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张玉敏《民法》（第2版）笔记和课后习题（含考研真题）详解试读：
第一部分 笔记和课后习题详解
第一编 民法总论
第一章 导 论
1.1 复习笔记
【知识框架】【重点难点归纳】一、民法的调整对象与民法的概念
1．民法的调整对象
民法的调整对象，是指民法所规范的社会关系的范围。从具体的层面上看，民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系；而从抽象的层面上看，民法的调整对象为市民社会关系。（1）民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系
我国《民法通则》第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。《民法通则》第2条所确定的民法调整对象中，包括财产关系、人身关系和平等主体三个要素。
①财产关系
财产关系又称经济关系，是指以财产为媒介而形成的社会关系。财产必须满足以下条件：第一，必须具备使用价值。第二，必须具有稀缺性。第三，能为人力所控制。第四，原则上存在于人体之外。
财产关系可分为静态财产关系和动态财产关系。
a．静态财产关系又称财产归属关系，表现为主体对特定的财产的控制和支配；
b．动态财产关系又称财产流转关系，表现为财产在不同的所有者、占有者之间交换和移转的事实。
②人身关系
人身关系，是指与人身密切相关、不可分割而又没有直接经济内容的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。人身关系的基本特征有：
a．与主体人身的不可分离性；
b．非财产性。（2）民法调整市民社会关系
对于市民社会，人们的认识不尽一致。
①公元一世纪的西塞罗以城邦制为背景，认为市民社会是业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况，市民即在城市里生活的人。
②黑格尔认为，市民社会是处在家庭与国家之间的差别的阶段。黑格尔的市民就是合理追求自身利益最大化的“经济人”，市民社会其实就是“经济人”社会。
③马克思的市民社会，是与政治国家相对应的体系，政治国家是普遍的公共利益关系的总和，市民社会则是特殊的私人利益关系的总和。
④市民社会是直接从商品生产和交换中自生自律集结和发展起来的社会组织的总和，它由三个部分构成：市场经济、自愿组织和一定的安全保障制度。
a．市场经济构成市民社会的经济基础。
b．市民社会组织是由作为独立、平等、自由的个人的市民自愿构成。
c．市民社会里没有用政治秩序来表达的统一而理性的意志，只有个人的自我利益和追求自由的激情。
2．民法的概念
民法是对平等主体之间的财产关系和人身关系加以调整的部门法。民法存在以下几种分类方式：（1）形式民法与实质民法
形式民法和实质民法是从法律表现形式的角度对民法进行的概念区分。
①形式民法即形式意义上的民法，是指按照一定体系编撰，并以法典方式命名的民法典；
②实质民法即实质意义上的民法，是指所有调整市民社会关系的法律规范的总称，其内容不局限于民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。（2）广义民法与狭义民法
广义民法与狭义民法是从法律覆盖范围的角度对民法进行的概念区分，而且这种区分是从属于实质民法这一概念的。
①广义的民法是调整市民社会的全部关系的法；
②狭义的民法则集中调整具体平等性质的社会关系，即商品经济领域中的人身关系和财产关系，不调整劳动领域和婚姻家庭领域中的财产关系和人身关系。（3）普通民法与特别民法
在实质民法概念下，还有普通民法与特别民法之分。
①普通民法为民法基本法，一般通过民法典的方式表现出来；
②特别民法即民事特别法，其内容通常为对某一民法制度的具体化。
二、民法的基本内容
1．市民法立法模式
民法是调整市民社会中平等主体之间财产关系和人身关系之法，我国民法通则第2条也是这样表述民法调整对象的。市民社会关系特别是市民社会的财产关系大体上可以分为两类：一类是以消费为主要目的的财产关系；另一类是以营利为主要目的而表现出持续性营业特征的财产关系。（1）对这两种目的和表现形式均存在差异的财产关系，是否有分别调整的必要，对这一问题的不同回答形成了民商合一和民商分立两种立法主义。
①民商分立主义主张区分民事关系和商事关系，就民事关系制定民法典，就商事关系制定商法典；
②民商合一主义主张不区分民事关系和商事关系，制定一部统一的民法典，规范市民社会的全部内容，并通过各种单行法对民法典的规定予以具体化，从而构成对民法典内容的有益补充。（2）我国历史上和现行市民法立法都奉行民商合一主义，未来立法也将继续奉行该立法主义。理由是：
①商法是中世纪维护商人利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此不需要制定一部专门维护商人利益的法律。
②将同样具有平等主体性质的社会关系分别立法，造成民事主体和商事主体在法律适用上的差异性，违反法律面前人人平等的原则。
③商品市场是由商品生产经营者和消费者组成的统一市场，民商合一主张对市场商品经济关系进行统一的法律调整，有利于维护市场统一，而民商分立会损害市场的统一。
④民事关系与商事关系很难区分，民商分立不仅容易造成民法典与商法典在内容上的重复和矛盾，而且必然导致法律适用的困难。
⑤我国奉行民商合一主义，民法商法不加区分，毫无疑问，民法的内容也包括民商分立主义下属于商法的部分。
2．民法内容构造（1）民法的具体内容
民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，与之对应，民法也就包括财产法和人身法两个方面的内容。
①在财产法体系中财产法包括：物权法、债权法、知识产权法和继承法，其中物权法和债权法是民法的两大支柱。
a．物权法调整财产的归属与利用关系，而反映这种关系的法律权利就被称为物权。
b．债权法调整财产流转关系和财产补偿关系，在债权法中，中心概念为债权。
c．知识产权法调整智力成果和商业标志的归属、利用和交换关系。
d．继承法通常只调整具备一定身份关系的主体间发生财产流转关系。
