民法总则研究（第二版）(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：王利明

出版社：中国人民大学出版社

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民法总则研究（第二版）试读：

序言

民法总则是适用于民商法各个部分的基本规则，它统领整个民商立法，并为民商法各个部分共同适用的基本规则，也是民法中最抽象的部分。总则编是法学长期发展的产物，它始于18世纪普通法（Gemeines Recht）对6世纪查士丁尼大帝所编纂的《学说汇纂》所做的体系整理，首见于海瑟于1807年出版的《普通法体系概论》（Grundriss eines Systems des Gemeinen Zivilrechtszum Behuf von Pandekten），而为德国民法所采用，充分展现了德意志民族抽象、概念、体系的思考方法。“总则编的设置，是潘德克顿法学的产物”，也是《德国民法典》的一大特色。民法典作为高度体系化的成文立法，其体系性因总则的设立而进一步增强。

尽管我国现阶段没有颁布民法典，从而尚未形成民法总则编，但这并非是说，总则的研究就无法进行或者很难进行。实际上，我国《民法通则》的主要内容已经奠定了民法总则的体系和框架，只是缺乏学理上的系统研究。笔者认为，研究民法总则的意义主要体现在：

第一，有助于深切体认民法的基本理念、价值、原则。总则的设立对于弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用，总则就是要借助于抽象的原则来宣示民法的基本理念，例如，总则关于民法各项基本原则的规定、主体制度中关于主体人格平等的规定、法律行为制度中关于意思自治的规定等，本身就是对民法的平等、自由等精神的弘扬。尤其应当看到，总则本身就可以借助于抽象的一般原则而为民事主体提供广泛的私法自治的空间，因为民法总则编的核心在于民事权利与法律行为，而在这两个核心概念中需要贯彻权利观念与私法自治的理念。在我国的民事立法体例下，总则部分开宗明义地表明了立法目的以及基本原则。只有对民法总则进行研究，才能对民法各编中具体制度的设计及其运用有更深切的掌握和领会，才不至于停留在表面，或者错误地理解甚至运用这些制度。

第二，有助于整体把握民法的体系、框架。与分则相比，总则编的设置体现了一种对逻辑体系的追求，它主要表现的是一种像达维德所说的“系统化精神与抽象的倾向”。总则的设置，使得民法典的体系性更强。民法总则是对民法各项制度和规范的高度抽象与概括，是历经无数民法学者分析、研究后“提取公因式”（Von die Klammer zu ziehen）的产物，而民法的其他各编则是总则中民事法律关系的具体展开。因此，通过研究总则能够有效地掌握民法的体系，从宏观上把握民法的全貌。

第三，有助于培养和训练良好的法律思维方法。在大陆法系，法律思维的基本方法是演绎法，即通过三段论的逻辑过程将抽象的法律规范运用到作为小前提的法律事实中，从而得出法律结论。民法总则的规定不仅是一般的抽象的法律规范，更是对其他民事法律制度的抽象，总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。因此，总则的体系构成本身有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法的能力；同时它也便于运用演绎式教学方法，从一般到具体，循序渐进地去传授民法知识。近代德国民法学的体系化传统，正是在继受罗马法的过程中，由法学教授们传授罗马法知识的方法造成的。

第四，有助于弥补法律漏洞，促进民法的发展。民法总则是民法规范的生长之源，在民法典其他各编对某个具体问题没有规定的时候，必须通过民法总则中的基本原则、制度加以弥补，从而产生出填补法律漏洞与法律空白的新制度。总则的规定是抽象的、一般的，这就为法律的发展留下了空间。法律漏洞的存在是不可避免的，法律漏洞既可能因为立法之际的认识局限与疏漏而存在，也可能因为嗣后经济社会的发展而产生新的社会纠纷、法律问题而存在，而且一些具体的规则也可能因时间的流逝而无法适应社会生活的发展、变化，对此，法官当然可以运用法律解释、类推等法律技术来适用法律或发展法律，但在不存在总则的情况下，通过上述法律技术发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况，这就使得法官对法律的发展虽然具有正当性，但欠缺合法性。然而如果存在着总则，总则是高度抽象的，总则的规范实际上是高于具体规范的，这就为民法的发展开辟了空间。

第五，有助于认知民法中最基本的范畴，如人、物、请求权以及法律行为。在成文法的法律传统中，需要借助有限的法律条文来调整无限丰富的社会生活，这就需要借助高度抽象的民法概念来完成法律条文的设计。在成文法的民法传统中，依据民法概念抽象程度的不同，出现了概念之间的分层，如民事行为可进一步分为单方民事行为、双方民事行为和共同民事行为，这种概念的科层性是民法体系得以形成的基础和前提。同时，也只有借助民法体系，才能比较准确地把握民法中抽象的范畴。由此，就需要构建完整的民法总则。

应当看到，总则的规定大多比较原则和抽象，缺乏具体的实用性和可操作性。尤其是抽象化的规定如果脱离了实际的社会生活，就可能会成为游离于社会生活的“空中楼阁”，非具有高度的智识与法律素养不能理解。诚如德国学者梅迪库斯所言，无论先一般后特殊的规范原则多么简单明了，民法典对该原则的复杂贯彻增加了其在适用上的困难。这样一部在结构安排上颇具匠心的法典，难以适用于非专业人士阅读、理解。所以，学习总则，必须要结合民法的各项具体制度，认真研习，才能准确地把握民法的真谛。

在本书此次修订过程中，笔者对民法总则体系做了较大调整。笔者认为，总则体系的构建应该着重考虑两项因素：一是，要以《民法通则》的现行规定为基础依次展开。《民法通则》虽然不是民法典，但其主要内容规定的是总则，且已经为总则体系搭建了一个基本的框架。例如，《民法通则》将民事法律行为和代理作为民事法律关系变动的原因而作为一章统一规定，这种做法是合理的。本书此次修订，采纳了此种体系安排。二是，以民事法律关系为中心轴展开民法总则的体系。需要指出的是，《民法通则》的体系构建并非尽善尽美，还需要考虑民事法律关系自身的要素、民法学自身的逻辑体系。民法学的体系应该以民事法律关系的要素为基础依次展开。基于此种考虑，笔者将在民事法律关系概述之后，依次讨论民事法律关系的主体（自然人、法人、合伙）、民事法律关系的客体和内容、违反民事义务的民事责任、民事法律关系变动的原因（法律行为和代理）、对民事法律关系变动的时间限制（诉讼时效）等。当然，总则作为民法学精髓的体现，其自身也是处在不断发展、完善过程中的，笔者对总则体系的研究也在不断探索之中，本书体系仍然可能存在若干不完善之处，还需要进一步深化。“人民的福祉是最高的法律”（salus populi suprema lex）。笔者始终以这一至理名言为研究民法学的指导理念，民之所欲，法之所系，一个学者研究法律的所有出发点都是实现人文关怀，保障人的自由和尊严，保护人的人身和财产权益，促进人的全面发展。这些也应该成为民法学学习和研究的最高指导理念，需要不断地去践行。实践在发展，学说也在不断完善，笔者深深感觉到民法学博大精深，民法总则更是民法学体系皇冠上的明珠，本书的研究只不过是笔者对民法总则研究的点滴体会的总结而已。虽然目前中国特色社会主义法律体系已经形成，但民法典尚未通过，法律正确、公平地实施仍任重道远，每个民法学者责任重大、使命光荣，我们还需要为中国民法典颁行、民法学的振兴和繁荣继续努力，为推进依法治国方略、把中国早日建成法治国家而不懈奋斗。

术语表

1．《继承法》：《中华人民共和国继承法》，1985年4月10日颁布。

2．《民法通则》：《中华人民共和国民法通则》，1986年4月12日颁布。

3．《担保法》：《中华人民共和国担保法》，1995年6月30日颁布。

4．《合同法》：《中华人民共和国合同法》，1999年3月15日颁布。

5．《物权法》：《中华人民共和国物权法》，2007年3月16日颁布。

6．《侵权责任法》：《中华人民共和国侵权责任法》，2009年12月26日颁布。

7．《民法通则意见》：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，1988年4月2日颁布。

8．《合同法司法解释一》：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，1999年12月19日颁布。

9．《合同法司法解释二》：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，2009年4月24日颁布。

10．《诉讼时效司法解释》：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，2008年8月21日颁布。

11．《民事诉讼法司法解释》：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，1992年7月14日颁布。

12．《担保法司法解释》：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，2000年12月8日颁布。

13．《精神损害赔偿司法解释》：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，2001年3月8日颁布。

14．《人身损害赔偿司法解释》：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，2003年12月26日颁布。

15．《继承法司法解释》：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》，1985年9月11日颁布。

第一编 民法概述

第一章 民法的概念和调整对象

第一节 民法的概念

民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，在各国法律体系中都占据着重要地位，但“民法”一词并非我国固有的概念。关于民法的语源，据考证，最早见于《尚书·孔氏传》。在《尚书·汤诰》中有“咎单作《明居》”一语，《尚书·孔氏传》对该句所作的注释是：“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。”在清末立法时，民政部奏文中称：“民法之称，见于尚书孔传。”这足以说明《尚书·孔氏传》中所提及的“民法”一词应为我国民法的词源。不过，此处所指的“民法”一词，并非近代意义上的民法。至于古代法律典籍中出现的“民事”一词，也与现代民法中的民事一词具有极大的差异。

据许多学者考证，近代意义上的“民法”一词出现于明治时代的日本，中文“民法”一词是由日文转译而来，而日文中“民法”一词究竟是译自法语还是荷兰语，目前学界对此仍有争议。20世纪初叶上海南洋公学译书馆将《日本法规大全》（日本明治34年即1901年第三版）译成中文，其第三类法规为“民法”。光绪三十二年（1907年）修订法律馆参照南洋公学译本翻译完成《新日本法规大全》，对系统化的私法法典也采用了“民法”的称谓。清末变法时，修律大臣沈家本聘请日本学者松冈义正等人起草《大清民律草案》，借鉴“民法”一词，结合“唐律”、“明律”、“清律”的传统称呼，自创“民律”一词。不过在此之前，沈家本、伍廷芳在向皇帝的奏折中就已经使用了“民法”一词。1926年北洋政府曾起草一部民法草案，1929年南京国民政府颁布了《中华民国民法总则编》，至此，中国近代立法在法律上正式使用了“民法”的称谓。

应当承认，近代一些大陆法系国家所使用的“民法”一词（法语为droit civil，英语为civil law，德语为bürgerliches Recht，荷兰语则为burgerlyk Regt）皆由罗马法中的市民法（ius civile）转译而来。但格劳秀斯编著国际法时，以万民法称之。西方学者大都认为，罗马法中的万民法为国际法的语源，而市民法则为民法的语源。从词源上分析，“民法”源于拉丁文的“市民法”，在罗马法中，“市民法”是对罗马市民适用的法律的总称，它是与“万民法”（ius gentium）相对应的概念。市民法适用于罗马公民之间的关系，万民法主要适用于罗马公民与外国人之间的关系。但是，在查士丁尼制定《国法大全》时，罗马帝国对其境内的所有居民皆赋予市民权，导致市民法与万民法相互融合。自中世纪以来，“市民法”（ius civile）一词成为罗马法的总称，西方学者称之为私法。中世纪的时候，市民法又与教会法相对应。法国大革命之后，市民被理解为公民，因而民法被认为是适用于全体人民的法律。二、民法的两种含义

从西方国家的情况来看，很少在法律中对民法的概念作出界定，通常都是由学者在学术著作中作出界定。目前可以看到的是1811年《奥地利民法典》和1917年《巴西民法典》，这两部法典都是从民法为私法的角度给民法下的定义。西方学者也大多从私法的角度给民法下定义，如日本学者认为，民法为“规律一般私人间关系之私法规范”。笔者认为，对于民法的概念应分别从实质意义与形式意义两个方面加以理解。（一）形式意义上的民法

形式意义上的民法就是指民法典。法典是按照一定体系将各项法律制度系统编纂在一起的法律规范的总和，或者说是“就某一现行部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件，是现行法律系统化的表现形式之一”。而民法典就是指按照一定的体系、结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂，从而形成的规范性文件。民法典的特点表现在：首先，它是体系化、系统化的产物，满足了形式理性的要求。正是由于体系上的完整性，民法典属于民事法律中最高形式的成文法。其次，民法典规定了基本的民事法律制度，所以，民法典中大量存在的是普遍适用的基本民事法律规范。因此，一些学者认为，“不管在哪里，民法典都往往被当做整个法律制度的核心”，“在19世纪，民法典在法国一直被视为核心，法律的真正心脏”。大陆法系国家，自19世纪法典化运动以来，基本上都制定了民法典，这也是大陆法系国家法律体系的主要标志。在我国，由于尚未制定民法典，因而并不存在形式意义上的民法。

我国目前尽管存在着大量的民事法律、法规，但因为没有一部民法典加以统合，故民事立法尚未体系化。当前制定民法典，其重要目的在于实现民事立法的体系化。体系化的主要意义在于：

第一，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民事法律的汇编”，而不能称为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。

第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值体系。价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，如平等、自由、安全、人的全面发展等。价值的体系化有助于消除整个法典价值观念之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活的某一领域中贯彻一种或多种民法的价值观念，但是无法在全部社会生活领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐与融洽。具体到我国民法典的制定，应在坚持和弘扬传统私法中平等、自由和安全价值的基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面、有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。例如，总则中的表见代理制度、物权法中的善意取得制度等，都体现了优先保护交易安全的价值选择。

第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。体系性的民法典统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范相互之间的矛盾、冲突，可有效地防止政出多门，从而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。在民法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构，在民事普通法中形成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。这个体系建成之后，也可以形成一套严格的法律适用规则，可以有效地为行为人提供相应的行为规范体系，为法官提供完整、和谐、清晰的裁判规则体系。体系化不仅有助于消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾，而且能够有效地保障整个民事法律体系中各种概念、范畴的严谨性与统一性。

第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，便于法官遵循请求权规范基础分析等思维方法顺利找法。民法典之所以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性；民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位。所以，法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保了其内容和谐一体，且相对抽象、简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本，均比较低。可以说，法官只要有一部民法典在手，并领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。

第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预期性。民法典的体系化就是要将市民社会生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策改变而随意发生改变。至于社会生活中的某些特殊领域，则可以通过颁布某项特别的民事立法加以调整，尽管此种特别民事立法可能会因时、因地发生变化，但是，民事生活中的基本规则不会随意发生变动。从法国、德国等国家的民法典的发展历程来看，虽然社会历尽变迁、新的法律问题层出不穷，但是由于其自身的体系性，这些民法典得以在其体系框架内容纳这些新制度，依然保持自身的生命力，历经数百年而岿然不动。这就充分说明了体系对保证民法典的合理性，从而维系民法典的存续具有重要意义。我国目前正处于社会主义市场经济的建设阶段，在我国建立民法典的体系具有更为突出的现实意义。（二）实质意义上的民法

实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范的总称，它包括民法典和其他民事法律、法规。在我国，虽无民法典，但有一部作为民事基本法的《民法通则》，以及大量单行的民事法律和法规，因此，我国虽不存在形式意义上的民法，但存在实质意义上的民法。

实质意义上的民法主要从民法调整对象的角度界定，凡是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范均属于实质意义上的民法，不管其存在的形式是民事普通法还是民事特别法。基于此，实质意义上的民法也被称为广义的民法。在我国，广义的民法是指所有调整民事关系的成文法和不成文法，它涵盖了所有调整平等主体之间的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律，包括民法通则、物权法、债和合同法、侵权责任法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、继承法以及公司法、证券法、保险法、海商法、票据法、破产法等，甚至包括行政法规中的民法性规范。

在考虑实质意义的民法与形式意义的民法的关系时，必须注意如下几个方面的问题：首先，有了实质意义的民法并不能否认形式意义上民法的意义，因为必须通过民法典对实质意义上的民法进行归纳、整理，从而将基本的民事法律制度加以系统化。其次，即使将来制定了形式意义上的民法，也无法排斥实质意义上的民法。实质意义上的民法不仅存在于行政法规、司法解释等规范性法律文件中，而且可以某一条或某几条的形式存在于整体上属于公法的规范性法律文件当中。再次，在民商合一的体例下，实质意义上的民法不限于传统意义的民事法律规范，还包括各种商事特别法等商事法律规范。在我国，最为典型的实质意义上的民法就是《民法通则》，该法对民事活动中应当遵循的一些基本原则和共同规范作出了规定。从我国《民法通则》的内容来看，尽管其条款较之于大陆法系其他国家或地区的民法典的条文要简略得多，但已基本上概括了市场经济活动的一般行为准则，它不仅包括了一些民法总则的规范，而且包括了民法分则的部分内容。《民法通则》的颁布，使各种调整横向财产关系的单行民事法律、法规，如专利法、商标法、著作权法、合同法、继承法、公司法、海商法等得以在《民法通则》的统辖下组成一个较为完备的体系，共同作用于社会主义市场经济关系。当然，仅仅有一部《民法通则》是不够的，从建立和完善社会主义市场经济的法律体系的需要出发，我们应当尽快制定和颁布民法典。三、我国民法的概念

从大陆法系各国的民法典来看，大都没有在立法上给民法下定义，民法的定义主要是由学者在理论上概括出来的，而且这些定义大多从公法与私法分野的角度来展开。不过，1964年《苏俄民法典》第1条采取了从调整对象的角度给民法下定义的方法。我国《民法通则》受到此种立法例的影响，其第2条从民法的调整对象和任务的角度，给民法下了一个定义：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。这一定义科学地揭示了我国民法调整的社会关系的范围和任务，从而明确地划定了民法与其他法律部门的界限。《民法通则》对民法调整对象的确定，解决了长期以来学理上对民法定义的争论。除此以外，《民法通则》第2条的规定还具有如下几方面的意义：

第一，确立了我国民法统一调整社会主义市场交易关系的基本法地位。根据《民法通则》第2条，我国民法统一调整平等主体之间的财产关系。由于平等主体之间的财产关系实质上就是指财产归属和财产流转关系，性质上主要是一种交易关系，所以，无论是何类民事主体从事交易，不管它们在所有制性质、经济实力、企业规模等方面存在着何种差异，也不管它是个人、非国家组织还是国家，只要它们以平等的民事主体的身份从事交易，就应当遵循民法的规范，并受民法的调整。

第二，我国民法明确将人身关系作为其调整对象，突出了对人的尊重，体现了以人为本的理念。由于数千年封建专制统治的影响，在实践中不尊重公民的人格尊严，随意践踏公民的人格的现象仍然存在，这就迫切需要在法律上强化对人身权的保护。《民法通则》以基本法的形式宣示了对公民人身权利的保护，强调人身自由和人格尊严不受侵害，并以此作为民事立法的基础。由此看来，我国民法充分体现了现代民法所贯彻的人文主义精神。

第三，《民法通则》第2条的规定不仅确立了民法调整平等主体之间的财产关系的职能，而且为我国经济立法确立了这样一种模式，即由民法调整横向的市场交易关系，由经济法（或称经济行政法）调整纵向的经济管理关系的立法模式。这就从根本上划清了民法和经济法的调整范围的界限，从立法上解决了有关民法和经济法的调整对象的争论。按照《民法通则》第2条，凡是平等主体之间的横向的交易关系都由民法调整，而国家在管理、指导、监督经济活动中所形成的纵向的经济行政关系，则由经济法调整。民法和经济法相互配合，共同为建立和维护市场经济秩序发挥着重要作用。

第四，《民法通则》第2条的规定也确立了我国民商事立法的民商合一体制。我国《民法通则》并未根据主体或行为的性质区分普通民事主体和商事主体，并在此基础上规定不同的行为规则，即我国民法不分民商事关系，而是统一调整平等主体之间的财产关系。这不仅符合现代民事立法的趋向，而且消除了民商分离所产生的法律冲突的弊端。在《民法通则》确定的体制下，商法是作为民法的特别法而存在的，并未与民法相分立。

民法在大陆法系的法律体系中具有举足轻重的地位。在大陆法系国家的法律体系中，民法作为规范市民社会的基本法，具有仅次于宪法的地位，它确立了各类主体的基本行为规则，确定了市场经济运行的基本条件，所以也有“小宪法”之称。很多国家的法律汇编都将民法置于宪法之后。也正因为民法在大陆法系国家的法律体系中居于如此重要的地位，大陆法系也被称为民法法系。

第二节 民法的性质和特征

大陆法系国家和地区的许多学者在从学理上界定民法的定义时，大都是从公法和私法分离与对立的角度来展开，如拉伦茨在《德国民法通论》中开宗明义地指出，“民法是私法的一部分”，“私法是整个法律制度中的一个组成部分”。我国台湾地区学者也大都持有相同的看法。公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出，并为《学说汇纂》所采纳。但长期以来，关于公法和私法的分类标准极不统一，主要形成了三种不同的观点：

一是利益说，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益来区分公法和私法。此种标准为乌尔比安首倡。乌尔比安指出，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。这种学说曾经是公、私法划分的重要标准，但20世纪以来，随着国家干预经济的发展和福利国家概念的流行，公共利益与私人利益往往很难区分，此种分类已经走向衰落。例如，基础设施建设、政府采购等不仅涉及公共利益，也涉及私人利益。就私法的功能而言，其不仅保护个人利益，而且往往同时保护公共利益。例如，民法保护交易安全的利益，保护社会秩序和市场经济的利益。反过来说，虽然公法通常涉及公共利益，但并不是仅仅关心公共利益，它同样也适当地照顾个人利益，例如，行政管理也涉及对相对人利益的保护。

二是隶属说，也称为“意思说”。此种观点为德国学者拉邦德倡导，他认为应根据调整对象之间是隶属关系还是平等关系来区分公、私法：公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系。此说长期为学界通说，也为我国《民法通则》第2条所借鉴。但完全以是隶属关系还是平等关系来区分公法和私法有一定缺陷。在民法调整的身份法领域，也存在一定的隶属关系，父母在行使监护权尤其是教育权的范围内，也可以要求未成年子女承担义务，或限制他们的权利。此外，在公法领域中，也出现了越来越多的平等关系，如政府采购契约、行政契约等。所以，近来也有德国学者认为，私法是调整社会中单个平等成员间关系的法，而公法一般是调整上下关系成员之间的关系的法。当然，这一标准也并非绝对，私法也可能调整上下关系，公法也可能调整平等关系。即使法律调整的关系涉及公权力主体，也不意味着此法律一定是公法，仅在该法律调整对象恰好是公权力主体履行其职能时，才属于公法，反之，可能属于私法。当然，某一生活事实可能同时受到公法和私法的调整，比如私法中法律行为的效力（有效或者无效）可能会取决于公法上的行为，或者导致公法上的结果。

三是主体说。该说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的赞同。此种观点认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。正如拉伦茨指出的：“私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。与私法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。”该学说为现代公法和私法区分的通说。但这种分类也有一定缺陷。例如，在现代社会，国家参与民事活动时，其行为的性质应如何界定？虽然国家是以民事主体的身份参与民事活动的，但其仍然行使一定的公权力。又如，我国国家机关出让土地使用权，既是作为民事主体，也是作为行政主体，履行一定监管职能。

