作者：张金玺
出版社：中国人民大学出版社
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美国公共诽谤法研究：言论自由与名誉权保障的冲突与平衡(新闻传播学文库)试读：
总序
自1997年国务院学位委员会将新闻传播学擢升为一级学科以来，中国的新闻传播学学科建设突飞猛进，这也对教学、科研以及学术著作出版提出了新的、更高的要求。
继1999年中国人民大学出版社推出“21世纪新闻传播学系列教材”之后，北京广播学院出版社、华夏出版社、南京大学出版社、中国社会科学出版社、新华出版社等十余家出版社纷纷推出具有不同特色的教材和国外新闻传播学大师经典名著汉译本。但标志本学科学术水平、体现国内最新科研成果的专著尚不多见。
同一时期，中国的新闻传播学教育有了长足进展。新闻传播学专业点从1994年的66个猛增到2001年的232个。据不完全统计，全国新闻传播学专业本科、专科在读人数已达5万名之多。新闻传播学学位教育也有新的增长。目前全国设有博士授予点8个，硕士授予点40个。中国人民大学新闻学院、复旦大学新闻学院等一批研究型院系正在崛起。北京大学和清华大学的新闻传播学教育以高起点、多专业为特色，揭开了这两所百年名校蓬勃发展的新的一页。中国传媒大学以令人刮目相看的新水平，跻身中国新闻传播教育名校之列。武汉大学新闻与传播学院等以新获得博士授予点为契机所展开的一系列办学、科研大手笔，正在展示其特有的风采与魅力。学界和社会都企盼这些中国新闻传播教育的“第一梯队”奉献推动学科建设的新著作和新成果。
进入新世纪以来，随着以互联网为突破口的传播新媒体的迅速普及，新媒体与传统媒体的联手共进，以及亿万国人参与大众传播能动性的不断强化，中国的新闻传媒事业有了全方位的跳跃式的大发展。人民群众对大众传媒的使用，从来没有像今天这样广泛、及时、须臾不可或缺，人们难以逃脱无处不在、无时不有的大众传媒的深刻影响。以全体国民为对象的新闻传播学大众化社会教育，已经刻不容缓地提到全社会，尤其是新闻传播教育者面前。为民众提供高质量的新闻传播学著作，已经成为当前新闻传播学界的一项迫切任务。
这一切都表明，出版一套满足学科建设、新闻传播专业教育和社会教育需求的高水平新闻传播学学术著作，是当前一项既有学术价值又有现实意义的重要工作。“新闻传播学文库”的问世，便是学者们朝着这个方向共同努力的成果之一。“新闻传播学文库”希望对于新闻传播学学科建设有一些新的突破：探讨学科新体系，论证学术新观点，寻找研究新方法，使用论述新话语，摸索论文新写法。一句话，同原有的新闻学或传播学成果相比，应该有一点创新，说一些新话，文库的作品应该焕发出一点创新意识。
创新首先体现在对旧体系、旧观念和旧事物的扬弃。这种扬弃之所以必要，人文社会科学工作者之所以拥有理论创新的权利，就在于与时俱进是马克思主义的理论品质，弃旧扬新是学科发展的必由之路。恩格斯曾经指出，我们的理论是发展的理论，而不是必须背得烂熟并机械地加以重复的教条。一位俄国作家回忆他同恩格斯的一次谈话时说，恩格斯希望俄国人——不仅仅是俄国人——不要去生搬硬套马克思和他的话，而要根据自己的情况，像马克思那样去思考问题，只有在这个意义上，“马克思主义者”这个词才有存在的理由。中国与外国不同，旧中国与新中国不同，新中国前30年与后20年不同，在现在的历史条件下研究当前中国的新闻传播学，自然应该有不同于外国、不同于旧中国、不同于前30年的方法与结论。因此，“新闻传播学文库”对作者及其作品的要求是：把握时代特征，适应时代要求，紧跟时代步伐，站在时代前列，以马克思主义的理论勇气和理论魄力，深入计划经济到市场经济的社会转型期中去，深入党、政府、传媒与阅听人的复杂的传受关系中去，研究新问题，寻找新方法，获取新知识，发现新观点，论证新结论。这是本文库的宗旨，也是对作者的企盼。我们期待文库的每一部作品，每一位作者，都能有助于把读者引领到新闻传播学学术殿堂，向读者展开一片新的学术天地。
创新必然会有风险。创新意识与风险意识是共生一处的。创新就是做前人未做之事，说前人未说之语，或者是推翻前人已做之事，改正前人已说之语。这种对旧事物旧体系旧观念的否定，对传统习惯势力和陈腐学说的挑战，对曾经被多少人诵读过多少年的旧观点旧话语的批驳，必然会招致旧事物和旧势力的压制和打击。因此，执著于理论创新的学人们，又必须时时唤醒自己的风险意识。再说，当今的社会进步这么迅猛，新闻传媒事业发展这么飞速，新闻传播学学科建设显得相对迟缓和相对落后。这种情况下，“新闻传播学文库”作者和作品的一些新观点新见解的正确性和科学性有时难以得到鉴证，即便一些正确的新观点新见解要成为社会和学人的共识，也有待实践和时间。因此，张扬创新意识的同时，作者必须具备同样强烈的风险意识。我们呼吁社会与学人对文库作者及其作品给予最多的宽容与厚爱。这里并不排斥而是真诚欢迎对作品的批评，因为严厉而负责的批评，正是对作者及其作品的厚爱。
当然，“新闻传播学文库”有责任要求作者提供自己潜心钻研、深入探讨、精心撰写、有一定真知灼见的学术成果。这些作品或者是对新闻传播学学术新领域的拓展，或者是对某些旧体系旧观念的廓清，或者是向新闻传媒主管机构建言的论证，或者是作者运用中国语言和中国传统文化对海外新闻传播学著作的新的解读。总之，文库向人们提供的应该是而且必须是新闻传播学学术研究中的精品。这套文库的编辑出版贯彻少而精的原则，每年从中国人民大学校内外众多学者的研究成果中精选三至五种，三至四年之后，也可洋洋大观，可以昂然耸立于新闻传播学乃至人文社会科学学术研究成果之林。
新世纪刚刚翻去第一页，中国人民大学出版社经过精心策划和周全组织，推出这套文库。对于出版社的这种战略眼光和作者们齐心协力的精神，我表示敬佩和感谢。我期望同大家一起努力，把这套文库的工作做得越来越好。
以上絮言，是为序。童兵序言 准确而完整地介绍外国司法规则