②民法的人身法部分主要包括人身权法和婚姻家庭法（亲属法）：
a．人身权法调整人格权与身份权；
b．婚姻家庭法则调整婚姻家庭领域的人身关系以及部分与人身关系密切相连的财产关系。（2）民法的体系构成
①英美法系并不特别关注这些内容彼此之间的联系，而仅仅以合同和所有权为轴心对民法进行体系化，并在对判例进行整理的基础上形成合同法、财产法、侵权行为法以及家庭法。
②大陆法系立法充分把握民法各部分内容间的广泛联系，并以物权和债权作为核心概念对民法各部分的内容进行整合，最终构造民法典。综观大陆法系民法典的构造，有两种体例，即罗马式体例和德意志式体例。
a．罗马式又称法学阶梯式，是仿效罗马法学家盖尤斯的法学教科书《法学阶梯》而形成的体例，其将民法分为人法、物法、诉讼法三编。
b．德意志式又称潘德克吞式，因其以罗马《民法大全》中的《学说汇纂》为研究对象而形成的潘德克顿法学理论体系之上。
德意志式体例的特点在于：
第一，将民法调整的内容严格地区分为物权、债权、亲属（婚姻家庭）、继承四编（当时知识产权不很发达，故未单独成编）。
第二，在规定各种法律关系时，为了避免重复规定，将各种法律关系中的共同性制度和规则抽出，集中规定在个别规定之前，称为总则。
第三，关于合同、不当得利、侵权行为、无因管理的共同规定，作为债权总则；关于债权、物权、亲属、继承的共同规定，则作为整个民法典的总则。
我国民事立法一贯追随德意志体例，未来立法也不会改变这一立场。
三、民法的性质
1．民法为私法（1）公法与私法的划分
在如何划分公法与私法的问题上，存在着不同的主张。
①利益说，认为规定国家利益者为公法，规定私人利益者为私法；
②意思说，认为规定权力者和服从者意思的法律为公法，规定对等者意思的法律为私法；
③主体说，认为公法主体至少有一方是国家或国家授予公共权力者，而私法则无这方面的要求。
在现代法制发展中出现了私法与公法相互交错的现象，即“私法公法化”或“公法私法化”。
a．“私法公法化”是指公法对私人活动控制的加强，从而限制了私法原则的效力。
b．“公法私法化”是指由于政府职能扩大，尤其是在社会与公共服务事业方面的扩大，使公共机构按私法要求执行公共职能。
c．“私法公法化”的实质是借助公法更强有力的手段，更神圣地捍卫私法原则；“公法私法化”的实质是公法主体进入市民社会，缔结私法关系。（2）强调民法私法性质的意义
①强调公法和私法的划分，重点在于重新认识民法的私法属性，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础，并导致法律观念和国家观念的变革，以摆正公权与私权、国家与人民、政府与社会、政治与经济等重大关系。
②在公法领域，基本的法律调整方式为国家直接干预，而在私法领域，国家干预较少且只以间接的方式干预。
③间接干预，就是力图减少行政干预，使当事人在民事生活中享有政治生活中不具有的意思自治权，由当事人自己决定他们之间的权利义务关系，只有在双方发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面以仲裁者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。
④区分公法与私法，应当树立“私法优位”的观念。
a．“公法优位”为国家中心主义的法律观，在国家与社会、国家与人民的关系上，强调国家为中心，国家应凌驾于社会和人民之上。实际上是一切专制国家的法制。
b．“私法优位”，认为私法较之于公法应居于优越地位。私法之目的在于保护私权，人民之私权神圣不可侵犯，除非有重大的正当理由，不受限制和剥夺。公法不仅不能随意染指私法调整的社会关系。私法优位”构成了法治国家的制度
2．民法为权利法
作为私法的民法，调整以平等为特征的市民社会关系，其立法目的在于通过对私权的维护以调动市民进行民事活动的积极性，由此就决定了民法的权利法性质。（1）民法以私权神圣为重要原则；（2）民法是一个以权利为中心建立起来的规范体系；（3）民法规范多为授权性规范。
四、民法的地位与作用
1．民法的地位（1）从法律的效力层次出发，民法是在效力上仅次于宪法的基本部门法。（2）从调整的社会关系的性质出发，民法调整平等主体间的市民社会关系。（3）从法律的社会功能出发，民法为通过制定权利义务模型体系，对人的行为进行正面引导，直接规范现实社会生活关系的调整性实体法。
2．民法的作用（1）民法为市场经济基本法；（2）民法是社会生活的百科全书；（3）民法是法治改革的支点。
五、民法的历史发展
1．民法的历史沿革（1）西方民法的沿革
①西方民法的发展史可以追溯到古代罗马法。
a．公元前450年，作为平民和贵族长期斗争的结果，罗马共和国元老院设立立法委员会，收集整理当时的习惯法规则，制定成文法律条文并予以公布，成为罗马最早的成文法即“十二铜表法”。
b．公元528年，东罗马帝国皇帝查士丁尼设立法律编撰委员会，开始了法律编撰工作。第一，委员会对罗马帝国现存法律进行整理修订，编成《查士丁尼法典》；
第二，对罗马法学家的理论著作进行摘录，编成《学说汇纂》；
第三，仿照通行的教材，编成法律教科书即《法学阶梯》；
第四，将帝国新颁布的法令汇编为《查士丁尼新律》。
上述法律被赋予同等的法律效力，共同构成了完整的罗马法即《民法大全》（又称《国法大全》），代表了罗马法的最高成就。
②中世纪欧洲，教会的势力日益庞大，教会的很多教义与戒条也通过法的形式表现出来即所谓的教会法（又称寺院法）。
③资产阶级通过革命夺取政权后，开启了轰轰烈烈的近代民法典编撰运动。而在近代的民法典编撰运动中，最有代表性的是《法国民法典》和《德国民法典》。
a．1804年的《法国民法典》形成了“法国法系”。这部法典的主要贡献在于：
第一，确立了私有财产神圣不可侵犯、契约（合同）自由和过失责任三项基本原则，奠定了近代民法的思想基调。
第二，虽然模仿罗马法的《法学阶梯》制定三编式民法典，但却将诉讼法从民法中分离出来，从而结束了程序法与实体法不分的状态。
b．1896年制定《德国民法典》则为垄断资本主义时期的著名法典，其最为突出的特征表现为法典的结构与技术风格。
第一，《德国民法典》以罗马法《学说汇纂》为蓝本，强调法典对理论的继受，并通过高度的抽象思维，实现法典的彻底体系化与逻辑化。