公法、私法的分类标准直到现代仍然是一个争论的话题，英国学者哈勒曾于1904年举出17种标准，瑞士学者荷林嘉也于1904年举出17种，法国学者华尔兹于1928年举出12种。可以说，迄今为止，公法和私法的划分标准仍然是一个值得研究的课题。特别是20世纪以来，由于国家干预经济的加强，传统的私法中渗入了公法的因素，出现了私法公法化的现象，公法中的义务介入私法领域，对民事权利构成了一定的限制。据此，很多学者认为，公法和私法发生了部分的融合，不应当再区分所谓的公法和私法，民法即私法的观点已难成立。

笔者认为，各种分类标准都是相对合理的，不可能存在一种绝对的划分标准。笔者主张将社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准。从原则上说，凡是平等主体之间的财产关系和人身关系，都属于私法关系，而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系；私法关系的参与主体都是平等主体，国家介入其中也是以特殊的民事主体身份行事，而公法关系中必然有一方是公权主体，其参与社会关系也仍然要行使公权力。采取这样一种分类可以大致明确地区分开私法与公法。民法作为私法的组成部分，主要调整私法关系。

在区分公法和私法的同时，也涉及立法上如何处理公法和私法的相互关系问题，学界由此产生了三种不同的观点。一是私法优位主义。此种观点认为，从保护私权、维护私法自治出发，私法应当具有比公法优越的地位，人民的私权非有重大的正当事由不受限制或剥夺。在此基础上形成法治国家。二是公法优位主义。此种观点认为，公法较之于私法应当具有优越地位。这也就是国家中心主义的法律观。此种模式在实践中即表现为警察国家制度。三是私法公法化。此种观点认为，私法虽然是社会生活的基本法律，但国家从维护社会实质正义的需要出发，需要对私法关系进行干预，从而在此基础上建立现代的法律秩序。

在我国，区分公法和私法的意义是重大的。长期以来，我国一直否认公、私法的划分，认为，在社会主义公有制下，国家广泛参与社会生活，经济关系和人身关系都有国家干预的色彩，所以社会主义国家的法律都具有公法性质，而不存在私法。这种观点显然是计划经济的反映，由于长期否认公、私法的分类，导致在实践中过分强调国家利益和国家干预，漠视私人利益和私人自主调整。此种否认公、私法分类的观点显然不适应我国社会主义市场经济的实践，也不利于社会主义民主政治的完善。笔者认为，区分公、私法的意义主要体现在以下几个方面：

第一，私法领域中奉行的基本原则是私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，通过法律行为构建法律关系。法律行为是实现私法自治的工具，它建立了一种在法律范围内由当事人自主调整其法律关系的模式。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”，民事关系特别是合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增加的交易中得到增长。对于私人之间的关系，只要不涉及国家利益、社会公共利益，国家原则上不进行干预。只有在当事人之间出现纠纷之后，国家才以裁判者的身份行使国家权力，解决纠纷。所以，不仅私法给每个人提供了必要的发展其人格的可能性，而且由私法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利。区分公法和私法，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能地减少国家的干预。

第二，在公法领域中，公共权力法定，没有国家法律的明确授权，公权力机关就不得任意从事行为，公权力机关对于自己作出的决定必须进行说明。而在私法领域，奉行私法自治的理念，法不明文禁止即为允许，其赋予了当事人广泛的自由。当然，在主体制度方面和侵权责任法领域极少采用“法不明文禁止即为允许”的规则，这一规则主要适用于债法领域。

第三，区分公、私法有助于正确认定法律责任的性质。出现社会纠纷以后，如果涉及私法关系，产生的就是私法上的后果，即当事人个人之间的责任；如果涉及公法关系，则产生个人对国家如何负责的问题。私法规范的是民事法律关系，而公法主要规范行政法律关系。私法强调对公民、法人的合法民事权利的保护，充分尊重民事主体在法定的范围内所享有的行为自由，尊重民事主体依法对自己的民事权利和利益所作出的处分；而公法则更注重对民事关系的干预和对社会经济生活的管理。

第四，保障公民的基本人权不受侵犯。区分公法和私法，不仅为市场经济提供了必不可少的意思自治原则，也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。区分公、私法就是要确立私权不可侵犯、国家应当充分地尊重和保障公民权利不可侵害的观念。公民私权不受侵犯，不仅包括在私法领域不受作为私法主体的第三人的侵犯，更为重要的是，也包括不受国家权力的不正当侵犯，这正是现代法治的重心之所在。将民法归入私法的范畴，强调对公民权利的充分保护，对于培育和发展公民的权利意识与平等观念是十分必要的。由于民法主要是私法，民法要以确认和保护公民的财产权与人身权为重要职能，如果每个公民真正理解和遵循民法，也就意味着每个公民懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由与人格尊严；也就意味着每个公民都能平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。

第五，从民法的角度来看，区分公法和私法也有助于明确民法规范的基本属性。明确民法为私法，就是要根据社会经济生活的需要来妥当设置法律规范。民法规范尤其是合同法规范中，主要是任意性规范，强行性规范主要发挥着划定民事主体意思活动界限的功能，原则上不对民事活动进行积极干预，但是在涉及财产制度的物权法和伦理性浓厚的亲属法中，强行性规范扮演着重要角色。在民法中，原则上有约定时依约定，无约定时则依法律规定，当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法要尽量减少对民事活动的不合理的限制，国家应当尊重公民在私人生活领域中的意思自由。

最后需要指出的是，民法只是私法最主要的部分，并不完全等同于私法，或者说，民法是私法的核心部分。除民法之外，民事诉讼法、国际私法等，也应当属于私法的组成部分。二、民法是市场经济的基本法

从民法的历史沿革看，民法始终是与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起的。在古罗马时期，正是由于出现了较为发达的简单商品经济，罗马法才得以孕育、产生和完善。欧洲中世纪后期，资本主义商品生产和交换在封建的自然经济的空隙中产生并发展，导致了罗马法的复兴。1804年《法国民法典》以罗马法为蓝本，巧妙地运用法律形式把刚刚形成的资本主义社会的经济规则直接翻译成法的语言，从而“成为世界各地编纂法典时当做基础来使用的法典”。19世纪末期，由于市场经济的发展，产生了资本主义成熟时期的法典代表——《德国民法典》。

从民法的内容来看，民法调整的财产关系实际上主要就是财产归属关系和财产流通关系。在市场经济条件下，财产归属关系是财产交易的前提，而交易最终将向财产的归属转换。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场去，不能自己去交换。因此，我们必须找寻它的监护人，商品所有者。”“为了使这些物作为商品彼此发生关系……每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。”这就表明，商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者），二是必须要商品交换者对商品享有所有权，三是必须要商品交换者意思表示一致。这三者就是在交换过程中形成的商品关系的内在要求，与此相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。

1．主体制度。作为民法主体的当事人，大多是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性，即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是关于这些独立的主体（自然人或法人）所必备的权利能力和行为能力等方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体制度包括公民、法人、合伙等制度，这些制度的适用范围是十分广泛的，一般地，任何组织和个人，无论其在行政法律关系、劳动法律关系中的身份如何，也无论其所有制形式和经济实力如何，他们从事市场经济活动的主体资格皆由民法主体制度确认，其合法权益受民法保护。

2．物权制度。所有权和其他物权制度是规范财产（动产和不动产）的所有和使用关系的基本制度。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的，但也和交易关系有内在的联系。产权的初始界定是交易的前提，也是降低交易费用的重要条件。交易就其本质而言主要是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提，也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用、消费就是商品生产，在流通领域中的运动就是商品交换。商品生产者从事生产和交换的前提条件，就是要确认其对劳动工具和劳动对象的占有、使用、收益与处分的权利，保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的其他物权如建设用地使用权、抵押权等既是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件，也是市场经济的产物。

3．债和合同制度。债和合同是财产交易在法律上的体现，是商品流通领域中最一般的、普遍的法律规范。债权制度大多是规范交易行为的，债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度则是保护正常商品交换的具体规则。典型的买卖活动是反映商品到货币、货币到商品的转化的法律形式，不过，财产交换过程并不只是纯粹的买卖，还包括劳务的交换（诸如加工、承揽、劳动服务）、信贷、租赁、技术转让等合同形式，以及票据的流转、财产的抵押、资金的偿付等债的形式。它们都是单个的交换，都要求表现为债的单元，并受到民法债权制度的确认和保护。债权制度的设立，给商品交换带来了巨大的方便，使它超出了地域的、时间的和个人的限制，从而有力地推动了财产的流转。

4．客体制度。民法所确认的权利客体，也是适应交易的需要而产生和发展的。日本著名民法学家我妻荣认为，所有权制度变化的一个重要特点表现在物权关系和客体的结合。如不动产与附随不动产的权利成为一体，集合物作为单一的物权客体；构成一个企业的许多物的权利关系和事实关系结合而成为企业的财产，并能够作为一个物权的客体来看待。权利和物结合共同构成法律上的集合物并成为所有权的客体和某项交易的对象，表明交易的对象日益丰富以及对物的利用效率也不断提高。所有权客体的变化还表现在有价证券的产生与发展方面。在农业社会中，土地和其他不动产在经济生活中居于最重要的地位，随着商品经济的发展，动产逐渐显得重要。如果说在1804年的《法国民法典》中，财产的客体主要是土地、房屋等，那么在1900年的《德国民法典》中，有价证券已经成为了财产的重要的客体，有价证券被视为新的动产。有价证券形式上是债权，实质上是所有权。特别是对无记名证券来说，谁依法占有无记名证券，谁就成为该证券所记载的财产的所有人。有价证券的出现，改变了资本主义社会财产的概念，它使财产易于保管、隐藏、使用和转让，极大地促进了市场经济的发展。

民法是市场经济的基本法，这就意味着市场经济的建立和完善，离不开民法的支持，同时，民法制度也应当按照市场经济的内在要求来构建，应当符合市场经济的运行规律。如果我们要确认我国的经济是以平等、等价和自由竞争为原则，由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么就应当充分贯彻意思自治、诚实信用、鼓励交易、公平正义等价值理念，尽量减少国家对经济生活的干预，加强对民事主体权利的保障。可见，市场经济的成熟很大程度上是以民商事规则的成熟为标志的。三、民法是市民社会的基本法

市民社会（civil society）原指伴随着西方现代化的社会变迁而出现的，与国家相分离的社会自治组织状态。在该意义上首先使用市民社会一词的是黑格尔，他在《法哲学》一书中，对国家与市民社会作出了明确划分，并提出了政治国家和市民社会的分离与对立。在欧洲，市民社会是在中世纪后期的城市自治的基础上发展起来的，它是在新兴的资产阶级反对封建等级特权，维护其自身的市民权利不受封建领主权力侵害的过程中产生的。从欧洲早期市民社会发展的历史来看，市民社会是市场经济对社会结构改造的历史产物，由于市场经济的发展，导致人际关系从身份到契约的转化，必然促使社会领域从政治国家中分离出来。社会领域中的契约关系是民事或生活中的基本交往关系，是连接市民社会内部个人、社团彼此关系的基本纽带。市民社会是对私人活动领域的抽象，政治国家是对公共活动领域的抽象。个人也因此而具有双重身份：市民与公民。作为市民，个人在市民社会中按私人利益行事，并在平等的交往中形成一些共同的规则，这种平等者之间的关系，发展成为私法关系；作为公民，个人通过一定的民主形式参与国家的管理，享有公民权，并在公共利益领域服从行政权力的介入、管理，这是公法关系。市民社会中社会成员的基本权利获得法律的保护和支持，具体来说包括：人身自由、私有财产不可侵犯以及保护这种自由和权利的法律制度。

由于市民社会从政治国家中分离，民法作为市民社会的基本法也相应地产生、发展。现代社会中的每个社会成员，既是市民社会的成员，也是国家的公民，其以市民社会成员的身份与他人建立各种民事关系以实现自己的权利必然要求获得民法上的保护。正是从这个意义上说，民法是市民社会的权利典章，是市民社会中民事权利的保护神。而市民社会的关系要求通过民法的调整来实现市民社会的正常秩序。

长期以来，我国民法学理论一直否认市民社会的概念。一方面，这确实与我国长期实行的集中性计划经济管理体制和长期存在的封建等级特权观念有着密切的关系。由于不承认市民社会的观念，忽视了对民事权利的保护，民事主体的许多权利长期缺乏充分的保障，反过来，民事权利的缺位也阻碍了市民社会的发育和完善。另一方面，市民社会观念的缺乏，使我们不能准确地认识民法的本质和功能。当前，我们必须看到，市民社会的发育和繁荣不仅是建立市场经济的基石，也是完善社会主义民主政治的条件。市民社会建立的重要条件就是对诸如人格权、财产权、身份权等市民权利的确认和保护，这一任务主要是由民法来承担的，所以，市民社会的构建离不开民法的完善。民法的内容符合市民社会的内在要求，鲜明地展现了市民社会的基本价值理念，如人格平等、契约自由等。强调民法是市民社会基本法的意义在于：完善的市民社会的建立，需要通过确立完善的民法制度来加以推动，需要通过民法来弘扬市民社会的基本价值理念，加大对个人自由、权利的保障力度。还应当看到，民法调整的主要对象也是市民社会中最主要的社会关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态。因为主体平等正是市民社会的固有特征，而财产关系和人身关系也不过是市民社会一般生活关系的两个基本的方面，所以，从这个意义上说，民法是市民社会的基本法。四、民法是权利法

作为市场经济发展的产物，现代法治的观念是与权利联系在一起的。法治是人类文明的成果和千百年来社会政治组织经验的体现，具有特定的内涵，这就是公民在法律面前一律平等，公民的权利得到充分的保护，法律成为社会全体成员一切行为的规范和标准。现代法治的精神是“规范公权、保障私权”，其重心在于对私权的全面确认和充分保障，而确认与保护权利必须依赖于民法功能的充分发挥。“法律即为客观的权利，权利即为主观的法律”，民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，“民法是作为权利的体系而被构建的”，这就使民法具有权利法的特点。

第一，从历史上看，民法就是要保障私权，从而可以发挥对抗公权力干预的作用。在民法的发展历史上，无论是在所谓的义务本位时期还是在所谓的权利本位、社会本位时期，民法都强调对私权的充分保护。无论古罗马法、19世纪的法国民法如何主张个人本位，而现代民法又如何倡导团体本位；也无论在不同历史时期，不同所有制社会的民法所保障的权利在性质上存在着何种区别，各个国家的民法都坚持了一个最基本的共性：民法以权利为核心。换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄。几千年来法律的发达史已充分证明了这一点。

第二，民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点。民事权利是民法体系的核心，民事法律体系中很多规范都是为了民事权利的确认、运行、保护而逻辑地延伸出来的（如人格权、物权、债权、继承权等）。在民法总则中，主体制度实际上确认了权利的归属者，所以民事主体又称为权利主体；法律行为与代理制度实际上是主体设定和处分权利的行为；诉讼时效制度实际上是权利行使的期限；而民法分则完全是以权利为内容展开的，并分别形成了物权、债权、人身权等权利体系。正是在这个意义上，我们往往将民法称为权利法。我国民法确认的公民所享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，它们共同构成了民法的完整体系。还要注意的是，私法自治要求以民事权利为中心，按照市场经济的基本规律，通过主体的自治来有效地分配社会资源。这也必然要求建立以民事权利为中心的民法体系。

第三，民法通过权利确认当事人的行为规则。权利表现为行为的自由，权利人行使权利是其依法享有的自由，但自由止于他人的权利，行使权利不得妨害他人的权利，所以我国民法确认了诚实信用、权利不得滥用等法律原则，对权利进行必要的限制，从而平衡权利的冲突和正确地解决人际纠纷。

第四，从权利救济的角度来看，无救济则无权利，通过民法的方法提供司法救济，是确认权利的重要手段。民法不仅对各项民事主体的权利实行平等的保护，而且通过对民事权利的保障维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；同时，民法还将对权益的保护范围扩大到对宪法及其他法律所确认的公民享有的各种经济、文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权等），当公民的这些权利受到侵害时，受害人均可借助侵权责任法获得救济。正如彼得·斯坦所指出的，“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障”。可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。民法将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，受害人一旦遭受侵害，可以明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间进行理性的选择。民法规定的权利体系不是静态的、固定的，而是与社会发展过程同步的，它通过提供救济的方法对新型的利益进行确认，从而衍生、发展出新的权利。从这个角度而言，民法还具有权利生成的功能，例如，一般人格权、隐私权等新型权利的出现就体现了民法这方面的功能。

明确民法是权利法，不仅有助于明确民法的性质和功能，而且有助于我们在当前的民事立法中，贯彻以民事权利为中心构建私法体系的思想，真正使我国即将制定的民法典成为一部现代的权利宣言和权利宪章，从而为我国社会主义市民社会的发育和市场经济的完善提供制度支撑。同时，权利法的构建，有助于民法的独立发展和自我实现，鼓励公民为权利而斗争，从而有效地制约公共权力的滥用，促成市民社会和政治国家的良性互动。此外，民法通过对各种权利的确认，形成新型的人际关系和社会秩序。

应当指出，民法不仅保护权利，还保护法益。尽管民法保护的重心是权利，但并不限于此，合法利益也在民法的保护范围之内，所以，我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”《侵权责任法》第2条第1款也规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”五、民法主要是实体法

按照法律规定的内容不同，可将法律分为实体法与程序法。实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律，程序法一般是指保证权利和义务得以实现和履行的程序的法律。一般认为，民法是实体法，民事诉讼法是程序法。当然，民法也并非都是实体规范，民法中常常包含着程序性规范。例如，民法中关于登记程序、专利和商标权取得程序等的规定，在性质上就属于程序性规范。

民法作为实体法，它既是行为规范又是裁判规则。所谓行为规范，是指调整对象指向受规范之人的行为，要求受规范之人取向于这些规范所规定的内容而行为。所谓裁判规范，是指调整对象指向法律上裁判纠纷之人或者裁判机关，要求他们以这些规范所规定的内容为标准进行裁判。民法主要是行为规范，但并不限于行为规范。例如，民法关于权利能力的规定等就不是行为规范。有一些规定，例如，继承的“视为接受”规定、遗赠的“视为放弃”规定，主要是裁判规范，间接地促使当事人对自己的行为作出合理的安排。民法作为行为规范主要具有两个方面的功能：一是确立交易规则，二是确立生活规则。一方面，作为交易规则，为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围，逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果产生合理预期，这就能从制度上保障市场经济的良性运转，从而有利于市场经济秩序的建立。另一方面，作为社会生活的规则，它是人们长期以来生活习惯的总结，确立了人与人正常交往关系的规范，是社会公共道德和善良风俗的反映。按照民法的规则行为，有助于建立人与人正常、和睦的生活关系，维护社会生活的和谐与稳定。

民法规则也是司法、审判机关正确处理民事纠纷所要依循的基本准则。“民法属于‘行为规范’，惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳。”民法为司法裁判提供了一套基本的体系、框架、规范和术语，它为司法过程提供了一套明确的、完整的规范，力求通过法律的制定使整个司法过程都处于法律的严格控制之下。民法规则也对法官行使自由裁量权作出了必要的限制。在民法中，裁判规范也可以分为两类：一类是具体的裁判规则，如关于继承“视为接受”的规定；另一类就是授予法官自由裁量权的基本规则和一般条款。在现代社会，法官不得以法无明文规定而拒绝对民事案件作出裁判，也不得以法律规定不明确而拒绝援引法律条文。凡是不援引法律规定的裁判均为恣意裁判，而完全违背法律规定作出的裁判则为枉法裁判，无论是枉法的裁判还是恣意的裁判，均为不合法的裁判。但严格执法的前提是有法可依。就民事案件的裁判而言，法官所应依据的基本规则就是民法。由于我国目前缺乏一部系统、完备的民法典，法官在处理案件时常常缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题，这就需要尽快制定和颁布民法典。当然，在民法典颁布以后，法官在适用民法典时，也需要对民法典进行解释，法官在民法典存在明显的法律漏洞时，应当按照一定的规则填补法律的漏洞。

第三节 民法的调整对象

民法的调整对象就是民法规范所调整的各种社会关系。研究民法调整对象的意义主要表现在如下几个方面：一方面，有助于正确地划分法律部门，区分民法与其他部门法，并在此基础上构建合理的民事法律体系。每一个法律部门都有其特定的调整对象与适用范围，正是因为调整对象不同才形成了特定的法域，并在此基础上构建了整个法律体系。尽管各国的法律体系各具特点，但整体上大都以调整对象或调整方法为标准划分各个法律部门，我国法律体系的构建也不例外。民法之所以能够成为我国最重要的法律部门之一，首先是因为它具有特定的调整对象。而特定的调整对象决定了特定的调整方法。民法的调整对象是平等主体之间的关系，这就决定了其主要通过任意法规范赋予当事人以私法自治的权利（主要是通过法律行为），并以此种方式调整平等主体之间的社会关系。另一方面，明确民法的调整对象有助于使法院明确民事案件的管辖权限，有利于针对不同的调整对象适用不同的程序，以及在司法系统内部进行科学的分工。例如，平等主体之间的纠纷属于民事纠纷，而非平等主体之间的纠纷属于其他性质的案件，不同的案件应由法院内部不同的法庭来审理。二、民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系

任何一部法律都不可能调整全部的社会关系，而只能截取其中的部分进行调整。根据我国《民法通则》第2条的规定，我国民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。可见，民法调整的社会关系的本质特点在于平等性，这是民法区别于其他法律部门的根本特点。所谓主体平等，是指主体以平等的身份介入具体的社会关系当中，例如，国家和公民虽然在一般意义上不是平等关系，但只要在其相互之间发生的具体法律关系中，双方都是以平等的身份出现的，即可判断该法律关系具有平等性，应当受到民法的调整。所谓平等，是指在财产关系和人身关系中当事人的地位平等，并不涉及在政治关系中当事人的地位平等问题。此种平等主要是指在具体的民事法律关系中，如合同关系或物权关系中，当事人的地位是平等的。在此种关系中，任何一方当事人不得命令或强迫另一方作出或者不作出某种行为。

平等性主要表现在：首先，当事人参与法律关系时，其地位是平等的，任何一方都不具有凌驾或优越于另一方的法律地位。平等是与隶属相对立的，即一方不能隶属于另一方，正是法律地位的平等，决定了当事人必须平等协商，一方不得对另一方发出强制性的命令或指示。其次，适用规则的平等。任何民事主体参与民事活动都要平等地受到民事法律的拘束，不享有法外的特权，不能凌驾于法律之上，即“法律面前人人平等”。最后，权利保护的平等。在任何一方的权利受到侵害之后，他们都应当平等地受到民法的保护和救济。

