民法典编纂论(外国法与比较法研究第3卷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：何勤华

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民法典编纂论(外国法与比较法研究第3卷)试读：

亨利·梅因爵士在《古代法》一书中指出，人类社会法律发展的进程是，先有习惯法，然后由习惯法进到成文的法典法。据法律史学者的研究，中国法律的历史可以追溯到公元前21世纪的夏代。古文献记载，夏代的法律称作“禹刑”，商代的法律称作“汤刑”，周代的法律有“九刑”和“吕刑”。这些法律，应属于梅因爵士所谓的习惯法。中国法律由习惯法向成文法的演进，发生在春秋战国（BC 770—256）时期。这一时期，适应社会发展的要求，各诸侯国纷纷编纂、公布成文法。如郑国（BC 806—375）于公元前536年“铸刑书于鼎”，公布成文法。晋国（BC 715—349）于公元前513年“铸刑鼎”，公布成文法。魏国（BC 403—225）的李悝（？—约BC 395年）在收集整理各诸侯国法律的基础上，著《法经》六篇，被认为是体系比较完整的成文法典。公元前221年秦统一中国，建立中央集权的专制帝国，以魏国的《法经》为蓝本，制定“秦律”。汉代在“秦律”基础上加以增删，制定“九章律”。此后的历代王朝，均重视成文法典的编纂，产生过诸如“隋律”、“唐律”、“明律”、“清律”等杰出的成文法典，并对东北亚、东南亚诸国的法制产生过重大影响。中国法律，自春秋战国时期实现成文化，直至清代末期，经过两千多年的发展，形成沿革清晰、特点鲜明的法律体系，被称为世界五大法系之一——中华法系。

中国法律，从春秋战国时期魏国的《法经》，直到最后一部封建法典《大清律例》，都是以刑法规范为主，兼及民事、行政和诉讼等注3方面的内容。学者称为“诸法合体，以刑为主”。值得指出的是，历代成文法典，即使涉及民事生活关系，也以规定采用刑罚制裁为限，实质上仍属于刑法规范，而与现今所谓民法不同。现今所谓民法，特指近现代民法。其基本特征是：主体地位平等、意思自治、私权不受侵犯、过失责任。中国历史上不存在现今所谓民法，是因为在漫长的封建社会，自给自足的自然经济形态始终居于主体地位，历代封建王朝始终实行“重农抑商”政策，抑制商品生产和商品交换，并在政治上实行封建君主专制主义统治，不具备产生诸如自由、平等、权利、义务等近代民法观念的条件。现今中国民法，非中国所固有，而是清朝末期从外国继受而来。

进入19世纪，中国封建社会已经腐朽没落。中国在第一次鸦片战争（1840—1842）和第二次鸦片战争（1856—1860）中战败，被迫签订割地、赔款、丧权、辱国的一系列不平等条约。鸦片战争之后，中国逐步沦为半殖民地国家。中华民族开始了一百多年屈辱、苦难、探索和斗争的历程。两次鸦片战争的失败，表明中国与西方列强之间在军事和科学技术上存在巨大差距，促使清王朝统治集团内部分化出主张学习西方先进科学技术的洋务派。19世纪60年代至90年代末，贯彻洋务派的主张，中国兴起学习西方先进技术、购买西方新式武器、创建新式军队、创办军事工业和民用工业的“洋务运动”。在不长的时间，中国创建了近代的陆军和海军，建成近代军事工业体系和民用工业体系，中国资本主义有了初步的发展。

中国在公元1894—1895年的中日战争中被东邻日本战败，宣告“洋务运动”失败。中国人终于认识到：靠学习西方先进技术不能真正实现“自强”的目的，还必须学习西方政治法律制度。但统治集团内部“后党”与“帝党”之间，对于应否废弃中国传统法制意见冲突，不能达成共识。1900年8月，英、法、德、俄、美、日、意、奥八国联军攻占北京，慈禧太后（1835—1908）和光绪皇帝（1871—1908）仓皇出逃。次年，中国政府被迫与英、法、德、俄、美等11国签订不平等条约，其中规定中国政府支付赔款450,000,000两白银。此次事变，终于促使统治集团内部达成共识：中国要富强，非学习西方法律制度不可！1902年光绪皇帝颁布诏书，宣布实行“新政改革”。1905年委派沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）为修律大臣，设立修订法律馆，“参酌西洋法制”，起草民刑各法典。由此揭开中国继受外国法的序幕。

1908年民法典起草正式开始。由日本学者松冈义正（1870—？）负责起草总则、债权、物权三编，由曾经留学法国的陈箓与留学日本的高种、朱献文负责起草亲属、继承两编。1910年底，民法典起草完成，称为“大清民律草案”。设总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1569条。1911年进入审议程序。因同年10月爆发辛亥革命，推翻清王朝，使这一民法典草案未能正式颁布生效。但是，通过这一民法典草案，德国民法的编纂体例及概念、原则、制度和理论体系被引入中国，对现代中国的民事立法和民法理论产生了深远的影响，且充分显示中华民族在外来压力之下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西方法律制度，以求生存的决心、挣扎和奋斗。

中华民国建立，北洋政府设立修订法律馆，主持起草民刑法典。于民国十四年（1925年）年完成民法修正案，称为“第二次民律草案”。该民法草案，是以“大清民律草案”为基础增删修改而成，共1745条。其总则编改动较少，仅增设关于“外国法人”、“行为能力”的规定；债编改动较大，采纳了瑞士债务法的若干原则，尤其第二章关于“契约”的规定，与“大清民律草案”不同；物权编增加规定“抵押权”和“典权”；亲属编的篇目有所变动，使逻辑更清晰，并增加关于“家产”、“亲子关系”、“养子”、“照管”的规定；继承编主要是文字和结构的改动，使逻辑更清晰严密。北洋政府司法部曾经通令各级法院，在裁判民事案件时可将“第二次民律草案”作为法理引用，但最终并未成为正式法律。

1927年4月中国国民党在南京成立国民政府。1929年1月，国民政府立法院设立民法起草委员会，由傅秉常（1896—1965）、焦易堂、史尚宽（1898—1970）、林彬、郑毓秀（1891—1959）五人任起草委员，从同年2月1日开始起草民法典。民法起草委员会，以“第二次民律草案”为基础，采取分编修订、分编提交立法院审议通过、分编公布实施的方式，至1930年12月26日，民法典各编先后审议通过、公布实施，称为《中华民国民法》。设总则、债、物权、亲属、继承五编，共29章，1225条。这一法典，着重参考德国民法典、日本民法典和瑞士债务法，对当时的苏俄民法典和泰国民法典也有所参考，是中国历史上第一部民法典。