自从美国联邦最高法院1964年对《纽约时报》上诉警官沙利文（Sullivan）案的判决在1991年被介绍到中国以后，似乎还没有第二个外国司法判例如此集中地引起学界和业界关注。人们探讨在中国是否可以和如何借鉴沙利文案判决原则、借以加强言论自由保护的各种方式，“公众人物”成为一个流行词语从学术文章进入一些案件的代理词和判决书。但是由于资料局限和我国传统影响，沙利文案判决的内涵被大大简化了，如将“公众人物”概括为“官员加名人”，将“公众人物”称为一种抗辩事由，将“公众人物”起诉诽谤需证明被告存在“实际恶意”表述为“公众人物”人格权益“克减”、“弱化”等，而这些说法其实与该案原意相去甚远。
张金玺博士这部《美国公共诽谤法研究》，揭示了这个判例的历史背景和理论基础，继而介绍了在这个判例之后，美国司法在适用范围、归责原则诸方面所作的种种探索，从而将这个判例所体现的原则和精神准确、完整地呈现在人们面前。保护“公言论”是美国宪制应有之义
所谓“公共诽谤”，作者定义为“因针砭时政、月旦（中国东汉末年流行定期品评人物的风气，此处用作动词——引者注）官员、批评公共事务而导致的诽谤诉讼”。
本书揭示沙利文案的根本意义在于在世界上首次实行“诽谤法的宪法化”，而每个国家的宪法都有其具体内容。就对言论自由的宪法保护而言，1791年美国宪法第一修正案“国会不得立法……限制言论自由和新闻出版自由”的独特措辞，乃是建基于美国《独立宣言》所宣示的人民为保障自己权利方才建立自己的政府、政府的正当权力系来自被统治者的同意等理念，有美国宪法之父之称的J麦迪逊（James Madison）就曾屡次申述过人民批评政府和议论时政的自由不应受到任何限制。
但是美国宪法这一原则付诸实施殊非易事。本书将美国“公共诽谤法”划分为三个时期：在美国建国初期依然施行过批评总统等官员的“公共诽谤”将会定罪的法律，煽动诽谤罪仍然是言论自由和新闻出版自由的主要威胁；在有关法律废除以后，“公共诽谤”与“私人诽谤”一体按照刑事和民事诽谤法审理；而警官沙利文借《纽约时报》刊登一则仅仅是批评当地压制学生反种族歧视运动的广告提起诽谤诉讼（接下来当地其他市政官员也将跟进）并且得到州法院的支持，从而把针对政府的非人格化的批评转化为针对政府官员的人格化批评，继续以保护名誉为名压制言论自由，显示“公共诽谤”与“私人诽谤”一体处理有重演历史上将“公共诽谤”定罪的可能。
这种有悖宪法理念的情况早已引起司法注意。书中展示，自20世纪初叶以来，已有多位法官试图引用宪法规定对涉及公共议题的诽谤性言论予以倾斜性保护，据考证至少有16个州判决对于批评官员的不实言论只要不具有恶意即可免责。所以作者指出沙利文案判决虽貌似惊人的一跃，其实并不具有那么颠覆性，而是顺应历史趋势之举。界定“公言论”的理论难点
本书中另一个富有意义的内容是论证了沙利文判例的理论来源，即美国宪法学家米克尔约翰（A.Meiklejohn）的民主自治理论。
书中着重介绍了米氏《言论自由及其与自治的关系》（中译本名《表达自由的法律限度》）中将言论自由区分为“公言论”（public speech）和“私言论”（private speech）的论述。公言论是指有关公共议题或民主自治的讨论，受宪法第一修正案“不得立法限制”的保护；此外的言论是私言论，受宪法第五修正案“不经正当法律程序不得限制”的保护。人们对保护言论自由产生的许多困惑，乃在于将这两种自由混为一谈。米氏强调公共讨论的自由不可限制，乃是自治政府的基石。在沙利文案判决后，时已高龄的米克尔约翰闻讯兴奋地表示将“当街起舞”；翌年，主撰沙利文案判词的布伦南(Brennan)大法官在一次讲演中也指出判决与米氏理论有诸多重大关涉。书中就沙利文案判决与米氏理论作了四项对比，证明两者确有源流关系，沙案判决所保护的正是米氏所谓“公言论”中最核心、最无可置疑的部分。
但作者同时指出米氏此书对于公言论并未作明确界定，或有论者质疑其范围过窄。于是米氏又在另一著作中列举有关教育、科学、文学、艺术等多项言论，认为这些有助于增进个人知识和人生价值感悟的思想和表达，足以影响个人参与投票等民主生活的水准，也应当受到绝对保护。但这样一来，又几乎把所有言论都席卷到公言论的囊中。作者进而指出，接下来讨论美国诽谤法适用过程可以看到司法也面对着和米氏同样的难题。“公言论”与“公众人物”不存在必然对应关系
书中历叙美国司法为探索保护言论自由和名誉权的最佳平衡，就“诽谤法的宪法化”适用范围进行了漫长探索。其中核心问题是如何确定适用宪法第一修正案优先保护的范围，是以原告身份还是以言论内容是否具有公共性质为主要依据。
正如国人知道的那样，联邦最高法院在沙利文案三年后通过案例将适用范围由公共官员推广到虽无公职然而具有社会名望、涉及重要公共问题讨论的“公众人物”（public figure），继而又曾尝试将它扩展到即使不具有官员或公众人物身份但涉及“公众兴趣/利益”（public or general interest）的诽谤案件中，再而又回归以“公众人物”的原告身份为主要准则，然而在后来的判例中又对涉及“公众关切事务”（matters of public concern）的言论予以倾向性保护。作者据此断言在美国实行以原告身份（官员和公众人物）为主要依据、以言论内容为次要因素来确定宪法特殊保护的“公共诽谤”案件类型。
不过，正如作者接着所阐述的，在有关司法判例中对原告身份也颇费斟酌。如公共官员始终未有明确边界，而系争言辞内容则从“职务行为”扩展到“公职适应性”（fitness for office）。至于“公众人物”则被区分为“完全公众人物”、“有限公众人物”和“非自愿公众人物”这样三类，认定不同类型的公众人物在很大程度上也要看其人其事是否与公共争议有关、公共争议在系争言辞中的地位等。所以在本序言作者看来未始不可以认为，美国“公共诽谤法”之所以要建立如此复杂的类型化体系，正是在于宪法予以特别保护的涉及公共利益、公共事务的言论与诽谤案件原告的官员和公众人物身份并不存在必然的对应或等同关系，所以司法必须以多种角度进行调节。好在作者在书中根据诸多美国联邦最高法院和地方法院的案例作了详尽周到的分析，还列表予以说明，有助于读者把握美国有关法律区分的主旨所在。认定诽谤的阶梯式归责体系