民法主要调整平等主体间的关系，但这种关系也存在例外。一方面，在身份法领域，当事人之间的关系可能不是平等的，如父母子女之间的亲权关系因存在着教育、惩戒等内容，双方的关系并不完全是平等的。另一方面，随着现代民法对实质正义的强化，在形式的平等之外，民法也越来越注重对消费者、劳动者等弱势群体的保护，以实现形式平等与实质平等、机会平等与结果平等之间的协调。三、民法调整平等主体之间的人身关系（一）民法调整的人身关系的内容

各国民法都以人身关系作为其调整的重要内容，我国民法也不例外。所谓人身关系，是指没有直接的财产内容，但有人身属性的社会关系。民法调整平等主体之间的人身关系，此处所谓的平等指的是法律地位的平等，而不是指具体的生活事实中的平等。

人身关系是基于一定的人格和身份产生的，因此人身关系包括两类：（1）基于自然人和法人的人格权产生的人身关系。这类关系在民法上表现为自然人和法人的人格权，包括自然人的生命和健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权与宪法规定的公民享有的人身自由不受侵犯、通信自由和通信秘密等权利，法人的名称权、名誉权、荣誉权等。

人格权制度是有关对生命和健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。生命、健康权是个人首要的权利，也是法律保护的最高利益，而其他人格权也是个人享有的基本人权，因此，在民法权利体系中，人格权应该居于首要的位置。（2）基于自然人和法人一定的身份产生的人身关系。对于什么是“身份”，学理上有不同的看法。有人认为，“身份是自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位”。也有学者认为，身份仅指亲属法中的身份利益。还有一些学者根本否认现代民法中存在身份关系。笔者认为，可以将身份界定为民事主体在特定的社会关系中所具有的地位，具体包括：一是在亲属关系中的地位，这类关系在民法上表现为自然人的身份权，包括夫妻之间、父母子女之间、有扶养关系的祖父母与孙子女或外祖父母与外孙子女之间依法相互享有的身份权，因监护关系产生的监护权等。二是基于知识产权获得的地位，如自然人或法人通过智力创作活动取得著作权、专利权、商标权而享有的人身权，以及自然人享有的在发现权和发明权中的人身权。三是在其他社会关系中产生的身份权，如荣誉权等。身份关系是人们基于彼此间的身份而形成的相互关系。

这两类关系在法律上分别表现为人格权和身份权。人身关系并不是人与人之间的等价交换关系，也不是人们为了追求一定的经济利益和物质需要而形成的社会关系。当然，人身关系也可能体现一定的利益并和财产关系发生一定的联系。

民法调整的人身关系的范围是十分宽泛的。长期以来，由于受苏联民法理论的影响，我国民法理论一直认为民法调整的人身关系与财产关系具有十分密切的联系，认为民法调整的人身关系就是“与财产关系相关的人身关系”。应当承认，从总体上看，人身关系与财产关系有着紧密的联系，但是，并不是说民法调整的每一种人身关系都要与财产关系发生联系，人身关系本身是复杂的、形式多样的。

民法所保护的人身关系，并不限于与财产关系有关的人身关系。凡是根据立法者利益的需要，不管其是否与财产关系发生联系，都可以由民法作出规定，而没有必要把人身关系限定在“与财产关系有关”的范围内。从我国民法调整的范围来看，许多人身关系与财产关系联系密切，但也有许多人身关系与财产关系没有密切联系。即使承认人身关系与财产关系有密切联系，但人身关系本身并不具有财产性，不能以有无财产性来判断其是否属于民法的调整范围。（二）民法调整的人身关系的特点

1．非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益，它体现的是人们精神上和道德上的利益。尽管在市场经济条件下，某些人身关系也可以转化为财产利益，或者在受到侵害时可以采用财产补偿的方式，但是人身关系本身不以财产为客体，也不以财产为内容，人身关系本质上不能用金钱加以度量、评价，人身关系受到侵害时也无法采取等价补偿的方式，而主要采用的是精神上的抚慰和对加害人的惩戒，以及对加害行为的排除等方式。

尽管人身关系具有非财产性，但其与财产关系具有密切的联系。这主要表现在：其一，某些人格权或权能可以转让，最典型的是法人的名称权。公民的肖像使用权依法也可以转让，从肖像权中分离出来的形象权也被许多国家的法律确认，而形象权的转让加剧了人格权的商品化发展。人格权在近几十年来出现了“商品化”的趋势。加拿大、美国以及其他一些英美法系国家，将一些人格权称为“公开权”（publicity rights），此种权利常常被界定为具有财产权性质的权利。除了生命、健康、自由等权利之外，许多人格权都可以商品化，人格权的某些内容如肖像使用权可以转让，出于经济目的加以使用，当这些权利受到侵害时，受害人可以主张财产损害赔偿。其二，某些人身权的取得，是财产权取得的前提。例如，在婚姻家庭领域，人身关系与基于特定身份的财产关系相混合，具有特定人身关系是确立家庭财产关系的前提。确认某人具有发明人、发现人或合理化建议人的身份，就能够使其享有取得报酬的权利。某些人身权是某些人正常从事市场经济活动并与其他人广泛地发生经济联系的前提，例如，人的姓名权、名誉权、荣誉权等。一个有良好信誉的人就能取信于其他人，一个没有信誉或信誉受到损害的人，是很难从事广泛的民事活动的。其三，在对受到侵害的人身关系提供救济时主要采用的是财产救济手段。人格权受到侵害，会影响到权利人的社会地位和社会评价，损害其尊严，这就必然会使权利人处于不利的境地，甚至使其遭受财产的损失。例如，侵害法人的名称权会损害法人的对外交易。所以，在市场经济社会里，人身权的实现可以使公民和法人获得经济利益，人身权受到侵害也会给其造成财产的损失，这就使人身权和财产因素发生了一定的联系。

2．专属性。人身关系中所体现的利益与人身是很难分离的，尽管有一些人身权的内容可以由权利主体转让，但与财产权相比较，其专属性更为突出。从总体上说，人身权作为一个整体性的权利是不能转让的，“人格权是权利人对其本身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，而身份权则是基于身份而产生的伦理性并且与财产有关的权利”，因此，人身权也不能抛弃或由他人继承，在民法上其具有一定程度的专属性。应当承认，人身权的专属性并非意味着其与主体资格是合二为一的。尽管绝大多数人身权是与人身不可分离的权利，但强调人身权的专属性，即强调人身权不得转让、抛弃、继承，并不意味着人身权本身与权利能力是完全不可分割的。权利的专属性与主体资格是两个不同的问题。近几十年来，人身权得到了广泛的发展，许多新的人身权不再像生命、健康、自由等权利那样具有强烈的专属性和固有性，而可以与主体依法发生适当的分离。

3．人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必备的利益，例如，生命、健康等利益是民事主体必备的利益，是民事主体与生俱来、终身享有的，否则，民事主体就很难享有人格独立与自由，甚至难以作为主体而存在。当然，身份关系不一定具有固有性。

人身权的保护与财产权的保护是相辅相成的。财产权是通过人来行使的，如果人的地位和资格不能实现，他也就不可能正常地行使其财产权利。所以，如果民法仅仅保护财产权，而忽视对人身权的保护，则财产权的保护是不完全的，在某些情况下甚至是毫无意义的。民法对人身关系的调整，在价值上具有优先性，贯彻的是人本主义，其基本理念就是对人的尊重，因此，在有关人格权与身份权的法律中将人格权的保护置于更为优越的地位，并确认了个人享有的各种人格权与身份权。与古代、中世纪法律注重人身支配关系不同，近现代民法中的人身关系注重的是对个人人身利益特别是人格利益的保护。运用民法规范调整人身关系，是为了保护公民和法人的人身权利，建立正常的人身关系，促进全社会尊重人身自由和人格尊严，而并不会导致人身关系演变为商品关系。当然，不能把某些调整交易关系的民法原则（如等价有偿原则等）适用于人身关系，也不能把一些有关市场经济活动的法律规范适用于人身关系领域。（三）民法调整人身关系的必要性

各国民法大多承认民法的调整对象包括人身关系，但在我国，学术界对是否应当将人身关系纳入民法的调整范围是有争论的。笔者认为，我国民法应当调整人身关系，理由在于：

第一，体现了民法的基本价值。“人民的福祉是最高的法律”，民法也应该体现人文主义精神，实现人的自由和全面发展。现代民法就是要充分体现人本主义精神和实现人的充分发展，民法的价值理性就体现在对人的终极关怀上。古希腊智者普罗泰戈拉曾提出：“人是万物的尺度。”民法是关于自然人在市民社会中生活的最重要的法律，民法是保障人的全面发展的最重要形式，尤其是现代民法高举人文主义的旗帜，弘扬人文关怀的精神，保护人的平等、尊严、隐私，成为现代社会人的全面发展的最有力保障。现代化始终伴随着权利的扩张和对权利的充分保护。同样，法律现代化的重要标志正是表现在对权利的充分确认和保障方面，以及对人的终极关怀方面。对人身权的保护就是实现这种终极关怀的重要途径。社会主义制度的根本目的就是实现人的全面解放和发展，建设法治国家以及和谐社会的最终目标也是实现人的全面发展。我国已经建成的社会主义法律体系全面体现了人文关怀价值取向。为了实现民法的人文主义精神，弘扬民法的人文关怀，民法必须要对人身关系进行全面调整。

第二，这是民法作为人法的具体要求。民法本质上是人法。民法作为市民社会的百科全书，其不仅要关注个人的财产安全，更要关注人身安全；不仅要关注经济生活，还要关注家庭伦理生活。日本学者田中耕太郎博士指出：“私法的基本概念是人（Person）。”市民社会中基本的社会关系包括财产关系和人身关系。而人是社会关系的主体，社会关系是以人为主体展开的，脱离了人，社会关系就将失去基本的承载。财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。在市民生活中，作为市民，个人在市民社会中按私人利益行事，并在平等的相互交往中形成一些共同的规则，这种平等者之间的关系，发展成为私法关系；作为公民，个人通过一定的民主形式参与国家的管理，享有公民权，并在公共利益领域服从行政权力的介入、管理，这是公法关系。所以，民法调整人身关系是民法作为市民社会基本法的直接体现。这也决定了民法在调整财产关系之外，还要注重对人身关系的调整。

第三，这是由财产关系和人身关系的密切联系决定的。财产关系常常要以人身关系为前提和基础，离开了人身关系，财产关系也就失去了承载的主体。而缺乏对人身权的全面保护，财产权也就失去了存在的意义。试想，个人即便有万贯家财，但却毫无人身安全，则任何财产对其也就失去意义。个人的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利，乃是财产权行使的重要依托。人身权与财产权共同构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他有些民事权利，或者包含在这两类权利之中（如网络虚拟财产、企业经营权等各种新型的财产权），或者是这两类权利结合的产物（如知识产权、继承权等）。以继承权为例，其权利内容为财产利益，但继承权尤其是法定继承权的产生，显然是以被继承人与继承人之间的身份关系为基础，脱离了身份关系，就难以解释法定继承权的立法依据。因此，如果民法不调整人身关系，则对于财产关系也不能妥善地进行规范。这两种法律关系的密切联系性，也决定了民法对人身关系要作出调整。

第四，民法对人身关系的调整也是其他部门法所不能替代的。民法确认了各种人身权，也为刑法对这些权利的保护确立了前提和基础。即使都对这些权利进行保护，民法和其他法律的保护方法也是不同的，各种法律需要互相配合。例如，就生命、健康权而言，虽然刑法对加害人科加相应的刑事责任，但是这种刑事责任的科加主要体现了国家对加害人反社会性的制裁和惩罚，对受害人民事权利的救济关注较少，而这种救济功能正需要通过民法对人身关系的调整加以实现。

第五，现代民法的重要发展趋势之一就是进一步强化对人的保护和人文关怀。人身关系在民法中的地位越来越凸显，例如，人格权的种类、保护方式逐渐完善，人格尊严和人身自由得到更高的尊重；现代民法不仅注重形式平等，而且关注实质平等，强化对弱势群体的保护。这些都可以由民法调整的人身关系得到具体的体现。还要看到，现代民法的功能已经从以财产法为中心到人法地位的提升，强调民法的人文关怀就是要将个人的福祉和尊严作为国家与社会的终极目标，而非作为实现其他目的的手段。对人身关系的调整，不仅能够实现个人的自由和全面发展，弘扬人格尊严和个人自由，还有利于在家庭生活领域形成和谐、有序的伦理生活秩序，实现社会的整体和谐。

我国目前正在制定民法典，应当充分贯彻以人为本，贯彻对个人人格尊严、人身自由的尊重与保护的精神。在我们这个有着几千年封建传统的国家，对人的关注与保护更加重要。民法是权利法，体现了对个人权利的保障。民法又是人法，以对人的终极关怀为使命。如果在民法中再设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时赋予个人一项同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器，必将对我国民主与法治建设产生极其重要的影响。人格权独立成编将在法律上确认一种价值取向，即人格权应当置于各种民事权利之首，当人格利益与财产利益发生冲突时应优先保护人格利益。“人格较之财产尤为重要，其应受保护殊无疑义。”之所以采取此种价值取向，是因为人格权保障了人的尊严与人身的不受侵犯，也保障了个人身体与精神活动的权利，而人的尊严与人身自由是实现主体其他民事权利的前提与基础，也是实现个人人格的最直接的途径。人格权较之于财产权，更有助于实现人格价值，它大多是主体所固有的，与人的民事主体资格的享有相伴始终的。从人格权与财产权的关系来看，人格权本身是获得财产的前提，当生命、健康、自由都无法得到充分保护的时候，即使拥有万贯家财又有何用？所以，在民法中，人格尊严、人身自由和人格完整应该被置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。四、民法调整平等主体之间的财产关系（一）平等主体之间财产关系的概念和内容《民法通则》第2条中规定，我国民法调整平等主体之间的财产关系。所谓财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。财产关系是以社会生产关系为基础的，涉及生产和再生产的各个环节，包括各类性质不同的关系。财产关系的范围极为广泛，而民法是不可能调整全部财产关系的。哪些财产关系应由民法调整呢？根据我国《民法通则》第2条的规定，民法所调整的财产关系只是发生在平等的民事主体之间的财产关系，其特点主要在于主体平等。财产关系的平等性包括两个方面：一方面，民事主体在从事各种交易行为以及行使财产权利、利用和取得财产等方面彼此之间在法律地位上是平等的。既然地位平等，当事人的意思表示就应当是自由的。不论双方的经济实力差别如何悬殊，也不论一方在经济上处于何种困难境地，都不允许他方将自己的意志强加于人。另一方面，民事主体在从事各种交易活动时，都应当遵循公平、等价等原则。任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的、互利的，当其财产利益受到损害时，应当得到同等价值的补偿。这是由民事主体地位平等的特点决定的。民法调整的财产关系，大部分都应贯彻等价有偿的原则，不过，当事人依法形成赠与、借用、无偿保管、无偿代理等民事关系，也是法律所允许的。当然，形成此类关系也必须坚持市场经济所要求和决定的平等、自愿原则。

平等主体间的财产关系，包括财产归属关系和财产流转关系。郑玉波先生曾将法的安全分为静的安全（Securit Statique）与动的安全（Securit Dynamique）：前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要是由物权法等来保障的；后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易的安全”，几乎所有的民法都调整财产流转秩序，其最为重要者为债和合同法等。民法调整财产的归属关系的目的在于维护财产的归属秩序，以保护财产“静的安全”；而调整财产的流转关系的目的在于维护财产交易的安全和秩序，以保护财产“动的安全”。

1．财产归属关系

财产归属关系是指财产所有人和其他权利人因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。财产的归属关系与交易有密切联系，商鞅在《商君书》中有曰：“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取。”由此说明了财产归属是财产秩序甚至整个社会生活秩序的前提和基础，俗话说“定纷止争”，顾名思义，只有确定财产归属才能防止纠纷的发生，维护财产秩序的安定。另外，财产归属关系既是交易的前提，也是交易的结果。因为在初始产权界定之后，当事人就能够对之加以利用，获得增值，就新增的部分，仍然要发生权利归属的问题，所以归属关系也和流转关系有密切联系。民法对财产归属关系的调整主要体现在三个方面：第一，确认权利主体就特定的财产享有支配权，并能对该财产进行占有、使用、收益和处分，从而产生排他的效力和优先的效力。第二，赋予权利人对财产享有利用的权利。现代社会财产关系正从抽象的支配向具体的利用转化，现代财产法的重心在于保护财产的利用和收益关系。第三，赋予权利人排除侵害的权利。在权利人的财产遭受侵害以后，法律提供各种方式的救济，以使财产关系恢复圆满支配的状态，或者对受害人遭受的损害提供充分的补救。

2．财产流转关系

所谓财产流转关系，是指因财产在民事主体之间移转、交换而形成的社会关系。民法对财产流转关系的调整主要体现在三个方面：第一，确认交易主体的意思自治和合同自由，赋予主体自主、自愿调整其法律关系的广泛自由。第二，规范典型的交易关系形式，即各种合同关系。民法不仅要确立合同的一般规则，而且要规定各种具体的有名合同类型。第三，调整交易关系的特殊形式和变态形式，如不当得利返还、侵权损害赔偿等。民法调整的财产损害赔偿关系，从某种意义上讲，是一种特殊的交易：一方造成另一方财产损害，以同等的金钱赔偿其给他人造成的损害，实际上是以该笔钱款购买了其给受害人造成的损害。当然，损害赔偿不能完全等同于交易，因为其并非基于侵权人自愿完成的，其适用的规则也不同于一般的交易规则，即合同法规则。此外，民法还调整一些非交易性的财产关系，例如，赠与关系、遗赠关系、继承关系等，这些关系本质上并不是一种等价交换的产物，但它们仍然以一定的经济利益为内容，也要适用民法的平等、公平、诚信等基本原则，所以它们也属于民法的调整范围。

财产流转关系实质上就是社会生活中的交易关系。所谓交易，是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，而各种纷繁复杂的交易总和就构成了市场。在民法上，交易的表现形式多种多样，其正常的形式是合同，其特殊形式是侵权损害赔偿和不当得利返还等。适应交易关系调整的需要，产生了产权确认和保护的必要，所以，民法中的财产法重点在于调整交易关系。从民法调整的关系的性质来看，所谓平等主体之间的财产关系主要指交易关系。正如马克思所指出的：“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。”如前所述，只有商品交换关系是在平等的商品交换者之间进行的。马克思指出，商品是天生的平等派，“我在分析商品流通时就指出，还在不发达的物物交换情况下，参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者”。在商品交换中，“互相对立的仅仅是权利平等的商品占有者，占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品”。可见，交易关系是典型的平等主体之间的财产关系。所以，民法调整财产流转关系不仅是市场经济的本质需要，也同时奠定了市场的必要的秩序。

财产归属关系往往是发生财产流转关系的前提条件，通常只有财产所有人才能对财产实施法律上的处分，与对方发生债的关系。财产流转关系通常又是实现财产归属关系的方法，即财产所有人通过债的关系取得或行使财产的所有权。这两种财产关系，又称为横向财产关系，都应该由我国民法调整。这是由我国社会主义市场的统一性以及民法对市场经济关系进行统一调整所决定的。（二）平等主体之间的财产关系的特征

民法调整的财产关系的首要特点，在于它是一种平等主体之间的财产关系，民法所调整的财产关系除了具有平等性之外，与人身关系相比较，还具有如下几个特点：

第一，体现为一定的财产利益。财产关系是一种以经济利益的计算为核心的关系。在市民社会中，民事主体作为合理的人，能够从自身利益出发设定、变更或终止财产关系，最终实现其个人利益的最大化。而人身关系不同，尽管有些人身关系与财产关系有密切的联系，但整体来看，它并不主要是一种经济上的利害关系。例如，婚姻关系是以双方之间的感情为基础的，不是一种交易关系，所以，我国法律不承认婚姻是一种合同，并禁止买卖婚姻以及借婚姻索取财物。再如，亲属关系是以血缘关系、共同生活关系以及感情关系为纽带建立起来的。

第二，贯彻私法自治原则。财产关系充分体现了主体的自由意志，主体享有对其财产的处分权，并有权依据其意志移转财产所有权的权能。《德国民法典》第137条强调“不得以法律行为排除或者限制对可转让的权利进行处分”。财产关系的产生、变更和消灭体现了法律给予主体充分的自由空间，国家尽量不予干预。而且，在市场经济的条件下，国家也不宜对财产关系加以过多干预。但是，在人身关系中，法律对当事人的意思自由是有严格限制的。例如，法律对结婚、离婚、收养都进行了比较严格的限制，亲属法上许多权利如监护权、亲权等都具有专属性，不得随意抛弃和转让，因为亲属法所维护的血缘、伦理、道德等观念，往往涉及社会公共利益，法律对之必须要通过强行法加以控制。正如德国法学家拉伦茨所言，“亲属法和继承法中的规定大部分是强制性规范，这一部分是因为，在这里社会秩序方面的因素更为重要，一部分也是因为关系到第三人的利益”。

第三，具有一定的变动性。在市场经济社会，财产往往只有通过流转才能充分实现其价值，最终实现资源的合理配置，因此，财产关系总是处于一种变化之中。而人身关系则具有较大的稳定性，通常不易发生变动，也不宜发生变动。因为家庭是社会的细胞，家庭稳定是社会稳定的基础，所以，法律对家庭的稳定给予了充分的重视。

第四，救济方式的特殊性。就救济方式而言，财产关系遭受侵害后是用损害赔偿等财产性的救济方法来解决的，而在亲属、婚姻等人身关系中，其救济方式较多地使用了非财产性救济手段。

第四节 民事法律规范

规范（英语为norms，法语为normes）一词，就是指调整社会关系的规则。其目的在于规范社会生活的行为，而不在于描述社会事实。所谓民法规范，就是指调整民事关系的法律规范。对法律规范大体可依据不同的标准作出不同的分类。一、基本法设定的规范和非基本法设定的规范

所谓基本法设定的规范，是指调整基本社会关系的法律规范。基本法所调整的公民的基本权利、义务，涉及国家政治、经济以及社会生活的基本问题，关系国家和社会具有全局性、长远性、普遍性的社会关系，即基本社会关系。从民事立法的层面来看，基本法主要是指规范社会基本民事关系的，构成我国未来民法典组成部分的法律。一般来说，未来将成为民法典组成部分的法律都是基本民事法律，例如，《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》等。所谓非基本法设定的规范，是指由非基本民事法律制度所设立的规范，例如，《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《电子签名法》等法律所规定的规范。基本法设定的规范和非基本法设定的规范之间不存在效力等级的关系，并非上位法和下位法的关系，基本法律并不比一般法律的效力要高。因为从立法机构上来看，两者都是由全国人大或者其常委会制定的，因而不存在效力高低的差异。而且，两者都是规定具有普遍性的事项，普遍适用于所有地域。从这个意义上说，它们都属于同一层次的立法。但是，从法律适用的层面来看，两者之间是存在差别的。