近代各国制定民法典，都具有一定的政治目的。中国制定民法典的目的，在于废除领事裁判权。1843年签订的《中英五口通商附粘善后条款》和《中英五口通商章程》，开外国人在华享有领事裁判权之先例。此后法、美、挪、俄、德、荷等17国，均通过不平等条约取得在华领事裁判权。领事裁判权的存在，严重损害中国国家主权。因此，自清末以来，中国政府一直致力于废除领事裁判权的努力。注41902年，清朝政府与英、美、日、葡续订商约，四国先后承诺：以“中国法律制度皆臻完善”为放弃领事裁判权的条件。1927年南京国民政府与比利时、丹麦、西班牙、意大利续订商约，均规定：以“1930年1月1日前颁布民商法典”为撤销领事裁判权的条件。可见，废除领事裁判权是导致中国继受西方法制、制定民刑法典的直接动因。但各国在华领事裁判权一直到抗战末期的1944年才被废除。而西洋法律之继受，对中国法制之现代化，具有深远重大的影响。

中国之继受大陆法系的德国民法，是受日本的影响。其所以不采英美法系，纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系，并无优劣高下之分，但英美法是判例法，不适于依立法方式予以继受。德国民法典和法国民法典，是大陆法系最著名的民法典。因德国民法典公布在后，其立法技术和内容比法国民法典进步。因此中国继受德国民法。中国法制因继受德国民法而实现近代化、科学化，此为中国继受德国民法之真正意义。

1949年，中国共产党领导的人民革命推翻国民党领导的国民政府，建立中华人民共和国。包括《中华民国民法》在内的国民政府“六法”被废除。1950年，参考《苏俄婚姻、家庭及监护法典》，制定新中国第一部婚姻法。1954年，全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成“中华人民共和国民法草案”，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。此后发生整风、“反右”等政治运动，致民法起草工作中断。这一“民法草案”，是以1922年的苏俄民法典为蓝本。例如，四编制体例的采用，将亲属法排除在民法之外；抛弃“物权”概念而仅规定“所有权”；不使用“自然人”概念而用“公民”概念代替；仅规定诉讼时效而不规定取得时效；强调对社会主义公共财产的特殊保护，等等。表明中国由此前继受德国民法，转而继受苏联民法。值得注意的是，虽然这一“民法草案”是以苏俄民法典为蓝本，但苏俄民法典本身也是参考德国民法制定的，这就决定了新中国民事立法和民法理论仍未脱离大陆法系的德国法系。

1962年，中国在经历三年自然灾害和“大跃进”、“共产风”造成的严重经济困难之后，调整经济政策，强调发展商品生产和商品交换，民事立法重新受到重视。同年开始第二次民法典起草，至1964年7月，完成“民法草案（试拟稿）”。起草人设计了一个既不同于德国民法也不同于苏俄民法的“三编制”体例：第一编“总则”、第二编“财产的所有”、第三编“财产的流转”。草案一方面将“亲属”、“继承”、“侵权行为”等排除在外，另一方面将“预算关系”、“税收关系”等纳入其中，且一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“自然人”、“法人”等法律概念。显而易见，此次民法典起草，企图既摆脱苏联民法的影响，并与资产阶级民法彻底划清界限，是受当时中国共产党与苏联共产党意识形态论战的影响。

1964年起在全国范围内开展的“社会主义教育运动”（即“四清运动”），导致新中国第二次民法起草工作中断。“四清运动”至1966年升级为“文化大革命”。“文化大革命”期间，各级人民法院、检察院和公安机关被撤销，称为“砸烂公、检、法”，中国大陆陷入无政府状态，包括政法学院在内的全部大学停办，法律教师和研究人员被驱赶到“五七干校”接受思想改造，致中国立法、司法、法律教学和法学研究完全中断。

1977年，中国在经历十年“文化大革命”之后实行“改革开放”，从单一公有制的计划经济体制向市场经济体制转轨，民法的地位和作用受到重视。1979年11月在全国人大法制委员会设立民法起草小组，开始新中国第三次民法典起草。至1982年5月完成“民法草案第四稿”，包括：第一编“民法的任务和基本原则”、第二编“民事主体”、第三编“财产所有权”、第四编“合同”、第五编“智力成果权”、第六编“财产继承权”、第七编“民事责任”、第八编“其他规定”，共八编、43章、465条。其编制体例和主要内容，着重参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。此后立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难于制定一部完善的民法典，于是决定解散民法起草小组，暂停民法典起草，改采先分别制定民事单行法，待条件具备时再制定民法典的方针。

1981年颁布《经济合同法》，包括：第一章总则、第二章经济合同的订立和履行、第三章经济合同的变更与解除、第四章违反经济合同的责任、第五章经济合同纠纷的调解和仲裁、第六章经济合同的管理、第七章附则，共47条。该法采用“经济合同”概念，强调按照国家计划订立、履行合同，规定经济合同管理机关有权确认合同无效，及设立行政性经济合同仲裁制度，是受苏联经济法理论的影响。

1985年颁布《涉外经济合同法》，包括：第一章总则、第二章合同的订立、第三章合同的履行和违反合同的责任、第四章合同的转让、第五章合同的变更、解除和终止、第六章争议的解决、第七附则，共43条。由对外经济贸易关系的特殊性质所决定，该法不可能以苏联经济法理论为根据。除法律名称保留了“经济合同”概念，留有一点苏联经济法理论的痕迹外，整部法律的结构、基本原则和内容，主要是参考英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）。是中国民法继受英美法和国际公约的开端。

1986年颁布《民法通则》。包括：第一章基本原则、第二章公民 （自然人）、第三章法人、第四章民事法律行为和代理、第五章民事权利、第六章民事责任、第七章诉讼时效、第八章涉外民事关系的法律适用、第九章附则，共九章156条。民法通则的起草是以民法草案（第四稿）为基础，但基于改革开放以来强化对私权保护的要求，该法许多内容已经超越苏联和东欧民法。例如，民法通则总结新中国建立以来，特别是“文化大革命”期间侵犯人民私有财产和人身权的教训，在第五章第一节专设第75条第二款明文规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”；在第五章专设第四节明文规定人民享有“生命健康权”（第98条）、“姓名权”（第99条）、“肖像权”（第100条）、“名誉权”和“人格尊严”（第101条）。并在第六章第三节明文规定侵害财产权的侵权责任（第117条）、侵害生命健康权的侵权责任（第119条）、侵害姓名权、 肖像权、 名誉权的侵权责任（第120条）及国家机关或者国家机关工作人员侵犯人民合法权益的民事责任（第121条）。 民法通则的这些规定，具有极重大深远的历史意义，被称为中国的“人权宣言”。

