；二是继父母与继子女必须形成抚养教育关系。这种拟制血亲关系的终止，原则上应以生父（或生母）与继母（或继父）之间婚姻关系的解除为标准。也可基于双方当事人自愿而协议解除，或由一方当事人诉请法院依法调解或判决而解除。（三）姻亲关系的发生和终止

姻亲关系亦以婚姻的成立为发生原因。婚姻的成立是姻亲关系发生的基础，只有以婚姻为中介，一方才与另一方的血亲或血亲的配偶成为姻亲。因此，一般情况下婚姻成立的时间即为姻亲关系发生的时间，但对于婚姻成立以后新发生的姻亲关系来说，除婚姻的成立外还需要有其他的发生原因。例如，婚姻成立以后，配偶一方与另一方新出生的弟、妹之间的姻亲关系，是以上述婚姻的成立和该弟、妹出生这一事实共同作为发生原因的。

以婚姻成立为中介而发生的姻亲关系是否因离婚而消灭?是否因配偶一方的死亡而终止?各国亲属法的规定有很大差别。我国《婚姻法》对姻亲关系的发生和终止并无规定，但依据我国人民的风俗习惯，姻亲关系因男女结婚而发生，因夫妻离婚而终止；在夫妻一方死亡时，姻亲关系一般因生存配偶一方再婚而终止。当然，个别的亡夫之妻留在夫家再婚，以便照顾年迈的公婆和年幼的子女；或妻死后夫留在妻家再婚，以便照顾年迈的岳父母和年幼的子女的情况也是有的。所以，不能因为生存配偶一方再婚而一律终止姻亲关系。基于此种情况，我国《继承法》第12条规定：丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。这里所说的丧偶儿媳和丧偶女婿，无论是否再婚，只要尽了主要赡养义务的，不仅不终止姻亲关系，而且作为第一顺序继承人还享有继承权。

二、亲属关系的法律效力

亲属关系依法产生一定的法律效力。古代法中亲属关系的法律效力十分强大，以中国封建法律为例，亲属关系的法律效力涉及婚姻家庭、刑事、民事、行政、诉讼等诸多方面。例如，在婚姻家庭关系方面，规定同姓不婚、父母在子孙不得别籍异财、直系亲属之间有扶养义务等。在民事立法方面，规定对不动产的买卖，亲属享有优先购买权等。在刑事立法方面，规定对亲属之间的杀伤行为，在处理时要遵循五服亲等原则来进行。即以尊伤卑，服制越重，刑罚越轻；以卑伤尊，服制越重，刑罚越重。在诉讼立法方面，法律上对亲属身份有许多特别程序和特别制度。其中，亲属相隐原则，即规定除谋反大逆外法律允许包庇犯罪亲属，告发者有罪；回避制度，规定办案人员与当事人有亲属关系的，应自行回避，等等。

现代亲属关系究竟有哪些法律效力，完全取决于各国法律的具体规定。这些规定既有相同或相似之处，又特色纷呈。下面，仅就我国现行法律的规定，对亲属关系的法律效力作一介绍。（一）在婚姻法上的效力

1.扶养效力

根据我国《婚姻法》规定：夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。在一定条件下，祖孙之间、兄弟姐妹间也互负扶养义务。

2.继承效力

根据我国《婚姻法》和《继承法》的规定，夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。配偶、子女、父母为第一顺序继承人，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序继承人。继承开始后，由第一顺序继承人继承，没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。因此，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等互为法定继承人，当一方死亡后，对无遗嘱或遗嘱未处分的遗产，除依法被剥夺继承权者外，另一方享有法定继承权。

3.共同财产效力

我国《婚姻法》规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益等财产属于夫妻共同所有。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

4.禁婚效力

基于遗传学、优生学和伦理道德的考虑，各国立法均禁止一定范围的近亲属结婚。我国《婚姻法》规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。而法律拟制的直系血亲，如养父母与养子女，有扶养关系的继父母与继子女间，虽无自然血亲关系，法律亦无明文禁止，但从伦理的角度出发，也应禁止结婚。在国外立法中，普遍还禁止直系姻亲之间和一定范围内不同辈分的旁系姻亲间结婚，我国没有类似规定。（二）在民法上的效力

1.法定代理效力

我国《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。未成年人的父母是未成年人的监护人。无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力、精神状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

2.监护效力

近亲属是未成年人和精神病人的法定监护人。如我国《民法通则》规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。夫妻离婚后，孩子的父母仍都是监护人。未成年人的父母已经死亡或者失去监护能力的，由祖父母、外祖父母或兄、姐等担任监护人。无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人由配偶、父母、成年子女、其他近亲属担任监护人。

监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。同时，监护人还担任被监护人的法定代理人。

3.对失踪人、精神病人的申请宣告效力

近亲属即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女，对下落不明人，达到法律规定失踪期限的，可以向人民法院申请宣告失踪、宣告死亡。对精神病人可向法院申请宣告无民事行为能力或限制民事行为能力。

当被宣告失踪人重新出现或者确知他的下落，被宣告死亡人重新出现或者有人确知其没有死亡时，本人或近亲属可以向人民法院申请撤销失踪宣告或死亡宣告判决。当被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，经治愈而具有民事行为能力时，本人或其近亲属可以向人民法院申请撤销其无民事行为能力或限制民事行为能力的判决。（三）在刑法上的效力

1.犯罪构成效力

我国刑法规定的虐待罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由罪，加害人与被害人之间必须具有亲属关系才能构成。如果没有一定的亲属关系，则构成其他犯罪。