从民法解释的角度来看，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当援引基本法律为依据。只有基本法律没有规定时，才能援引其他法律。例如，有关侵权责任，我国有四十多部法律作出了规定，法官首先应当援引哪一部法律作出裁判呢？笔者认为，法官裁判民事纠纷应当首先援引《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律的规定，这不仅因为这些法律源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，而且，在基本法律中确认了请求权的基础，受害人基于此方能主张自己的权利，对此，我国有关法律也予以确认。我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”可见，该法明确规定，《侵权责任法》是认定侵权责任的依据，只有无法从该法中寻找到裁判依据时，法官才能从其他法律中寻找裁判依据。二、任意性规范和强制性规范

依据当事人是否可以通过约定排除其适用，可以将民法规范区分为任意性规范和强制性规范。（一）任意性规范

所谓任意性规范，是指当事人可以通过约定排除其适用的规范。也就是说，任意性规范赋予了当事人一定的意思自治的空间，允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，当事人通过约定对任意性规范加以排除是合法的。任意性规范允许当事人在法律的限度内自由地为一定意思表示，产生法律后果。当事人之间的意思表示具有优先于任意性规范而适用的效力。债法中的规范大多是任意性的，这也是债法最为显著的特征。

任意性规范的功能在于：一是引导当事人正确实施法律行为。任意性规范相当于法律行为的专家建议版本，其既可以引导当事人正确行为，也有助于帮助当事人减少交易成本，作出最有利于自己的交易选择。二是鼓励当事人的意思自治，如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性，促进市场经济的繁荣发展。三是弥补当事人意思表示的不足。从意思表示的角度来看，任意性规范规定的大多是合同非必要条款，以起到弥补当事人约定不足的作用。例如，《合同法》通过设立大量的任意性规范，可以引导当事人正确订约，尽量避免合同中可能出现的漏洞或者缺陷。四是引导法官正确裁判。如果当事人没有约定，法官就应当适用任意性规范来确定当事人之间的权利、义务，作出妥当的判决。

对任意性规范可以作出如下分类：一是补充性任意性规范。它是指法律直接允许当事人通过约定，排除或变更法律规定的内容，以弥补法律的不足。例如，《合同法》第23条中规定：“要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。”二是解释性任意性规范。它是指对当事人意思表示不明确的事项进行解释，使之明确化。如《合同法》第62条关于对当事人合同约定不明确的事项应当如何解决的规定就属于解释性任意性规范。也有些法律规范可能既是补充性任意性规范，又是解释性任意性规范，如《合同法》第61条对合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的规定。三是倡导性任意性规范。它是旨在提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的规范。例如，《合同法》第12条第1款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”在该规定中，法律提倡当事人尽可能按照上述规定确定合同内容，但是除了个别法律强制性规定的条款之外，原则上当事人可以任意约定。四是授权性任意性规范。它是指授权当事人可以从事某种行为的规范。法律文本中一般采取“可以”等表述，通常即是表达这种含义。授权性规范也是任意性规范的一种典型形态，其实际上是通过给予当事人自由约定的空间，来鼓励当事人意思自治，实现其自身权益的最大化。（二）强制性规范

所谓强制性规范，是指法律要求当事人必须遵循的，且不能通过自己的约定加以改变或者排除适用的规范。其也常常被称为取缔性规范。严格地说，因强制性规范的类型较多，并不仅仅限于禁止当事人的行为，因而采用取缔性规范的表述更为合适。此类规范的特点在于：一是要求当事人必须遵循。强行性规范在法律文本中大多采用了“应当”的表述方式，表明当事人必须按照法律的规定为自己的行为。二是当事人不能够通过协议排除适用。这里的协议既包括事先的约定，也包括事后的补充。如《合同法》第53条对造成对方人身伤害免责条款无效的规定就属于强制性规范，如果当事人在合同中作出“发生人身损害，后果自负”或者“工伤事故概不负责”的约定，就属于排除该规则的内容，显然无效。强制性规范的主要功能就在于限制当事人的意思自治，从而维护交易安全，保护弱势群体，实现社会公益。

按照拉伦茨的看法，强制性规范包括如下几类：一是规定私法自治以及私法自治的行使要件的规范，例如，行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制规定的情况）；二是保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；三是为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。笔者认为，此种分类具有一定的合理性，但是，除此之外，强制性规范还可以依据不同的标准，进行不同的分类：

1．强制规定与禁止规定。这一分类方法为我国台湾地区部分学者所接受。所谓强制规定，是指命令当事人必须从事一定行为的法律规定。而禁止规定，是指禁止当事人从事一定行为的法律规定。根据史尚宽先生的观点，“令行”则为“强制规定”，“禁止”则为“禁止规定”，与其对应的是任意法（任意性规定）。如果法律行为违反强制规定或者禁止规定，其并不必然无效。对禁止规定则可以进一步区分为管理性禁止规定和效力性禁止规定：前者仅系通过行政处罚等公法手段来遏制当事人行为，而并不否认其行为在私法上的效力。违反效力性禁止规定则会影响民事行为的私法效力。

2．效力性强行性规范和管理性强行性规范。在我国，有学者认为，应当将强行性规范区分为效力性强行性规范和管理性强行性规范。所谓效力性强行性规范，是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。违反该规定，会导致法律行为归于无效。例如《合同法》第52条关于合同无效情形的规定就属于效力性强行性规范。管理性强行性规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变。一般的强行性规范大多属于此种类型，但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效。《合同法司法解释二》第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这一规定实际上就区分了效力性强行性规范和管理性强行性规范，并区分其法律后果。区分这两类规范的主要意义在于，只有违反了效力性强行性规范的合同才作为无效的合同，而违反了管理性强行性规范的，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。因此，通过对这两类规范的区分，可以尽可能地限制合同无效的范围，保障私法自治的实现，并促进和鼓励交易的发展。

关于这两种规范的区分标准，在学界存在争议，笔者认为，可以采取以下标准进行区分：第一，法律、法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性强行性规范。第二，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认为该规范属于效力性强行性规范。第三，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不应属于效力性强行性规范，而是管理性强行性规范。例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度是为了保护买受人的利益，所以，要求办理预售登记的规范，应属于管理性强行性规范，非效力性强行性规范，没有办理登记不应导致合同无效。第四，在两者之间根据上述标准难以判断其具体类型时，根据鼓励交易的原则，不应当当然认定其为效力性强行性规范，否则，会对当事人的私法自治进行过多的干预。三、行为规范和裁判规范

根据法律规范所针对对象的不同，可以将其区分为行为规范和裁判规范。所谓行为规范，是指调整对象指向受规范之人的行为，要求受规范之人依据这些规范所规定的内容而行为。所谓裁判规范，是指调整对象指向法律上裁判纠纷之人或者裁判机关，要求他们以这些规范所规定的内容为标准进行裁判。许多法律规范可能既是行为规范，又是裁判规范，二者产生交叉。例如，关于合同必须获得审批的规范，既是对交易行为的规范要求，又是对合同效力进行裁判的重要规则。但二者仍然存在明显区别，主要表现在：

第一，适用范围或对象不同，行为规范主要为行为人设定行为规则，裁判规范主要为裁判机关设定裁判规则。例如，《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的规定主要是为法官裁判侵权案件提供规则，《侵权责任法》第64条关于“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任”的规定则属于行为规范。

第二，在功能定位上有所区别，有些法律规范可能只是行为规范，或者只是裁判规范。例如，在民法规范中，很多任意性规范本身并不意味着一定法律效果的发生，其本身不对裁判机关起到裁判规范的作用，如《合同法》第12条关于合同内容所包括一般条款的提法（特别是第12条第1款后5项对合同条款中常素的规定）就属于对当事人订立合同内容的引导，而非裁判规范。又如，法律关于诉讼时效制度的规定，也仅属于对裁判机关的裁判规范，而非行为规范。

第三，在规范的结构形式上有所区别，行为规范中往往会规定当事人违反行为规范的法律后果，而裁判规范则通常不设定裁判机关违反该裁判规范的法律后果，相关的法律后果则由法院组织法等来规定。四、民法基本原则与民法具体规则

民法基本原则是指指导民事立法、司法、执法和守法活动的总的价值取向和基本准则。民法基本原则在法律中也常常表述为一种价值和理念，贯穿于法律的各个部分。就民法而言，它确立了平等、私法自治、公平、诚实信用、公序良俗等原则。民法基本原则可以分为两类：一类是法律上明文规定的基本原则，如《民法通则》中规定的平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗等，《物权法》中规定的物权法定原则等。另一类是法律上没有规定的基本原则。例如，学者从《合同法》的规定中推导出的鼓励交易（promotingtrade）原则。民法基本原则反映了特定民事法律中基本的价值取向，是法律理念的集中体现。所谓民法的具体规则，是指民法基本原则之外的，涉及构成要件和法律效果的具体民法规范，它是民法基本原则的具体化。

两者的主要区别在于：第一，规范的表现形式不同。民法基本原则通常采取一般条款的形式，而民法的具体规则通常采用完全法条或者不完全法条的表现形式，完全法条是指包括了构成要件和法律效果的民法规则，不完全法条是指在构成要件或者法律后果方面不完整的民法规则。第二，规范的地位不同。民法基本原则是民法具体规则设计的指导原则，如根据《民法通则》中平等原则的规定，我国《合同法》第41条中段有关格式条款的疑义解释就作了不利于格式条款提供方的规定，这其实就是对民法平等原则的具体化。第三，规范的具体适用方法不同。与民法具体规则不同，民法基本原则可以表现为不同的层次，或者说不同的抽象性程度。有的法律基本原则比较抽象，而有的法律基本原则比较具体。因此，在选择适用基本原则时，应当尽可能地选择比较具体的基本原则，因为越具体的基本原则，就越能够与案件事实连接。较之于比较抽象的法律原则，比较具体的法律原则更容易适用。一般来说，能够适用特定法律的原则，就不要适用民法的一般原则；如果能够适用该特定法律中比较具体的原则，就不要适用其中比较抽象的原则。例如，在民法中，平等原则是比较抽象的原则，而婚姻法中的男女平等原则是比较具体的原则，后者应当优先适用。再如，较之于《民法通则》第5条的“合法民事权益受法律保护”原则，《物权法》中的平等保护原则更为具体，所以，《物权法》的这一原则要优先适用。

第五节 民法与商法

商法，又称商事法，可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商、证券、信托等单行法；实质意义上的商法，指一切有关商事的法则。从各国商事法的规定来看，商事法所称的“商”，绝不限于经济学上所理解的以营利为目的的各种商品交换行为，它除了包括直接媒介商品交换的“固有商”以外，还包括辅助商品交换的行为（如运输、保管、居间、行纪等，称为“辅助商”）。此外，一些特殊的商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动（如信托、信贷、承揽、加工、出版等），甚至一些非单纯以营利为目的的活动（如广告宣传、影院的经营等），都可以称为“商”。总之，法律上的“商”或商事法规范的范围是十分广泛的。

近代的商法是在11世纪前后，随着欧洲商业的兴起而发展起来的。在这个时期，欧洲一些商业发达的城市云集着一批专司买卖的商人，他们组成了商人基尔特（merchant guild）的团体，独立地订立自治规约和处理商人的纠纷，在此基础上逐渐形成了商人习惯法。11世纪至14世纪，商人习惯法和一些商事法庭的判例已由商人编辑成书。13世纪出现的一个著名的商事法典，即《却奥内隆法典》，主要收集了商人团体处理商事纠纷的判例。1673年，法国国王路易十四以国王的名义颁布了第一个商事法，即《陆上商事条例》，共计112条，其中包括公司、票据、破产等内容。1881年法国又公布了《海事条例》，类似于现在的海商法。

从19世纪开始，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现，并已开始法典化。在这以前，1734年的《瑞士法典》和1794年的《波兰基本法》虽然包括了商法的内容，但并不是商法典。1804年拿破仑制定了《法国民法典》，并于1807年制定了《法国商法典》，这两个法典的制定标志着民商分立体系的形成。随后，1829的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的意大利两个商法典和1900年的《德国商法典》相继问世。目前，有四十多个国家有自己独立的商法典。

市场经济的发展使商业职能与生产职能密切结合，导致商人企业化，生产者亦成为商人，商人的特殊利益逐步消失。这一变化大大动摇了民商分立的经济基础。同时，为了立法技术的科学性，近代及当代许多国家和地区开始推行民商法的统一。

在19世纪，德国学者哥德施密特（Goldschmidt）注意到了“民法的商法化”现象，认为民法与商法的分界线是不断变化的。1894年，德国学者里赛尔（Jakob Riesser）便在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商法化”的观点，并受到日本许多学者的附和。同时，在民商分立的国家，掀起了一股民商合一的热潮，也称为要求“私法统一化”的运动。学者中比较有代表性的是意大利学者维域蒂、德国学者典尔伯、法国学者塔赖、荷兰学者莫伦格拉夫、巴西学者泰克西雷尔·弗雷塔等。大多数学者普遍认为，民商合一是进步的趋势，特别是对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，是十分必要的。我国国民党政府在制定民法典时也曾提出《民商划一提案审查报告》，把民商合一的理论根据概括为8条，颇有说服力。同时还应指出，随着目前经济全球化的发展，许多国家为消除外贸障碍，使商品和货币交易更简便易行，也都要求法律集约化，使民法和商法统一起来。可见，民商合一正是适应了经济发展需要而形成的世界潮流。民商合一适应了社会经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，因而具有一定的进步意义。所以，近代和当代许多国家、地区开始推行民商法的统一。

我国法律体系中不存在商法部门。近几年来，随着我国经济体制改革的深入进行，市场经济得到了迅速发展，客观上需要制定一些在大陆法系被称为商法的法律，包括公司法、票据法、保险法、海商法和破产法等。我国已颁布的《合伙企业法》、《证券法》、《信托法》尽管在性质上备受争议，但多数学者认为其属于商法。那么，商法是否为独立的法律部门呢？笔者认为，我国只存在独立的民法部门，而并不存在一个商法部门，各个商事法律不过是民法的特别法。我国民法作为调整社会主义市场经济活动的基本法，是千千万万种交易关系的抽象化的法律表现：民法的所有权制度是对从事市场经济活动的正常条件的一般规定。民事主体制度是对市场经济活动主体的资格的一般规定，任何个人和组织，凡从事市场经济活动，其主体地位都是民法确认的。民法的债权制度是关于交换活动的一般规定，在平等主体之间形成的商品关系都要求适用民法的平等协商、等价有偿的调整方法。而调整市场经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是普通法与特别法的关系，因为有民法的指导，商事法规才有所依归。确切地说，所谓商事法规也是民事法规，只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，保证我国法律体系的和谐、统一。二、民商合一与民商分立

所谓民商合一，就是指制定一部民法典，将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典；而民商分立则意味着严格区分民法与商法，在民法典之外制定一部单独的商法典。民商分立的体制最早起源于法国，法国于1804年制定了民法典，在1807年颁布了商法典，从而开创了民商分立的先河。在19世纪末期和20世纪初，有相当多的大陆法系国家在立法时，采纳了民商分立的立法体例。然而，到了20世纪初，瑞士制定了民法典，于1912年起施行，其民法典中包括了公司法、商业登记法等商法的内容，从而实现了民商合一的立法体例。

关于民商分立和民商合一这两种体例的优劣，在大陆法系学者之间一直存在激烈的争论。应当看到，商法与民法的分立具有某些理由。例如，依主体标准区分民商法的国家，对商人有特殊的要求，因为这关乎市场准入的问题。再如，商法强调外观主义，注重交易的便捷、迅速，这和民法注重意思自治，也存在某些区别，但这并不能成为民商分立的理由。笔者认为，在我国制定民法典时应当采纳民商合一的立法体例，主要理由有以下几点：

首先，商法独立于民法主要是历史形成的，并非科学的理论研究的结果。所以，自民商分立体制产生之初，民法与商法的范围就没有严格的区分，一些学者曾经采用所谓的主体标准，即商人与非商人的区分，或采用客体标准，即商事行为与民事行为的标准，或采用主体与客体相结合的双重标准加以区分，但是这些标准都只能解决个别的规则或制度上的差异，而无法从整体上厘清民法与商法的分工。例如，一个人的身份是可以不断变化的，如果他购买一套房屋用于自用，那么他就是以普通的消费者身份出现的；如果购买该套房屋是为了转售，那么此时他就属于商人。这样的解释显然未能界分民法与商法的调整范围。实际上，民法与商法都是规范、调整市场交易活动的法律规则，本质上并无差异，在立法上是无法作出区分的。

其次，商法独立于民法的经济原因是中世纪的时候存在商人这样一个独特的社会阶层，以及商人协会组织对商事纠纷的管辖权力。但随着市场经济的发展，商人作为特殊的阶层已经不复存在，所有商事纠纷、民事纠纷都应当提交给法院或者仲裁机构统一解决，所以商法已经失去了独立存在的经济基础。如果商法侧重于保护法律所规定的商人的利益，需要依据特定的职业把人分成不同的种类，那么，这与人格平等的原则是相矛盾的。不区分商人与非商人，而由民法统一调整平等主体之间的社会关系，可以避免在一方为商人、一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。在现代市场经济社会中，主要不是商人与非商人的对立，而是生产者与消费者的对立、劳资双方的对立等。所以，民商分立的意义正在减弱，相反，一些特殊的法律如保护消费者的法律、对劳动者提供保护的社会法的重要性愈来愈大，这是现代法律发展的一个趋势。

再次，民商合一适应了市场经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，因而具有一定的进步意义。所以，近代和当代许多国家、地区开始推行民商法的统一。从1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外再制定商法典。1881年，瑞士制定出一部债法典，这部法典既有民事的规范，又有商事的规范。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，并适用于一切行为。1942年，意大利在一部民法典内对民法与商法的内容都作了规定。巴西已开始按照瑞士的模式改革其私法体系，促进民商合一。最近十几年来所颁布的民法典基本也都采用的是民商合一的体制，例如《俄罗斯联邦民法典》等。可以说，民商合一的立法体例是现代市场经济条件下民商事立法的一个总的发展趋势。

最后，民商合一的实质是将民事生活和对整个市场所适用的共同规则与共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则规定于各个民事特别法。因此，采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法总则，主体适用民事主体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用代理的规定。民法总则适用于所有的商事特别法，但这些商事法规不必汇编到民法典中，它们不是民法典的分则，而是作为民法的特别法而存在的。

在强调民商合一的同时，也应当看到民、商法之间的协调与统一，这一点常常是采纳民商合一的国家碰到的一个难题，也是强调民商分立的学者的理由之一。不过，在我国，立法者已找到了协调民、商法关系的办法，尤其是《合同法》的制定，使得民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。在《合同法》分则中，采取如下方式妥善地处理了民法与商法之间的关系，表现在：第一，在某一类合同中同时规定有传统商法中所说的有“商人”参与的合同关系和没有“商人”参与的合同关系。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了自然人之间的借款关系和金融机构参与的信贷关系。第二，仅规定传统的商事关系，忽略传统的民事合同关系，或者相反。如《合同法》第十二章“借款合同”中，就以商事借款为主进行了规定，对于自然人之间的借款则只作为特殊情形简单加以规定。第三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来调整合同关系，有例外情形的，适用例外性规定，如关于瑕疵通知义务的规定等。第四，将传统上典型的商事合同纳入《合同法》之中，如行纪合同、仓储合同等。实践证明，此种做法不仅顺应了“民法商法化”的发展趋势，确立了统一的民商事规则，而且也便利了法官适用统一的规则来处理合同纠纷。我国未来民法典之中应当继续采取此种做法。既然我国《合同法》已经解决了民商合一体例下遇到的技术性方面的问题，那么就没有必要在《合同法》之外再制定商事合同的一般规则。我国未来民法典应当保留《合同法》中的相关规则，并采用该法所运用的立法技术处理好民事合同和商事合同统一规定的问题。

采纳民商合一的体制并不仅仅意味着无须制定一部商法典，我们也应当看到，随着商事交易的发展，在有些商事领域确实存在特殊性，例如，证券交易合同的订立和履行就需要践行特定的、复杂的程序，满足特别的要件。再如，借款合同的订立需要特别的贷款申请和审批程序。在商事合同中，交易的一方或者双方是专门从事商事经营活动的主体，法律往往会对这些主体作出特别的资质规定，和一般民事主体具有较大的差别。因为这些原因，在未来的民法典中也可以考虑为某些特定的合同设置特定的规则，或者对一些商事合同的发展留下一定的空间。

需要指出的是，尽管我国在立法上采民商合一体制，但在学理上可以将民法分为广义的民法和狭义的民法。广义的民法是指民商合一的全部规范，狭义的民法仅限于传统民法的内容，即调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括属于传统商法内容的法律、法规。1922年的《苏俄民法典》将保险法、公司法等纳入民法典之中，而对亲属、继承制定单行法。此种模式对我国民法理论产生了重大影响，有一些学者认为狭义的民法不包括婚姻法，也有一些学者认为狭义的民法不包括婚姻法和继承法。

第六节 民法和其他法律部门的区别

行政法就是国家通过各级行政机关管理国家政治、文化、教育、劳动人事、卫生等事务的法律规范的总和，是国家发挥其组织、指挥、监督和管理职能的法律形式。行政法是我国法律体系中的一个重要部门。行政法上的“行政”指的是国家的行政。但何为国家的行政，却是众说不一，目前有国家意志执行说、排除说、国家目的实现说、司法对立概念说、机关形态说以及政府事务组织管理说等诸种学说。我国学者一般认为，行政是指国家行政机关等行政主体依法对国家公共事务的决策、组织、管理和调控，实际上采取了前述的政府事务组织管理说，这也与马克思关于“行政”的论述一致，马克思指出：“行政是国家的组织活动。”

行政法是指有关国家行政的法律。近代意义上的行政法是工业革命时期资产阶级强化其政府职能的产物，也是宪政制度、民主法治和权力分立的必然结果。在采公、私法划分的国家中，行政法属于典型的公法，与作为私法的民法在理论上是完全不同的。行政法调整一定的行政关系，这种关系与民法调整的一定范围的财产关系和人身关系是不同的，表现在：

第一，行政关系主要是根据国家意志产生的。国家对各个领域的组织、指挥、监督和管理都体现了国家权力的运用，基于这种体现了国家意志的行政管理活动才产生了行政关系，而民事关系主要是基于民事主体的自主、自愿而产生的。行政关系往往具有隶属性，体现的是命令与服从的关系；而民事关系则是平等主体间的关系，遵循平等、自愿、等价有偿的原则。

第二，在行政关系中，必有一方是国家行政管理机关。任何行政关系都是在国家行政管理活动中产生的，有时行政关系的双方都是国家行政机关，有时以国家行政机关为一方，以其他国家机关、企事业单位和社会团体以及公民为另一方。而民事关系的主体主要是公民和法人，国家只是在例外的情况下（例如，发行国库券、发行国债等）才成为民事主体。