第二，具体而言，德国民法典创立了物权、债权、亲属、继承、民法总则五编的结构。
第三，《德国民法典》因在内容特别是体系上的创造性，被誉为“一部优良的法律计算机”，构成了“德国法系”。
④进入20世纪以后，作为私法的民法越来越公法化、社会化，在民法中增加了很多保护劳动者、消费者等社会弱者的规定。同时民法基本原则以及其他一般性条款在法律适用中的作用越来越被重视。在这一方面，最有代表性的是《瑞士民法典》，《瑞士民法典》是民法从近代转向现代的标志。（2）我国民法的沿革
在我国漫长的封建社会，真正意义上的民法和民法编撰始于清朝末年的法制改革。
①1902年光绪帝下诏修律，1907年光绪帝又委派沈家本等为修律大臣，主持民刑等法典的制定，于1911年底，起草完成《大清民律草案》。
②民国成立后，设立修订法律馆主持起草民刑法典，以《大清民律草案》为基础，1925年完成《民法修正案》，史称《第二次民律草案》。
③南京国民政府成立后，积极进行民法典编撰。1929年立法院设立民法起草委员会，并从同年开始编撰民法典，陆续完成民法总则、债权编、物权编、亲属编及继承编，并先后颁布实行，1931年全部完成，这就是我国历史上第一部民法典。
④新中国成立后，曾几次进行民法典起草。
a．1954年，全国人大常委会组织民法起草，于1956年12月完成民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编。
b．1962年中共中央开始纠正经济工作中的“左倾”错误，并强调发展商品经济，于是开始第二次民法起草，1964年7月完成民法草案试拟稿。
c．中共十一届三中全会后，开始纠正思想上“左”的错误，并实行对外开放政策，发展商品生产和商品交换，民法典的制定再次被提上日程。
d．1998年3月，全国人大成立民法起草工作小组，负责物权法草案的准备和民法典的编纂工作。
e．2007年3月颁布了《物权法》，2009年12月颁布了《侵权责任法》，2010年10月颁布了《涉外民事关系法律适用法》。
f．2011年3月10 日，吴邦国委员长在十一届人大四次会议上宣布我国社会主义法律体系已经形成。
2．民法发展史上的两次飞跃（1）从古代民法向近代民法的飞跃
从罗马法以来，绵延近两千年，直到中世纪末，为古代法时期。中世纪以后，对个人权利的保护，成为法律的最高使命，这种以权利为中心的法律观被称为“权利本位”，而以权利为“本位”之民法也就是近代民法。
近代民法，最能体现其“权利本位”特征的是近代民法三原则，：
①契约（合同）自由原则，契约自由原则指法律应尊重个人意思，个人取得权利、负担义务，完全取决于个人自由意思。
②个人财产所有权绝对原则，个人财产所有权绝对原则指所有权为绝对支配、处分权，其权利内容不受任何限制。
③自己责任即过失责任原则，自己责任原则指个人只对自己的行为负责，而且只对自己的故意或过失行为负责，对他人的行为和自身并无过错的行为都不负担法律责任。
从总体上看，由古代民法向近代民法的演变表现为由家族到个人、由身份到契约、由义务本位到权利本位的递进过程。（2）从近代民法向现代民法的飞跃
权利本位之立法和三大原则作为资本主义上升时期自由主义法律思想和自由放任经济政策的产物，对于保护个人财产权、刺激自由竞争、促成资本主义市场经济的发达作出了重大贡献。但19世纪中期以后，社会本位取代了权利本位。
从古代民法向近代民法是根本性的变革，而从近代民法向现代民法则仅仅是尊重平等自由的前提下对法律重心的调整，现代民法其实也就是现代意义上的近代民法。
六、民法的渊源
1．民法渊源概述
法律渊源简称法源，意指法律效力的来源。通常在两种意义上使用：（1）实质渊源，指法形成的力量从何而来，法律效力的根据是什么。（2）形式渊源，指法的创立方式或者说法律规范借以表现的形式，通过这些形式，法院在裁判案件时能够寻求到作为裁判基准的法律依据。
①法的形式渊源，也可分为直接渊源与间接渊源。
a．直接渊源是有权机关制定的各种成文法律文件，统称为成文法或制定法。
b．间接渊源是指虽然未经国家有权机关制定，但经国家认可和保障的调整人与人之间关系的行为准则，如习惯、判例、学说等，统称为非制定法和不成文法。
②与直接渊源和间接渊源相联系的是民法渊源问题上的一元制和多元制两种体制。
a．一元制，就是只承认制定法（直接渊源）为民法渊源的体制。
b．多元制，就是承认民法渊源除了制定法外，还包括习惯、判例、学说等法源（间接渊源）的体制。
我国在民法渊源问题上属于多元制体制。
2．我国民法的渊源（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规；（5）最高人民法院的指导性文件；（6）民事习惯。作为民法渊源的民事习惯应当满足四个条件：
①需有习惯的事实，即在一定时期和一定地区人们就同一类问题反复为同一行为；
②须有为法之意思，即社会一般人确信其具有法律效力而自觉遵守；
③须无法律明文规定，即习惯所规制的民事事项应是法律未曾规定的事项；
④须不违反法律或社会公共利益。
目前，我国尚不承认判例、学说和法理为民法的渊源，但在法院裁判案件的过程中，如果缺乏上述六项渊源，可以通过判例、法理与学说去弥补法律漏洞，从而创造性地适用法律。
七、民法的适用范围
1．对人的适用范围
民法对人的适用范围，指民法适用于哪些人。（1）就自然人而言，一国之内存在三种人，即本国公民、外国公民和无国籍人。（2）就法人而言，原则上，我国民法适用于我国境内的本国法人和外国法人。（3）作为例外的是，外国人身份法上的行为，适用他们本国的法律。享有司法豁免权的外国公民，除了自愿适用我国民法外，我国民法对他们没有法律效力。
2．对空间的适用范围
对空间的适用范围指民法在什么地域内适用。我国民法的适用以属地法为原则，民法的适用范围遍及我国主权所及范围，但地方性法规只能在作出的地域范围内发生效力。
3．对时间的适用范围（1）对时间的适用范围指民法从生效到失效的时间段，在这个时间段内，民法持续地保持其法律效力。（2）民法原则上没有溯及力。法不溯及既往是法治的根本原则，因为人民不可能按他们不知道的法律行事，只有根据已公布生效的法律来筹划自己的行为，才能预计自己行为的法律后果，从而获得行为的安全性。
1.2 课后习题详解
1．民法调整的财产关系和人身关系的特点是什么?