2.告诉、和解效力

我国刑法规定，近亲属之间的虐待、遗弃或暴力干涉婚姻自由行为，虽情节严重已构成犯罪（除被害人重伤或死亡外），但必须作为被害人的近亲属告诉，人民法院才予以受理，所谓告诉才处理。而且即使告诉，在人民法院判决前，如被害人与加害人自行和解或自诉人撤诉的，人民法院也不再追究加害人的刑事责任。《婚姻法》进一步规定：对重婚的，对实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。（四）在诉讼法上的效力

1.回避效力

在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中，审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和勘验人员如果是本案的当事人或是当事人的近亲属，或者与本案有直接利害关系，则应自行回避。如不自行回避，诉讼当事人可以依法申请他们回避。

2.上诉、申诉效力

不服第一审人民法院作出的判决、裁定，在法定的上诉期间，当事人的近亲属经当事人同意可以提出上诉；对已经发生法律效力的判决、裁定不服的，当事人的近亲属可以提出申诉。

3.申请执行效力

民事案件、刑事附带民事案件、行政案件的判决或裁定及调解协议中涉及财产内容的，义务人到期不履行义务，近亲属作为权利人的法定监护人，可以以被监护人的名义申请强制执行。但在强制执行时，应当注意保留被执行人及其供养亲属的生活费用及必要的财产。（五）在劳动法上的效力

1.劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。死者生前供养的直系血亲可享受领取一次性抚恤费或定期、不定期的生活困难补助费。

2.与配偶分居两地，在国家机关、人民团体和全民所有制企事业单位工作满一年的固定职工，以及与父母分居两地的职工，享有探亲[1]权，探亲期间享有一系列的福利待遇。（六）在国籍法上的效力

1.一定的亲属关系是取得中国国籍的前提条件

父母双方或一方是中国公民，本人出生在中国或外国，即具有中国国籍。但父母双方或一方为中国公民，本人在外国出生，且出生时就具有外国国籍，则不具有中国国籍。父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，就具有中国国籍。与中国人有一定亲属关系的外国人、无国籍人，或是中国人的近亲属的外国人、无国籍人，可以申请加入中国国籍。

2.一定的亲属关系是可以申请退出中国国籍的前提条件

与外国人有一定近亲属关系的中国人，可以申请退出中国国籍。[1]参见关怀主编：《中国劳动法讲座》，改革出版社1995年版，第128、206、207页。

第四节　我国亲属立法中的问题与对策

一、我国亲属关系的现行立法及其存在的问题（一）我国亲属关系的现行立法

我国亲属立法虽以专门的婚姻法典为主体形式，但其内容渗透在诸多部门法律、法规及行政规章之中。因此，一般认为亲属立法是整个法律体系中有关调整亲属关系的法律规范的集合。具体来说有下列各种：

1.宪法和法律

宪法在我国法律体系中居于统率地位，其效力高于其他法律。宪法中的有关规定，是我国全部亲属立法的根据和必须遵循的原则。有关亲属制度的宪法条款虽然不多，但其在我国亲属法的诸渊源中具有重要意义。如《宪法》第49条规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。

宪法之外的有关法律是我国亲属立法的重要渊源。这里所说的法律，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，其中又可分为基本法律和基本法律以外的法律。《婚姻法》目前起着亲属基本法的作用，《收养法》则是亲属法重要组成部分。其他法律，如《民法通则》、《刑法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》等，均有若干涉及亲属关系的规定，它们都是我国亲属立法的渊源。

2.行政法规和国务院所属部门制定的有关规章

这方面的规范性文件主要有：民政部经国务院批准颁行的《婚姻登记条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等。

3.地方性法规和民族自治地方的有关规定

地方国家机关依法制定的有关亲属事项的法规，以及具有一般规范性内容的决定、命令等，是结合本行政区的实际情况，保证全国性亲属立法贯彻执行的必要措施。此外，还包括民族自治地方制定的有关亲属事项的文件，如贯彻执行婚姻法的变通或补充规定等。

4.最高人民法院所作的司法解释

最高人民法院所作的有关适用亲属法律规定的司法解释，是人民法院审理有关案件的长期经验的总结。包括最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等。

5.我国缔结或参加的国际条约

根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，处理涉外亲属关系可以适用我国缔结或参加的国际条约。如果我国缔结或参加的国际条约同我国的民事法律有不同的规定，适用国际条约的规定，但我国法律声明保留的条款除外。在法定的情形下，还可以适用国际惯例。依照我国《民法通则》的规定适用国际条约和国际惯例时，不得违背我国的社会公共利益。（二）亲属立法中存在的问题

1.亲属立法的渊源过于分散

我国亲属法是一个以《宪法》和《民法通则》为依据，以起着亲属基本法作用的《婚姻法》为核心，由各种法律、法规、规章组成的规范体系。亲属立法的渊源来自于各种调整亲属关系的规范文件。因此，婚姻家庭、监护、收养问题分别规定在《婚姻法》、《民法通则》、《收养法》3部法律之中，且颁行时间前后跨度较大，对整个亲属法律问题缺乏高位阶的统一立法。

2.亲属立法的规范形式过于混杂

亲属立法无论是在整个规范体系中，还是在专门的婚姻法典和收养法典中，都是实体法与程序法、民事法与行政法包容混杂在一起，既有亲属身份法和财产法的实体性权利义务内容，又有较多的操作程序上的规范，如关于结婚、离婚的登记管理程序，关于收养的登记形式等都在法典中作了较充分的反映。但从法律规范的性质上，亲属立法仍应归位于民事实体法范畴。