第三，行政关系具有隶属性。在行政关系中，国家行政管理机关处于领导者和指挥者的地位，并以自己的意志规定另一方主体的行为，而另一方则处于被领导、被指挥的地位，所以，行政关系是按照指令和服从原则建立起来的隶属关系。而民法调整的社会关系是平等主体之间在等价有偿、平等互利的基础上形成的，即使国家以国库的财产为基础参与交易活动，也只是作为独立的民事主体出现，国家和其他主体之间仍然是平等互利的关系。

第四，行政法和民法的调整方法是不同的。民法具有任意性，由于民法以意思自治为原则，所以民法中的大多数规范，特别是债和合同法规范，体现了较强的任意性特点，当事人的意思可在合法的前提下优先于任意法而适用，因此，法律行为制度允许当事人通过意定主义的方式来调整自己的行为。而行政法具有强制性，行政法多为强行法，一般不允许当事人通过协商来改变法律的规定。

第五，行政权力和民事权利的性质不一样。表现为：一方面，在行政关系中，行政机关所享有的行政权是由国家授予的，直接体现着国家的意志和利益，行政权往往与行政机关的职责密切联系，并且与特定的主体不可分离。它既不能任意抛弃，也不能随便转让，更不能作为权益继承。而民事权利一般是与权利人本身的意志和利益相联系的，大多数民事权利可以依法由权利人抛弃、转让和继承。另一方面，从行政权行使的目的上看，其通常服务于公共利益的实现，而民事权利主要体现的是民事主体的私人利益。行政权必须依法行使，因为行政机关只有依法行使行政权，才能履行其职责。行政权的行使必须要符合法律、法规的授权和法定的程序，行政机关不行使其权力，将构成不作为，应依法承担责任。但民事权利的行使，主要体现的是权利人个人的意志，权利人依法可以行使，也可以不行使权利，其不行使权利一般不应承担任何责任。还要看到，行政权本身具有国家强制性。当相对人一方不履行法定义务，妨碍国家行政机关行使行政权时，行政机关可依据其权力，强制义务人履行义务。而在民事关系中，当义务人不履行义务时，权利人一般只能通过民事诉讼的程序请求司法机关处理和解决纠纷，请求义务人履行义务。二、民法和经济法

根据一些学者的看法，“经济法”这一概念是由德国人莱特（Ritter）于1906年在《世界经济年鉴》中提出的。近几十年来的研究结果表明，法国空想共产主义者摩莱里和德萨米早在151年和63年前就分别在《自然法典》（1755年）和《公有法典》（1843年）中使用过经济法的概念。20世纪30年代，为适应第一次世界大战后的战时经济需要，德国产生了一系列统制经济的法规，德国学者海德曼（Hedemann）、努斯包姆（Nussbaum）、克诺特（Knott）、卡斯克尔（Kaskel）等提出了所谓经济法为独立的法律部门的主张，并在柏林大学、柏林商学院相继设置了“经济法讲座”。根据多数德国学者的看法，经济法有形成为特别法域（Sonderrechtsgebiet）的趋势。当经济法理论兴起后，很快传入日本、法国等大陆法系国家。

在20世纪20年代末、30年代初，苏联著名法学家斯图契卡首先表述了与民法并存的经济法（经济行政法）观点，他把国家采用行政手段管理生产和产品分配的法规统称为经济行政法。后来，苏联学者帕苏坎尼斯和金兹布尔格，也提出过经济法观点。在20世纪50年代末期，苏联以B．B．拉普捷夫和B．K．马穆托夫为代表的现代经济法学派提出了“纵横统一”的经济法观点，认为经济法作为一个独立的法律部门调整纵向和横向统一的经济关系，调整在统一的国家所有制、统一的计划和经济核算关系基础之上的计划组织因素和财产因素结合的经济关系。我国在1979年开始出现经济法概念，经济法学也蓬勃兴起。迄今为止，我国法学界对经济法的调整对象和调整范围问题存在着不同的见解，主要有以下几种观点：

1．纵横统一的经济法观点。这一观点认为：我国经济法调整纵向和横向统一的经济关系，统一的基础在于社会主义公有制和国家计划。在纵横统一的经济关系中，存在着管理因素和财产因素的结合、计划因素和价值因素的结合。经济法的调整范围是：国家和经济组织之间的经济管理关系，经济组织之间的经济关系和经济组织内部的经济关系。

2．综合经济法观点。这一观点认为：经济法调整的并非特定的经济关系，而是在经济活动中发生的具体性质不同的多种类的具体的经济关系。经济法只是对诸种经济关系的综合调整，而不是一个独立的法律部门，所以，经济法所调整的经济关系不具有单一性质，而具有复合性质。经济法主要包括经济行政法、经济民法、劳动法以及刑法等部门法中涉及经济内容的规范。经济法的调整方法也是综合性的。

3．计划经济法观点。这一观点认为：经济法并不调整全部的纵向经济关系，而只是调整社会主义计划经济中的各种经济关系。在我国有计划的市场经济关系的基础上，一个调整计划经济关系的法律部门是绝对必要的，这个新的法律部门就是经济法。

4．学科经济法观点。这一观点认为：经济法并没有自己特殊的调整对象和调整方法，不是一个独立的法律部门，而只是一门学科，经济法作为一门学科的任务，就是要研究运用各个法律部门的手段，综合调整社会主义经济关系，以避免法律部门在调整经济关系中的不协调现象。

笔者认为，经济法一词具有双重含义：一是指调整经济关系的所有经济法律规范，在这个意义上使用的经济法概念通常又称为经济立法。二是指调整特定的经济关系的法律部门，即作为独立的法律部门的经济法。在这个意义上使用的经济法，就是国家行政权力作用于经济领域，国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。它主要调整纵向的，具有行政隶属特征的经济管理关系。从这个意义上说，经济法也称为经济行政法。

经济法和民法在调整对象上的主要区别在于：

1．经济法调整的经济管理关系是国家在管理经济活动过程中所产生的关系，它是国家为实现宏观的经济管理，有效地利用社会资源，对国民经济进行管理、调控，在此基础上所形成的社会关系，其内容包括计划、组织、调节、监督等多方面。由于这种关系主要发生在有隶属关系的上下级之间，所以也称为纵向的关系。而民法的调整对象主要是发生在平等主体之间的财产关系和人身关系；民法不仅调整经济关系，也调整非经济关系；民法调整的社会关系的主要特点在于其平等性，这种关系大多是平等的交易关系在法律上的表现。

2．经济法调整的经济管理关系是按指令和服从原则建立起来的行政隶属关系，所以经济法主要采取指令和服从的调整方法，经济法规范大多是强行性规范，违反该规范所产生的责任大多是行政责任。而民法的调整对象是民事主体之间在平等协商基础上建立起来的平等关系，所以民法以任意性规范为主，主要采取意思自治的调整方法，违反民法的规定主要产生民事责任。

3．经济法调整的经济管理关系是以全社会需要为宗旨的关系。它主要协调的是市场主体的利益和国家利益、社会公共利益的冲突，其目的在于维持良好的市场秩序，实现特定的公共政策。而民法主要协调民事主体之间的关系，目的在于保护单个民事主体的合法权益。在经济领域中许多涉及财产内容的管理关系，诸如征收能源交通重点建设基金、征收奖金税和建筑税等关系，表现了国家强制地、无偿地取得财政收入，这些关系所体现的是宏观效益，当事人之间不存在相对利益。而民法调整的交易关系，是各个当事人为了实现各自的所有权和他物权，满足他们之间的不同需要和利益，并在平等、自愿的基础上发生的关系。各种交易关系更多地体现了交易当事人的利益。由此决定了我国民法旨在确认和保护民事主体在交换中的合法权益，以促进我国市场经济的发展。三、民法和劳动法

劳动法是在19世纪初随着资本主义各国工厂立法的产生而形成的。第一次世界大战后，劳动法的名称正式固定下来。随着劳资双方的对立的加强，需要加强国家对劳资关系的干预，所以，劳动法逐渐从民法中独立出来，成为一个新的法律部门。在我国，由于生产资料公有制的建立，劳动关系消除了以往的阶级剥削性质，在劳动关系中主要实行的是按劳分配原则而不是等价交换原则。这种劳动者根据其对社会提供的劳动的质和量而获取报酬的关系，显然和民法所调整的商品交换关系是不同的。因此，在我国，劳动法历来是一个独立的法律部门。

劳动法既然是一个独立的法律部门，那么，它和民法具有不同的调整对象、适用范围。从调整对象上看，劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的关系，但民法所调整的关系主要是平等主体之间的财产关系和人身关系。它们的调整对象不同决定了它们具有如下几个方面的区别：

1．主体不同。劳动关系的主体是用人单位和与之建立劳动关系或劳动合同关系的劳动者。其中，用人单位必定是组织而不是个人。在实践中，个人雇用他人从事一定劳务的，通常认为此种合同应当属于服务合同，由民法调整。劳动关系的另一方一般为个人，依据我国《劳动法》相关规定，自然人年满16周岁，就可以订立劳动合同，成为劳动者。民事主体与此不同，抽象意义上的民事主体可以是一切自然人、法人，甚至还可以是国家。

从主体上看，民法是以抽象的“人”为规范对象，而劳动法是以具体的“人”为规范对象。民法着重于形式正义，而劳动法更着重于实质正义的实现。由于在劳动关系中，劳动者和用人单位有可能出现弱势群体和强势群体之间的分化和对立，有一定的隶属性，如果只强调形式正义，只强调抽象的人格平等，是不足以实现对弱势群体利益的保护的。这就需要通过劳动法贯彻保护弱势群体的思想，强化对劳动者的保护。

2．法律关系的性质不同。从内容上看，劳动关系既具平等性又具隶属性。平等性指的是用人单位与劳动者在地位上是平等的，双方在发生劳动关系时必须在平等的基础上经自愿协商形成劳动关系。隶属性指的是在劳动过程中，劳动者必须遵守用人单位的规章，服从其安排。劳动关系尽管也是平等主体之间的关系，但并不实行等价交换原则，同时，在发生争议时，也不是完全以民法的方法来救济的。劳动关系主要发生在生产领域，与生产劳动有密切的联系。而民事法律关系一般具有平等性和有偿性，如果某种关系具有隶属性，则不属于民事法律关系的范畴。

3．从规范的性质来看，民法的规范大多是任意性的，但是在劳动法律关系领域，国家为了维护社会稳定，为了对处于弱者地位的劳动者给予特殊的保护，劳动法更多的是强制性规范。在劳动保险、工伤赔偿、集体谈判、工作时间、最低工资标准等方面，法律都设有强制性规定。从这个意义上说，劳动法以追求社会的实质公正为目标。在社会主义国家，劳动法还与属于行政法范畴的人事制度相联系，赋予政府劳动人事部门干预劳动关系的较大的权力。

4．因劳动关系而发生的争议，主要由劳动行政主管部门以及劳动组织来解决，而民事争议除当事人协商解决以外，一般要由人民法院和仲裁机关解决。出现劳动争议以后，必须先由有关机构调处、仲裁，这与普通民事纠纷的解决机制是不同的。在劳动工伤事故发生以后，大多通过劳动保险作出赔偿，而非主要以民事赔偿的办法来解决。

当然，劳动法在适用中和民法也有密切的联系。劳动法对劳动者和用人单位之间的关系未作专门规定的，可以参照民法的有关规定。有关劳动合同的规定，也可以适用合同法总则的规定。此外，对于工伤事故，也可以适用民事责任的相关规定。四、民法和社会法

社会法有广义和狭义的区分。广义的社会法，是指为了解决社会性的问题而制定的各种有关社会法规的总称。它是根据国家既定的社会政策，通过立法的方式制定法律，以保护某些特别需要扶助人群的经济生活安全，或是用以普遍增进社会大众的福利。将所有有关社会法规集合在一起，便被广泛地称为社会法或社会立法。在我国，学界尽管对社会法与劳动法、经济法的关系存在着许多争论，但大多数学者认为社会法可以成为独立的法的部门。

狭义的社会法，是指社会保障法。社会保障是指国家通过制定各种措施，使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害或丧失劳动能力的情况下，能够获得一定的物质帮助，以保障公民的基本生活需要。在市场经济条件下，社会保障法律制度日趋重要。迄今为止，我国社会保障立法仍然不完善，这不仅使得各个地方性的规定极为散乱、彼此之间不协调，无法形成体系，而且在违反社会保障规定时缺乏统一的法律责任的规定，从而使社会保障制度无法发挥应有的作用。因此，完善社会保障法，是我国当前立法的一项重要任务。

如果从狭义上理解社会法，社会法与民法的区别主要表现在如下几点：

第一，从法律性质上说，民法是私法，以维护民事主体的私人利益为主要目标。尽管现代民法已经从个人本位向社会本位演进，为了维护社会公共利益也加强了对私人关系的干预，但毕竟民法维护的主要还是私人利益。社会法作为以维护社会公共利益为主要目标的法律，在性质上并不是私法，它的目的在于建立较为完备的社会保障制度，维护社会全体成员的共同福利，谋求社会大众共同福利的增进，因此与民法的性质不同。许多学者认为，它是处于公法与私法之外的第三类法律。

第二，民法以私法自治为原则，表现出较强的任意法的特性。而社会法主要是强行法，它不允许当事人之间自由设立权利、义务。例如，在社会保险的险种中，尽管有自愿险，但更多的是强制险。

第三，民法实际上具有创造财富的功能，而社会法仅仅具有满足社会成员的基本生活需要的功能。社会保障制度是一个笼统的称谓，它包括社会保险、社会救济、社会福利、医疗卫生、伤残扶助、优抚安置等多项制度，涉及社会生活的方方面面，涉及许多政府主管部门。民法对利益进行的分配，是通过民事主体的自主决定来进行的，但社会法是在市场交易的前提下，由国家基于维护公共利益的考虑，直接进行利益的分配。

第四，社会法以保护公民的生存权为目标，即实现社会保障的根本目的就是使公民获得基本的生存条件。在激烈竞争的市场经济条件下，越来越需要国家和社会重视公民的社会保障，体现对人的终极关怀。而民法不仅要保护生存权，而且要保护民事主体参与市民生活所应当享有的各种权利。

第七节 民法的渊源

民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件。关于民法的渊源的内涵可以从几个方面来理解：一是从立法意义上理解，即法律规范产生的原因。凡是能够成为法律规范或者能够成为法律规范产生的根据的，都可以成为法律的渊源。正如拉伦茨指出的，“渊源”是指法律的产生原因，是立法的行为；习惯法的“渊源”是体现在习惯法中的共同法律信念。二是从司法上看，凡是成为裁判依据的规则，不论其是否为法律规范，只要能够作为法官判案的依据，都应当成为民法的渊源。三是从行为规则来看，即不仅能够作为裁判规则而且能够成为行为规范的规则才能成为民法的渊源。例如，交易习惯等可以作为法院审理合同案件、解决合同纠纷的依据，但不宜作为行为规则适用，因此，不应当成为民法的渊源。笔者认为，作为民法的渊源主要应体现在立法、司法裁判和行为规则方面，它包括了裁判规则和行为规则两个方面。一、宪法

宪法是国家的根本法，由全国人民代表大会制定，并具有最高的法律效力。我国学界对宪法是否为我国民法的渊源存在争议。一是肯定说。此种观点的主要理由是：宪法具有最高效力，是民法制定的依据，宪法中的相关规定是调整民事关系的重要法律规范。肯定说借鉴了德国学界的“基本权利对第三人间接效力说”来发挥宪法对私法关系的调整作用。实际上，肯定说多将渊源理解为民事规范的效力来源和表现形式。二是否定说。此种观点认为，应当将渊源理解为可以作为裁判基准的法律规范，由于宪法不能成为裁判规范，故应当将宪法排除在民法渊源之外。应当看到，2009年最高人民法院发布的《关于规范裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”从该条规定来看，并没有将宪法列入民事裁判文书可以引用的范围之列。但是，笔者认为，宪法仍然是法院在司法裁判中的参考性依据。法官在裁判过程中，如果因适用法律出现复数解释，则应当以宪法的原则、价值和规则为依据，确定文本的含义，得出与宪法相一致的法律解释结论。通过合宪性解释来确定法律文本的含义时，通常采取选择或排除的方式。这就是说，如果某个解释结论符合宪法，就应当选择其作为解释结论；如果所作的解释结论违反了宪法，就应当予以排除。通过这种方式，文本的含义能够与宪法保持一致。从这个意义上说，宪法也可以成为民法的渊源。更何况，从立法层面来看，宪法是民事立法的依据，宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法律必须遵循的法律依据。二、民事法律

民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，它是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。目前，我国已经颁布的基本民事法律除《民法通则》外，还包括《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》。在知识产权法方面，我国已颁布了《专利法》、《商标法》、《著作权法》。在特别法方面，我国已制定了《公司法》、《保险法》、《海商法》、《票据法》、《证券法》等法律。目前，我国社会主义法律体系已经形成，在民商事法律方面起着支架性作用的法律都已经制定出来，但由于我国目前还没有一部民法典，因而我国民事立法的体系化程度不高，并影响到法律的准确适用。因此，我们有必要尽快推进民法典的制定。三、国务院发布的行政法规

依据《宪法》的规定，国务院有权根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权，制定、批准和发布法规、决议和命令，其中有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。依照宪法和相关组织法，国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是法律渊源。例如，2007年2月6日国务院颁布的《商业特许经营管理条例》、2011年1月21日国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等，都是重要的民法渊源。

严格地说，国务院制定的行政法规与其发布的行政决定和命令，在法律效力上是有区别的。《立法法》对行政法规专门作出了规定，其第56条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”据此，国务院制定规则的权限包括两个方面：一是制定行政法规。根据《行政法规制定程序条例》，行政法规一般称“条例”，也可以称为“规定”、“办法”。二是制定决定和命令。决定和命令属于“行政命令”，它是为执行法律而制定的。它包括狭义的行政法规（在名称上通常称为“条例”、“规章”等）与授权立法（在名称上通常称为“暂行条例”、“暂行规定”等）。狭义的行政法规又称为实施法律的命令，授权立法又称为代法律的命令。作为“法律的命令”的行政法规，可以直接要求一般人遵守服从，而行政命令只对其所指示的下级机关有其效力，故前者中有关民事的部分可作为法律渊源，而后者则不可作为民法的渊源。四、最高人民法院的司法解释

最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作的职权。我国《宪法》没有授予最高人民法院以立法权，但是全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条中规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”《人民法院组织法》第32条也规定了这种解释权。1997年6月23日最高人民法院发布了《关于司法解释工作的若干规定》，对司法解释的立项、起草、审核、通过和发布等程序作出了规定，并将司法解释分为“解释”、“规定”和“批复”三种形式。为了在审判工作中正确贯彻执行法律，最高人民法院可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件，包括发布在审判工作中适用某个法律的具体意见，例如《民法通则意见》、《合同法司法解释一》等。

从法理的角度来看，司法解释并不属于法律体系的组成部分，因为最高人民法院并不是享有立法权的机关。但在我国现阶段，由于立法的不完备，最高人民法院作出了大量的司法解释文件，包括系统意见文件和个案批复文件，这些解释已远远不是被当做普通司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，在实践中已经被作为法律渊源援用。司法解释已经成为我国各级审判机关在处理案件中的裁判规则，并被当事人直接援引，甚至法院的裁判都直接援引司法解释。所以，司法解释事实上已经成为法律渊源。

需要探讨的是，指导性案例是否属于法律渊源。所谓指导性案例，是指由最高人民法院确定并发布的，对全国法院的审判、执行工作具有指导作用的案 例。2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，从而建立了案例指导制度，该制度对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。指导性案例都是针对个案中的典型案例作出，因此其和司法解释相比，具有较强的针对性和具体性。而且该类案例得以公布，乃是经过了审理法院和上级法院甚至最高人民法院的层层遴选，其判决书的理论水平较高，说理较为充分，审判质量较高。因此，这类案例的公布，有助于提升司法机关判决书的说理水平。但指导性案例究竟应当具有何种效力，一直是有争议的话题。笔者认为，指导性案例与司法解释不同，其不具有法律约束力，不能作为裁判依据援引，只能作为裁判的参考，从这个意义上说，指导性案例制度，并非等同于判例法制度，也不能照搬判例法国家普遍采纳的遵循先例的原则。根据《关于案例指导工作的规定》第7条，指导性案例的效力是“各级人民法院审判类似案例时应当参照”。这是对指导性案例的一种准确定位。参照的含义首先是指在没有充分且正当的理由时，法官对于同类案件应当参照指导性案例作出裁判。但指导性案例并不是法律渊源，不能直接作为裁判依据，只是可以在判决书的说理部分来加以使用。从这个意义上讲，指导性案例可以成为法院裁判说理的理由。五、行政规章和地方性法规

国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件，称为行政规章。规章并不属于立法，它是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，在本部门的许可权限范围内所制定的规范。但其中有一些属于民事法律规范，也属于民法的渊源。例如，2005年商务部和公安部联合颁布的《典当管理办法》、2008年住房与城乡建设部颁布的《房屋登记办法》等，都可以成为民法的渊源。

地方性法规是指地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治区的自治机关在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、法规、自治条例、单行条例等规范性法律文件。尽管地方立法必须依据宪法、法律、行政法规而制定，在效力范围上具有从属性，且在适用范围上具有地域局限性，但地方性法规也是地方国家权力机关依据宪法的规定而制定的法规，同样具有法的效力，属于法的重要渊源。当然，能够作为民法渊源的地方性法规和行政规章，仅仅是其中有关民事关系的规范。例如，2007年北京市制定的《北京市房屋租赁管理若干规定》，就可以成为民法的渊源。

需要指出的是，行政规章和地方性法规是民法的渊源，但这些规范不能作为判断合同效力的直接依据。《合同法司法解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”六、国际条约和国际惯例

国际条约是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。国际条约的名称包括条约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。国际条约虽然不属于国内法的范畴，但我国政府与外国签订的或者我国加入的国际条约，对我国国内的国家机关、企事业单位、社会团体和公民具有与国内法一样的约束力。从这个意义上讲，我国签订或加入的国际条约也是我国法的渊源之一。在处理涉外民事关系时，我国参加的国际条约优先于国内法而适用，但如果该条约中我国作出了保留的声明，则保留的条款不得适用。例如，我国已经参加了《联合国国际货物销售合同公约》，但是对于公约的下列条款作了保留：（1）第一章第1条的（1）款（b）项，关于国际私法规则导致适用某一缔约国的法律的规定。（2）第二章第11条以及与第11条内容的有关规定，即关于合同以及合同的修改、终止、要约和承诺可以书面形式以外的任何形式作出的规定。