进入20世纪90年代，中国从单一公有制的计划经济体制，向社会主义市场经济体制转轨，与此相应，民事立法亦由继受苏联东欧民法，转向继受市场经济发达国家和地区民法。为适应发展现代化市场经济的要求，实现交易规则的统一及与国际接轨，1993年开始起草《合同法》，于1999年3月15日获得通过，同年10月1日生效（原《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止）。合同法采用德国民法的概念体系，许多原则和制度直接采自德国民法、日本民法和中国台湾地区民法，例如，缔约过失（第42、43条）、附随义务（第60条2款）、后契约义务（第92条）、同时履行抗辩权（第66条）、不安抗辩权（第68、69条）、债权人代位权（第73条）、债权人撤销权（第74条）、承包人优先受偿权（第286条），等等。合同法参考借鉴英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲合同法原则》（PECL）的内容也不少，例如，将违约责任原则从过错责任改为严格责任（第107条），及规定预期违约（第94条第2项、第108条）、强制实际履行（第110条）、可预见规则（第113条）、间接代理（第402、403条），等等。

为了实现有形财产归属和利用关系的基本规则的完善和现代化，1998年开始起草《物权法》，经过全国人大常委会先后七次审议，于2007年3月16日经第十届全国人大第五次会议通过，同年10月1日起施行（同时废止《担保法》有关担保物权的规定）。物权法同样采用典型的德国民法的概念体系，其物权变动模式采法国民法“债权合意主义”与德国民法“登记生效主义”相结合的折衷主义，主要内容参考借鉴德国民法、法国民法、日本民法和中国台湾地区民法、中国澳门地区民法，也有继受英美财产法的制度。

中国之继受外国民法，迄今已逾百年。此百年继受过程，可划分为三期：从20世纪初至40年代末为第一期，其继受目标是大陆法系的德国民法，其立法成就是《中华民国民法》（迄今仅在中国台湾地区生效）；从20世纪50年代初至70年代末为第二期，因为政治经济体制和意识形态的原因，将继受目标转向苏联民法和东欧民法，两次民法典起草均以失败告终；从20世纪70年代末开始为第三期，由继受苏联民法和东欧民法，主动转向主要继受市场经济发达国家和地区民法，其立法成就是合同法和物权法。自合同法开始，中国对外国民法的继受，从“单一继受”转向“多元继受”，使中国民法日益呈现“多元复合”的色彩，表明中国民法进入了一个新的发展阶段。

至20世纪90年代后期，中国致力于建立与社会主义经济相适应的完善的法律体系。按照构想，宪法和民法、刑法、民诉、刑诉等基本法应当制定成文法典。宪法、刑法、刑诉法、民诉法均已制定了成文法典，唯独民法未制定法典，只有一个民法通则和各民事单行法。由《民法通则》和《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等民事单行法所构成的现行民法体系，毫无疑问在保障公民和企业的民事权利、规范市场交易秩序、维护社会公平正义和促进社会主义市场经济发展等方面，发挥了极其重大的作用。但是，民法通则毕竟不能代替民法典的地位和作用，且因民法通则和各民事单行法制定的时间和背景的差别，难免造成现行民法体系内部的不协调，不能适应市场经济和社会生活对法律调整更高的要求。于是，中国民法典编纂，再次被提上日程。

1998年1月13日第八届全国人大常委会主管立法工作的副委员长王汉斌邀请民法学者江平、王家福、王保树（1940—2015）、梁慧星、王利明座谈民法典编纂事宜，一致认为起草民法典的条件已经成就。王汉斌副委员长遂决定恢复民法典起草，并委托江平、王家福、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、费宗袆、肖峋、魏耀荣九人组成民法起草工作小组，负责起草中国民法典。同年9月召开的民法起草工作小组第二次会议决议：委托梁慧星拟定“中国民法典大纲”。1999年10月，梁慧星完成《中国民法典大纲》。

2000年，梁慧星在原“中国物权法研究课题组”基础上，成立“中国民法典立法研究课题组”。课题组由中国社会科学院法学研究所、北京大学法学院、清华大学法学院、人民大学法学院、烟台大学法学院、复旦大学法学院、山东大学法学院、深圳大学法学院、北京化工大学法学院、对外经济贸易大学法学院和中国建设银行总行法律部的民法学者26人组成。课题组根据全国人大常委会法制工作委员会的委托，按照《中国民法典大纲》，起草中国民法典草案。2002年2月完成侵权行为编和继承编，4月9日完成总则编，4月13日完成债权总则编，5月中旬完成合同编，8月中旬完成亲属编，加上1999年完成的物权编（《中国物权法草案》），中国民法典草案七编81章，1947条全部完成，并正式提交全国人大常委会法制工作委员会。草案完成后，课题组继续为民法典条文附加“说明、理由和参考立法注5例”，编纂《中国民法典草案附理由》。《中国民法典草案》的结构，是以潘德克吞式五编制为基础稍加变化。首先，将规范民事生活关系的规则，以法律关系为标准，划分为“物权”、“债权”、“亲属”、“继承”四编；其次，采用“提取公因式”方法从四编内容中抽出共同规则，作为民法典的“总则”编，形成民法典的“总则—分则”结构；再次，考虑到现代市场经济和科学技术的发展，产生各种新的合同类型和新的侵权行为类型，致使“债权编”内容膨胀而与其他各编不成比例，故参考荷兰新民法典的经验，将“债权编”分解为“债权总则”、“合同”和“侵权行为”三编，由“债权总则编”统帅“合同编”和“侵权行为编”，形成民法典的“双层”结构。草案从编纂体例、章节的安排、原则和制度的设计，到法律条文的文字表述，均特别着重法典的逻辑性、体系性和可操作性，以求成文法以预测规范确保法院裁判的公正性、统一性，及人民据以预测自己行为法律后果的可预测性。