答：（1）财产关系又称经济关系，是指以财产为媒介而形成的社会关系。财产关系的特点有：
①必须具备使用价值
如果不具备使用价值，则失去了被人们利用的可能，不会产生在利用过程中的社会关系；
②必须具有稀缺性
如果取之不尽，则不会导致人们之间的竞相争夺，不会产生人与人之间的纠纷，因此没有通过法律进行调整的必要；
③能为人力所控制
如果人力对其可望而不可即，则不可能发生人对物的支配，更不会形成因这种支配而产生的人与人之问的社会关系；
④原则上存在于人体之外
人的身体以及人体之器官和成分通常不能作为民法意义上的财产而成为民事法律关系的客体。（2）人身关系，是指与人身密切相关、不可分割而又没有直接经济内容的社会关系。人身关系的基本特征是：
①与主体人身的不可分离性
人身关系不能独立于主体而存在，人身关系中的人身权原则上也不能转让、继承、抛弃和剥夺；
②非财产性
人身关系所直接体现的，不是主体的经济利益，而是主体的精神利益。但由于人的经济利益和精神利益是相互联系的，人身关系在一定条件下又可以成为发生财产关系的前提。如因侵害人身权而发生的损害赔偿关系、因特定身份而发生的财产继承关系等。
2．在我国现实条件下强调民法的私法属性有何意义?
答：（1）在我国，曾长期将民法与其他公法性法律在性质上等同起来，强调民法的私法属性，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础，并导致法律观念和国家观念的变革，以摆正公权与私权、国家与人民、政府与社会、政治与经济等重大关系。
①公与私，乃是相对的概念。以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私；以行政为公，则民事为私。在厘清了公与私的关系后，就可以针对私的领域确立不同的法律调整机制。
②在公法领域，基本的法律调整方式为国家直接干预，而在私法领域，国家干预较少且只以间接的方式干预。
③间接干预，就是力图减少行政干预，使当事人在民事生活中享有政治生活中不具有的意思自治权，由当事人自己决定他们之间的权利义务关系，只有在双方发生纠纷不能协商解决时，国家才由司法机关出面以仲裁者身份对当事人之间的纠纷作出裁判，也就是说，私法的使命，就是为市场主体确定自由竞赛的规则。（2）在我国现实条件下，强调民法私法属性，有利于树立起“私法优位”的观念。“私法优位”是与“公法优位”相对而言的。
①“公法优位”为国家中心主义的法律观，在国家与社会、国家与人民的关系上，强调国家为中心，国家应凌驾于社会和人民之上。一切法律、法规，莫非国家意志的表现，一切权利、权力莫非出于国家之授予。国家利益应绝对优先于一切个人利益，国家权力可不受任何限制，国家行为具有天然合理性。一切社会领域和社会关系均应受国家行政权力的支配。甚至进而否认私权与私法，用公法性手段调整私法关系，用行政权力直接进行经济运作。
②“私法优位”正好相反，认为私法较之于公法应居于优越地位。私法之目的在于保护私权，人民之私权神圣不可侵犯，除非有重大的正当理由，不受限制和剥夺。公法不仅不能随意染指私法调整的社会关系，而且，基于“社会契约”的理论，公法所努力维系的政治国家的最终目的在于保护私法赋予和捍卫的人民权利。“公法优位”实际上是一切专制国家的法制，而“私法优位”则构成法治国家的制度。
3．制定我国民法典应采取何种体例?
答：大陆法系在构建民法典的体系时，充分把握民法各部分内容间的广泛联系，并以物权和债权作为核心概念对民法各部分的内容进行整合，最终构造民法典。综观大陆法系民法典的构造，有两种体例，即罗马式体例和德意志式体例，而我国民法典传统上一贯采取的是德意志民法典的体制。（1）罗马式又称法学阶梯式，是仿效罗马法学家盖尤斯的法学教科书《法学阶梯》而形成的体例，其将民法分为人法、物法、诉讼法三编。
法国民法典采此体例，但将诉讼法排除在外，第一编为人，第二编为财产及对所有权的各种限制，第三编为取得财产的各种方法（2006年修法时又增加第四编担保）。（2）德意志式又称潘德克吞式，因其建立在以罗马《民法大全》中的《学说汇纂》为研究对象而形成的潘德克顿法学理论体系之上。
德意志式体例的特点在于：
①将民法调整的内容严格地区分为物权、债权、亲属（婚姻家庭）、继承四编（当时知识产权不很发达，故未单独成编）。
②在规定各种法律关系时，为了避免重复规定，将各种法律关系中的共同性制度和规则抽出，集中规定在个别规定之前，称为总则。这样，关于各种合同的共同规定，作为合同的总则。
③关于合同、不当得利、侵权行为、无因管理的共同规定，作为债权总则；关于债权、物权、亲属、继承的共同规定，则作为整个民法典的总则。
比较民法典的两种构造体例，通说认为以德意志式为优，因为其通过“提取公因式”的方法，实现了民法典彻底的体系化，但其从一般到特殊、从抽象到具体的演绎思维方法也增加了学习民法与适用民法的难度。我国民事立法一贯追随德意志体例，未来立法也不会改变这一立场。
4．相对于近代民法，现代民法发生了哪些变化?