国际惯例也称为国际习惯，分为两类：一类为属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力；另一类为属于非法律范畴的国际惯例，不具有法律效力。外交文件上所用的“惯例”一词可能既包括具有法律拘束力的习惯，即狭义的“惯例”，也包括尚未具有法律拘束力的“惯例”，即《国际法院规约》第38条第1项第5款所指的“通例”。按照《国际法院规约》第38条，国际惯例是指“作为通例（generalpractice）之证明而经接受为法律者”。可见，能够成为法律渊源的国际惯例，主要是指前一类国际惯例。《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见，我国签订或加入的国际条约以及国际惯例也可以成为我国民法的渊源。

一个国家所参加的国际条约是否能够具有国内法的效力？对此有三种不同的观点：一是纳入说，即认为国际条约直接具有国内法的效力，不需要经过立法程序即可在国内直接适用；二是转化说，即认为国际条约必须首先通过立法程序纳入国内法，成为国内法的组成部分才能适用；三是折中说，即认为应当根据不同情况，确定国际条约是否可以直接发生国内法的效力，或者必须经过国内立法机关的特别程序才能适用。笔者认为，应当采纳第三种观点。从我国已经加入的国际条约来看，有一些可以直接适用，例如，对涉外合同关系而言，我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》无须立法程序的转化即可直接适用，但也有一些国际条约，如TRIPs，必须首先转化为国内法才可以适用。所以，关于国际条约是否可以直接适用的问题，应当根据具体情况具体分析。

应当指出的是，国际条约优先于国内法而适用的效力，主要是针对涉外民事关系而言的，至于国内的民事关系，原则上还是要受国内法调整，不应当盲目地扩张国际条约的适用范围，而直接适用国际条约，否则，不符合《民法通则》第142条的立法本意。

根据《民法通则》第142条的规定，国际惯例的适用只限于中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的情况。显然，国际惯例的效力低于中国法律，只有在不违背我国法律规定的前提下，才可适用。例如，有关合同效力的确定不得适用国际惯例，因为宣告合同无效和撤销合同是从根本上消灭合同关系，将导致合同溯及既往地消灭，双方要产生恢复原状的义务，所以，对此只能以我国现行法律为依据，绝不能适用国际惯例。更何况在合同效力问题上各国规定的差异很大，它涉及一国的公共利益和公共秩序，这是一个国内法问题。七、习惯法

习惯是指在某区域范围内基于长期的生产、生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯作为社会生活的规则，是人们长期以来生产、生活经验的总结，确立了人与人正常交往关系的规范，是社会公共道德和善良风俗的反映。习惯具有长期性、区域性、惯行性的特点。在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。这就是说，习惯只有成为习惯法才能成为法律的渊源。习惯和习惯法不同，习惯虽然可以上升为法律的渊源，但是，它不能直接作为漏洞填补的依据。因为在填补漏洞的情况下，需要寻找具体的裁判规则。我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这里所说的“当地习惯”实际上是“习惯法”，因为其是以法律渊源的形式出现的。我国是幅员辽阔的多民族国家，在少数民族聚居的地区，生活习惯在民法渊源中具有一定的意义。如1951年最高人民法院西南分院在关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理”。

习惯法作为民法的渊源，就意味着，习惯法可以直接作为个案的裁判依据。这就是说，在存在法律漏洞的情况下，法官依据习惯法来进行裁判，并不需要进行合法性审查，也不需要对其进一步进行解释。一方面，习惯上升为习惯法本身就意味着其已经经过了合法性审查。在实践中，有些法院将经过审查并认可的习惯通称为“善良风俗”，应当说，这种做法是我国法官创造性司法，在现有法制框架下承认习惯法效力、发挥习惯法填补法律漏洞功能的一个典型事例。如果经过审查认定习惯不违反法律的强制性规定和善良风俗，就表明法官已经完成了解释的任务。另一方面，习惯法本身就是明确、具体的行为规则，它作为长期的生活经验，是作为行为规则来发挥作用的，具有明确性和可适用性。所以，只要习惯通过了法官的审查，具备了法律规范的内在属性，法官就可以在案件裁判中直接加以适用，相应地，法官也就不需要对于采用习惯法填补法律漏洞的必要性再进行阐释。八、法理

法理能否作为民法渊源问题，值得探讨。所谓法理，指的是民法的学说、理论。大清民律第一次草案第一条称之为条理。法理一般是指通说或者学者的权威见解。毫无疑问，在民事审判中，法官应当参考法理，因为法理本身就是对社会生活与审判实践的经验总结。民事审判要增加其说理性，就必须大量参考法理。尤其是因为民事案件纷繁复杂，法律不可能对各类民事关系作出具体、详尽的规定，法官也不能以缺乏法律依据为由拒绝对民事案件作出裁判，所以，在民事案件无法律、习惯法可资适用时，可以参考法理。但这并不意味着法理就是法律的渊源，毕竟法理不具有行为规则和裁判规则的性质与功能，只不过是学者的见解而已。

第八节 民法典的体系

民法典是按照一定的体系编排的调整民事关系的制度和规范的集合，它是成文法的最高形式，也是体系化的产物。大陆法系各国民法典的编纂体系，主要有罗马式与德国式两种具有代表性的模式。

1．罗马式。它是由罗马法学家盖尤斯（Gaius）在其《法学阶梯（institutiones）》一书中提出的，优帝编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。这种三编的编纂体系被《法国民法典》全盘接受，但《法国民法典》剔除了其中的诉讼法内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法，将民法典分为人法、财产法、财产权取得法3编。由于采纳了此种体系，《法国民法典》没有设立总则，缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、比利时、意大利等欧洲大陆国家的民法典采纳了此种模式。

2．德国式。它是罗马法大全中的《学说汇纂》所采用的体例，该体系是潘德克顿（Pandekten System）学派在注释罗马法特别是对《学说汇纂》解释的基础上形成的。潘德克顿学派的学者将人法与物法进一步区分为亲属法、继承法、债法与物权法，并且将这些法则的共同点进行归纳而总结出总则编。该体系最早被胡果（Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，胡果主张民法体系应当分为对物权（Realrechte）、对人的债（persönliche Obligationen）、家庭权（Familienrechte）以及继承权（Verlassenschaften）四个部分，但却没有抽象出总则部分。之后，海泽提出了总则的概念，最后由萨维尼在其潘德克顿体系中加以完善，该体系把民法典分为5编：总则、债法、物权、亲属、继承。该体系首先确定了总则，规定了民法共同的制度和规则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了完整、明晰的体系。大陆法系许多国家与地区都接受了德国式民法典体系，如日本、泰国、韩国、葡萄牙、希腊、俄罗斯等国家以及我国台湾地区、澳门地区。不过，日本在继受德国式时，采纳了萨克逊式体例，将物权置于债权之前。

20世纪90年代完成的《荷兰民法典》在体例上有重大的改变：法典的起草者巧妙地将法国法模式和德国法模式结合起来，同时大量吸收了英美法系的经验，创建了民法典的八编模式。尤其值得注意的是，该法典在债权和物权之上设立了财产权总则，并改造了德国法的总则模式。该法典在颁布之后，得到了包括德国在内的许多国家的民法学者的广泛好评。1994年的《魁北克民法典》借鉴了两大法系的优点，不仅保持了《法国民法典》的罗马式结构，而且有新的发展，尤其是借鉴了英美法的信托制度等规则，使该法典具有混合法的特色。由此表明，民法典体系并非一成不变的，它是一个随着社会政治、经济、文化的发展而变化的体系。

应当承认，现在两大法系的发展出现了相互融合的趋势，但是，中国毕竟是大陆法系国家。自清末变法以来，中国基本上被纳入了大陆法的体系，我们已经基本接受了大陆法系的概念、规则、制度，经过长期的立法实践、法学教育和司法适用，大陆法系的概念规则等已经深入人心，已经成为我国民法文化的组成部分，不能轻易放弃。所以，我们应当坚持“以大陆法为体、以英美法为用”的原则。在大陆法系中，罗马式和德国式各具特色，并已经分别形成了法国法模式和德国法模式，但在构建我国民法典体系时，应对德国法模式多加借鉴：一方面，从历史的角度来看，近代中国的民事立法以及民法学说中大量吸收了大陆法尤其是德国法的概念与制度。对此，民法学家梅仲协先生曾精辟地指出，“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”。无论是过去还是现在，从我国民事立法的内容来看，确实大量借鉴了德国法的经验，这是毫无疑问的。另一方面，德国法模式具有很强的体系性与逻辑性，这种模式有助于我们整合现行分散、凌乱的民事立法。还要看到，这也是我国法律适用的需要。改革开放以来，尤其是自《民法通则》颁布以后，我国法官所接受的概念、范畴和法学方法等，都受到德国法的浓厚影响。

虽然我国应当重视对《德国民法典》中先进经验的吸收、借鉴，然而，这是否意味我们在21世纪制定中国民法典时还需要僵化到一成不变地继受《德国民法典》的五编制体例呢？笔者认为，民法典的体系本身是一个开放和发展的体系，它与一国的政治、经济、文化环境等因素息息相关。一百多年前德国注释法学派所形成的《德国民法典》体系是符合当时德国社会、经济需要的，但它并不完全符合当前我国社会、经济的需要，如果无视我国现实情况而仍然延续《德国民法典》的结构，则无异于削足适履。如果这样，民法的发展又从何谈起？诚然，制定民法典肯定要借鉴外国立法的先进经验，但这绝不意味着要完全照搬其他国家或地区的做法。《德国民法典》毕竟是一百多年前的产物，一百多年来，整个世界政治、经济、文化发生了巨大的变化，科技日新月异，民法的体系与内容理所当然应当随着时代的变化而变化。所以，我们必须从中国的实际出发，借鉴国外的经验，并在大陆法的既有模式上有所创新、有所发展。二、我国民法典体系的构建

在构建我国民法典体系时，必须要确定该体系的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条中心轴，民法典的体系才能得以逻辑地展开各项具体制度和规范。这条中心轴的作用在于贯穿和统辖民法典各项制度，使各项制度和规范形成逻辑统一。但关于构建民法典的“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法：一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示作为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此，民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想。我国也有不少学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的。这种关系的逻辑结构就是人—权利—责任的结构，而不是单纯的“人—物”对应的结构或总—分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人—权利—责任这一结构来设计。三是法律关系说。此种观点认为，应当以法律关系为基础来构建民法典的体系。在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到制定法典，构建了一个完整的潘德克顿体系结构（Pandekten System）。采纳德国法模式的国家大都接受了这一体系。

笔者认为，未来我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于：一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，这三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容（即民事权利和义务）为中心展开，分则部分包括：人格权法、婚姻家庭法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

我国已经颁布了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等重要的民事法律，未来我国民法典应该在此基础上通过修改、补充、完善相关的规则，形成体系化的民法。具体来说：

第一，应当对《民法通则》进行修改、补充，未来将其改造为民法典的总则。

第二，对于《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，应当进一步完善和整合，统一纳入民法典之中并分别形成民法典分则的各编。

第三，应当在分则中设立独立的人格权编。人格权独立成编符合民法典体系结构的内在逻辑，也代表了未来民法的发展趋势。且《民法通则》中已作了专门规定，应当独立成编。

第四，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。债权总则的设立可以使债权总则制度与民法的其他制度相互衔接，构建我国民法典内在统一的和谐体系。但我国债权总则的设计，应当使本来应当属于合同法总则的内容回归合同法，使仅仅适用侵权责任法的内容回归侵权责任法。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂、庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不真正属于债权总则的内容。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

第五，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁地进行修改，故应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权应当成为民事法律关系的客体。这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

制定一部科学的民法典，不仅能够有效实现我国民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，也将代表着我国民事立法水平达到了一个新的高度，充分表明我国法律文化已经达到了更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是我国实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，而且表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。三、民法总则在民法典中的地位

民法总则就是关于民法的一般性规则。总则统领民法典并且普遍适用于民法的各个部分，它也是民法中最抽象、最概括的部分，是对民法典分则所要展开的全面内容的抽象和概括。《德国民法典》开设立总则之先河。早在18世纪，德国注释法学家在对《学说汇纂》进行系统整理的基础上，就已经提出了总则的理论构想。达贝罗（C．C．Dabelow）和胡果在1800年前后就已经提出了总则的理念，但并没有形成关于总则的系统思想。一般认为，19世纪初，德国学者海瑟（Arnold Heisse）在其于1807年所出版的《普通法体系概论》中才详细阐述了民法总则的体系。萨维尼从法律关系的共同因素出发，从各种具体的民事法律关系中抽象出了具有普遍性的法律规范，形成了民法总则，例如，权利能力、权利客体、法律关系、法律行为等，并形成了法典编纂的“总分”结构，为后世总则体系的构建奠定了坚实的基础。按照潘德克顿模式，将整个民法共通的事项抽象出来予以规定的，就是民法总则。《德国民法典》接受了潘德克顿学派关于民法典总则的理论，确立了民法总则的体系，其内容包括：人、物、法律行为、期间和期日、消灭时效、权利的行使、担保的提供。《德国民法典》总则的体系和内容是一个非常成功的范例，为司法实践提供了良好的制度支撑。总则的设立避免了分则各个部分之间不必要的冲突，提供了更为清晰、简明的民事法律规则，增加了法典的逻辑性和体系性，进一步促进了民法法典化的科学性。规定民法总则可以说是《德国民法典》的一大特色：“民法总则的设立，充分展现了德意志民族抽象、概念、体系的思考方法。”

在我国民法典制定的过程中，虽然大多数人对设立总则是没有异议的，但仍然有一些学者对设立总则持不同的看法。笔者认为，从我国立法传统和立法实践来看，采用总则模式更具必要性与合理性。从《大清民律草案》开始，我国就采取了设立民法总则的模式。而在1930年，国民党政府也颁行了民法典总则编。我国1986年《民法通则》基本上是关于民法总则性规范的条款（第五章“民事权利”和第六章“民事责任”除外），这些规范经过多年的实践证明是成功的。因此，未来民法典设立总则是符合我国民事立法传统和立法实践经验的。除了这一原因，制定民法典总则还具有如下优点：

第一，运用立法技术保证法典简明扼要。民法典总则是通过“提取公因式”的方式来完成的，其最主要的优点在于，将各项私法规则的共同要素加以归纳和抽象，并在民法典总则中集中规定，从而避免民法典各分则就同一个问题重复规定或设置大量准用性条款。此外，总则一般都是经过了实践检验的各项制度，具有更强的合理性，其可以防止民法典设立未经深思熟虑的规范。

第二，增强法典整体的逻辑性和体系性。与分则相比，总则编的设置体现了一种对逻辑体系的追求，主要表现的是一种“系统化精神与抽象的倾向”。“提取公因式”这一立法技术的运用更体现了这一点。潘德克顿学派设立总则的意义在于，其使人法和物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。在人法和物法两部分里，确实存在着许多共同的问题，应当有共同的规则，例如，主体，客体，权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。在人法和物法之上设一个总则编，统一规定人的能力、法律行为等问题是可能的，也是应该的。“民法总则通过共通事项的抽出和对它的综合，反复完成一般概念的形成，其结果就具备了经过透彻的逻辑思考的、保持首尾一贯的体系。”

第三，实现了整个民法典价值和内容的一致性。立法者在更抽象的层次上，将民法典总结成一个法的体系，构筑了民法总则。该总则提炼出了普遍适用于民法的一般规则，保持了价值的内在一致。同时，在设立总则之后，可以使各项基本的民事制度、概念、范畴实现统一，即使其出现与分则的不同规定，其基本含义不会发生偏移或者差异。更为重要的是，民法典总则模式下价值和内容的一致性有利于保证司法的统一性和权威性，因为法官可以根据体系化的价值和制度作出统一的法律解释。

第四，保持了法典的抽象性和开放性。民法总则是民法规范的生长之源，在民法典其他各编对某个问题没有具体规定的时候，可以通过总则中的基本原则和制度加以弥补，从而发挥其填补法律漏洞与法律空白的作用。总则的规定是抽象的、一般的，其有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考的能力，这就为法律的发展留下了空间。如果在民法典中不规定总则，法官填补法律漏洞的活动就缺乏法律依据和抽象规则的指引，其所能解释的具体规则也可能因此而产生重大偏差。

第五，适应了民商合一体例的要求。在民商合一体例下，需要设立一个同时适用于民法和传统商法的具有普遍约束力的法律规则，而民法典总则便是这些法律规则的有效载体。在民商合一体例下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，例如，关于主体可以适用民事主体的规定，关于行为可以适用民事法律行为的规定。民法典总则的设立，沟通了民法与商法的关系，为商事特别法的运行提供了良好的基础和保障。这也有利于建立完整的民商法体系。

第二章 民法的历史演进及发展

第一节 西方古代民法

罗马法，顾名思义，就是指罗马奴隶制国家施行的法律。但是，它并不是某一个立法文献的名称，而是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律的总称。罗马法通常是指，自罗马起源起，至优士丁尼止的罗马法律。在罗马的法典编纂方面，最有成效、影响最深远的是东罗马帝国皇帝优士丁尼的《国法大全》，即《优士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》。罗马法分为公法和私法，其中对后世影响最大的是罗马私法，现代民法就是在罗马私法的基础上发展、形成的。

罗马时期，在自然经济的土壤上，简单商品经济得到了充分发展，从而产生了古罗马调整私人财产关系的发达的私法。罗马私法的范围包括人法、物法、诉讼法三大类，它既调整财产所有和流转关系，也调整人身、婚姻家庭关系以及公民之间的诉讼关系。罗马私法在法律发展史上的创举在于，“罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象权利、私人权利、抽象人格的权利”，第一次确认了私有者处分其私有财产、自由交换其财产的权利，建立了抽象的人格观念和人格平等的原则，确立了签订合同的自由权和民事责任制度，等等，从而以高度抽象的方法表现了商品经济社会的一般形态或纯粹形态，反映了社会商品经济的正常要求。罗马法的内容包括关于自然人和法人等权利主体的法律、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法等，已经涵盖了现代民法的主要内容。此外，罗马法学家遵循社会经济生活和家庭生活的客观规律与共同准则，从理论上概括了民法及相关制度的基本原则，如民法上的平等原则，物权法中的无主物先占有者所有的原则、后手权利不得大于前手的原则，契约法中的意思自由原则，侵权法中的过失责任原则、损害赔偿原则，继承法中保护胎儿继承权原则、子女继承份额平等原则、清偿被继承人债务以遗产为限的原则，以及亲属法中婚生子女的推定原则，婚姻法中片面离婚的过失主义原则等。从民法部门的各项制度来说，其中许多也来源于罗马法，如人格制度、住所制度、时效制度、无因管理制度、不当得利制度、遗嘱继承制度、特留份制度等，这些至今仍是各国民法典中的基本民事制度。所以至今民法学者仍“言必称罗马”。正如恩格斯所指出的，罗马法对“简单商品所有者的一切本质的法律关系（如买主和卖主，债权人和债务人，契约，债务等等）所作的无比明确的规定”，使它成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。

罗马法系统性、逻辑性强、法理精深，它所确立的概念、制度和原则，具有用语确切、结构严谨、立论精湛、条理清晰、言简意赅等特点，这些反映了其高超的立法技术。罗马法和罗马法学家创制的法律术语，概念准确、用语简练，诸如物权法中的物、物权、所有、占有的概念，债权法中要式行为、故意、过失的概念，继承法中遗嘱、遗赠的概念，婚姻法中婚生子女、非婚生子女的概念等，直到今天仍在适用。罗马法具有的以上特点，使得它成为大陆法系国家民法的范本，大陆法系国家的民法在体系的编排、原则的确立、基本制度的形成，乃至一些主要术语、概念等方面在很大程度上都起源于罗马法。当然，受罗马法影响最大的是1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》。另外，以英国为代表的普通法系国家也以自己的日耳曼习惯法为基础，吸取了罗马法的某些原理而形成了自己独特的法律传统。可见，罗马法对英美法系也具有重要影响。耶林说：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”

但罗马法中，也有一些特点表明了其古代法的特征，并没有被现代民法采纳。这主要表现在：第一，实体法和诉讼法不分。罗马法不仅实体法与程序法不分，而且对程序法的重视超过了对实体法的重视。这代表了古代法的共同特点，不过这一特点随着法律的演化而逐渐改变。第二，强调“身份”上的支配关系和人格的不平等。在奴隶制时代的罗马社会，自然经济占主导地位，家庭是社会的生产经营单位，而古代罗马的“家庭”，是家长“以罗马的父权支配着妻子，子女和一定数量的奴隶”，是家长管理一切人和物的总和。财产权与一定的身份是相联系的，所有权从家长权中分离出来以后，仍然受制于家长权。而概括继承制度，主要是为了保障家长人格的继承。在早期罗马法中，家父甚至可以对家子行使生杀权。家父被称为“自权人”（suui iuris），那些处于他的权力之下的人（无论是子女、奴隶，还是处于受役状态的人）均为“他权人”（alieni iuris）。奴隶不是主体，而是客体，称为物。奴隶不享有任何权利，只能像牲畜一样成为权利的客体。罗马法的这些制度已被近代和现代民法摒弃。第三，重视法律关系的形式。古代法普遍注重合同的方式，而忽视合同的内容，合同如果不采取一定的方式，将不能成立。在罗马法中，法律所倾向的是客观的、形式的和要式主义的概念，罗马法学家甚至宣称：“形式是自由的天堂。”古代法重视合同的形式，可以说是古代法的一个重要特点。古代法要求特定的形式主要是为实现两项目的，一是方便举证，二是加强意思表示的严肃性。但是，随着法律的发展，逐渐从重视合同的形式到注重探求当事人双方的真实意思表示。第四，在侵权损害赔偿方面实行结果责任。在人类社会向文明的门槛迈进的时候，原始的侵权法主要是野蛮的同态复仇规则：当一个氏族成员被杀害以后，被害人的全氏族必须实行血族复仇，甚至不仅是氏族，而且“胞族也有血族复仇的义务”。此种规则在近代民法中被放弃，而代之以过错责任。二、日耳曼法

古代法的另一个代表是日耳曼法，日耳曼法是指公元5世纪～9世纪西欧早期封建制时期适用于日耳曼人的法律。日耳曼法是在日耳曼部族侵入西罗马帝国，建立“蛮族”国家的过程中，在罗马法和正在形成中的基督教教会法的影响下，由原有氏族部落习惯逐渐发展而成的法律。就地区范围而言，凡古代日耳曼人所建立的国家的法律都属于日耳曼法。日耳曼法大体可以分为三个时期：一是中世纪初期，当时的法律体现了浓厚的民族观念，此时称为部族法时代。二是中世纪以后至13世纪，称为封建法时代。三是13世纪至罗马法复兴，称为都市法时代。

日耳曼人征服罗马形成国家之前，还处于原始社会末期，此时占统治地位的是习惯法。在征服罗马以后，日耳曼人进入了封建社会，而且此时日耳曼人大多都加入了基督教，因此，在日耳曼人的各个王国建立后，出于社会的需要，同时也是为了协调日耳曼人与被征服地区居民的关系，调整各部族原有的习惯与基督教教义和教规的关系，各个王国都纷纷效仿罗马皇帝的做法，在习惯法的基础上编纂成文法典，如西哥特王朝的《尤列克法典》（完成于公元466年～483年）、法兰克王国的《撒利克法典》（完成于公元486年～496年）。但总体上说，日耳曼法主要是习惯法。而中世纪的日耳曼法并没有区分所谓公法和私法，也没有区分严格的公权和私权。