正如作者指出的，在美国诽谤法里“公众人物”并非我国有些学人所理解的是诽谤抗辩事由，而只是据以确定诽谤归责原则的一项标准。在沙利文案以后，美国司法对诽谤案件形成了阶梯式的归责规则体系：在官员和“公众人物”起诉诽谤案中，原告必须证明被告具有“实际恶意”方能获得赔偿，而实际恶意被诠释为明知不实和漠然不顾真伪，从而结束了在此以前一些州法院各自对恶意作出的不同理解标准。一般私人起诉诽谤案而涉及公众关切事项时，则只需证明被告具有过错。一般私人在只涉及私人事务的诽谤案中，则采用过错归责或以往采用的严格责任不等。
由于实际恶意和过失都只是主观归责要件，原告要就被告的主观状态作出证明的困难不言而喻。作者通过一系列案例总结罗列了如何证明新闻媒介是否存有实际恶意或过失的各种考量标准，同时也介绍了联邦最高法院为了平衡原告和被告的诉讼地位，要求被告媒体提供系争新闻报道编辑流程的做法。值得称道的治学态度
本序言不厌其烦地大致概叙全书要点，只是为了说明作者研究这个问题用功至勤。美国“公共诽谤法”是一个典型的以普通法“法官造法”（judge made law）的程序而形成的体系化的司法规则。按照普通法，不同判例都可以确立有效的法律规则，而有时某个判例的规则不久后就可能被后来的判例所代替，有时则需要从貌似冲突的判词中找出共同遵循的轨迹。而联邦最高法院的九名大法官都有权在判决主文后附上自己的意见，包括持少数意见的一方的反对意见。所以作者的研究必须建立在仔细研读有关判例和其他文献的基础上。从本书提及的数十个案例及引证的判词和大法官意见中，不难想见作者所付出的汗水。至于本书介绍异国司法规则时所表现出的客观和审慎，行文的典雅、用词的讲究，则尚属余事。
正是由于作者相当充分而准确地把握了美国“公共诽谤法”的基本精神，从内容到形式都是美国宪制和法制文化的有机组成部分，所以她仅仅是在比较法的意义上论及我国对此的借鉴意义。她没有轻易断言可以在中国照搬类似的司法规则。她主要是从希望“公共性”言论获得更多保护方面提出自己的看法。另外，在研究我国有关名誉权案例的基础上，她也建议可以在审理名誉权纠纷中有关事实真伪的举证责任、构建中国特色的名誉权法类型化归责体系等方面取得一定的参考。
如果说本书有所不足的话，那就是沙利文案及其后续的所谓“公共诽谤法”，数十年来对于美国审理诽谤案件的影响及美国学界和业界的评价及争议，书中虽有提及，但予以专节综述似乎更好一些。这可以在今后再版时予以补充。
本序言作者一边阅读书稿，一边不禁回顾自己对这个判例的认知过程，深感自己在20多年前初次接触沙利文案时就曾设想在我国新闻侵权诉讼中“引进”此类规则这样的想法之肤浅。本书对此案的完整介绍表明，从沙利文案推理出所谓“公众人物”人格权益“克减”、“弱化”的说法，纯属望文生义。此案判决只是体现这样的思路：只有通过个案的具体考量，确认公共讨论的普遍利益超过官员或“公共人物”的具体名誉利益，法律才要考虑优先保护前者，而不存在一概而论的所谓“克减”、“弱化”。书中还屡次提到一些判例确认“公众人物”应当具备“近用媒介”和“自愿承担风险”这样两个主要因素，这就是说，并非“公众人物”的名誉可以少保护或不保护，而是鉴于“公众人物”有更多机会利用媒介澄清不实言论来维护自己的名誉，以及“公众人物”自身享有的地位、声望、影响力等能够带来抗衡不法攻击风险的较强能力，因而司法救济应该予以适当谦抑。并且像布伦南那样的大法官，也曾说明沙利文案的判决，意在激励有关公共问题的自由讨论，并非因为官员在私生活中保护其个人名誉之利益较一般私人为低。至于把诽谤法（名誉权法）的原则推广到整个人格权范围，更是没有见到可以称得上认真的论证。这种轻率的学风，面对本书作者的严谨，能不汗颜！
所以，本书的价值，既是为研究者提供了美国“公共诽谤法”的完整介绍，同时也向诸多学人作出了如何对待外国司法规则的治学示范。魏永征2015年7月16日初稿于上海悉尼阳光导论
无论男人女人，名誉是他们灵魂里面最切身的珍宝。谁偷窃我的钱囊，不过偷窃到一些废物，一些虚无的东西，它只是从我的手里转到他的手里，而它也曾做过千万人的奴隶；可是谁偷去了我的名誉，那么他虽然并不因此而富足，我却因为失去它而成为赤贫了。——莎士比亚《奥瑟罗》
这自由则是一切伟大智慧的乳母。它像天国的嘉惠，使我们的精神开朗而又高贵。它解放了、扩大了并大大提高了我们的见识。——弥尔顿《论出版自由》一、研究问题的提出
在现代民主社会中，言论自由与名誉权是两项至关重要的权利。
言论自由是人民的基本权利，举凡自由民主国家，皆以宪法明文保障言论自由，比如我国宪法即以第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”美国宪法第一修正案规定：“国会不得立法……限制言论或出版自由。”言论自由权之所以成为自由民主制度的基本构造，在于它确保个人透过信息与意见的充分交流，来增进智识，追求真理，监督政治运作与社会活动，参与民主自治程序，并最终实现自我价值。正是因为言论自由具有前揭功能，它被认为是实施民主政治最重要的基本人权，是其他基本权的前提与保障，没有此项自由，“其他一切自由都会成为泡影”（注：《马克思恩格斯全集》，中文2版，第1卷，201页，北京，人民出版社，1995。）。
而名誉权之重要性亦不容小觑。名誉事关为人的资格与尊严，是个人得以与他人交往、经营社会生活的基本需求，素有个人的“第二生命”之称。世界各国普遍立法保护名誉权，不少国家更是在宪法中明列名誉权为基本权，如我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”有些国家虽未在宪法中明文规定名誉权，但其宪法意义同样得到释宪机关的肯认，如美国最高法院在“格茨诉罗伯特·韦尔奇公司案”（Gertz vRobert Welch Inc）中承认：“一个人保护其名誉免于不当侵犯和伤害的权利，恰恰反映了我们所秉持的有关每一个人不可或缺之尊严与价值的基本信念——此一信念根植于任一正当有序的自由制度之中。根据美国宪法第九修正案与第十修正案，个人人格，与生命一道，主要留由各州自行保护。但这并不意味着美国最高法院对于此项作为我国宪政体系之基础的权利给予较少的承认。”（注：.Gertz vRobert Welch Inc.,418US323,341(1974),quoting .Rosenblatt vBaer.,383US75,92(1966)(Stewart,J,concurring)）