答：（1）现代民法中的社会本位取代了近代民法的权利本位。近代民法以权利为本位，强调个人的独立、平等与自由，并形成了契约自由、个人财产所有权绝对以及自己责任三项原则。19世纪中期以后，出现了各种严重的社会问题，在这种变换了的背景下，现代人清醒地意识到，个人参与法律生活，应当形成法律上的协同关系而不是权利对抗关系，个人行使权利之际，应当同时意识到需有增进社会公共福利的义务。按照这种观点，社会本位取代了权利本位。（2）现代民法否定了近代民法个人人格完全独立和平等。除了通过社会本位修正权利本位的思想外，现代人同样清醒地意识到，近代民法引以为基础的，个人人格完全独立、平等是不现实的。完全独立、平等的人格永远都只能是民法的追求，只能是民法对现实社会中的个人人格进行高度抽象的结果。如果无视个体与个体之间的对抗，平等实际上是不存在的，则可能在形式的平等与自由的幌子下严重牺牲社会正义。（3）现代民法确立了诚实信用、禁止权利滥用和无过错责任的三原则取代了近代民法契约自由、个人财产权绝对和社会责任限制自己责任的原则。现代社会的民法注重尊重个体差异，而社会本位法律观念的确立以及对具体人格的理性认识，必然导致对近代民法三大原则的修正。（5）现代民法的重心是社会，近代民法的重心是个人。在尊重人格的独立与自由，追求人格平等这一点上，现代民法的社会本位与近代民法的权利本位并没有太大的区别。只不过权利本位将重心放在个人，而社会本位将重心放在社会。社会本位仅仅是对权利本位法制之调整，而决非义务本位法制之复活。因此从近代民法向现代民法则仅仅是尊重平等自由的前提下对法律重心的调整，现代民法其实也就是现代意义上的近代民法。
第二章 民法基本原则
2.1 复习笔记
【知识框架】【重点难点归纳】一、民法基本原则概述
1．民法基本原则的概念和特征（1）民法基本原则的概念
民法基本原则是效力贯穿于民法始终的、指导其他民法制度和规范的根本规则，是对民法调整的市民社会关系本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。
民法基本原则在两个层次上得以运用，即民事活动层次和民事规范层次。
①在民事活动层次上，它反映了市民社会的根本价值和基本要求，是民事主体一体遵循的行为准则；
②在民法规范层次上，它不仅是效力贯穿于民法始终的根本规则，而且是克服民法规范有限性的工具。（2）民法基本原则的特征
①内容上的根本性
民法基本原则集中体现了民法的本质特征，负载了市民社会的根本价值，是对市民社会本质和规律的集中反映。
a．基于平等价值，市民社会成员在人格上应当是独立的、互不隶属的，从而参与市民社会生活的机会也应当是平等的，这些要求反映在民法上即为平等原则。
b．基于自由价值，市民社会成员在意志上是自由的，不受任何强制，从而能够在市民社会生活中自主参与，自己负责，这些要求反映在民法上即为意思自治原则。
c．诚实信用原则，一切民事活动从善意出发，人人诚实相待、信用相处，力图协调市民社会成员之间的关系，违反诚信要求诈害他人者要承担不利的法律后果。
d．公序良俗原则，使一切民事活动以不妨碍公共福利的增进、不损害社会公德、不扰乱公共秩序为界限，从而协调市民社会成员与整个社会之间的关系。
②效力上的贯穿始终性
民法基本原则是对自始至终的全部民法规范具有法律效力的指导思想和基本准则，是各项民事制度和民法规范的基础和来源。
③形式上的非规范性
民法基本原则从形式上看，不具有作为民法规范所要求的明确的行为模式和确定的保证手段两个部分，因此它本身并非法律规范。
④功能上的补救性
民法的基本原则对大量的民事活动和民事关系并不能直接适用；法院在裁判案件的时候出现法律漏洞时，才能根据民法基本原则行使自由裁量权，填补法律漏洞。
2．民法基本原则的作用（1）民事立法的指导方针
民法基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民法规范和民法制度起统率作用的立法方针。（2）一切民事主体均应遵守的行为准则
民法基本原则，不仅是民事立法的指导方针，并且是一切民事主体应当遵循的行为准则。（3）解释民事法律规范的依据
民法基本原则是解释法律规范的依据。法院在审理民事案件时，须对所应用的法律条文作出解释，阐明法律条文的含义，确定其构成要件和法律后果。（4）补充法律漏洞、发展学说与判例的基础
民法基本原则不仅是法院解释民事法律法规的依据，而且是弥补法律漏洞、发展学说与判例的基础。
二、民法基本原则的内容
1．平等原则《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。这条规定是平等原则的法律表现形式。（1）平等原则的含义
在理解平等原则时，应把握住以下几层含义：
①任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格；
②任何民事主体在民事活动中都居于平等的法律地位；
③任何民事主体在民事领域内享有的权利和负担的义务都应是对等的；
④任何民事主体依法取得的民事权益都受同等的法律保护。（2）贯彻平等原则应当注意的问题
①树立正确的平等观；
②反对特权。
2．意思自治原则《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。我国民法通则中的自愿原则，实际上就是传统大陆法系民法中的意思自治原则。意思自治，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，不受国家权力或其他民事主体的非法干预。（1）意思自治原则的含义
意思自治原则的基本含义包括意志自由与自己责任两个基本点：
①意志自由。民事主体在民事活动中享有法律许可范围内的意志自由，不受外界非法干涉。
②自己责任。自己责任，是指每个人都必须对自己的行为负责。（2）贯彻意思自治原则应当注意的问题
①贯彻意思自治原则，最核心的问题是阻止国家行政对市场经济活动和民事社会生活的不适当干预。
②贯彻意思自治原则，必须避免一部分民事主体对另一部分民事主体的强制。
3．诚实信用原则《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。该条规定为诚实信用原则在我国法律得以确立的基本标志。（1）诚实信用原则为道德规范的法律化
诚实信用本为市民社会生活中的一种道德规范，之所以被上升为一项民法原则，是由该原则对规范市场交易行为、调整商品经济关系的极端重要性决定的。（2）诚实信用原则的含义
从目的上看，诚实信用原则在于反对一切不道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会的正常秩序和安全，它要求民事主体在民事活动中应当“善意”、“诚实”、“信用”。
4．公平原则
我国《民法通则》第4条也规定公平原则，一般认为，该项规定是公平原则在我国民法上的基本表现形式。（1）公平原则的含义
公平既是一种道德情操，也是法律追求的价值目标。该原则的核心在于充分地平衡当事人之间的利益，并最终实现社会的正义与和谐。公平原则的基本含义包括三个方面：
①在立法层面，应当公平地分配利益，包括积极利益和消极利益。
②在民事行为层面，要求民事活动特别是财产交易遵循价值规律，等价有偿，反对暴利。
③要求民事案件的处理结果，应当符合公平、正义的要求，法院在法律缺乏具体规定时，也应循着公平的精神作出判决，以期产生良好的社会效果。（2）民法贯彻公平原则的手段
①在民事主体之间合理地配置权利和义务，使民事主体在实现自身利益而享有权利的同时，也为实现对方或他人的利益而负担相应的义务。
②确立处理结果不公平的民事关系的特殊法律规则。
5．公序良俗原则
我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。第58条规定，违反法律或社会公共利益的民事行为无效。一般认为，我国民法上的“社会公共利益”和“社会公德”，在性质和作用上与公序良俗原则相当。（1）公序良俗原则的含义与作用
公序良俗是公共秩序、善良风俗的合称。公共秩序，是指国家和社会存在与发展所必需的一般秩序，包括法律秩序以及隐藏在法律秩序背后的根本原则与根本理念。所谓善良风俗，是指特定国家和社会存在与发展所必需的一般的伦常道德。（2）违反公序良俗的行为类型
公序良俗是高度抽象的法律概念，一般认为，下列行为属于违反公序良俗。
①危害国家公序的行为；
②危害家庭关系行为类型；
③违反性道德行为类型；
④射幸行为类型，但经过政府特许的（如彩票）除外；
⑤违反人权和人格尊严的行为类型；
⑥限制经济自由的行为类型；
⑦违反公正竞争的行为类型；
⑧违反消费者保护的行为类型；
⑨违反劳动者保护的行为类型；
⑩暴利行为类型。
2.2 课后习题详解
1．民法基本原则在民法解释与适用中的地位和作用如何?