日耳曼法是罗马法之后西欧法律史上又一个重要的法律体系。与罗马法一样，它也重视形式，而且在侵权法领域实行结果责任，不过，它与罗马法在许多方面也存在区别：它保护的中心是团体（指家庭、氏族、公社），而不是作为团体构成部分的个人，个人利益必须服从团体的利益；人们之间的关系在法律上是由他们的身份决定的，而不能凭个人的意志加以改变。日耳曼法主要调整支配与义务拘束的关系。与罗马法不同，日耳曼法主要以具体的生活关系为根据，其法律主要由习惯汇集而成，极少成文法。后世法学著作，把日耳曼法这种以团体为中心的特点，称为“团体本位”；而把后期罗马法以个人为中心的特点，称为“个人本位”。

在团体本位的基础上，日耳曼法产生了一些特殊的规则，并对后世产生了一定的影响。例如，在主体方面出现了团体的概念，在物权方面出现了总有权，对所有权的分割采取了一种质的分割方式，并注重对物的利用而不是支配，在交易方面形成了以手护手原则等。这些制度都对后世民法产生了重大影响。

第二节 西方近代民法

近代民法，是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的法律体系。在范围上既包括大陆法系民法，也包括英美法系民法。在这个时段，主要的发展趋势“则是契约和产权观念的变化——也就是订立可强制履行的契约的自由之逐步确立，以及产权之走向绝对化，即它之脱离所有其他社会因素，称为纯粹属‘个人’与‘物’之间的关系”。

近代民法的主要特点表现在：（一）确认抽象的人格平等

近代民法承认人格的平等，这是一种形式上的平等。近代的社会变革，使得法律从身份的法、等级的法发展到平等的法、财产的法。独立的自由个人只服从于国家，而不再依附于各种领主或封臣。英国学者梅因在1861年出版的《古代法》一书中早有论断：“所有进步社会的运动，到目前为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。法国《人权宣言》第1条就指出，人人生而平等。法国大革命后废除了封建社会的身份束缚，使个人获得了身份的自由。人们之间的关系完全按照契约设定，于其他生产资料之上所形成的人身依附关系、基于土地的人身依附关系、领主与隶农之间的隶属关系、主人与奴仆之间的身份关系、师傅与徒弟之间基于手工业者的关系都被解除，取而代之的是各种契约关系。近代民法所调整、保护、关切的对象是抽象的人，它对于民事主体仅作抽象的规定，而不作年龄、性别、职业等之区分。在近代民法典中，人被作为抽象出了种种能力的个人，并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而仅注重形式的平等，而未注重实质的正义。（二）形成私法自治观念

私法自治的经济意义可以上溯到亚当·斯密的《国富论》，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者。它注意区分私法关系和公法关系，在私法领域中，私法关系的产生、变更和消灭是由个人的意思决定的。国家对民事关系承担守夜人的角色，不直接干预私法关系。国家的主要任务是保护个人的意思自由和个人权利不受侵害，并承担仲裁人和调停人的角色。（三）产生民法的三大原则

民法的三大原则，主要是私法自治观念的具体表现，但也表现了近代民法对个人人格和私权的充分尊重。

1．无限制私有权原则。该原则又称为绝对私有权原则，是指私人对其财产享有绝对的、排他的、自由处分的权利。法国大革命不仅废除了身份特权，也废除了封建的多重土地所有权制度，而封建时代的主要特点就是所谓的多重土地所有权。在德国，日耳曼法的所有权观念被罗马法所有权观念排斥，所谓“自由所有权”（freies Eigentum）观念的确立，与法国革命的土地解放造成结果是一样的。从17世纪以来，私有权的自由和“契约自由”一直被哲学家和法学家认为是个人自由的重要内容。按照18世纪流行的自然法学说，人生来便具有不可改变、不可让渡和不可分割的权利，这些权利就是自由和财产的安全，而“财产自由”和“契约自由”则是个人自由的必然结果。1804年《法国民法典》第544条规定的“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，就是对这一原则的准确表述。所有权不仅可以上及天空、下及地心，而且其内容不受法律实质性的限制，从而形成了一种绝对私有权的观念。

2．契约自由。契约自由原则，是近代民法的一条基本原则。它主要包括：第一，契约必须由当事人自由意志彼此一致才能生效，契约可以优先于任意法规范而适用；第二，契约的内容由当事人自由决定；第三，订立契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定，任何人无权干涉。《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”法典虽然规定了契约违反公共秩序和善良风俗时无效，但是公共秩序和善良风俗的条款只是在例外的情况下才适用。《德国民法典》在法律行为、债和契约中都充分贯彻了“私法自治”和“契约自由”原则。

3．过失责任原则，也称为自己责任之原则。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这一简短的条文是对罗马法债法中的过失原则的重大发展，由此确立了过失责任原则，该原则先后为大陆法系各国的民法典所沿袭。它不仅具有道德的价值，而且具有教育、惩戒和预防损害发生的功能，还具有维护个人行为自由乃至社会秩序的功能。

现代大陆法系国家为维护资本主义的社会和经济秩序，保护社会成员的人身和财产权利，均规定了较为系统的侵权法。《法国民法典》深受罗马法的影响，把侵权行为作为“非合意而生之债”，列入第三卷“取得财产的各种方法”中，并用“侵权行为”和“准侵权行为”代替了罗马法中的“私犯”和“准私犯”的概念。上述《法国民法典》第1384条的规定便形成了侵权损害赔偿的一般原则。正如民法典起草人塔里伯在解释民法时所指出的：“这一条款广泛包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿。”“损害如果产生要求赔偿的权利，那么此种损害定是过错和不谨慎的结果。”但是单一的过错责任也不能包括各种类型的侵权损害，所以，《法国民法典》的起草者不得不在规定过错责任的同时，规定过错推定。（四）维护形式正义

近代民法在内容上还具有一个特色，即注重维护形式正义。社会正义可以分为形式正义和实质正义，所谓形式正义就是注重抽象的法律地位的平等、自由，而不考虑当事人的地位、差异而造成的实质上的不平等。合同正义，是指合同法应当保障合同当事人在平等、自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。千百年来，许多学者认为，“契约即正义”，因为契约意味着当事人要基于其合意移转财产，它是对暴力侵夺、武力侵占财物及各种野蛮行径的否定，是对交易秩序的确定。例如，罗尔斯在其《正义论》一书中指出，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件”。18世纪至19世纪的理性哲学认为，自由意志可以自然导向正义和公正。这一观点对许多大陆法系的民法学者也产生了影响。许多学者认为，合同自由能够自然地保证双方当事人所为给付的合理和平衡，当事人如果在协商中不能获得自己认为是平衡的条件，就可以不再协商，而另外去寻找订约伙伴。因而合同自由与合同正义是不矛盾的。法谚有云：“对心甘情愿者不存在不公正。”所以，18世纪至19世纪的近代民法在合同法中十分强调形式的正义而非实质的正义。形式的正义强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约当事人之间实际上是否存在着平等，一方是否利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约，或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平，等等，均不予考虑。在当事人之间订立的合同对其有拘束力，并不注重当事人实质上因为经济地位的差距以及劳工和有产者之间、穷人和富人之间由于其差异并没有真正的自由。《法国民法典》还强调过失责任原则，但在雇工遭受损害时，雇工必须证明雇主有过错才能获得赔偿，这也不能体现真正的实质正义。（五）民法法典化的趋势

近代民法的另一个标志是民法的形式理性的加深，表现为民法的法典化趋势。1756年，欧洲启蒙时代出现了第一部民法典，全称为《巴伐利亚马克希米里安民法典》。以后在1794年又出现了《普鲁士普通邦法》，在私法方面，该法中包含着近代个人主义与自由主义的思想。最有代表性的则是1804年的《法国民法典》。这个时期，一些大陆法系国家通过法典化维护了国家法制的统一和市场规则的一致性。

第三节 现代民法

现代民法的演进发生于19世纪末期、20世纪初期。按照北川善太郎教授的观点，现代民法，是近代民法在20世纪的发展与修正，与近代民法并无本质上的差别，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。从经济上看，随着自由资本主义向垄断资本主义发展，国家对经济生活的干预加强，生产力迅速发展，科技也取得了重大进步，大公司、大企业蓬勃兴起，这都对民法的演进产生了巨大的推动力。第二次世界大战以后的人权运动以及保护消费者运动的发展，更是有力地促成了现代民法的逐步形成。现代民法主要具有以下特征：（一）民法的社会化

西方国家通过修改民法典、颁布民事单行法规以及法院的司法活动，确立了民法的新原则，诸如“公共福利”原则、诚实信用原则等。这些民法新原则中渗透了垄断资产阶级“社会化”的立法思想。有学者曾明确指出：“近代民法是个人本位、权利本位的法。现代民法则是社会本位的法。这种发展称为民法的社会化。”民法的社会化表现在以下几个方面：

1．对所有权的限制

在自由资本主义时期，以绝对的、不受限制的私有权为原则，所有权的绝对性和无限制性主张私人所有者对其所有物可以自由地使用、收益和处分。这一原则虽然对自由资本主义经济的发展起过推动作用，但是它过分强调个人利益而忽视了社会整体利益，加剧了个人利益与社会利益之间的冲突，阻碍了生产的社会化和大规模的经济建设，甚至导致了个人随意滥用其所有权而损害他人利益和社会利益的现象。因此，19世纪末期以来，个人主义的所有权观念日渐式微，同时，产生了如下两种所有权观念：一是社会的所有权观念。这种观念认为，法律保障所有权旨在发挥物的效用，使物达到充分利用并增进社会的公共福利，所以，所有权的行使应当顾及社会公共利益，不允许个人滥用权利，损害他人和公共利益。同时这种观念认为，从维护社会公共利益出发，应对所有权作适当的限制。二是个人与社会调和的所有权思想。此种观点认为，如果过分强调个人所有权的绝对性，将有害于社会公共利益，但若过分强调所有权的社会性，又将会侵害个人的财产权利，损害个人的财产自由，所以，应当将个人的权利与社会利益协调一致，个人行使所有权应当顾及社会利益，同时也应当尊重个人对其财产所享有的自由。自第二次世界大战以来，这种观点逐渐盛行。这两种观点都为资本主义所有权制度的发展奠定了理论基础。

20世纪以来，大陆法系国家所有权制度的发展主要表现为法律对私人所有权的限制。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定：“所有权负有义务，于其行使应同时有益于社会公益。”据此，财产所有权人行使其对财产的占有、使用、收益和处分权时不得违背社会公共利益，并且必须履行从公共利益的需要出发而对所有人所强加的义务。1947年日本修改民法典时，在第1条第1款明确宣布：“私权必须遵守公共福祉。”根据学者的解释，所有权的行使必须遵守公共福祉是一项基本的原则，所有权发挥着营造社会共同生活的作用，与其他权利完全相同。从大陆法系民法的规定来看，对所有权的限制主要表现在如下几个方面：其一，对土地所有权的客体范围和效力范围的限制。《德国民法典》第905条规定：“土地所有人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层，但所有人不得禁止他人在排除干涉与所有人无利害关系的高空和地层中所为的干涉。”其二，对所有权行使方式的限制。所有权的行使方式必须合法化，各国民法典对此都作出了确认。如《德国民法典》第903条规定：“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”在对行使方式的限制上，不仅要求所有人行使所有权必须合法，而且要求其必须根据诚实信用原则行使权利，不得滥用所有权、损害他人利益。如《德国民法典》第226条明确规定：“权利的行使不得以加害于他人为目的。”如构成滥用权利，造成他人损害，将负损害赔偿责任。其三，所有权负担上的限制。根据许多大陆法系国家的民法和判例，所有权人可以与他人订立合同，在自己的所有物上设立租赁权和地上权之类的利用权。一旦设立，所有权人不得随意解除和变更合同。在自己的所有物上设定利用权，是对所有权的自我限制。上述对所有权的各种限制，都属于私法上的限制。此外，各国都颁布了许多行政法规，对所有权及其行使施加了公法上的限制。上述对所有权的限制常常被西方学者称为“所有权的社会化”、“变主观的所有权为社会的功能”。此种变化表明，所有权已不再是罗马法中所称的绝对的、不受限制的所有权，而是相对的、受限制的所有权。

2．对契约自由的限制

自20世纪以来，由于资本主义自由竞争不断走向垄断，西方社会发生了世界性的危机，凯恩斯主义的经济政策遂应运而生。凯恩斯主义的基本经济观点是，承认资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因，主张政府应加强对经济生活的干预。第二次世界大战以后，一些主要资本主义国家在其经济政策中相继采纳了凯恩斯主义，从而扩大了政府职能，加强了其对经济的全面干预。在法律领域，合同自由原则因国家干预经济的加强而受到越来越多的限制，因此，对合同自由的限制成为20世纪以来合同法发展的一个重要趋向。为了限制垄断、平抑物价、维护竞争秩序，西方国家制定了很多反垄断和维护自由竞争的法律，这些法律本身就是对合同自由的限制。同时，法律还指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制，如设立公正交易委员会以维护公正交易，设立反垄断机构以维护自由竞争等，所有这些都是限制合同自由的措施。在合同法中对契约自由的限制，主要表现在强制缔约制度的产生、对格式条款和免责条款的限制、对某些特殊合同的形式作特殊要求，以及通过诚信原则等对合同关系进行干预等。

3．从单一的过错责任向多元归责转化

随着20世纪以来社会生活的变化，“现代社会权益损害现象之重心，业已由传统个人间之主观侵害，移转到危险活动之损害事故，其间亦确有许多传统之归责原理，未能加以合理说明，而且非诉诸足以配合新社会事实之法理，既不克发挥侵权法填补损害之社会功能，亦根本无从达成其所欲实现之正义观念者”。这种变化不仅表现在过错归责理论的内容发生变异，客观过错理论逐渐取代了主观过错理论，而且更突出地表现在归责原则的多元、分化方面，即归责原则理论本身呈现出从单一过错归责理论向多元归责理论演化过程。在德国法中，交通事故、高度危险等责任往往采取危险责任理论，不考虑加害人的过错，对于加害人的免责事由进行了严格的限定。尤其应当看到，德国法中危险责任和过错责任的界限正变得越来越模糊。过去的危险责任是不适用精神损害赔偿的，这主要是因为：一方面，精神损害赔偿具有惩罚性，而危险责任已经体现了一定的惩罚性，不宜再通过精神损害赔偿来惩罚当事人。另一方面，危险责任具有最高数额的限制，而精神损害赔偿一般不适用最高数额的限制。而现在，在危险责任领域也开始适用精神损害赔偿，所以，危险责任和过错责任也在逐渐接近。大陆法系许多国家，在特别法中采取无过失责任，以保护受害人的利益。20世纪以来，许多西方国家除对工业事故实行无过失赔偿责任以外，对交通事故、医疗事故以及航空器、核能的采用所引起的损害，均颁布了一些特别法，逐渐扩大了无过失责任的赔偿范围。归责原则的多元化，为对受害人提供充分的补救、缓和西方社会的矛盾、维护社会秩序起到了重要作用。（二）民法人文关怀的强化

所谓人文关怀，是指对人之自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱。人文关怀强调对人的保护，成为现代民法的重要价值基础，原因主要在于：第一，人权运动在世界范围内的蓬勃发展，使得对人的尊重和保护被提高到前所未有的高度。第二次世界大战期间普遍发生的非人道行为，战后人们对战争非人道的反思以及20世纪60年代开始的人权运动，都推动和强化了现代民法对人格和尊严的关注。进入21世纪后，尊重与保护人权已经成为整个国际社会的普遍共识。第二，工业化、市场化的发展使社会的两极分化日益严重。从全球范围来看，极少数人控制着绝大多数的财富，而社会实质不公平、不公正的现象也日益明显。在这一背景下，认为契约自由即可直接导向社会正义的传统观点已严重脱离现实。相反，私有财产的滥用、大企业对格式条款的操纵、经济上垄断一方的强势地位等，造成了种种社会不公，这在很大程度上对民法中曾深信不疑的财产权的合理性提出了深刻质疑。如果现代民法中没有深刻的人文关怀价值理念对之加以弥补，将造成更严重的社会不公问题。第三，现代社会科技的迅猛发展也对民法人文关怀提出了新的需求，成为了推动民法人文关怀发展的新动力。基因技术的发展使得对个人隐私的保护显得尤为重要，试管婴儿的出现改变了传统上对生命的理解，人工器官制造技术、干细胞研究、克隆技术和组织工程学的发展为人类最终解决器官来源问题铺平了道路。与此同时，上述科学技术也对生命、身体、健康等人格权提出了新的挑战，民事权利（尤其是人格权）受到侵害的可能性不断增大，后果也较以往更为严重，民法应对人提供更充分的保护。

民法人文关怀的强化具体体现在如下几个方面：第一，对人的自由和尊严的充分保障。例如，德国法官正是根据德国《联邦基本法》第2条所确立的“人格尊严不受侵犯”原则发展出了一般人格权，将维护人的尊严和人格自由发展的价值体现在私法之中，通过一般人格权制度对隐私等权利或利益进行保护。这在一定程度上体现了对人格尊严的尊重。第二，对实质正义的维护。现代民法更强调维护实质正义。近代以来，之所以将劳动法、消费者权益保护法等法律从民法中分离出来，很大程度上是因为民法强调形式平等和抽象人格，而这些法律主要强调实质平等和具体人格。民法对实质正义的维护也体现在多个方面，例如，对公共事业领域实行强制缔约，对大公司、大企业制定的格式条款进行规制，在消费合同中加强对消费者的保护。第三，对弱势群体的特殊关爱。传统民法只关注抽象人，并不关注特殊群体的权益。但现代民法中，一些特殊弱势群体的权益日益受到关注。如对未成年人、老年人、残疾人等特殊群体合法权益的保护，日益提到议事日程。一些特殊的规则得以确立，如离婚时子女抚养权的归属应以子女利益最大化为原则，未成年人在侵权责任中的注意义务适当降低等。一些国家专门通过修改民法典，增强对弱势群体的保护。例如，在《德国债法现代化法》通过以后，《德国民法典》新增了第312条、第355条，对特定的消费品买卖规定了无因退货期等特殊的合同解除规则。（三）人格权产生并日益受到重视

两次人类社会的世界大战，尤其是第二次世界大战，对世界各国人民造成了极大的伤害，战争带来的生灵涂炭使得战后世界各国人民权利意识与法治观念觉醒，人们愈来愈强调对作为社会个体的公民之间的平等、人格尊严不受侵犯以及人身自由的保护。这就极大促进了20世纪中叶的世界各国人权运动的巨大发展。面对轰轰烈烈的人权运动，世界各国民商法都作出了回应，这些回应包括：（1）一般人格权观念得到了立法与司法的承认和保护。（2）各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，例如，自20世纪初隐私权的概念产生后，一百多年来隐私权不仅由原先的某种人格利益被确认为民法中的重要的人格权，而且其内涵不断扩张，不仅包括个人的秘密不受非法披露，也包括个人的生活安宁、内心的宁静不受他人的非法干扰。（3）精神损害制度的确立与完善。在19世纪还被严格限制适用的精神损害赔偿责任，在20世纪得到了急剧的发展，不仅使人格权获得了极大的充实，而且为受害人精神的痛苦提供了充分的抚慰。尤其是英美法国家还大量适用惩罚性赔偿制度，这是对反映等价交换的民事赔偿责任制度的一个深刻的变革，也是在贫富悬殊日益加剧的西方社会中，对处于弱势地位的穷困的受害人的有效补救。（四）侵权责任法的独立与扩张

在传统的债法模式中，侵权责任法与合同法等法律共同构成了债法的基本支撑。在债法这个体系中，由于侵权责任法本身类型化特征不够突出，条款非常简略，因而债法主要是以合同法为中心构建起来的，侵权法在整个民法体系中的地位并不突出，19世纪关于侵权责任的规定都非常简约。例如，1804年《法国民法典》当初对侵权责任仅仅规定了5个条文。自20世纪以来，随着人权保护的加强、工业社会的发展、风险社会的来临，侵权法在分配风险、救济受害人方面发挥着日益重要的作用。这些都决定了侵权法的地位日益突出，并且已经成为民法发展中重要的增长点。可以说，侵权责任法日益彰显其重要性，已经成为各国民法发展中的普遍趋势。与其重要性相适应，侵权责任法也逐渐在民法中取得了独立地位。在一些国家的民法之中，侵权责任法成为债法之中独立的、自成体系的部分。例如，《荷兰民法典》第6.3节（第162条以下）专门规定了侵权责任，包括过错责任、危险责任、严格责任以及公平责任。其第185～193条关于产品责任的规定，同欧共体相关指令是一致的。美国《路易斯安那州民法典》甚至大量采用了普通法的概念，例如，比较过失、过失侵权等，确立了具有两大法系融合特点的侵权责任法。

另外，各国民法也都大大充实了侵权责任法的内容，这表现于民法典有关侵权内容的增加以及制定大量的侵权单行法。一方面，侵权责任法之中相关规则日益丰富化和精致化。在现代社会，为了妥善解决侵权责任纠纷，侵权责任制度不断发展，例如，关于责任成立、抗辩事由、责任分担等方面，都确立了比较详尽的规则。另一方面，为了因应社会发展的需要，制定了日益丰富的特别法。随着工业社会的发展，各种危险活动和危险物不断涌现，为了救济受害人，就需要确立新型的侵权责任。在德国、法国、日本等大陆法国家，其都在民法典之外颁行了诸多的侵权特别法，以规定工业社会中的事故责任，如产品责任、机动车事故责任等。（五）交易规则的一体化趋势

近几十年来，对民法影响最为深远的乃是经济的全球化。随着市场经济的全球化和相伴而来的跨国公司在世界市场上的经营，20世纪以来，特别是“冷战”结束之后，世界市场的格局逐步形成，经济趋同化快速发展。在经济日益全球化的条件下，作为交易的共同规则的合同法以及有关保险、票据等方面的规则日益国际化，两大法系的相应规则正逐渐融合。这就产生了走向相对统一的合同法运动。一方面，英美法借鉴大陆法的理论。例如，英美法历来认为合同是一种允诺，而并没有重视其合意的本质。近几十年来其也借鉴了大陆法合同的概念，强调合同的本质是合意。另一方面，大陆法也借鉴英美法的经验，例如，关于预期违约、根本违约等制度。尤其是两大法系在许多规则上出现相同之处，例如，对于要约的非实质性的变更并不构成反要约，两大法系的发展趋势是相同的。近几十年来，合同法的国际化已成为法律发展的重要趋向，调整国际贸易的合同公约，例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，初步实现了合同法具体规则的统一。1994年，国际统一私法协会组织制定了《国际商事合同通则》，尽可能地兼容了不同文化背景和不同法系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，其适用范围比前述公约更为广泛。该通则的制定更表明了合同法的国际化是完全可能的。