考虑到人格权的特殊性，属于主体对自身的权利，因出生而当然取得，因死亡而当然消灭，其取得与消灭均与人的意思无关，且原则上不能处分，不适用民法总则的规定，因此不采纳单独设“人格权编”的主张，而将人格权规定在总则编自然人一章。考虑到知识产权（特别是专利权、商标权）与行政程序不可分离，法律规则因科学技术的飞速发展而要求频繁修改，且现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系，因此不设“知识产权编”，而使专利法、商标法和著作权法仍作为民事特别法。考虑到涉外民事关系的法律适用规则的国际私法性质，及20世纪以来单独制定国际私法法典渐成趋势，因此不设“涉外民事关系法律适用编”，而建议另行制定中国国际私法法典。

草案从中国实行改革开放、发展现代化市场经济和建立全国统一市场的实际出发，认真总结改革开放以来的立法经验、司法实践经验和理论研究成果，广泛参考借鉴发达国家和地区的立法经验和判例学说，顺应人类社会进步和法律发展潮流，并注意与国际公约和国际惯例协调一致。在价值取向上以权利本位为主，兼顾社会公共利益；兼顾对个人物质生活条件的确保与对人格尊严的尊重；充分贯彻意思自治原理，强调对人民私权的切实保护，除非基于社会公共利益目的并依合法程序不得予以限制；尽量兼顾社会正义与经济效率，兼顾交易安全与交易便捷；切实贯彻两性实质平等与保护弱者的原则，对劳动者、消费者、妇女、儿童、老人和残疾者实行特殊保护；既着重于中国现实社会问题的对策，又着眼于中华民族的未来，旨在建立竞争、公平、统一的市场经济秩序，及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序，为在中国最终实现人权、民主、法治国和现代化奠定法制基础。中国民法典立法研究课题组注6梁慧星

Ⅰ

得形忘意

一、从“唐律情结”说起

东方人素有一种正统的观念，在法律传承上也讲究个法统。自从日本人于19世纪末依据法、德民法典制定出自己的民法典以来，德、法民法典在东亚民法学界的地位简直如同《圣经》的新、旧约一般。笔者姑且将这种现象称之为“德国民法典情结”或“法国民法典情结”，抑或笼统称之为“民法典情结”。如果单就近代的民法典而言，或可认为此种情结系由日本人开其先河，中国人和韩国人扬其余波。但若更往前推，这种法典情结却是源远流长，其来有自，并非肇端于日本而是滥觞于中国。试想，从《法经》六篇到汉律九章，再到唐律十二篇，中国法典的篇目、体例虽然代有增损，但其间的连续性可说是一目了然。尤其是到了李唐以后，唐律的古朴典雅、持平中道，折服了唐以后几乎各个朝代的立法者，乃至千有余载，皇姓更迭，江山几易，但莫不奉唐律以为圭臬，甚至在朝鲜、日本及安南等域外诸国也被遵为准绳，无敢逾越。总括说来，后代之视前朝的法条，番邦之视中土的律典，大抵总带有一种“仰止前规，挹其流润”的心态。元人柳赟称：“所谓十二篇云者裁正于唐，而长孙无忌等十九人承诏制疏，勒成一代之典，防范甚详，节目甚简，虽总归之唐可也。盖姬注7周而下，文物仪章莫备于唐”。清季律学家吉同钧（1854—1936）也说：“要以永徽之律疏三十卷为最善，论者谓《唐律疏议》集汉魏注8六朝之大成，而为宋元明清之矩矱，诚确论也”。此种心态，我们不妨称之为“唐律情结”。或许“唐律情结”正是当今东亚国家“民法典情结”的遗传基因。

当然了，唐律情结的形成并不意味着后代的律典毫无损益创新，只是由于摆脱不了仰止前规的心理束缚，最终难有大的创获且其所谓创新者还常常得不到后人的认同。

以明初修律为例，一方面，明太祖“命儒臣四人同刑官讲唐律，注9日写二十条取进”，广泛参照唐律以修订本朝的律典；但另一方面，朱元璋心气极高，立志超越唐律，在位三十年，前后修律不下五次，辗转反侧，几经抉择，最终改唐律十二篇为六部分篇的体例。尽管《大明律》的创新主要还是外观上的，律文仍是“因者多而革者少”，但犹不能免遭后人之讥贬。清人孙星衍斥之曰：“自唐永徽律已后，宋元皆因其故。惟明代多有更改，又增《奸党》一章，以陷正士，而轻其轻罪、重其重罪。或言轻罪愈轻则易犯，重罪加重则多冤，注10非善政也”。薛允升（1820—1901）也曾指出：“明律虽因于唐而注11删改过多，意欲求胜于唐律，而不知其相去远甚也。”他还批评注12朱元璋“事不师古而私心自用”。应当说，孙、薛等人的批评都是中肯的。要害在于，明太祖的“求胜”仍是求名而忘实。明律的所谓创新，并无多大实质上的意义。

清初修律，也未始没有创新的念头。但顺治二年，刑科给侍中孙襄在一道上疏中指出：“至修律屡奉纶音，诸臣或以开创之始，未免过于郑重，而不知此非可创为者，但取清律、明律订其异同，删其冗注13繁，即足以宪百王而垂后世也。似无事过为纷更。”此话大意即：修律不必太过慎重，更不要妄想有所创新，只要照搬《大明律》，再根据清朝自己的刑事立法略加删削，即足够司法实践中应用了。清廷很快便接受了这个提议：“得旨……‘修律但宜参酌同异，删除繁冗，不必过为纷更。所奏是，刑部知道’。”顺治四年颁布的大清律，简直就是原封不动地照搬明律。王明德说：“我清入定中原，首注14申律令，一本明律为增损，源而溯之，则寔归宗乎有汉……”清注15初人甚至说“大清律即大明律之改名也”。虽然不能说清《顺治律》与《大明律》毫无二致，但称得上有创新意义的几乎完全看不到。其后雍正、乾隆两朝虽曾两度修律，但内容先后变化不大，主要是在唐明旧律的基础上，结合本朝的情况进行适当的调整。所谓“详绎明律，参以国制”，正是清初修律的指导思想。需要注意的是，尽管清廷修律系直接以明律为蓝本，但同时也直接参考了唐律：“国初虽沿用明律，而修订之本仍根源于《唐律疏议》，此大清律所以斟酌注16百王为损益尽善之书也”。薛允升说：“尝考唐律所载律条与今异者八十有奇，其大同者四百八十一有奇，今之律文与唐律合者亦十居注17三四，盖其所从来者旧矣”。

依笔者拙见，“唐律情结”的形成，其中固不乏合理的因素，但惰性相沿，因循守旧，不思进取亦为不可否认之事实。诚如戴炎辉先生所批评的那样：“唐律的发达，叹为观止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及时发扬光大，致清末变法时，反而籍重于欧洲近代的刑法注18思想及制度”。