答：（1）民法基本原则是效力贯穿于民法始终的、指导其他民法制度和规范的根本规则，是对民法调整的市民社会关系本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。（2）民法基本原则在民法解释与适用中的地位：
①民事基本原则是民事立法的指导方针
民法基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民法规范和民法制度起统帅作用的立法方针。在制定民法基本法时，要先确定民法基本原则，再根据该原则设计各项具体的民法制度和民法规范。在制定次一级的民事法律时，民法基本原则仍然保持其立法准则功能，据此确定次级民事立法的基本价值取向，以使其与民事基本法保持价值取向上的一致。
②民事基本原则是一切民事主体均应遵守的行为准则
民法基本原则，不仅是民事立法的指导方针，并且是一切民事主体应当遵循的行为准则。民事主体在进行民事活动时，不仅应遵循具体的法律规范，并且应遵循民法基本原则。特别是在现行法缺乏相应的具体规范时，应当按照民法基本原则的要求行事。民事主体的行为违反民法基本原则的，无效。（3）民事基本原则在民法解释与适用中的作用：
民法基本原则一方面可以成为理解具体民法规范和制度的观念基础，另一方面它本身也构成效力最完全、覆盖面最广的行为规则，通过解释和运用，具有填补具体民法规范和制度调整空白的功能。
①民事基本原则是解释民事法律规范的依据
民法基本原则也是对法律规范进行解释的依据。法院在审理民事案件时，须对所应用的法律条文作出解释，阐明法律条文的含义，确定其构成要件和法律后果。法院在对法律条文进行解释时，如果有两种或者两种以上不同的含义，则应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则，违反民法基本原则的解释，不是正确的解释。
②民事基本原则是补充法律漏洞、发展学说与判例的基础
民法基本原则不仅是法院解释民事法律法规的依据，而且是弥补法律漏洞，发展学说与判例的基础。当现行法不能为法院提供裁判案件的依据时，法律就出现了漏洞，而法官又不能以法律没有规定为理由拒绝审判，于是，法官只能借助于民法基本原则，循着立法者表现在民法基本原则中的价值判断，将自己假定为立法者，作出正确的裁判。而正是在民法基本原则的授权和指引下，法官行使自由裁量权，能动性地、创造性地司法过程中，民法漏洞得到了有效的弥补。此外，学者对民法进行研究和解释时，也应以民法基本原则为基础，无论什么样的学说，只要违背了民法基本原则，绝对不是妥当的学说。
2．民法基本原则怎样集中地反映市民社会的本质和规律?
答：民法基本原则集中体现了民法的本质特征，负载了市民社会的根本价值，是对市民社会本质和规律的集中反映。市民社会的根本价值，包括平等、自由、效益、安全、秩序与正义。（1）基于平等价值，市民社会成员在人格上应当是独立的、互不隶属的，从而参与市民社会生活的机会也应当是平等的，这些客观要求反映在民法上即为民事主体法律地位平等，从而确定平等原则为民法基本原则。（2）基于自由价值，市民社会成员在意志上是自由的，不受任何强制，从而能够在市民社会生活中自主参与，自己负责，这些要求反映在民法上即为意思自治原则。而且，让市民社会的成员充分地意思自治，也就意味着对其个性的彻底解放，也就意味着赋予他们广泛的权利，因为自由和权利从来都是联系在一起的，而无论是在个性的飞扬中或者权利的行使中，市民社会成员创造财富的热情与冲动都能最大限度地被激发出来，从而增进社会的效益。也就是说，意思自治原则不仅是自由价值的代表，也是效益价值的反映。（3）基于诚实信用，市民社会的安全、秩序与正义等价值强调利益分配的平衡与公正、强调合法利益的相对稳定性与可保障性、强调有条不紊的社会状态。为了达到这样的目标，民法上设定诚实信用原则，一切民事活动从善意出发，人人诚实相待、信用相处，力图协调市民社会成员之间的关系，违反诚信要求诈骗他人者要承担不利的法律后果。（4）设定公序良俗原则，使一切民事活动以不妨碍公共福利的增进、不损害社会公德、不扰乱公共秩序为界限，以协调市民社会成员与整个社会之间的关系。
3．民法各基本原则之间有何联系?