3.亲属立法规范形式上的技术处理多采用粗放型模式

亲属立法的内容在1950年和1980年的两次婚姻法修订活动中，基于特殊的立法背景，一直奉行宜粗不宜细的立法取向，偏向于追求法律规范的简明、概括，结果亲属立法无论是整个体系结构，还是各个具体法条均显现出原则性、抽象性和模糊性，法律设定的标准模式粗略、宽泛。亲属立法的这种特点使得适用具有较大的灵活性和随意性，因而在执法过程中不得不借助于一系列的部门规章和较多的司法解释予以补充与扩展，才能具体地寻找到法的着力点和施控方位。概言之，概括性、原则性强是我们现行亲属立法的一大优势和特点，而[1]抽象、笼统、简略、模糊等规范形式亦成为其严重的技术性弊端。

4.亲属立法重要内容缺失且准确性不够

我国《婚姻法》沿袭以往的传统，一直偏重于婚姻关系，忽略对婚姻之外的其他亲属关系的调整。除在总则的基本原则中有所涉及外，没有进一步以专条专款界定亲属关系问题。在《婚姻法》的操作实践中，人们只能从各个具体的法条来间接把握这一基础范畴，难免发生理解上的歧义。所以，关于亲属种类、范围、亲等计算、各种亲属关系的产生与消灭等基本亲属制度在亲属立法中尚处于空缺状态，正待立法进行完善性的增补。此外，在具体内容的规定上也有诸多不尽如人意之处，如以代作为计算亲等的单位，其准确性不够。

二、亲属立法的完善建议

针对亲属立法中存在的上述不足，在未来立法时，应在以下几个方面进行修改和补充。（一）亲属立法应注重成文法的“宜细不宜粗”的立法取向

在民事实体法范畴内统一规范亲属问题的过程中，亲属立法中应注重成文法的宜细不宜粗的立法取向，赋予亲属法规范鲜明的强制性特征，使亲属立法的内容既有概括性和透明性，又有针对性和操作性，从而保证仅凭借成文法典的规范内容就能直接操作适用的法律效果，减少法律动态运行中的灵活性和随意性。（二）关于亲属立法的结构

在立法结构上，首先，列总则对亲属关系作出原则性规定，使之成为具体亲属关系立法的依据和基础。其次，列分则具体规定有关亲属的法律问题。（三）关于亲属法的内容（1）统一法律意义上的各种亲属称谓。（2）明确界定具有权、责、利内容的亲属范围和种类，使近亲属、关系密切的其他亲属等模糊概念有具体指向。（3）设立科学的亲系、亲等与姻亲等的计算方法。至少应规定：亲系包括直系亲和旁系亲。亲等，采用罗马法亲等计算方法。姻亲等的计算方法。（4）规定近亲属的范围。关于近亲属的范围，除现有的《婚姻法》、《民法通则》、《收养法》等规定具有法定权利义务的亲属外，建议将直系姻亲（如公婆和儿媳、岳父母与女婿）、旁系姻亲、旁系养亲、隔代直系养亲、旁系继亲、隔代继亲等日常关系密切的亲属关系纳入法律确认调整的范围，使其在一定条件下承担与血亲相应的权利义务。（5）确定亲属关系的发生、终止及法律效力。在划定亲属系统的基础上，针对不同的亲属类别，规定不同的产生、变更、消灭的条件，明确彼此间的权利义务。[1]参见曹诗权：《中国亲属法的法文化源流和形式特点》，http：//www.jcrb.com/zyw/n6/ca11498.htm

本章小结

1.法律上的亲属是由婚姻、血缘和法律拟制而形成的，具有权利义务内容的特定主体之间的社会关系。

2.以亲属关系发生的原因为依据，可将亲属分为配偶、血亲、姻亲。配偶因结婚而发生，因一方死亡而终止；自然血亲因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲因法律行为而发生，因死亡或特定行为而终止。

3.计算亲属关系亲疏远近的亲等计算法，主要有罗马法和寺院法两种。其中罗马法亲等计算法比较科学，为绝对多数国家所采用。我国古代采用丧服制，现代采用世代计算法。

4.特定范围的亲属在民法、刑法、诉讼法、劳动法等法律部门中均产生一定的法律效果，这些法律效果构成亲属的法律效力。

5.我国涉及亲属关系的立法较为广泛，使亲属关系得到了相应的调整和规范，但从体系到内容尚有许多亟待完善之处。

关键词

亲属　配偶　血亲　自然血亲　拟制血亲　姻亲　直系血亲　旁系血亲　亲等　亲系

思考题

1.亲属的特征有哪些?

2.各种亲属关系发生和终止的原因是什么?

3.请用罗马法亲等计算法计算小张和表侄为几亲等?再用寺院法和我国世代计算法计算一下。

4.亲属关系在婚姻法上的效力有何表现?