戴先生的这段评价应当说还是比较委婉的。其实后世之墨守唐律，往往是守其形而未能传其神。清人纪昀有句名言“论者谓唐律一准乎注19礼，以为出入得古今之平。”后世立法之模仿唐律往往是有名而无实，最大缺失恰恰在于未能保守唐律的持平精神。可见中国古人的唐律情结，究其实质不过是为名所累。《庄子·逍遥游》有言：“名者，实之宾也”。中国的儒家向来讲“正名”，法家也主张“循名责实”，但中国立法、司法的实际情形却常常是名不正，言不顺，故事亦不成。缠绵于“唐律情结”而不能自注20拔，其最终结果必然是求名而失实，名至而实不归。

二、日本开启的民法典情结

近世以降，西方势力侵入东亚，在此强大的外力压迫和冲击下，日本率先改革旧制，起而学习西方，不数十年内即由一偏隅小国跃升为东亚霸主，竟至有取西方而代之之势。

日本在江户幕府倒台后，眀治二年（1869）六月，各大名小名“版籍奉还”，封建体制解体已成定局。眀治新政府当即着手编纂包括民法典在内的各种法典。当时日本急于编纂民法典的原因有二：其一，原来在封建割据之下，大小270余个诸藩，法制极不统一。此时封建制度崩坏，新政府实行中央集权制，建设统一的国家，推行富国强兵政策，当然要首先制定全国统一的法典，此是内因。其次是外因，治外法权条约所造成的屈辱，大大刺激了日本，当局者希望通过法制改革和近代化民法典的编纂而获得与西方列强的对等地位。

日本政府从1869年起就对翻译法国法典感兴趣。当时的司法卿江藤新平一度曾打算将翻译出来的法国民法典直接作为日本的法律加以适用。后来他虽然打消了这个念头，但仍是热衷于以法国民法典为起草日本民法的蓝本。1873年，巴黎法学院教授博瓦索纳德（Gustave Boissonade，也译作保阿索纳特）应日本政府之邀前来从事改善法律体系的工作，他从1879年着手起草民法典，历时十年方始告成，草案旋即被译成日语。这部法典不仅是法国民法典的翻版，而且它所遵循的方案也与拿破仑法典极为相似。然而与预期的情形不同，该法典并未生效实施。是时日本法律界人士分裂为两个阵营，展开了激烈的争论。争论焦点是立即适用还是延迟适用。

1893年，日本政府成立了直属内阁的法典调查会，会内设立了民法典起草组，专责修订博瓦索纳德民法典草案，但其基本的工作是起草一部新的法典。该小组决定以德国民法典的框架取法国民法典而代之。于是法典被分为五编，前三编即总则、物权和债权，于明治二十八（1895）年完成；后两编，即家庭和继承编完成于明治三十一注21（1898）年，民法典全体于1898年7月16日生效施行。

新民法典究竟与博瓦索纳德民法典有多大的不同呢？赞成延迟适用博瓦索纳德民法典的人乐于相信二者有实质性的差别。从外观上看，由于采用的是德国的框架，确实有很大的不同；但是若对内容细加比较，结论就未必然了。三位起草者在起草时的确采纳了不少德国民法典的方法，但也保留了很多博瓦索纳德起草的条款。

或问，此时的日本人何以会移情别恋，由钟情于法国民法典转而垂青于德国民法典了呢？

一般认为博瓦索纳德民法典的失败是由于法国法学派和英国法学派斗争的缘故，从表面上看是这样。但是可能有一个更为重要的原因，政治的而非法律的原因。民法典的延迟适用表明了法国文化影响力的注22普遍下降。科沙克尔（P.Koschaker）说过：“外国法的被接受并非是由于它被视为最好。使得某种法律体系适合被接受不过是实力的注23问题而已。受容关系到智力和文化的水准，至少从某种程度上说，法律得益于实力的地位。至于那种实力在那关键的时候是否存在或者是否存在着对它的清晰的回忆以及它在那个时候所代表着的那种文明注24则是一个重要的政治问题。”易言之，德国的迅速崛起和法国的式微是日本人取德而弃法的主要原因。

平心而论，新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义，法、德民法典尽管有不少重要的差别但仍是同大于异。最重要的是，二者都是法、德两国法律人士基于自身文化背景和思维模式，注25针对各自的社会、历史以及法律传统做出深入研究的智慧结晶。

与法、德民法典不同，日本民法典并非植根于自身的社会文化土壤，尽管像有些日本学者所争辩的那样，在其家族法中也保留了一些日本习惯法的因素，但就整体而言，日本民法典完全是异域的舶来品，注26充其量也只是一种比较法的产物。正如一位日本法学家说过的那样：“恰如我们所要见到的，现代的国家法律与以往的日本法没有联系。现代日本法视自己为西方法律的后裔。极少有人用对过去法律的研究来解释现行的法律。在法国，多马（Domat）和波蒂埃（Pothier）的著述对民法人士来说是不可或缺的。但是在日本，没有这样的对应物。原田（Harada），一位杰出的日本罗马—日耳曼法学生清楚地指出，日本民法典的所有条款都源自近代西方法律或罗马法而非早期的日本法。因此可以说，日本法的历史，至少对于现代而言，是一种奢注27侈品。”不难想象，这种异质继受的法典与日本社会的实际必然会悬隔天壤。

时至今日，日本民法典已经度过了它的百年华诞，但是在是否贴合日本的社会实际方面仍然大存疑问。乃至日本民法学界始终未能摆脱这样一种两难困境：“一方面，要面对作为继受法的民法典，同时在另一方面又要面对与继受法典在法文化上没有直接联系的日本社注28会”。

然而，一个令人倍感奇异的现象是，这样一部与社会实际悬隔甚大的法典居然能够久行不废。有日本学者指出：“日本民法典颁布以后没有经过什么大的修改，至今基本维持其本来面貌。”按照这位学者的说法，日本人应对法律与社会脱节的方法主要有二：一是“通过制定大量的特别法对民法典进行了实质性修改”；二是依靠法律解释注29（或判例法）。但无论是特别立法也好，还是法律解释也好，常常与民法典本身的规定相去甚远，或完全超出了立法者最初的考虑范围。