言论自由和名誉权都具有重要价值，但它们之间却存在着持续的紧张关系，并不可避免地趋向于冲突。如何在两种权利的角力争逐中对冲突权利做适度安排，衡定其各自的界限，并兼顾双方利益，不致轻重失衡，是相当棘手的问题，也是现代法治国家面临的重大挑战之一。言论自由与名誉权同为基本权，没有位阶高低之别，不应导出何者必然优先于何者的武断结论。二者的进退关系与保护多寡，更准确地说，应是具体情境下衡量折中的结果，若在特定情状下需对某种权利有所偏重，也应详细论证所采取做法的必要性与正当性。
在言论自由与名誉权的冲突中，有一种现象应特别予以关注，即政府常以保护名誉权之名义压制言论自由，以致诽谤法极易沦为政府钳制不同声音的工具，触及言论自由保障的敏感核心。政府经由司法途径予以制裁的，往往是政治批评与公共性讨论，故而此类因针砭时政、月旦官员、批评公共事务而导致的诽谤诉讼被称为“公共诽谤”（public libel）。在公共诽谤诉讼中，言论自由与名誉权表面上是两种私权利之间的冲突，但实质上含蕴着公民批评政府和政府拒斥批评的冲突，这种冲突反映了市民社会与政治国家、私人领域和公共领域、权利和权力的二元对立和互动均衡，折射出社会中潜在权力关系的运作。
基于此，自1960年代以来，世界范围内正在逐渐形成一种共识，即针对私人的、与公益无关的诽谤，不能与具有重大公益性质的公共诽谤等量齐观。在涉及公共事项的诽谤诉讼中，为实现言论自由在监督政府、促进民主多元社会之健全发展方面的价值，为排除政府借保护名誉权之名行镇制言论之实，应考虑在保护名誉权的前提下特别强调对言论自由的考量，以鼓励民众参与讨论公共议题，实践人民民主，形塑健全的民主体制。换言之，诽谤领域的立法在调和言论自由与名誉权的冲突时，须对言论的“公共性”有相当的敏感度。具有较高公共性质的言论，应受到一定程度的倾斜保护，此时名誉权需要做出适当退让，而在言论的公共性较低的情况下，名誉权应受到着重保护。
以上理念要在司法实务中得到落实，尚需透过具体的法律规则。在具体平衡机制的探索方面，美国是当之无愧的先驱。美国诽谤法继受自英国，早年也曾有政府利用煽动性诽谤罪与刑事诽谤打击、压制异见者的不堪历史。后虽转为以民事诽谤解决公共诽谤案件，但传统侵权法严重偏向于名誉权保障，诽谤被归入“低阶言论”，不在宪法第一修正案的保护范围内，如此一来，普通法只需考虑保护名誉权，不必顾虑言论自由。1964年的“纽约时报诉沙利文案”（.New York Times CovSullivan.）从根本上扭转了这一局面，美国最高法院在诽谤案件中加入言论自由的考量，改变归责原则与系争陈述真伪的举证责任分配，将宪法精神注入传统诽谤法，赋予公共性言论以特别保护。该院明确指出，批评“公共官员”（public official）之公务行为的言论应受优先保护，名誉权此时须相应做出退让。“纽约时报诉沙利文案”为此设立“实际恶意”（actual malice）原则，要求公共官员原告在就有关其公务活动的言论起诉诽谤时，必须证明系争言论虚伪且被告有实际恶意，即被告在发表系争言论时明知所言不实或全然不顾其真伪，否则法院不得判令被告承担法律责任。此判决建基于一个民主假设，即公共讨论中可能会出现恣意妄为、耸人听闻，甚至错误百出之现象，但言论自由攸关美国民主制度的存续，为确保民众投入公共讨论之热忱，必须为错误言论留下一定的喘息空间。
此后，美国最高法院又经由一系列判决，陆续扩张上述宪法特许权的适用范围，将实际恶意原则拓展适用至不服公职的公众人物（public figure），并进一步构建出一整套复杂的、阶梯式的类型化归责体系。主要表现为基于诽谤原告的身份（公共官员、公众人物或一般私人）与系争言论的内容（是否涉及公共事务），区分不同类型的诽谤诉讼，并基于此等区分，确定适用何种归责原则。这种类型化体系实质上是基于言论之“公共性”程度的高低，在言论自由与名誉权之间灵活调整平衡点的制度设计。
美国诽谤法的上述改革备受瞩目，其倡导在公共领域广开言路的信念，于众多国家激发了广泛、深入的研究探讨，并促使各国重新检讨本国的诽谤法，思考如何加强保障言论自由，尤其是宪法上具有较高保护价值的公共性言论。二、研究的目的与意义
本书对美国公共诽谤法展开研究，目的在于为我国名誉权法的未来建设积累比较法资源，以期提供一种参考与借镜。
在我国转型为自由民主国家的过程中，社会、经济与政治结构的变迁刺激了民众对自由讨论公共事务的需求，国内传播业也随之蓬勃发展，深刻嵌入到整体社会运行的机制中，在公共事务中表现出日趋活跃的态势，成为反映民意、沟通意见、监督各种政治与社会事务的重要媒介。舆论监督的过程中，难免发生权利与利益的冲突和碰撞，个体表意人、媒体与媒体从业人员因言贾祸，遭受政府机关、政府官员与公众人物起诉诽谤的情形也屡见不鲜，其中既有刑事诽谤案件，也有民事侵权诉讼，从结果上看，以被告败诉的情况居多。
这一现象引起了学界广泛的关注和日益增多的讨论。不少学者认识到，虽然此类案件在名誉权案件的总体中所占比重较小，但因涉及民众对公权力的舆论监督，所以更值得研究。究其实质，此类诉讼所关涉的与其说是两种私权利之间的对抗，毋宁说是私权利与公权力之间的较量。如何在宪政视野下配置相关权利或界定权利之界限，成为亟须解决的现实问题，但在我国目前的司法实务中，平衡舆论监督与名誉权的具体机制仍停留在民法和刑法的层面。现有立法，尤其是传统上调整平等民事主体之间法律关系的民法因未能在利益平衡中加入言论自由的考量因素，被认为已不敷调整此类矛盾。
该问题的解决，当然首先有赖于本土的宪政建设，但在此一过程之中，其他国家有关“公共诽谤”问题的立法与司法实践也是宝贵的前鉴，从中当可获得不少启示。本书特以美国诽谤法作为参照对象，主要是基于以下两点理由：
第一，美国是最早探索诽谤法宪法化的国家，自1964年“纽约时报诉沙利文案”以来，美国法在诽谤法宪法化的缘由阐析、理由架构论证、具体规则建构等各个面向，都已发展出丰硕的讨论，因此在世界范围内广有影响，成为各国比较法研究的对象，具有标杆性地位。