答：民法各基本原则，虽然有其精神实质，但它们不是彼此孤立的，而是互相联系共同构成一个有机的整体，通过相互联系的制约而共同发挥指导民事立法、司法、守法的作用。（1）平等原则集中体现了民法的性质和要求，在民法的诸原则中居首要地位，它决定其他五项原则的采用，并且是贯彻执行其他四项原则的基础和前提，而其他四项原则是为实现民事主体地位平等服务的。（2）平等原则是意思自治的必要前提，意思自治又是民事活动的必要前提。权利不得滥用原则的存在价值是对意思自治原则进行限制。在大陆法系国家，权利不得滥用原则是诚信原则的反面规范，即权利之行使有违诚信原则者，视为权利滥用。在诚信原则调整的当事人利益与社会利益的关系以及当事人之间的利益关系两个主要利益关系时，权利不得滥用原则主要调整前一个利益关系。（3）意思自治原则是自然人、法人以其意志行为取得和实现权利的法律前提。公序良俗原则客观上是对意思自治原则的限制，这是对自己自由的珍视，也是对他人自由的尊重。（4）公平原则是一项反对暴利、以求私人利益相对平衡的法律原则，诚信原则是反对欺诈、胁迫、乘人之危、恶意通谋等不当行为，使人在民事活动中保持良好心态的法律原则。维护社会公益、市场经济和市民社会生活的安全与秩序，是这两项原则所追求的共同目标。
第三章 民事法律关系
3.1 复习笔记
【知识框架】【重点难点归纳】一、民事法律关系概述
1．民事法律关系的概念和特征（1）民事法律关系的概念
民事法律关系是平等主体之间发生的，符合民事法律规范的，以权利义务为内容的社会关系，是民法对平等主体间的财产关系和人身关系加以调整的结果。
民事法律关系的概念可以在两个不同层面上使用，即规范层面和事实层面。
①规范层面上的民事法律关系是指通过民法规范的形式所表现出的模型化的一般权利义务关系。
②事实层面上的民事法律关系是民事主体通过一定的法律事实，将规范层面的民事法律关系具体化、实在化的结果。（2）民事法律关系的特征：
①民事法律关系的主体地位平等；
②民事法律关系主要是财产关系；
④民事法律关系的保障措施具有补偿性；
③民事法律关系具有一定的任意性。
2．民事法律关系的要素（1）主体要素
①民事主体的概念与类型
民事法律关系的主体，指参加民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人，包括自然人和法人。
民事法律关系的主体可以区分为权利主体与义务主体。其中，享受权利的一方是权利主体，负担义务的一方是义务主体。
②民事主体能力
a．民事权利能力，又称法律人格，或者简称人格（与人格权中的人格含义不同），是指据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格。
民事权利能力可分为一般民事权利能力与特殊民事权利能力。一般民事权利能力，泛指参加一般民事法律关系的法律资格；特别民事权利能力，指参加特定民事法律关系所要求的法律资格。法律对一切自然人平等地赋予一般民事权利能力。但是，对于某些特定的民事法律关系，法律有特别的要求。
b．民事行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。
c．民事责任能力,又称侵权行为能力，指民事主体独立承担民事责任的法律地位或法律资格。关于民事责任能力有无之判断，一般以民事行为能力之有无为依据，有完全民事行为能力的民事主体被认为有民事责任能力，而民事行为能力欠缺者被认为没有民事责任能力。
③民事权利能力与民事行为能力的比较
a．联系
二者同属民事主体资格范畴，民事行为能力建立在民事权利能力的基础上，因此民事主体不能超越民事权利能力之外取得民事行为能力。
b．区别
民事权利能力是民事主体缔结、参与民事法律关系的资格，而民事行为能力则是通过自身行为现实地取得权利、承担义务的能力。民事权利能力与意思能力毫无关系，而民事行为能力却在很大程度上受到意思能力的影响。
④民事责任能力与民事行为能力的区别
a．目的不同
法律设民事行为能力，在于使民事主体可以按照自身意志追求利益；设民事责任能力之目的，在于对民事主体的违法行为追究民事责任，以保护他人或社会利益。
b．效力不同
民事行为能力是决定民事行为是否有效的根据；民事责任能力为决定主体是否独立承担民事责任的依据。（2）客体要素
民事法律关系的客体，是指民事主体权利和义务共同指向的对象。一般认为，民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果、人身利益四类。
①物
作为民事法律关系客体的物，是指具有一定形体、占据一定空间，能够为人掌握、利用，具有一定价值和使用价值的物质财富，包括天然存在的和人工制造出来的物质财富。
②行为
作为民事法律关系客体的行为，指民事法律关系中权利人行使权利的活动以及义务人履行义务的活动。一般认为，可以作为民事法律关系客体的行为有三类：
a．给付财产的行为，如买卖合同法律关系中，买受人权利所指向的对象并非买卖的标的物，而是出卖人将标的物交付给自己的行为。
b．完成一定工作并交付工作成果的行为，但是在设立民事法律关系时该成果尚未创制，因此民事权利义务的对象不可能是成果本身，而只能是创造成果的行为。
c．直接提供劳务和服务。这类行为并不产生物质成果，权利主体的利益可以从行为本身获得满足。
③智力成果和商业标志
智力成果指人的脑力劳动创造出来的精神财富。商业标志是商业活动中使用的用以识别商品或服务的提供者的标志。
④人身利益
人身利益包括人格利益与身份利益。人身利益虽然与主体的人身不能分离，但并非主体本身，而只是能够满足主体人身需求的客观事物。
⑤财产权利
财产权利也可以作为民事法律关系的客体。如权利质押，质押权的客体是被质押的权利，如著作权、专利权、商标权等。（3）内容要素
民事法律关系的存在除了应具备主体要素和客体要素，还应明确具有民事主体资格的人如何实现其参与民事生活的目标，而这种实现其受法律保护的利益和目标的方式和过程，就是民事法律关系的内容。民事权利和民事义务共同构成民事法律关系的内容要素。
3．民事法律关系的变动（1）民事法律关系变动的概念和类型
民事法律关系的变动，指民事法律关系的发生、变更或消灭，无论是何种方式的民事法律关系的变动，都将产生相应的民事法律效果。