由以上情形来看，日本人的处事方法与中国古人极为相似。西汉酷吏杜周有句名言：“前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，注30何古之法乎！”中国历史上处理律典与社会变迁相互脱节的办法大都遵循这个思路。律典作为经久长行的大法，一经制定往往长期不得更改，但为因应社会情势的变化，又不得不在律典之外，出台一些灵活性的法规，譬如汉律之外有令、唐律之外有格、两宋有敕、明清有例。这些灵活性的法源固有补充和变通律典不足不备的妙用，但过多、过滥也难免有喧宾夺主，淆乱正法之弊。所不同者，中国古代的历朝律典均是其自身文化传统的产物，由于家天下王朝的春秋代序、小农经济的相沿不替，固其与自身的社会条件之间尚不会有太大的鸿沟。而日本民法典的情形恐怕就不是那样简单了。

这里，我想更进一步追问的一个问题是：日本民法典在捍卫私权并进而推动日本社会的公平、正义方面究竟发挥了多大的作用呢？或许，这主要是一个基于主观判断的问题，见仁见智，很难有客观一致的答案。

星野英一先生（1926—2012）曾指出：“毋庸赘言，立法必须是为了达到某种目的，是基于某种理念展开的。但是，一方面应该看到，在立法的目的上又可以在直接目的和间接目的之间分为几个层面；另一方面又要看到在理念上也有几个层面。例如，最为抽象的有‘正义’，比较具体的有‘自由’和‘平等’，进而还有更为具体的‘交易注31安全’和‘对弱者的保护’等等。”

参照星野先生的说法，至少有一点可以肯定：日本当年制定民法典的直接目的是追求富国强兵——日本人所理解的“现代化”。至于抽象的“正义”或具体的“自由”和“平等”原本就不是当时（可能现在亦非）立法者所追求的理念。

此时我们回顾一下当初法典论争时延迟派中最保守的人物——东京帝国大学宪法学教授穗积八束（1860—1912）的那句名言“民注32法出而忠孝亡”，看来并非没有道理。日本人当年从西方引入的民法典只是一个空壳，并没有接受民法典背后的一整套价值体系，同时又因没能妥善处理好旧有的、吸收自中国的儒家价值体系，乃至形成了价值莫问的道德真空状态并最终走上了军国主义道路。时至今日，日本尚未能培植出忏悔自新的价值机体，这不能不说是日本式现代化的最大悲哀，甚至也可以说是整个东亚现代化的最大悲哀。

有西方学者曾指出：“潘德克顿法学加速了德国法的统一，而且对德国以外的地方产生了极大的影响。它的最高成就就是德国民法典，这同时也敲响了它自己的丧钟。德国民法典是伟大法律思想的果实而注33非种子。”然而，日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去，等待其开花结果。最终，日本的现代化虽然在物质文明上结下了丰硕的果实，但是在精神文明上却始终未曾扎下深根。

看来与中国古人的唐律情结一样，日本人也是为名所累，患上了民法典情结的顽症而不知自拔。

三、汉江奇迹的背后

说起韩国民法典的起草过程，多少带点戏剧色彩。二战结束以后，日本虽已宣布投降，但美国占领下的韩国（南朝鲜）仍继续援用旧有的日据时代的法令。韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括注34民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。1948年12月注3515日，民法典草案的起草工作正式展开。由大法院院长金炳鲁领衔，负责民法典起草工作的民法分科委员会，按总则、物权、债权、亲族、相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责。1950年6月，朝鲜战争爆发，有七位参与民法典起草工作的委员被（北）朝鲜军队挟归北方，为民法典起草工作准备的相关立法资料全部丢失。民法典的起草一度完全中断。由于人力、物力不足，法典委无法开展工作，民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担。后来法典委即在金炳鲁起注36草的草案基础上形成了公式草案，于1952年7月4日完工，1958年2月22日正式公布，1960年1月1日起施行。

新颁布的韩国民法典，与日据时代的“依用民法”一样，仍然采用潘德克顿式的立法体例，分为总则、物权、债权、亲族、相续五编。

将韩国民法典与日本民法做一比较，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依然可以看出其脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韩国民法典还主要参考了中华民国民法典、伪满洲国民法典等外国民法典。

诚然，韩国民法典并非原样照搬日本民法典、中华民国民法典和伪满民法典的大拼盘，还是带有一些自身的特色的。但由于这些特色大都乏善可陈，随着颁布后的历次修正业已基本消失了。

回顾韩国民法典的制定过程，不难看出韩国人当时的那种矛盾心态。一方面，二战结束后，韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影，全面树立韩国独立国家的形象；另一方面，在1940年代末和整个1950年代，甚至直到今天，要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情。就像朱元璋主持制定的大明律一样，韩国民法典主要是参照日本民法，抑或说是以日本民法学术背景为底蕴制定出来的；但又要刻意表现出不同于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹，从其诞生伊始便带有不少严重的技术欠缺。

当然，更严重的问题还不在于这些技术上的欠缺；而是继受型的韩国民法典与韩国社会、政治及经济背景的格格不入。与日本的情形一样，由于民法典的内容与社会现实脱节，许多民众日常法律生活中的常用事项，如担保债和短期大额按揭制度，民法典中却没有详细地规定。为因应这一困窘，立法当局不得不出台大量的民事特别法，但这又造成了一个更为严重的问题，由于特别立法已经被普遍认可为民法典的例外，大量制定特别法的结果事实上造成了特别法成了一般规范而民法典反而变成了例外，从而造成了民法典与社会现实的疏离。进而，由于一般法律原则受到削弱因而造成了人们对法律的例外规范而非一般规则更为关注，乃至阻碍了日常生活的法治化。为此，有韩国学者惊呼“民法典已经转化为一种审判规范而不再发挥其指导人民注37日常生活的功能”了。

与日本不同的是，韩国历史上是一个高度中央集权而又贫困落后的国家。日本投降后成立的“民国”并非名副其实的共和国。直到1960年代以前，韩国（朝鲜）仍然是世界上最为贫困落后的国家之一。从1962年起，凭借军事政变上台的朴正熙将军运用铁腕推行第一个五年经济计划，韩国经济自此开始起飞。紧接着又是第二个、第三个五年计划……数十年间韩国经济取得了巨大成就，创造了举世瞩目的所谓“汉江奇迹”，这应是不争的事实。但如果我们据此得出结论说：威权政治和政府驾控市场是实现私法现代化的快捷方式那就大错特错了。因为这里我们忽略了过程而只注意到结局。