受美国法的冲击，许多国家开始检讨如何在公共诽谤诉讼中加强对言论自由的保障，并着手改革本国诽谤法。以素有“诽谤原告天堂”之称的英国为例，英国上议院（House of Lords）于1993年“德比希尔郡议会诉泰晤士报业有限公司案”（.Derbyshire County Council vTimes Newspapers Ltd.）中接受了“纽约时报诉沙利文案”的理念，肯认政治言论自由在善意发表诽谤陈述的情形中对公共利益的重要价值，规定地方政府机构不得就媒体事关公益的失实报道提起诽谤诉讼，因为此类诉讼有悖公共利益，若任由政府机构随意起诉，会对言论自由造成过分负担。（注：See .Derbyshire County Council vTimes Newspaper Ltd.,1All ER1011(HL1993)(UK)）上议院后又在1999年“雷诺兹诉泰晤士报业有限公司案”（.Reynolds vTimes Newspapers Ltd.）中为涉及公益的报道设置有限特许权，凡属媒体有责任报道且受众有知情利益的事项，若相关报道为负责任之报道，便受“有限特许权”（qualified privilege）保护，即令报道内容有讹误亦然。（注：See .Reynolds vTimes Newspapers Ltd.,3WLR1010(EngHL1999)）
在亚洲，印度最高法院在1994年的一起案例中大段引用“纽约时报诉沙利文案”判决文，并强调新闻界在监督政府权力滥用方面的重要功能：“与美国及英国政府一样，我国政府在行使政府权力时也需得到新闻界的持续监督，此为良善政府之必要。”根据此一理念，印度最高法院提出，政府官员因有关其公务的批评提起诽谤诉讼时，必须证明系争陈述虚伪且被告“全然不顾事实真伪”。而被告不必证明所言属实，只证明“曾合理核实系争陈述之相关事实”便足以免责。（注：See .Rajagopal vState of Tamil Nadu.,(1994)6SCC632(India)）
在南美，阿根廷将实际恶意原则引进诽谤法的尝试受到“保护记者协会”（Committee to Protect Journalists）的高度评价，该协会在1999年有关阿根廷的年度报告中指出：“1999年，阿根廷最重要的法律发展是改革刑事诽谤法的努力。一旦成功，阿根廷将成为拉美建设新闻自由法制最完善的国家。……根据由‘纽约时报诉沙利文案’率先提出的‘实际恶意’原则，原告不仅需要证明系争言论虚伪，而且需要证明记者在发表系争言论时明知或应知其虚伪性。……新法律虽只适用于公众人物（针对一般私人的诽谤时仍可成立刑事犯罪），但仍能为阿根廷的记者提供重要保护。”（注：Attacks on the Press 1999:Argentina,http://wwwcpjorg/attacks99/americas99/Argentinahtml2014年9月14日访问。）
以上仅列举个别国家对美国诽谤法的借鉴和吸纳，但也足以说明，在如何平衡言论自由与名誉权保护的问题上，美国诽谤法在世界范围内都是相当重要的参照系。尽管鲜有国家全盘继受美国诽谤法的具体规则，但许多国家接受了“纽约时报诉沙利文案”所阐发的“核心意旨”，即民众拥有针对政府的“审查权”（censorial power）。（注：See Kyu Ho Youm,“Actual Malice”in USDefamation Law:The Minority of One Doctrine in the World?4.JInt'L Media &Entertainment Law.1,27(2011)）这一理念不仅适用于成熟的民主国家，也适用于新兴民主国家与转型期国家。从某种意义上说，它对于包括中国在内的转型期国家可能意义更大，因为在转型社会中，公权力的滥用往往普遍而严重，尤其需要民众与媒体广泛而持续的监督。
第二，美国诽谤法的相关概念和理念，已在我国司法实务与学术研究中多有出现，可见我国这一领域的裁判实务与学说论述亦深受美国诽谤法影响，故有追本溯源之必要，以便全面探索美国诽谤法的历史传承与现行规范，解析其优缺点，作为参酌之依据，以免不明就里地盲目照搬。
透过观察可知，我国一些法院已开始在民事裁判的实务运作中探讨与适用“公众人物”、“公共利益”等“公共性”因素。尤其是“公众人物”，实务中已然形成不少相关判决。其中部分判决认为，公众人物的名誉权应限制保护。较早且颇具影响力的一起案例是2002年由上海市静安区人民法院审理的“范志毅诉文汇新民联合报业集团侵害名誉权案”，足球明星范志毅因媒体报道其涉嫌赌球而起诉诽谤。此案判决书谓：“作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”（注：上海市静安区人民法院民事判决书，（2002）静民一（民）初字第1776号。）又如在2004年香港知名导演唐季礼起诉数家媒体名誉侵权的“唐季礼诉青年时报社等案”中，上海市一中院在判决书中提出：“公众人物较之普通人具有更高的新闻价值，……新闻媒体为履行其社会舆论监督职责，可以对公众人物的行为进行适度的报道，此种报道如果内容基本属实且确实属于社会公众利益所应关切的内容，则即使报道本身可能会给被报道对象带来种种不便，甚至对其名誉造成负面影响，被报道对象也须加以忍受。”（注：上海市第一中级人民法院民事判决书，（2004）沪一中民一（民）初字第13号。）鉴于我国实体法上并无“公众人物”之概念与依据，司法实务中上述概念的提出与运作，应与美国诽谤法关系密切。