第四章　结婚制度

结婚制度是婚姻家庭制度的重要组成部分，关系到公民个人的幸福和社会秩序的稳定，古今中外的立法无不对其进行规范。我国《婚姻法（修正案）》明确规定了结婚的条件和程序，并增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度。

重点提示

·结婚的概念和特征

·结婚的必备条件和禁止条件

·结婚登记的机关和程序

·事实婚姻的概念、特征以及我国法律对待事实婚姻的态度

·无效婚姻和可撤销婚姻

第一节　结婚制度概述

一、结婚的概念和特征（一）结婚的概念

结婚，又称婚姻的成立，是指男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的法律行为。

结婚有广义和狭义之分。广义的结婚，包括缔结婚约和确立夫妻关系两种法律行为；狭义的结婚，仅指确立夫妻关系的行为。古代各国法律多采用广义说，承认婚约的法律效力。近现代各国的亲属立法大多采用狭义说，缔结婚约不再是结婚的必经程序。我国亦采用狭义说，不承认婚约的法律效力。（二）结婚的特征

1.结婚的主体必须是异性男女

男女两性的生理差别和人类固有的性本能是婚姻关系成立的自然条件，这是婚姻区别于其他社会关系的最重要的特征，我国法律不承认同性婚姻。

2.结婚必须符合法律规定的条件和程序

法律对结婚的条件和程序作了专门规定，男女双方当事人必须遵守，否则不具有婚姻的效力，属于无效婚姻或者可撤销婚姻，由婚姻登记机关或人民法院做出相应的处理。

3.结婚形成夫妻间的权利义务关系

男女双方因结婚形成互为配偶的夫妻身份，彼此间享有法定的权利并承担法定的义务，不经法定程序夫妻身份关系不得任意解除，这也是结婚的法律后果。

二、结婚的要件

结婚的要件，就是指结婚必须具备的条件。符合法定结婚条件的男女结合才成为合法婚姻，欠缺任一要件都不具有婚姻的法律效力。结婚要件的规定，既维护了社会公共利益，也保护了婚姻当事人的个人利益。

婚姻成立的要件从不同角度可以有如下分类。（一）实质要件和形式要件

婚姻成立的实质要件，是指法律规定男女双方确立夫妻关系必须具备的条件和必须排除的条件。各国婚姻家庭立法通常把法定婚龄、当事人双方自愿、无禁止结婚的疾病、无禁止结婚的亲属关系、与他人没有婚姻关系等作为结婚实质要件的内容。

婚姻成立的形式要件，是指法律规定男女双方确立夫妻关系必须具备的形式或必须经过的程序。各国法律对婚姻成立的形式要件，主要有3种，即仪式制、登记制、登记与仪式结合制。也有个别国家在婚姻成立的形式要件上不做任何要求，只要男女双方依民俗以夫妻名义同居，就构成有效婚姻。（二）必备要件和禁止要件

婚姻成立的必备要件，又称婚姻成立的积极要件，是指男女双方确立夫妻关系时必须具备的法定条件。如我国婚姻法规定的必备要件是，男女双方必须自愿、必须达到法定婚龄、必须符合一夫一妻制。

婚姻成立的禁止要件，又称婚姻成立的消极要件，是指男女双方当事人确立夫妻关系时必须排除的条件，或者说必须排除的结婚障碍。如我国婚姻法规定，禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚，等等。

三、结婚制度的历史沿革

结婚制度是婚姻家庭制度的重要组成部分，其历史沿革按照不同的标准可以有不同的分类。以结婚的人数作为标准，人类的结婚制度经历了群婚、对偶婚和个体婚的发展过程；以结婚的方式作为标准，人类的结婚制度经历了掠夺婚、有偿婚、聘娶婚、宗教婚、自由婚的发展过程。当然，上述结婚方式并非完全循序演变，而是存在交叉和并存的情况。

我们从结婚的方式来看结婚制度的沿革。（一）掠夺婚

掠夺婚又称抢婚，是指男子以暴力劫夺女子为妻的结婚方式。掠夺婚是人类原始社会末期从对偶婚制向个体婚制过渡中出现的。

根据文献记载，抢婚在我国先民中曾经盛行一时，成为某些部落的一种婚姻形态。部落内部贫富分化的加剧，使得“贫者不易得妇，因此，一般男子的抢婚更多是出自经济上的原因。所谓婚姻，婚字原写作”昏，《说文》对婚字的解释是：礼，娶妇以昏时，以昏时者，昏暗不清，便于偷袭抢劫耳。姻从因，甲骨文中指掠夺被囚之人，表明婚姻最初具有掠夺、抢劫的性质。后来，掠夺婚在一些民族中作为礼仪性的婚俗被保留下来。（二）有偿婚

有偿婚是指男方以向女方家庭支付某种代价为条件而成立的婚姻。根据有偿方式的不同，可分为买卖婚、交换婚、劳役婚。

1.买卖婚

买卖婚是男方以向女方家庭支付一定金钱或其他等价物为成婚条件的结婚方式。它是继掠夺婚之后，古代各民族普遍采用的婚娶方法。如罗马法所确认的结婚方式中就有买卖婚，男方可以在5位证人和司秤面前以要式契约的方式购买女子为妻。中国古代也普遍流行买卖婚。

2.交换婚

交换婚又称互易婚，即双方父母各以其女交换为子妇或者男子各以其姊妹交换为妻的结婚方式。交换婚包括换亲和转亲，历史上这一习俗，目前在我国经济不发达地区还存在。

3.劳役婚

劳役婚是男方以为女方家庭服一定期间的劳役为成婚条件的结婚方式。我国历史上不少民族婚嫁都有这种习俗，如《旧唐书·北狄室韦传》载：婚嫁之法，男先就女舍，三年役力，因得亲迎其妇。（三）聘娶婚