客观地说，汉江奇迹与韩国民商法现代的进程并非相互呼应、同步展开的，换言之，韩国民商法的发展并没有对韩国经济领域的巨大成就产生直接的良性推动作用。已故的韩秉春（Hahm Pyong-Choon）教授指出：法律的作用，特别是对于经济发展而言，是有限的甚至是负面的。他指出：“法律本来可以更为有效地作为表达公民意识的手段，而不只是经济发展和社会福利的工具。法律与其作为实现社会福注38利的方法不如作为根除社会不公正的工具更为有益。”韩国学者尹大奎教授也指出：“在韩国，长期的独裁统治不可避免地扭曲公众意愿，并使法律服务于一时的政治目标。同时，行政利益和效率被过分强调，公平和程序被忽视，处理权的行使倾向于以民权和行政公平为代价。法律常将立法权交给行政机构，并赋予其广泛的处理权。更糟的是，名义上起制衡作用的机构，如立法和司法，力量太弱，无力注39抑制行政机关享有的广泛处置权。”

在普通人惊叹和欢呼韩国经济成就的时候，法学家们却正在探讨看起来不太相干的社会公正问题。显然，在他们眼里，韩国的经济成就是以牺牲社会公正为代价换来的。经济高速发展之期，也正是人权、法治、民主和宪政饱遭践踏和蹂躏之时。这种论调是否太过悲观，太令人扫兴了呢？这是否是某种逆反心理在作祟呢？

不然，法学的任务不同于经济学或其它的学科，它的目标就在于追寻公正。就民法而言，与公法又有不同，私法所直接关注的不是社会的总体公正，而是个体，当然，是每一个个体的公正而非某个特定个体的公正。依笔者所见，法律之区分为公、私法，主要是出于不同的角度对社会公正予以相应的关怀。公法是从社会整体的角度出发，对社会公正予以宏观的、总体性的保护。而私法则是从个体的角度出发，对个体的利益予以个别的、具体的保护。以财产权利为例，既有公法的保护又有私法的保护，两者的出发点、手段、目标都不相同，但结果则互相补充，相得益彰。

的确，与其它引入的西式法律一样，民法典的颁布实施并未在韩国发挥出它理应发挥的效用。尹大奎教授说：引入的西方式法律体系在韩国未能像在其欧洲母国那样恰当地发挥作用。这一失败或可归因于人民的消极态度，延续着旧时代携来的一系列负面的政治、经济和社会因素。考虑到其环境与注40西方的完全不同，这样的失败似亦无可避免。

如果做一比喻，引入的民法典恰如引入的某种植物品种那样，与被植入的当地气候和土壤不相适应。用中国的成语说，这就叫作“橘逾淮而为枳”。一位韩国学者写道：韩国在其短暂的立法史上已经承受了太多“赶上”最先进立法先例的磨难。如果这所谓的更“先进的立法政策”不符合韩国的社会经济结构的话，轻率地效法外国的法律不仅不会解决问题，反而可能会使问题更加恶化。需要的是对韩国的问题做出全注41面的评估和分析再决定如何解决。

四、你方唱罢，我登场

与韩国的情形相似，中国的历史文化背景及社会政治条件同样与西式民法典的深层理念大相径庭，近百年来的中国法制历史应当说已经多次证明了这一点，但人们似乎远未对此有足够清醒的认识。

中国的法律现代化运动开启于1900年的八国联军之役以后。1902年清政府宣布实行“新政”，开始按照西方的模式系统地制定新式的法典。当时中国朝野上下目睹日本经过眀治维新迅速崛起的实例，普遍主张“以日为师”，效法日本的样板引进西式法律以变更固有的法律体系。有人上疏说“中国与日本地属同洲，政体民情最为相近。若议变法大纲，似宜仿效日本”。法部官员也认为：“惟日本为东亚注42之先驱，为足以备圣明采择。”其后清廷师法日本，直接聘请日本人志田钾太郎（1868—？）、松冈义正（1870—？）起草民律，此即所谓民律第一次草案。

中华民国成立以后，接续清廷未竟的事业，以民律第一次草案为蓝本，修订起草新的民法草案，于1925年完成并公布了民律第二次草案。1928年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，同年2月1日开始编撰民法典，1929—1930年间陆续公布。该法典共五编29章1225条，后经多次修改，最近一次修改时间为1999年4月，现仅行于台湾一省。《中华民国民法》以民律二草为基础，着重参考了德国民法与瑞士民法，同时也吸收了日本民法、法国民法以及苏俄民法和泰国民法的经验。由于该民法典是当时世界各大国民法典中最后制定的一部，广泛借鉴了各国的经验教训，又是一部主要由学者起草制定的法典，因此在学理上可谓无可挑剔，是大陆法系德国体例民法典中具有代表性的一部。但是，该法典同样反映出脱离实际、超前立法的问题，因之，在大陆地区该法典几乎从未被良好地贯彻过，未能发挥其应有的效力。

中华人民共和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底切断与旧有法律体制的联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了多个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。

1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，并于1987年1月1日起正式施行。对此，一位美国学者评论说：民法通则“以如此广泛的抽象术语写成，除了可能用来为婴儿或限制行为能力人指定监护人及处理若干类似事情外，根本就不能直接适用以处理任何法律问题。因此，民法通则不会像有注43些人所想象的那样成为‘中国法制史的里程碑’。”

1992年邓小平发表南巡讲话后，中共明确了建立社会主义市场经济体制的基本方针，中国的民事立法和民法学研究得以重现生机。1998年国家立法机关委托九位民法专家组成民法起草工作小组，拟分三个步骤，即先制定合同法、再制定物权法，最终制定出一部完备的民法典。

2002年12月23日，在九届全国人大常委会第三十一次会议上，新中国的第一部民法草案首次提请审议。这次提请审议的民法草案共九编1209条，包括总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，号称是开创了共和国的立法之最，即条文最多，规模最为庞大。除了草案以外，还有两个民法典的专家建议稿、一个物权法部分的建议稿、一个继承部分的建议稿。一时间，中国官方和民法学家们的注意力全都集中在如何炮制出一部超凡脱俗的民法典上，有学者甚至将制定民法典的重注44要性与“两弹一星”相提并论。民法学界内部围绕民法典的体例和结构也展开了激烈的争论，有主张一如既往地效仿德国的，有主张转学英美的，有主张学法（国）、学意（大利）的，也有主张博采众长，兼收并蓄的。有赞赏三编制的、有推崇五编制的，还有提倡大而全、一勺汇的。有自称新人文主义的（他称理想主义），也有自称现实主义的。尽管许多学者的观点是朝出而夕改，显然并无成竹在胸，却也喧声鼎沸，好不热闹。