在有关名誉权问题的学说论述中，“公众人物”、“实际恶意”等概念也是频繁出现。据魏永征教授观察，迄今出版的相关著作几乎没有不提到“公众人物”概念的。魏永征、王利民、张新宝、王强华、孙旭培等重要学者的研究成果中均有这一概念的身影，且使用这一概念的学者多主张，为支持舆论监督之开展，应在新闻侵权诉讼中区别“公众人物”和普通公民，对“公众人物”起诉的新闻侵权案做特殊处理。（注：参见魏永征、张鸿霞：《考察“公众人物”概念在中国大陆媒介诽谤案件中的应用》，见徐迅主编：《新闻（媒体）侵权研究新论》，227~228页，北京，法律出版社，2009。）我国学界对美国诽谤法中的“实际恶意”原则也颇有好感，鉴于该原则对公共性言论的优先保护，我国多有论者积极倡议引进该法则，以确保有关公共事务之讨论得以自由抒发。例如，贺卫方教授在《传媒与司法三题》中高度评价美国诽谤法的实际恶意原则，认为它在达成言论自由与名誉权的有益平衡方面做出了开创性贡献。（注：参见贺卫方：《传媒与司法三题》，载《法学研究》1998（6）。）由传媒法学者徐迅牵头，成员包括多名学界与业界专家的一个专家课题组在《新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿》中建议：“人民法院在审理公共人物提起的名誉权诉讼时，只要内容涉及公共利益，被告没有主观恶意，对于公共人物提出的侵权请求，人民法院不予支持。”（注：徐迅、黄晓、王松苗、浦志强、富敏荣、魏永征：《新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿（依据部分续三）》，载《新闻记者》，2008（5）。）又如，侯健在《舆论监督与名誉权问题研究》一书中主张对涉及政府机构和政府官员的案件适用故意责任原则，而非过错责任原则。（注：参见侯健：《舆论监督与名誉权问题研究》，167页，北京，北京大学出版社，2002。）此处所谓故意责任原则，即相当于美国法上的实际恶意原则。
不过，因欠缺对美国诽谤法的精细研究，实务界和学界对美国诽谤法中的重要概念与规则存有误读，例如，将“公共官员”、“公众人物”、“公共利益”等“公共性”因素理解为抗辩事由，未及注意到它们在美国诽谤法语境中的真正意涵，即作为区分不同类型诽谤诉讼的标准，并据此确定在特定诽谤诉讼中适用何种归责原则，以实现基于案件类型平衡言论自由与名誉权的目的。又如，将“实际恶意”误解为“主观恶意”，忽略实际恶意被美国最高法院赋予的特别意涵，或将“实际恶意”误认作美国诽谤法的全貌，忽略在美国诽谤法的类型化归责体系中，实际恶意只是归责原则之一种，除此之外另有“过失”（negligence）、“重大过失”（gross negligence）等，这些归责原则也广泛适用于涉及公共事务的诽谤诉讼中。此外，我国实务界和学界对于在名誉权诉讼中是否应加入言论自由的考量，应何时加入，如何加入等问题上皆未形成定见。以“公众人物”概念为例，实务界和学界在主张弱化保护公众人物的名誉权时，往往界定概念模糊随意，说理潦草粗糙，论证深度有所不足。具体如何弱化保护，也未能清楚交代，只是泛泛提出，公众人物应当“容忍与理解”、“忍受”轻微损害。可见，我国虽引进了美国诽谤法中的零星概念，但对整体制度尚乏整合性的探讨与借鉴。凡此种种，令本书作者颇觉有必要厘清美国诽谤法中的重要概念与原则，方得以此深入理解为前提，思考如何加以批判性的参考，比照我国现行的名誉权法制和司法实务，论证我国继受美国法的必要性和适当性，为我国名誉权法制寻觅改革良方。
最后需说明的是，借镜美国诽谤法，并不意味着主张我国亦步亦趋地承袭、模仿美国诽谤法。中美两国在社会背景和制度环境上迥然有异，我国名誉权领域的法制建设，应配合我国现行法之规定、对我国语境中的诽谤问题做出回应，方为允当。对美国诽谤法的比较分析，仅仅是提供一个参考可能，且理念上的参考比具体规则上的参考更为重要，正如罗德尼·斯莫拉（Rodney Smolla）教授在《开放社会之言论自由》（.Free Speech in An Open Society.）一书中所指出的：
美国在言论自由领域的经验之所以对世界其他国家和地区具有重要性，非因我国现行之宪法第一修正案政策必然明智——非因美国人已澄清了有关言论自由的所有混乱议题。美国对言论自由的思考之所以对世界其他国家与地区具有意义，是因为我们处理言论自由冲突与传播政策的经验非同寻常地丰富。美国社会未必拥有最佳答案，但对这些问题的思考更多。在美国宪法第一修正案之下，美国比世界上其他文化更为频繁地践行以下这一假设：开放社会尽管偶有犯错失灵，也优于专制社会，即便在专制主张极具诱惑力之情形下亦如是。（注：Rodney ASmolla,.Free Speech in An Open Society.,New York: Alfred PKnopf,p347 (1992)）三、本书的架构
本书除导论外共分五章。
第一章探析美国历史上处理公共诽谤的三种路径，分别对应美国公共诽谤法发展的三个阶段。第一种路径：以煽动性诽谤罪惩罚政府及政府官员的批评者。此种路径可追溯至17世纪的英国，后被北美殖民地承袭，并存续至美国立国之后，是政府压制反对言论的有效手段。在这一路径下，政府与官员的名誉权被视同为国家利益，较一般私人的名誉权为重，且言论自由未被纳入考量范围。第二种路径：以民事侵权诉讼调整公共诽谤中言论自由与名誉权的冲突。名誉权和言论自由开始被置于相对平等的地位，政府与官员之名誉权不再天然优先于一般私人。各州普通法中的诽谤法成为审理此类诉讼的法律依据，但因普通法上的制度设计事实上对名誉权有利，故公共讨论中的言论自由尚未得到足够重视。第三种路径：诽谤法的宪法化，即以宪法第一修正案视角重新审视公共诽谤案件，并基于公共性言论对民主自治的独特价值，对其加以倾斜保护。里程碑性的“纽约时报诉沙利文案”将宪法精神注入诽谤法，大大改观了普通法保护言论自由不力的局面，是本章解析的重点判例。
第二章细察美国诽谤法宪法化的背景与内在理路。研究表明，美国最高法院在“纽约时报诉沙利文案”中貌似惊人的一跃，其实并非那么惊险，也不具有彻底颠覆性。该院自1919年以来对言论自由之具体意涵和衡断基准的深入探索，尤其是休斯法院至沃伦法院期间做成的大量高度肯定言论自由之价值的判例，早已为1964年这一番变动奠下了基础，本章第一节将对此背景做出阐析。另外，本章第二节将重点探论“纽约时报案诉沙利文案”判决文做出论理推导与制度设计的理论依据，即亚历山大·米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）的民主自治理论（self-government theory）。同时也将兼及彼时其他重要理论与衡断法在该案中的应用，如“明显而即刻的危险”原则（the clear and present danger test）、绝对保障论（the absolute test）、利益衡量法（the balancing test）、双阶理论（the two-level theory）等。