聘娶婚是指男方以向女方家庭交付一定数量的聘金和聘礼为成婚条件的结婚方式。据史书记载，我国聘娶婚始于伏羲，至西周时发展完备。

西周始创的六礼，就是聘娶婚成立的具体礼仪程序，其具体内容是：

纳采，男方委托媒人向女方家提亲，女方家同意后，男方便备礼正式求婚。

问名，男方请媒人问询女子的生辰及其生母的身份（以分辨嫡庶）。

纳吉，男家在问名之后，若卜得吉兆，备礼通知女家，决定缔结婚姻。

纳征，又称纳币。男方向女家送交聘礼，婚约至此成立，对双方均有约束力，不得反悔。

请期，男家纳征之后，择定婚期，备礼告知女家，求其同意。

亲迎，夫婿奉家长之命到女家迎娶。

六礼在西周是贵族阶层通行的婚姻仪式，春秋战国以后，才逐渐成为一般民众的婚姻形式。汉朝开始，六礼为法律所确认，具有了法律效力。其后的《唐律》、《明律》都有类似规定。聘娶婚也因此成为我国历史上实行时间最长的一种结婚方式，其具体程序在各个朝代繁简不一，但基本内容始终不变，对我国民间婚俗产生了重大影响。（四）宗教婚

宗教婚是指按照教会法规定，以履行严格条件和程序为成婚条件的结婚方式。包括当事人须按照教规将有关事项在教会的公告栏中公告，举行由神职人员主持的婚礼等，否则婚姻不能成立或生效。欧洲中世纪基督教盛行，婚姻家庭关系主要由教会法调整，所以，宗教婚是当时非常重要的结婚方式。（五）自由婚

自由婚是以男女双方合意为成婚条件的结婚方式。自由婚是资产阶级革命的产物，也得到了资产阶级国家立法的普遍承认。即婚姻是一种特殊的契约，应以男女当事人的合意而成立，夫妻在婚后具有平等的权利和义务。这种以个人为本位的婚姻制度，较之封建家族式及宗教神权式的婚姻制度无疑是历史的巨大进步。但是，受私有制的制约，法律也只能保证形式上的平等和自由，正如恩格斯所说：在婚姻关系上，即使是最进步的法律，只要当事人在形式上证明是自愿，也就十分满足了，至于法律幕后的现实生活是怎样的，这种自愿是怎样[1]造成的，关于这些，法律和法学家都可以置之不问。。[1]《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第86页。

第二节　结婚条件

一、结婚的必备条件

结婚的必备要件又称积极要件，我国现行婚姻法规定，结婚作为一种法律行为必须同时具备以下条件。（一）必须男女双方完全自愿

我国《婚姻法》第5条规定：结婚必须男女双方完全自愿，不许一方对他方加以强迫或其他人加以干涉。

该条规定的核心是，男女双方是否结婚、与谁结婚，应当由当事人本人决定。具体包括3层含义：（1）应当是男女双方自愿而不是一厢情愿；（2）应当是男女本人自愿而不是父母或其他第三者的自愿；（3）应当是完全自愿而不是勉强同意。

在男女双方具备意思能力的前提下，法律尊重当事人本人的真实意思表示，排斥当事人一方对他方的强迫，排斥当事人父母或第三人的包办干涉，排斥当事人非自愿的被迫同意。为此，法律还赋予当事人因被欺诈、被胁迫违背真实意愿而申请撤销婚姻的救济权利。

结婚必须双方自愿的实质，就是双方当事人必须具有结婚的合意。基于人格独立和意思自治的原则，世界大多数国家都把男女双方合意作为结婚的必备条件。我国《婚姻法》将其列为结婚的首要条件，既是《中华人民共和国宪法》禁止破坏婚姻自由的要求，也是《婚姻法》婚姻自由原则在结婚制度上的具体体现，更是男女当事人幸福美满生活的重要保障。（二）必须达到法定婚龄

我国《婚姻法》第6条规定：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。这是我国法律对结婚主体在年龄上的限制，即法定婚龄的规定。

所谓法定婚龄是法律规定男女结婚必须达到的最低年龄，在此年龄以下的当事人不得结婚。凡当事人双方或一方未达到法定婚龄的，婚姻登记管理机关不予登记。

规范结婚年龄，是各国婚姻家庭立法的一项重要内容。法定婚龄的确定，一方面要考虑自然因素，即人的身体发育和智力成熟情况。因为自然人只有达到一定的年龄，才具备结婚的身心条件，才具有实施婚姻行为的能力，才能承担婚姻的法律责任。另一方面要考虑社会因素，即政治、经济及人口发展情况。由于不同国家、不同地区的自然因素和社会因素不同，各国的法定婚龄也有很大差异。一般来说，女子法定婚龄大约是12岁至18岁，男子法定婚龄大约是14岁到21岁。我国古代基于农业生产的需要以及征发徭役、进行战争的考虑，一直有早婚的习俗，婚龄普遍较低。唐朝男子15岁、女子13岁听婚嫁；宋、明、清各代大体上男子16岁、女子14岁可以嫁娶；南京国民政府规定男未满18岁、女未满16岁者不得结婚。新中国成立后，1950年婚姻法的法定婚龄为男子20岁、女子18岁，1980年婚姻法的法定婚龄在1950年婚姻法的基础上分别提高了两岁，2001年《婚姻法（修正案）》中继续保留了1980年婚姻法的这一规定。

我国现行婚姻法的法定婚龄，以我国的社会经济发展状况和人口增长速度为依据，充分考虑了我国人种的自然发育规律以及文化传统因素，具有一定的科学性。我国的法定婚龄具有强制性，未达法定婚龄不能结婚，隐瞒真实年龄骗取婚姻登记的婚姻是无效婚姻。在强调法定婚龄的普适性的同时，法律也允许对婚龄做出例外规定，包括两种情况。一是《婚姻法》第51条的规定，民族自治地方可根据本民族的实际情况，制定地方性法规，对法定婚龄做变通规定。二是法律允许某些部门和行业根据自身特点制定已达法定婚龄的所属人员暂时不准结婚的规定，如中国人民解放军和中国人民武装警察部队的义务兵在服役期间、劳改犯人在关押或保外就医或监外执行期间，不准结婚。