①民事法律关系的发生
民事法律关系的发生，指在民事主体之间形成民事权利义务关系，亦即权利主体取得权利、义务主体承担相应的义务。
②民事法律关系的消灭
民事法律关系的消灭，指民事主体间原有的权利义务关系终结，即权利主体的权利行使完毕或者被让渡，义务主体的义务履行完毕或者被解除。
③民事法律关系的变更
广义的民事法律关系的变更，包括主体、客体、内容中任何一项要素或几项要素的变化与调整。狭义的民事法律关系的变更则不包括主体要素的变更。（2）民事法律关系变动的原因
民事法律关系的发生、变更与消灭都必须建立在一定原因上，而导致民事法律关系变动的原因，就被称为民事法律事实。民事法律事实可以分为两大类，即自然事实和人的行为。
①自然事实
自然事实是指人的行为之外的，与民事主体的意志无关的，能够引起民事法律关系变动的一切客观情况，包括状态和事件两项内容。
②行为
行为是与人的意志有关的，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的人的有意识的活动。
a．以行为的合法性为标准，可分为合法行为与违法行为。合法行为是符合民法规范，能导致民事法律关系变动的行为；违法行为是违反民法规定，侵犯他人合法权益，依法应承担民事责任的行为，如违约行为和侵权行为。
b．以行为效力的根源为标准，可分为表意行为与非表意行为。表意行为，指行为人通过意思表示，旨在设立、变更、消灭民事法律关系的行为；非表意行为，又称事实行为，是行为人主观上没有产生民事法律关系的目的，但依据法律的规定，客观上引起了某种法律效果发生的行为，如发现埋藏物的行为、无因管理行为等。
③民事法律事实构成
民事法律事实构成，指能引起民事法律关系发生、变更、消灭的几个法律事实的总和。
二、民事权利
1．民事权利的概念（1）对民事权利概念的表述与分析
民事权利是指民法规范赋予民事主体为实现受法律保护的利益为一定行为，或者请求义务主体为一定行为或不为一定行为的可能性或者说意思自由。其由意思自由、受法律保护的利益以及法律的强制保护力三方面的内容共同构成。
①民事权利意味着权利人在一定范围内的意思自由，在这一范围内，他可以做他所希望的事情，即权利主体在法律规定或者合同约定的范围内，可以自由实施旨在产生预期法律后果的行为，不受干扰和妨害。
②民事权利意味着权利人实现一定利益的可能性。
③民事权利具有法律保障性。（2）民事权利与民事权利能力
民事权利与民事权利能力是密切联系的一对民法概念，民事权利能力是取得民事权利的前提和基础，而民事权利则是利用民事权利能力这种法律地位、法律资格所获得的结果。但是，二者之间也存在明显的区别。
①民事权利能力与民事权利是两个不同的法律范畴。民事权利能力是法律规定的主体在民法上的一种地位；民事权利作为主体参加具体民事法律关系后所取得的实际权利。
②民事权利能力与民事权利反映不同的关系。民事权利反映的是民事主体之间的关系；而民事权利能力反映的是民事主体与国家之间的关系。
③民事权利能力作为法律上的一种资格，不能转让和抛弃，也不能被随意限制或剥夺；而民事权利，除法律另有规定或依其性质不能转让、抛弃的以外，一般可以转让和抛弃。
④民事权利能力是民事主体享受权利和承担义务两个方面的法律资格，是民事权利能力与民事义务能力的两位一体；而民事权利和民事义务却截然不同，在民事权利中并不包括民事义务。
⑤在民事主体存续期间，民事权利能力呈现出绵延不绝的状态；而民事权利通常都有存续期限，即只在一定时间段内存在。
2．民事权利的分类（1）财产权与人身权
这是以权利所体现的利益的不同为标准进行的分类。
①财产权是以财产为标的，以经济利益为内容的权利。
②人身权是基于主体人身而发生的以主体的人身利益为内容的权利，包括人格权与身份权。（2）绝对权与相对权
这是以权利效力范围的不同为标准进行的分类。
①绝对权又称对世权，是以不特定的任何人为义务主体的民事权利。
②相对权又称对人权，是以特定人为义务主体的民事权利。（3）支配权、请求权、形成权、抗辩权
这是以权利行使方式的不同为标准进行的分类。
①支配权为对权利标的进行直接排他性支配和控制的权利，其行使不需要他人之配合，他人也不得为同样的支配行为。
②请求权指权利主体可以要求他人为特定行为的权利，与支配权不同，请求权的权利主体不能对权利客体直接进行支配，只能请求义务人为一定行为。
③形成权是依照权利人单方面的意思就能使一定法律关系发生、变更、消灭的权利。
④抗辩权，指权利人用以对抗他人请求权的权利。（4）主权利和从权利
这是以并存的两个权利的依存性为标准进行的分类。在并存的两个权利中，能够独立存在的为主权利。必须以另一权利存在为前提，否则就不能存在的权利为从权利。（5）专属权与非专属权
这是以权利与权利主体之间的结合程度为标准进行的分类。
①专属权是专属于特定主体的权利，其与权利主体密不可分，不能让与、不能继承。
②专属权以外的权利为非专属权，这种权利不专属于特定民事主体，可以与权利主体分离、可以让与、继承，也可由他人代为行使。（6）既得权与期待权
这是以权利的成立条件是否全部具备为标准进行的分类。
①既得权是权利要件已经全部具备，权利主体已经实际取得的权利。
②期待权是权利要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备，权利主体现在虽未实际取得，但将来有可能取得的权利。
3．民事权利的行使（1）民事权利行使的概念
民事权利的行使，是指权利主体为实现民事权利的内容而实施的一定的行为。民事权利的行使方式有两种，一是通过事实行为行使；二是通过法律行为行使。（2）滥用权利的禁止
权利人行使权利，应遵循诚实信用原则和公序良俗原则，如果权利人无视这两项原则，超过正当的界限而行使权利，就构成权利滥用。
①权利滥用与侵权行为的区别
a．构成权利滥用，必须有正当的权利存在，滥用权利的行为属于权利行使或者与权利行使有关的行为；而侵权行为实施前侵权人并无正当权利存在，不属于权利行使或者与权利行使有关的行为。
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