第三章重点着眼于美国最高法院在“纽约时报诉沙利文案”之后的一系列判例中如何调整宪法规则的适用范围，构筑出一套以原告身份为主干，以言论内容为辅助来区辨案件类型，并适用不同归责原则与求偿制度的类型化体系。美国最高法院显然并不满足于仅在公共官员起诉的诽谤案件中适用宪法特许权，故通过以下指标性判例反复做出调整：（1）1967年“柯蒂斯出版公司诉巴茨案”（.Curtis Publishing CovButts.）与“美联社诉沃克案”（.Associated Press vWalker.），将实际恶意原则从公共官员推广适用于公众人物。（2）1971年“罗森布鲁姆诉大都会媒介公司案”（.Rosenbloom v.Metromedia.），进一步将实际恶意的适用范围扩展至涉及“公众利益/兴趣”(public or general interest）或“公众关切之事务”（matters of public concern）的言论。（3）1974年“格茨诉罗伯特·韦尔奇公司案”（.Gertz v.Robert Welch Inc.），否定罗森布鲁姆案，将实际恶意的适用对象恢复为公共官员与公众人物，并要求各州对一般私人起诉的诽谤诉讼至少适用过失责任。（4）1985年“邓白氏公司诉格林莫斯建筑公司案”（.Dun &Bradstreet IncvGreenmoss Builders,Inc.），重提“公众关切之事务”概念，似在区分案件类型时将报道内容设为原告身份以外的次级标准。（5）1986年“费城报业公司诉赫普斯案”（.Philadelphia Newspapers,Incv.Hepps.），明确以“公共官员/公众人物”与“公众关切之事务”作为启动宪法保障的两大因素，形成以原告身份为主，以言论性质为辅的复合化分类体系。除以上类型化过程之外，本章另拟对“公共官员”、“公众人物”、“公众关切之事务”等影响宪法规则适用的重要概念及其意涵分别加以论析与批评。
第四章围绕美国公共诽谤法中两种最主要的归责原则展开，一为实际恶意原则，一为过失原则，内容上重点观照两种归责原则的内涵与具体判准。区分案件之不同类型以适用不同的归责原则，乃是美国诽谤法平衡言论自由与名誉权的基本思路。公共官员与公众人物在起诉诽谤时必须证明被告有实际恶意，而一般私人原告在诉请救济时通常只需证明被告有过失即可（至少当系争言论涉及公众关切之事务时，一般私人原告须证明过失）。由此可见，美国诽谤法正是通过调整归责原则来调节对言论自由的保障程度的，归责原则实为美国诽谤法的关键制度。又鉴于实际恶意原则是公共诽谤诉讼中最常适用的归责原则，故本章以该原则为核心要点。在“实际恶意”的实质内涵和判准上，本章特别强调，实际恶意是被告的主观心理状态，即被告高度意识到系争言论可能虚伪，或者严重怀疑系争言论之真实性，它大致相当于故意责任原则，证明要求高于过失和重大过失。
第五章拟考察美国诽谤法对中国的借镜价值，此为本书之作的出发点与最终落脚点。为达成此一目标，本章的研究重点包括：第一，厘清我国民、刑两大领域的立法框架与司法实务运作现况，尤其是在举证责任的分配、归责原则的适用、“公共性”因素的应用等方面。第二，据此与美国诽谤法加以比较，分析我国继受“公共官员”、“公众人物”、“实际恶意”等原则的必要性与可行性，检讨如何合理地借鉴参考美国法。第三，分析我国现行立法与司法的缺失，思考我国名誉权法制应如何回应社会变迁所携带的宪法意识，展望我国法规范建设之未来方向并给予建议。
进入本书正文之前，尚有以下事项须先叙明：
第一，本书不论及网络诽谤。网络诽谤是十分复杂的议题，其主要关切点在于：其一，参与网络信息传播的互联网服务提供商等网络中介者（internet intermediaries）是否应为出自第三人的诽谤信息负责，以及如何负责？其二，网络诽谤的司法管辖权如何确定？这两个问题当然重要，但皆未冲击美国公共诽谤法的现行规则。为确保论题焦点集中，本书不为网络诽谤问题专设章节，拟另行为文探讨。
第二，言论自由、出版自由是本书的核心概念，虽有论者主张言论自由与出版自由指涉不同，无法相互涵摄，但本书视言论自由为出版自由的上位概念，出版自由为言论自由的殊相，故行文上常以“言论自由”作为一种统称，以言论自由兼括出版自由。
第三，美国司法案例名称的一般书写规则是：开始诉讼的一方在案例名称中居前。例如在初审中，原告在前，被告在后；在上诉中，上诉人成为开始案件的一方，故上诉人在前，被上诉人在后。本书在书写案例名称时也遵循这一规则，但须提醒读者的是，此规则会导致案例名称从初审到上诉常常变动，如沙利文起诉纽约时报诽谤，初审名称为“沙利文诉纽约时报案”，及至纽约时报上诉至美国最高法院，名称变更为“纽约时报诉沙利文案”。
第四，我国在刑事诉讼中将被追诉者称为被告人，在民事案件中将被起诉者称为被告。而美国不分民、刑，皆称为被告（defendant）。为尊重起见，本书在涉及美国法之部分一律称作被告，在中国法部分则做出区分。 第一章公共诽谤法的制度演进
若不禁止个人向民众传输反政府之思想，任何政府势将无法生存；盖政府无不需要民众对其有良好印象。对一切政府而言，为祸之烈，莫过于对政府管理产生敌视之努力。——约翰·霍尔特爵士
我们裁断本案时，所依据的乃是吾国树立的一项深厚承诺，即有关公共事务之辩论，应不受阻碍、强健有力和广泛公开。而这些辩论或许会包含对政府和公共官员的激烈、刻薄，有时不甚愉快的尖锐攻击。——纽约时报诉沙利文案
美国法律史学家克利夫顿·劳霍恩（Clifton Lawhorne）所著《诽谤与公共官员：发展中的诽谤法》（.Defamation and Public Officials:The Evolving Law of Libel.）一书描绘了美国诽谤法自新英格兰殖民地建立至1970年的演进轨迹，他在该书末章“昨日、今日与明日之法律”中写道：