为贯彻我国计划生育的国策，婚姻法鼓励晚婚晚育。但这一规定不具有强制性，当事人可以根据实际情况自愿实行晚婚晚育。为鼓励晚婚，国家规定男不早于25周岁，女不早于23周岁结婚的，可以享受一定的优惠政策。（三）必须符合一夫一妻制

我国《婚姻法》第2条规定，实行一夫一妻制；《婚姻登记条例》第6条规定，婚姻登记管理机关对已有配偶者不予登记。根据上述规定，只有无配偶的人才具有结婚的资格。即要求结婚的人，只能是未婚、离婚、丧偶者，否则婚姻登记机关不予登记，构成重婚者还要依法追究刑事责任。

二、结婚的禁止条件

结婚的禁止条件又称消极要件或婚姻的障碍。我国《婚姻法》第7条规定：有下列情形之一的，禁止结婚：（1）直系血亲和三代以内旁系血亲；（2）患有医学上认为不应当结婚的疾病。这一条款表明，我国法律规定结婚的禁止条件有两个。（一）禁止一定范围的血亲结婚

1.禁止一定范围血亲结婚的理由

法律禁止一定范围的血亲结婚主要出于两点考虑：一是优生学的要求。人类在千百万年的漫长进化过程中，由于自然选择规律的作用，逐渐排除了纵向的直系血亲，即祖孙、父母子女间和横向的旁系血亲，即兄弟姐妹间的两性关系，并进而认识到，血缘关系过近的亲属通婚，容易把夫妻双方精神上、生理上的缺陷和疾病遗传给后代，影响家庭幸福、降低人口素质、危害民族健康。二是伦理道德的要求。近亲结婚，容易造成亲属身份和继承上的紊乱，有悖婚姻伦理。

2.古今中外的立法通例

禁止一定范围的血亲结婚是古今中外的立法通例。从各国相关立法来看，禁止结婚的亲属不仅包括一定范围的自然血亲，还包括一定范围的拟制血亲和姻亲。法律禁止直系血亲结婚，这是各国立法毫无例外的统一规定。旁系血亲的禁婚范围，受各国风俗文化的影响而宽窄不一，大体在2亲等至4亲等旁系血亲幅度之内。立法形式或采取概括式或采取列举式，即直接规定禁止结婚的亲等或者逐一列举禁止结婚的亲属。许多国家对姻亲的通婚也有一定的法律限制，禁止直系姻亲结婚的法律规定比较普遍，旁系姻亲之间的禁婚范围多以2等亲、3等亲为限。

我国早在西周时就根据男女同姓，其生不蕃的说法，规定同姓不婚。后世沿袭，唐律规定同姓相婚者徒刑2年，明清律规定处以杖刑。南京国民政府的民法典规定禁止下列亲属结婚：直系血亲及直系姻亲；旁系血亲及旁系姻亲之辈分不相同者，但旁系血亲在八亲等之外，旁系姻亲在五亲等之外者，不在此限；旁系血亲之辈分相同而在八亲等以内者，但表兄弟姊妹不在此限。

中华人民共和国成立以后，1950年婚姻法规定直系血亲、同胞兄弟姐妹、同父异母或同母异父兄弟姐妹禁止结婚，而对其他五代以内的旁系血亲间的结婚问题，则规定从习惯。1980年婚姻法除保留禁止直系血亲结婚的规定外，首次明确规定禁止三代以内旁系血亲结婚。2001年《婚姻法（修正案）》对此未加改动，即我国婚姻法禁止结婚的血亲有两类：（1）直系血亲。包括父母与子女之间，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间，禁止有婚姻关系。（2）三代以内旁系血亲。包括：同源于父母的兄弟姐妹，含同父异母或同母异父的兄弟姐妹；同源于祖父母的堂兄弟姐妹或姑表兄弟姐妹；同源于外祖父母的姨表或舅表兄弟姐妹；不同辈分的叔、伯、姑、舅与侄（女）、甥（女），他们之间禁止有婚姻关系。

3.拟制血亲及姻亲的结婚问题

法律拟制血亲能否结婚，我国《婚姻法》没有明确规定。鉴于养父母和养子女、继父或继母和受抚养教育的继子女之间的权利义务，适用于婚姻法对父母子女关系的有关规定，因此，婚姻法禁止直系血亲结婚的规定也应适用于拟制直系血亲，而无论这种拟制直系血亲关系是否解除。拟制旁系血亲之间，如果没有禁止结婚的自然血亲关系，能否结婚一般可由道德来调整。

至于姻亲间的通婚，包括直系姻亲和旁系姻亲的通婚。直系姻亲的婚姻问题，主要集中于丧偶公公与儿媳、丧偶岳母与女婿能否结婚。对此，人们从情感上、从伦理上都比较难以接受，甚至十分忌讳、反感，所以，我国历来的习俗都不允许直系姻亲结婚。旁系姻亲，只要没有禁止结婚的血缘关系，一般不予禁止。考虑到姻亲结婚的问题比较复杂，道德评判占据主要因素，我国现行婚姻法也未作明确要求。（二）禁止患有一定疾病的人结婚