有学者大声疾呼：“我们一定要制定（了）一部进步的、科学的、完善的民法典。这样的民法典将成为整个社会的‘教科书’，在整个社会树立起私法观念和权利观念。有了这样一部民法典，我们就一切都按照民法典办，就能保障人民的权利和财产，就会促使我们的注45国家机关、政府公务员真正依法行政”云云。好像有了一部先进的民法典立马就能形成同样先进的民事法律秩序。

值得一提的是，在此次法学界普遍呼吁尽早制定民法典的压倒性声浪中，也出现了若干零星的、异端的调门儿。

有学者指出：“民法典是一种结果，而不是原因，而且它还是一个人们为争取权利而斗争的结果。”他还指出：现在，中国民法学者还不能在中国自己的哲学及法理学的指导下去解决民法典编纂所面临的问题，还不能够为民法典的撰写提供中国性的素材，那么也就只好在大陆法系的民法典中游来荡去。这种情况我们称之为“幼稚”。尽管民法学界就民法典的编纂讨论不休，也还没有形成一场大规模的学术争论，也还只是停留在学院范围内，缺少向其他领域尤其是私生活领域拓展的工作和努力，因而便不过是“茶杯中的风浪”而已。这种情况我们称之为“苍白”。由上述两个方面的讨论，我们可以得出一个初步注46的结论，即在学理上支持民法典制定的资源并不具备。

另一位学者将《法国民法典》的内容与我国部门法制的隶属关系罗列出来加以对比：

身份证书：公安法制；

婚姻：民政法制；

收养子女：民政法制；

对教育的合法干预：妇联法制；

不动产：土地法制、建设法制；

用益权、树木用益问题：林业法制；

债的清偿：经贸法制等；

买卖：工商法制、消费者保护法制；

待建不动产的买卖：土地、建设法制；

赌博及打赌：公安法制。

他进而指出：管理法制已经全面地侵入到民事领域，民事活动的“管理权”，已经成为执法主体们的战利品。管理法制不仅表现为在立法者帮助下的立法侵占，也表现为在法律运用者帮助下的运用优势，管理法制演变成为“民事实体法”。立法者一年内要制定出《民法典》，可以预计的是，该年内不可能废除掉管理法制的侵扰性规定，因为它们是“社会主义法制建设成果”；即使民法典颁行后，进行法律清理，但是我们分析一下，没有宪政体制的法制，可不可能完成对固化权力的管理法的清理。因此《民法典》纳入现有管理型法律体系内，如此近距离的靠着管理法制，这就如同美丽的维纳斯靠着登徒子先生，缺乏合适落脚的制度空间。注47如果果真要造将出来，这必然是沙滩上玩的游戏。

这位学者罗列的那几个条目或许远未能囊括，也不一定都很准确，有些比喻也未必恰当，但的确抓住了问题的要害。在中国当今的体制下，本应由私法调节的领域实际上是受行政权力支配的，而且不会因为民法典的颁布便迅即发生太大的改变。举例来说，土地、房屋等不动产资源就不是当前拟议中的物权法所能左右得了的。

前面提到的那位美国学者曾说过：“德国型态的民法典的颁行是否意味着这种状态已经有所改变了呢？不一定。苏联拥有德国型态的民法典已经超过了60年了。”他复指出：“实际上，中国正在接受的不仅仅是一套法律体系，而且是一种西方式的法律体系。换言之，中国正在接受的是一套无论对其传统还是对1949年中华人民共和国成立以来被假定为服务于其社会基础的种种原则来说都是外来的体注48制。”而“这种模式适应的却是一种所有活动都由个人的决定来支配的社会。这种社会既非中国传统社会亦非中华人民共和国所期待的。在后者，重大决定正常情况下都是由党的领导来决定的……从农注49作物的种植到公民的性生活都由党的领导做出决定。”

幸好，就在民法学者们兴高采烈、手舞足蹈之际，立法机关的意图又变得扑朔迷离、暧昧不明了。在2003年6月召开的全国人大常委会第三次会议讨论立法计划时根本就没再提及民法典草案。这不啻于是在那烈焰腾腾的小火炉上猛浇了一大桶冷水，虽然是余烬未息，却难望趁热打铁了。

五、典立而魂失，得形而忘意

从以上描述的日、韩、中三国历次制定民法典的情形看，似乎可归纳出三点共同之处：一是选定某一西方强势国家的民法典作为主要的参考母本，以确立本国民法典的大框架。此点可概括为“前规仰止”的“唐律情结”的惯性延续——“民法典情结”。二是抱着“迎头赶上”当时世界最先进的立法潮流的雄心，因而要在母本之外，在局部上也适当旁采其他各国民法典的优胜之处。此点极似明太祖“意欲求胜于唐律”的超越心态。三是刻意保留几丝本国传统（多是在亲属、继承法领域）作为点缀，以示自成特色，不曾忘祖，颇类清初修律时的“参以国制”心态。总之，均不是以本国社会生活实际为出发点，将欧陆民法典的立法精神充分消化吸收以后真正灌注到本国民法典的条文之中。

一位美国社会学和亚洲学专家曾经这样诠释“现代化”：我将现代化定义为：引入新奇的手段以改善社会的运作，目的是使那些变化而非挑战在事实上增强某种确定的、受人珍爱的目标和组织程序。新奇的刺激可以来自本土的或外来的资源，或者二者的混合。这种混合在某一社会中可能随时发生变化，并且可能因社会的不同而有所异。在亚洲，当这种刺激直接或间接地来自西欧或美国时，通常用西化这个术语来表述。与此相对，我所定义的发展是某一社会潜力的最大化，无论该社会现存的目标和组织程序如何。注50

他同时指出：“现代化未必等同于发展。”

这位学者的现代化定义是一般意义上的，并非针对法律或民法而言。不过就本文所考察的日、韩、中三国民事立法的情形而论，迄今仍主要表现为西化。刻薄些说，所谓东亚国家的民法现代化，换用民法典的西化似乎更为贴切。

然而，日本的成功和韩国的奇迹似乎意味着民法典的西化真的可以将整个国家带入现代化的胜境。这确实是个始终令中国人感到困惑不解因而便欲罢不能的问题。

如果单纯从经济发展的角度上看，日本早已脱亚入欧，最先实现了现代化，可以说是非西方国家中，通过学习西方而迅速实现现代化的成功典范。韩国紧步日本后尘，在1990年代中后期，也基本上实现了现代化，也可视为非西方国家走向现代化的又一成功范例。至于中国，目前虽正在急起直追，但距离现代化的目标尚有相当的途程。

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