综观自新英格兰殖民地始建以来的美国历史，随着民众获悉政府事务及议论统治者的权利渐进扩张，诽谤公共官员之法律的适用日益限缩。殖民地时代，人们受英国普通法管辖，任何有关政府当局及其官员的批评，不论真伪，悉数被认定为具有恶意与煽动性质，因而也是诽谤性的。及至今日，民众讨论公共议题的自由得以伸张，政府机构不得再兴讼诽谤。甚至于，针对公共官员之公务行为的不实批评也不再被认定为恶意或诽谤，除非原告得以证明被告在相当程度上明知该陈述可能虚伪。而这两端之间，是长达三世纪之久，为争取自由议论公共官员而不必有讼累缠身之虞的斗争。（注：Clifton OLawhorne,.Defamation and Public Officials:The Evolving Law of Libel.,Carbondale and Edwardsville:Southern Illinois University Press,pp265-266(1971)）
劳霍恩的总结勾勒出美国公共诽谤法变迁的历史脉络，于此进程之中，贯穿着审理公共诽谤的三种截然不同的路径：
对公共诽谤最严厉的惩罚是煽动性诽谤罪（seditious libel），该罪名的始原起点可追溯至英国，其着眼点在于护卫政府免遭批评，并借此维护社会稳定，惩罚对象为发表异见的表意人。其中蕴含的意理为：政府及其官员居于统治地位，优越于市井小民，其利益天然具有优先性，又，批评政府及其官员将激发叛乱妄作，摇撼社会安定之根基，故而，威胁政府及其官员威信或名誉的言论应受到严厉责罚，其内容真实与否，非为所问。此一背景之下，言论自由的价值尚未得到制度的充分考量。
民主政治及自由制度建构到一定程度，言论自由的价值亦得以投射在诽谤法中。以惩罚表意人为目的的煽动性诽谤罪渐趋衰落，取而代之的，是以填补受害人损失为取向的民事诽谤。民事法律调整平等主体间的财产与人身关系，这意味着统治者走下高置的宝座，其名誉权与言论自由开始居于相对平衡的天平两端。在民事诽谤诉讼中，真实性作为完全抗辩事由，意味着事实真相的价值得到确立；而公正评论成为抗辩事由，则意味着主观意见无分真伪的见解得到普遍采纳。相较于煽动性诽谤，这不啻巨大变动。
及至1964年“纽约时报诉沙利文案”，美国最高法院又将宪法精神注入传统诽谤法，肯认言论自由与政治批评对于民主自治的核心功能，在诽谤诉讼中赋予公共性言论以宪法保护，即令系争言论虚伪，也可能得到宪法第一修正案的保护，以确保表意人就公共议题淋漓抒发意见，无惧于诽谤诉讼及败诉后果。该案显著扩张了言论自由的意涵，在很大程度上重构了美国诽谤法，使之转入一条新的行进轨道。与此同时，诽谤法宪法化的模式也在世界范围内造成深刻而广远的影响，成为多国开展诽谤法改革的关键参照系。
本章拟对以上三种路径展开探索，以期全观性地把握美国公共诽谤法的不同形相，并为理解含藏于其中的社会价值观、政治制度与法律理念提供依据。第一节 煽动性诽谤一、煽动性诽谤史略
英国诗人、政论家约翰·密尔顿（John Milton）在1644年出版的《论出版自由》中盛赞出版自由道：“这自由则是一切伟大智慧的乳母。它像天国的嘉惠，使我们的精神开朗而又高贵。它解放了、扩大了并大大提高了我们的见识。”（注：［英］密尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，44页，北京，商务印书馆，1958。）但又同时指出，“一切的法律如果还想成其为法律，就也决不能宽容那些反对信仰和破坏风俗习惯的、不虔敬的和罪恶的事情。”（注：同上书，48页。）由此可见，尽管密尔顿对出版自由赞誉有加，但他所理解的出版自由仅限于废除许可制度，在他看来，对教会、国家或官员的不敬仍当受罚，一旦出版物中伤或诽谤他人，执法者应采取最适当且有效的方法予以补救。（注：参见［美］Anthony Lewis：《苏利文案与言论自由：不得立法侵犯》，苏希亚译，81页，台北，商周出版股份有限公司，1992。该作品在大陆地区亦有译本：《批评官员的尺度》，何帆译，北京，北京大学出版社，2011。）
18世纪下半叶，英国普通法权威威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone）于《英国法释义》中表达了类似的见解。他指出，政府固然无法事前禁止某人的批评，但可在事后对其实施惩戒。他写道：
亵渎、违逆道德、谋反、分裂、煽动叛乱或恶毒诽谤，种种等等，或轻或重皆受英国法律的惩罚；正确的理解是，这绝非侵犯或践踏新闻出版自由。新闻出版自由实系一个自由国家的基本实质；但其含义在于不对出版实行事前限制，而非发表犯罪言论不受惩罚。每位自由人均拥有在大庭广众之下畅所欲言的确凿无疑的权利；径行禁止该权利乃是破坏新闻出版自由。但一个人若公开表达不正当、有危害或不合法之言论，则必须为其冒失承担后果……经由公正、公平的审判，对判定为具有险恶倾向的危险、冒犯性出版物实施惩罚（正如法律目前之所为），对于保护和平和良序、政府和宗教而言是不可或缺的，它是公民自由的唯一可靠基石。（注：William Blackstone,4.Commentaries on the Laws of England:A Facsimile of the First Edition of 1765-1769.,Chicago:the University of Chicago Press,pp151-152(1979)）
在布莱克斯通看来，对无节制的自由实施限制，正是为了保护新闻出版自由。倘若政要必须容忍民众对政治的不满，则自由和秩序之基石势必崩解坍塌。
密尔顿和布莱克斯通所指的可受事后追惩者，主要就是煽动性诽谤。美国著名法学家小泽卡赖亚·查菲（Zechariah Chafee,Jr）对煽动性诽谤的定义是：“无合法、正当理由而蓄意发表对于公共人物、法
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