1.禁止患有一定疾病的人结婚的原因

法律禁止患有特定疾病的人结婚，目的在于防止和避免疾病的传染和遗传，保护当事人及其子女的健康乃至整个民族的健康。

世界许多国家的婚姻家庭立法都规定有禁止结婚的疾病，主要包括两类，一是精神方面的严重疾病，如先天性痴呆、精神病，这类当事人通常没有婚姻的行为能力；二是身体方面的严重疾病，主要是带有传染性和遗传性的疾病，通常会危害对方和子女的健康。

2.我国关于禁止结婚疾病的立法沿革

我国关于禁止结婚的疾病的立法，经历了一个历史的发展过程。1950年婚姻法规定，有生理缺陷不能发生性行为者、患花柳病或精神失常未经治愈，患麻风病或其他医学上认为不应该结婚之疾病者，均禁止结婚。1980年婚姻法规定，患麻风病未经治愈或其他医学上认为不应结婚之疾病者，禁止结婚。2001年《婚姻法（修正案）》则规定为，患有医学上认为不应当结婚的疾病则禁止结婚。

修正案在禁止结婚的疾病方面，取消了患麻风病未经治愈的例示性规定，从1950年、1980年婚姻法例示性（指明的）与概括性（未指明的）相结合的立法模式过渡到完全概括性的立法模式。因为麻风病目前在我国已经基本消灭，而且麻风病不遗传、传染性小、发病率低，即使将病毒注入健康的人体内，也不一定发病，90%的人对麻风[1]病有天然抵抗力。随着科学技术的发展，治愈麻风病已不存在问题。立法模式的演变，反映了我国医疗水平的大幅提高和对疾病发展规律认识的深入。

3.对医学上认为不应当结婚的疾病的理解

至于什么是医学上认为不应当结婚的疾病，法律没有规定，卫生行政管理部门也没有权威解释，最终要以医学鉴定为依据。现行规定如《中华人民共和国母婴保健法》，并没有明确禁止结婚的具体疾病。随着科学技术的发展，人类会寻找到治疗更多疾病的方法使其不再成为结婚的障碍，同时也会发现许多新的不宜结婚的疾病。如果一定要明确禁婚疾病，专家建议，以下两种人不宜结婚：一是处于发病期的[2]躁狂、抑郁型精神分裂症者；一是重度智力低下，生活不能自理者。

目前《婚姻法（修正案）》对禁婚情形所做的原则性规定是比较适宜的，卫生行政管理部门可以依据这一原则，结合社会的实际情况，制定具体的实施办法。[1]胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第23页。[2]新婚姻法读本编写组编著：《新婚姻法》，中国民主法制出版社2001年版，第45页。

第三节　结婚程序

一、结婚程序概述

结婚的程序，又称结婚的形式要件，是指法律规定男女双方确立夫妻关系必须具备的形式或必须经过的程序。

婚姻成立，必须同时具备实质要件和形式要件。也就是说，建立婚姻关系，男女双方当事人除符合结婚的法定条件之外，还必须履行法定的程序。只有履行了法定的结婚程序，婚姻才具有法律上的效力，婚姻关系才得到国家的确认和法律的保护。根据本国的风土人情和宗教文化习俗，各国法律对结婚程序的规定主要有3种，即仪式制、登记制、登记与仪式结合制。（一）仪式制

仪式制是指以履行一定的仪式为婚姻成立的形式要件。

仪式制的结婚制度历史悠久、源远流长。我国古代以六礼为核心的聘娶婚，就是一种仪式婚，长久地影响着我国的婚俗；欧洲中世纪的教会法更是强调结婚是圣典仪式。

目前，世界范围内结婚仪式可以分为3种。一是宗教仪式，指按宗教要求，由神职人员在教堂主持进行的结婚仪式。如葡萄牙、西班牙等国家即采取宗教仪式制。二是世俗仪式，指按照民间习俗举行的结婚仪式，通常由主婚人和证婚人参加。如我国台湾地区即采取世俗仪式制，其民法第982条规定：结婚，应有公开仪式及二人以上之证人。三是法律仪式，指由政府官员主持进行的结婚仪式。（二）登记制

登记制是指以必须到法定登记机关进行登记为婚姻成立的唯一形式要件。当今许多国家和地区采取结婚登记制，如中国内地、日本、墨西哥等。（三）登记与仪式结合制

登记与仪式结合制，又称双轨制，指同时以进行登记和举行仪式为婚姻成立的形式要件。一些东欧国家如匈牙利即采取登记与仪式结合制，只不过有的国家规定仪式在先、登记在后，有的国家则规定登记在先、仪式在后。

二、我国的结婚登记（一）结婚登记的意义和目的

我国结婚实行登记制，即结婚登记是结婚的法定必经程序。《婚姻法》第8条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

建国以来，结婚登记始终作为我国结婚的法定程序。为保证结婚登记制度的实施，1955年、1980年、1986年我国颁布了3部婚姻登记办法，1994年颁布了《婚姻登记管理条例》，2003年颁布实施现行的《婚姻登记条例》。结婚登记作为我国结婚的法定程序，其目的正如《婚姻登记条例》第1条所规定的：是为了保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度的实施。

通过结婚登记制度的实施，国家可以对婚姻关系的建立实施监督和管理，制止、纠正违法婚姻，落实婚姻当事人的婚姻权利，保障婚姻当事人及其子女的合法权益，预防、减少婚姻家庭纠纷，促进社会文明程度的提高。（二）结婚登记的机关

根据《婚姻登记条例》的规定，内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡（镇）人民政府，省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。中国公民同外国人，内地居民同香港特别行政区居民（以下简称香港居民）、澳门特别行政区居民（以下简称澳门居民）、台湾地区居民（以下简称台湾居民）、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。

婚姻登记机关的管辖范围，原则上与户籍管辖范围相一致，即以当事人的户籍所在地为根据。双方户口不在同一地区的，可到任何一方户口所在地婚姻登记机关办理结婚登记。一方或双方为现役军人的，也应到地方婚姻登记机关办理登记。

婚姻登记是国家机关对婚姻依法实施管理的行政行为，要求婚姻登记机关的婚姻登记人员具备一定的资质。因此，《婚姻登记条例》规定，婚姻登记机关的婚姻登记员应当接受婚姻登记业务培训，经考核合格，方可从事婚姻登记工作。（三）结婚登记的程序

结婚登记程序大体可分为申请、审查、登记3个环节。

1.申请

申请是男女双方当事人向婚姻登记机关正式提出的结婚登记的请求。

1）申请登记的婚姻登记机关

根据《婚姻登记条例》的规定，内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。

2）申请登记应出具的证件和证明材料（1）内地居民应当出具下列证件和证明材料：本人的户口簿、身份证；本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。（2）香港居民、澳门居民、台湾居民应当出具下列证件和证明材料：本人的有效通行证、身份证；经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声明。（3）华侨应当出具下列证件和证明材料：本人的有效护照；居住国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明，或者中华人民共和国驻该国使（领）馆出具的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明。（4）外国人应当出具下列证件和证明材料：本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件；所在国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证或者该国驻华使（领）馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使（领）馆出具的本人无配偶的证明。

2.审查

审查是婚姻登记机关代表国家，对申请结婚的当事人是否符合法定结婚条件进行审核和检查。通过对当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况，查明以下内容：是否达到法定婚龄；是否男女双方本人完全自愿；是否双方均无配偶；是否直系血亲或三代以内旁系血亲；是否患有医学上认为不应当结婚的疾病。

3.登记

经过审查，当事人的结婚申请符合结婚条件的，婚姻登记机关应当当场予以登记，发给结婚证。申请人有下列情形之一，婚姻登记机关不予登记：未达到法定婚龄；非自愿；已有配偶；属于直系血亲或三代以内旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病。婚姻登记机关对当事人的婚姻登记申请不予登记的，应当向当事人说明理由。

三、婚约问题（一）婚约的概念和效力

1.婚约的概念

婚约，又称订婚，是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。婚约双方产生未婚夫妻的身份。

2.婚约的效力

婚约古已有之，一度相当盛行。古代婚约是结婚的必经程序，一经订立便产生较强的法律约束力，订约的主体大多是结婚当事人的父母或者其他尊长，违约责任也由订约人承担。如罗马法规定，婚约成立后，如果男方毁约则对给付的婚约赠与物不得请求返还；女方毁约除返还婚约赠与物外，还要给付男方相当于赠与物价值4倍的罚金。我国唐律规定，女方受聘财而悔婚者，杖六十。

近现代婚约，不再是结婚的必经程序，可以基于当事人的合意而订立，也可以依据双方或一方的意思而随时解除。婚约没有人身约束力，订婚期间同居不产生夫妻间的权利义务，所生子女为非婚生子女。一方不履行婚约，另一方不得诉请法院强制执行婚约，也不得对不遵守婚约约定的行为进行处罚。至于一方无故解除婚约，对另一方造成的精神、物质损害，则应当给予赔偿。如瑞士、瑞典、墨西哥等国家的法律对此适用损害赔偿的有关规定。

我国建国以来的婚姻立法从未规定婚约，订婚不是结婚的必经程序，法律对待婚约的态度是既不提倡也不禁止。男女双方是否结婚，完全以他们在结婚登记时表达的意愿为准。婚约既然不是法律所调整的对象，当事人自愿订立的婚约也就没有法律上的约束力。双方基于合意可以订立婚约，也可以合意解除婚约。一方要求解除的，应通知对方，但无须征得对方同意，也不必履行任何法律手续。婚约期间若同居生有子女则视为非婚生子女，因婚约而产生的财产关系应分别情况，区别对待。（二）解除婚约后财产的处理

因婚约而产生的财产纠纷，属于人民法院的受案范围。人民法院应正确认定财物的性质，区别情况，妥善处理。

根据最高人民法院的意见，对于借订立婚约而进行包办、买卖婚姻的财物，应依法没收上缴国库；对于以恋爱、订婚为名诈骗钱财的，除构成诈骗罪依法追究刑事责任外，被诈骗钱财应全部归还受害人；对于为达到结婚目的而有条件地赠送的价值较高的财产，应酌情返还；对于婚约期间价值不高的赠与，受赠人无返还义务。

至于彩礼问题，有可能是婚约中给付的，也有可能双方并无婚约而直接给付的。总之，围绕彩礼，《最高人民法院关于适用掖中华人民共和国婚姻法业若干问题的解释（二）》规定，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于双方未办理结婚登记手续的情形，人民法院应当予以支持。因为，彩礼不具有违法性，双方最终没有形成婚姻关系的，彩礼应当退还；形成婚姻关系的，原则上可以不用返还，特殊情形下才予以返还。

四、事实婚姻问题（一）事实婚姻的概念和特征

1.事实婚姻的概念

事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。

2.事实婚姻的特征（1）事实婚姻的主体双方均无配偶，如一方或双方有配偶再与他人以夫妻名义同居生活则构成事实重婚。（2）事实婚姻的当事人具有结为夫妻共同生活的目的，男女双

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