目前，欧洲正在推进民法典的统一工作。民法典计划可以上溯至统一欧洲理念的出现和欧洲联盟的创立时期。欧盟议会最早曾在1989年呼吁制定一部统一的欧洲民法典，从1982年起，由丹麦学者OleLando教授领导的“兰度委员会”（Lando Commission）开始着手起草一部欧洲合同法，以后欧洲多个机构的许多学者先后组织了数个民间的机构，从事有关欧洲私法统一的研究，如德国冯·巴尔教授主持的欧洲民法典研究小组、维也纳的欧洲侵权法小组等。2001年，欧盟委员会发表了“欧洲合同法未来发展”的一份公报。2003年，委员会发布了一份“行动纲领”，决定开始起草“共同参考框架”（Common Frame of Reference，CFR），“共同参考框架”仍然集中于合同法领域，希望在未来数年实现欧洲合同法的统一。

此外，20世纪是一个人类科学技术突飞猛进的时代，现代网络通讯技术、计算机技术、生物工程技术等高科技的发展，对自然经济状态下的罗马法中产生的民商法，甚至是风车水磨时代的19世纪的民商法的挑战无疑是革命性的。这些挑战我们可以归结为：首先，现代网络通讯技术以及电子技术的发展，在使新型知识产权不断产生的同时，也使得对知识产权的侵犯变得更为容易，这就像一把双刃剑。其次，网络技术的发展对隐私权等人格权的侵害变得愈发的容易，且损害后果也更为严重，从而在世界范围内引起各国学者对隐私权等人格权保护的重视。再次，计算机网络对侵权责任法提出新的课题。随着计算机网络的广泛应用，网上侵权日益增多，且被侵犯的民事权利涉及诸多类型。由于网络本身的特点，不仅侵权事实认定困难，有时甚至侵权主体和权利主体也很难认定，另外，网络的特点在一定程度上也使得侵权后果难以确定，因此，网上侵权的赔偿数额的确定也是一个值得注意的问题。

第四节 我国民法的历史发展及未来

我国法律的起源很早，早在《周礼》中就有许多调整民事关系的规范，如《周礼·秋官司寇》中规定：“凡得获货贿人民六畜者，委于朝，告于士。旬而举之，大者公之，小者庶民私之。”这就规定了拾得物的所有权归属问题。但在我国，长期以来自给自足的自然经济占主导地位，统治阶级一直贯彻一种“重农抑商”的政策，政治上一直实行封建专制主义，社会生活中实行宗法等级制度，这些都造成了我国民事关系未能得到发展。在中国历史上，真正意义上的私法并不发达。中国古代民法的主要特点在于：

第一，从法律渊源来看，中国古代民法的主要渊源是“礼”。礼的主要典籍有三部：《周礼》、《仪礼》和《礼记》。所谓“分争辨讼，非礼不决”（《礼记·曲礼上》），在礼、法分开以后，礼在律之外，对民事关系的调节还起着重要的作用，大量民事关系依靠“礼”的规范调整。礼的内在精神就是区分人们的贵贱上下、尊卑长幼亲疏，也就是宗法等级原则。这也造就了民法上的家族本位主义。

第二，诸法合一，民刑不分。自李悝编法经，至大清律，不仅诸法合一，而且以刑为主，其中涉及民事关系的，也以刑事方法制裁民事违法行为。尽管在秦律中已经在一定程度上承认了土地的私有化，但对于民事纠纷仍然采用刑法手段来解决。《唐律疏义》第四篇“户婚律”基本上是民事法律规范，但此篇对民事关系仍然大多采用刑法手段来处理。

第三，实行宗法等级制度和封建等级特权制度，使个人缺乏独立的人格。从家的层面来看，奴隶社会受宗法制度所确立的“亲亲”、“尊尊”原则的指导，封建社会受“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”等思想的支配。社会中实行家族本位，民事法律关系的主体往往是家长，例如，在债权债务关系中，有“父债子还”的家庭无限责任；在家庭财产的所有方面，由家长一人享有所有权等。由此表明，诸法虽然是民刑不分的，但实质上是以刑为本的。

第四，对个人独立财产权进行严格限制。中国古代社会，并没有完全的独立的私人所有制，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，这就决定了私权的存在范围和程度是极其有限的。唐宋以后，把“父母在，无私财”的学说进一步发展成为禁止“别籍异财”的制度。在宗法等级制度下，不存在个人的独立财产权；在封建专制制度下，个人的私人所有权又受到国家和政府的过多的干预，甚至侵害，个人并没有完全自由的私人财产权，这也就严重阻碍了我国古代市场经济的发展。

鸦片战争的爆发，刺激了中国救亡图存运动的兴起。腐败的清政府为形势所迫，于20世纪初实行法制变革。1902年4月6日，光绪皇帝下诏，“参酌各国法律，改订律例”，并指派沈家本、伍廷芳为修律大臣。次年，设立修订法律馆，专门从事法规编纂工作。1907年，光绪皇帝指定沈家本等主持民、刑等法典的编纂。沈家本邀请日本学者松冈义正担任民法典总则、债权和物权三编的起草工作；亲属、继承二编因“关涉礼教”，由修订法律馆会同礼学馆编订；亲属法由章宗元、朱献文主编；继承法由高种等主编。1911年8月，即宣统三年，全稿完成，该草案共计1569条，分为5编，即总则、物权、债权、亲属和继承，史称第一次民律草案。与此同时，1909年亦完成了《大清商律草案》的编订，该草案包括总则、商行为、公司法、海船法、票据法等，共1008条。但上述两部法典草案都未来得及颁布施行，清政府就被推翻了。

辛亥革命以后，国民政府的修订法律馆在北京开始了民律草案的起草工作。该修订工作进展较为缓慢，此次修订民律草案主要由中国自己的专家起草。在修订过程中，修订法律馆以大清民律草案为蓝本，广泛调查了各省的民商事习惯，对原有的大清民律草案进行了一些必要的修改。1925年，草案完成，史称第二次民律草案。由于北洋政府内部矛盾深重，国会解散，该草案未能作为正式法律通过，仅仅由北洋政府司法部于1926年11月通令各级法院，在司法中作为法理加以引用。

南京国民政府成立以后，于1927年设立法制局，着手各项法典的编纂工作。法制局决定先起草民法亲属、继承二编，亲属法起草者为燕树棠，继承法起草者为罗鼎，该二编草案于1928年10月完成，但因为立法院尚未成立，草案未获通过。1928年12月，南京国民政府立法院成立，次年1月指定傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬和郑毓秀（后改名为王用宾）5人组成民法起草委员会，专门负责民法的起草工作。1929年5月30日颁布民法典总则，总则共分为7章，包括法例、人、物、法律行为、期日及期间、消灭时效、权利之行使，共152条。1929年11月22日颁布民法债编，并于1930年5月5日施行。债编共分为两章——通则和各种之债，共604条。1929年11月30日，颁布了物权编，也于1930年5月5日施行。物权编共分为10章——通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有，共210条。1930年12月26日颁布亲属编和继承编，并于1931年5月5日施行。亲属编分为7章——通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议，共171条。继承编分为3章——遗产继承人、遗产之继承、遗嘱，共88条。《中华民国民法典》在新中国成立以前，曾在国民党统治区施行20年。1949年2月，中国共产党中央委员会宣布废除国民党“六法全书”。1949年新中国成立以后，国民党“民法典”仅在我国台湾地区适用。二、新中国民事立法的发展

新中国成立以后，曾几次进行了民法典的制定工作。1954年，全国人大常委会组成专门的班子开始民法典起草工作。1956年12月，完成民法草案，分为总则、所有权、债、继承4编，共525条。该草案主要借鉴了原苏联的民事立法经验，但在草案完成后，由于1957年的“反右派”斗争和1958年的“大跃进”等政治运动，民法的起草工作被迫中断。1962年，中共中央开始纠正经济工作中的“左”倾错误，对国民经济采取了“调整、巩固、充实、提高”的政策，根据毛泽东主席发出的“不仅刑法要，民法也需要”的指示，全国人大组成了专门的班子，负责民法的起草工作，1964年7月完成了民法第二次草案，草案共包括总则、所有权和财产流转3编，共262条。此后，由于社会主义教育运动和“文化大革命”的到来，民法的起草工作再次夭折。“文化大革命”结束以后，中共中央召开了十一届三中全会，开始纠正“左”倾错误，并实行改革开放政策。1979年11月，全国人大常委会开始第三次民法典的起草工作。经过3年努力，至1982年5月先后草拟了4个民法草案，其中第四个草案也就是现在通常所说的“民法典第四稿”，共8编、465条。这一草案并没有获得通过。

应当看到，新中国成立以来，我国立法机关在从事民法典起草工作以外，也制定了一系列重要的法律。例如，新中国刚刚成立就颁布了《婚姻法》和《土地改革法》。1950年5月1日中央人民政府公布的《中华人民共和国婚姻法》明确宣布：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。”20世纪50年代，中央人民政府也制定了一系列重要的民事法规。如政务院及有关部门通过了《私营企业暂行条例》、《私营企业暂行条例施行办法》等，把党和国家对私人资本主义利用、限制和改造的政策法律化，肯定了各类私营企业如独资、合伙、无限公司、有限公司、股份有限公司等的法律地位，明确了它们的设立、解散、清算的程序和责任。但总的来说，在改革开放之前，我国民事立法并未受到高度重视。

1978年12月，中共十一届三中全会作出了把全党全国的工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策，确定了加强社会主义法制的基本方针。随着改革开放政策的实施，社会主义市场经济的迅速发展，我国民事立法出现了前所未有的繁荣局面。从1979年以来，经全国人民代表大会及其常务委员会公布的重要民事法律很多。在主体制度方面有《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《个人独资企业法》等。在合同法方面，我国立法机关先后颁布了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》，1999年3月，又通过了《合同法》。在物权法方面，有《土地管理法》、《城市房地产管理法》等。在知识产权法方面，立法机关制定了《商标法》、《专利法》、《著作权法》等法律。在亲属法方面，有《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等法律。

在大力加强民事立法的同时，民事立法逐渐系统化。尽管自改革开放以来我国陆续制定了一批重要的单行民事法律，然而，民事活动中许多带有共性的、要求大家共同遵守的准则需要加以规定，我国民事活动和司法审判工作需要立法提供基本的准则。为解决这一矛盾，自1983年开始，全国人大常委会法制工作委员会开始着手起草《民法通则》的准备工作，从1985年7月开始，组织部分民法专家、教授和有关政府部门的人员起草《民法通则》。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议正式通过了《中华人民共和国民法通则》。这是我国第一部调整民事关系的基本法律，它是我国民事立法发展史上的一个新的里程碑。它的颁布、实施，是完善市场经济法制、建立正常的社会经济秩序的重大步骤。《民法通则》既是民事活动的基本准则，同时也为我国民事审判工作提供了基本的法律依据。它的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础，也开辟了道路。《民法通则》第一次以基本法律的形式明确规定了公民和法人享有的民事权利。《民法通则》采取列举的方法，概括了公民和法人所享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权。尤其是《民法通则》将公民和法人享有的人身权和知识产权单列一节（第五章第四节和第三节），集中加以规定，这在中外民事立法史上是少见的。这种列举权利的立法方式，既能够使民事主体清楚地了解其可享有的具体民事权利，使其在权利受到侵犯时，依法维护自身合法权益，也便于司法机关保护其合法权利不受侵犯。另外，《民法通则》还第一次以基本法律的形式确立了民事责任制度，包括比较完备的违约责任制度和侵权行为的民事责任制度。

1997年，党的“十五大”报告明确提出，“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”。依据“依法治国”的战略目标，立法机关在此期间制定了《证券法》、《合同法》、《个人独资企业法》、《招标投标法》、《信托法》、《政府采购法》、《中小企业促进法》、《农村土地承包法》、《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》、《企业破产法》、《农民专业合作社法》、《企业国有资产法》、《电子签名法》、《证券投资基金法》等法律。其中，《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》的颁布，标志着我国民事法律体系中起着支架性作用的法律已经制定完成，极大地推进了我国民事立法的完善。2011年，立法机关宣布，立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的、以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。这一体系的建立，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序和经济改革的顺利推进。

当然，《民法通则》、《合同法》等起着支架性作用的重要法律的颁行只是在制定我国民法典的道路上迈出了重要一步，标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路，但我国毕竟还没有制定出一部民法典。通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，又能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。我国民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制定和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国未来经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障！如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，那么21世纪中国民法典的出台，必将在世界民法发展史上留下光辉的篇章！

第三章 民法的基本原则

第一节 民法的基本原则概述

1．民法的基本原则是贯穿于全部民法规范之中，指导各种民事行为、民事立法和司法活动的根本准则。具体表现为：第一，对立法的指导。在制定民法时，立法者必须首先确定民法的根本出发点，民法是市场经济的基本法律制度，应当反映市场经济对相应法律规则的要求，而民法的基本原则就必须充分体现这些要求。民法的具体规则和制度应当受基本原则的指导。一部民法如果没有一些基本原则作指导，这部法律必然是杂乱无章的，规则之间也必然是相互冲突和矛盾的。第二，规范民事行为。尽管民法的基本原则并不直接确定合同当事人之间的权利义务，但也具有确定行为模式的作用，从而指导当事人的具体行为。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。因为基本原则本身可以提供一种抽象的行为模式和标准。例如，诚实信用的原则体现了伦理和道德的要求，体现了人们所追求的一种理想和目标，所以，其自然应当成为人们的行为准则。基本原则可以起到弥补具体规则不足的作用。第三，为裁判活动提供标准。民法的基本原则为人民法院、仲裁机构处理民事纠纷，准确适用民法提供了指导性的方针和原则。法官在对法律条文进行解释时，应当符合民法的基本原则的要求，解释的结果不能与基本原则相背离。

2．民法的基本原则不直接涉及当事人的具体权利义务。法律原则的基本特点是：“它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”从这一点出发，有学者认为，基本原则具有不确定性，它不是确定性法律规范，不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。民法的基本原则同样如此，它只是反映了民法的基本价值取向，如自由、正义、效率等，不能以民法的基本原则代替民法的具体规则。

3．基本原则是强行性规范，不允许当事人排除其适用。对基本原则，当事人必须严格遵守，不得以约定排除其适用，当事人排除基本原则适用的约定不发生法律效力。例如，当事人不得在合同中约定排除诚信原则的适用，否则，此类条款将被认定为无效。二、民法的基本原则与民法价值的关系

民法的基本原则应当充分体现民法的价值。所谓民法的价值，主要是指民法典所具有的、能够满足人们规范和调整社会私人生活所需要的各种效用。民法的价值是法的价值的下位概念，其除了具备法的基本价值之外，还具有民法所表现出来的自身特有的价值。民法具有人的全面发展、自由、平等、安全、正义、效率等多种价值，其中最高的价值就是正义价值。民法的价值取向主要应当包括以下几个方面：

一是正义。正义可以分为三种类型，即交互正义（commutative justice）、分配正义（distributive justice）和矫正正义（retributive justice）。正义首先是一个法律范畴，也是法律的基本价值，没有正义就没有法律。因而民法规范必须以正义的实现作为其价值目标。在社会生活中，人们已经形成的“欠债还钱”、“不得伤害他人”、“合同严守”等观念，其实也都是民法正义价值的体现。民法不仅要通过维护交易当事人的平等，体现交换正义；而且要通过充分保护当事人的合法权益，实现分配正义和矫正正义。

二是平等。平等是指人们在法律地位上的平等，并在其权利遭受侵害时应受到平等的保护。在民法中，平等作为一种价值理念，它具体体现在：其一，人格的平等，也就是指民事主体法律地位的平等；其二，民事主体平等地享有权利、承担义务；其三，民事权利受到侵害的情况下，要平等地获得保护。平等不仅是民法的精神体现，也是社会中最基本的正义，或者说是分配正义的要求，是市场经济必备的条件。

三是私法自治。它是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志设立、变更、消灭民事法律关系。尽管意思自治在民法的各部分（身份法和财产法、物权法和债权法）中的重要程度不同，但私法自治原则作为民法的一项基本原则，贯彻于整个民法之中，体现了民法的最基本的精神。它具体体现为公司设立自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。正如有学者所指出的：“什么是民法精神或私法精神？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经许可时也不得干预个人生活的这一部分。”

四是安全价值。从民法的角度来说，安全价值就是指维护交易的安全和财产的秩序。在民法上，安全价值包括静的安全和动的安全两种。静的安全主要是指人们对财产等占有和控制的安全，换言之，是指法律对主体已享有的既定利益加以保护，使其免受他人任意侵夺。而动的安全主要是交易安全，即法律对主体取得利益的行为加以保护，使其合理的期待能够得到法律上的实现。在某些情况下，民法的动态安全价值甚至优先于静态安全来实现，例如，民法确认了善意取得、表见代理制度以实现对动态安全的保护。

五是效率。经济学上的效率，是指以最小的投入获得最大的产出。在法律上，效率又被称为效用、物尽其用等。民法是调整市场经济的基本法，而市场经济以效率为其主要的追求目标，如果我们要确认我国的经济是以等价有偿和自由竞争、由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么在坚持公平原则的同时，也应当充分注重效率原则。民法作为调整平等主体之间财产关系的基本法律，必然要以效率作为其重要的价值目标，尤其是物权法与合同法等法律制度应当体现效率价值，鼓励交易、促进物尽其用，充分发挥有限的自然资源的价值。

六是人的全面发展。人的全面发展是现代民法的重要价值理念。人的全面发展是指民法通过保障人的平等、自由与安全，维护个人的民事权利，从而促进个人在社会中最大限度地实现自我价值，满足个人在物质上、精神上更高层次上的需求。《欧洲民法典草案》的起草者认为，人的全面发展是最高的价值。民法的目标就是要“增进社会福利，使每个人都有能力去追求其正当目标，有机会去发挥其潜能”。我们将人的全面发展置于其他民法价值之后讨论，绝非降低该价值的重要性，而是希望表明该价值是在平等、自由、正义、安全和效率价值基础上的一个更高层次的价值，人的全面发展价值的实现以前述各项价值的实现为重要基础，前述平等、自由等民法价值的实现必将促进人的发展，该价值是民法对人终极关怀的重要体现。

民法的价值是一个上位概念，其对基本原则具有指导作用。价值是诸原则整体所透露出来的取向。因此，较之于原则而言，价值更为抽象，属于上位概念。民法要在社会生活中发挥其应有的作用，必须通过民法体系的构建，将民法的价值完整系统地贯彻于社会生活之中。尤其是价值的体系性使规则保持统一性，而又能适应社会生活的发展。即使社会发展，制度的内容发生变迁，但其内含的价值具有一定的稳定性。正是因为民法基本价值的重要性，民法基本原则需要体现这些基本价值方可。三、我国民法基本原则的确定标准

民法究竟有哪些基本原则？对此，可谓众说纷纭。一般认为，应当根据《民法通则》第一章关于民事活动基本原则的规定来确立我国民法的基本原则。笔者认为，《民法通则》第一章的规定基本概括了所有的民法基本原则，揭示了民法的一些重要的基本原则，如平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公共利益原则等，但不能完全以《民法通则》的规定来确立民法的基本原则。主要是因为一方面，《民法通则》作为我国政治经济文化发展的某个特定阶段的产物，其某些规定是针对特定历史阶段而作出的，对基本原则的规定也是如此。《民法通则》中的一些基本原则，如遵守国家政策原则，遵守国家经济计划原则反映了特定经济阶段的特点，不能以此作为普遍适用的原则。另一方面，《民法通则》关于基本原则的规定是对民事活动基本原则的规定，不能完全概括民事立法原则、民事裁判原则等其他民法的基本原则。所以，不能完全以《民法通则》的规定作为认定民法基本原则的依据。

事实上，目前学界认可的民法的基本原则可以分为两类：一类是法律上明文规定的基本原则，另一类是法律上没有规定的基本原则。笔者认为，民法基本原则的确立主要应当以法定的原则为依据。一方面，在我国，民事立法中往往开宗明义地规定了基本原则。在我国民事立法中，往往出现较多的法律原则的成文化，这与很多国家的民法中并不规定法律原则存在明显的区别。大陆法系国家往往不在法律中规定基本原则，它常常在具体条文中有所体现，并经过学者的总结和提炼而形成基本原则。这就决定了，法官能够从法律中寻找到可供适用的基本原则。另一方面，既然法律对基本原则作出了明文规定，法官在解释法律时就可以援引相应的法条。虽然依据的是法律的规定，但是，毕竟是依法裁判。而如果仅仅适用学者总结出来的基本原则，就可能导致其权威性不足。此外，非法定化的基本原则，其究竟包括哪些，本身就存在争议。法律上明文化的基本原则是立法者意志的表达，而学者总结的基本原则则仅仅表现了学者的认识。所以，不能以法律上没有规定的基本原则作为解释的依据。如果以非法定化的基本原则直接作为裁判依据，则可能出现类似情况不同处理的现象。但是，我国不同的民事法律中也规定了众多的法律原则，哪些能够上升为民法的基本原则，对此，需要确定一些标准。笔者认为，可以考虑采用以下标准：

第一，抽象概括性。这就是说，民法基本原则体现在民法的具体制度和规则中，而不直接表现为某一针对性较强的法律规则中。这就决定了在民事审判实践中，法官不能直接援引民事基本原则作为裁判依据，而仍然需要援引民法的具体规则。基本原则通常不涉及具体的权利义务内容，而且因其高度抽象而给予了法官较大的自由裁量，所以基本原则不能代替具体的法律规范，不能直接作为解决法律问题的依据，尤其是不能作为法官裁判案件的直接依据，否则会出现“向一般条款逃避的现象”。

第二，普遍适用性。基本原则必须贯穿于整个民法中，体现在主要的民事法律制度、规则当中。它是对主要民事法律制度的高度的概括与抽象，因此，某个特定民法领域中的原则不能作为整个民法的基本原则。这就是说，民法的基本原则不是体现为民法某一部门或者某一具体领域的原则，而应该贯穿于民法的各个部门和领域的原则。如过错责任原则，只能适用于侵权责任法领域，就不能作为民法的基本原则。鼓励交易原则可以作为合同法的基本原则，但也不能上升为民法的基本原则。

第三，价值的完整性。这就是说，民法的基本原则应当完整地表现民法的价值理念，展现民法的基本精神，这样一来，能够使民法基本原则具有最高的地位，同时其本身也就可以作为民事立法和司法的指导原则。民法的基本原则，蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标、所欲达致的理想，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。因此，民事立法过程应该始终贯彻民法基本原则的价值要求，体现价值上的体系强制。

第四，指导性。这就是说，民法基本原则虽然不能直接作为裁判依据，但也具有很强的指导性，可以从中产生新的具体的裁判规则，例如，近几十年来，国外的判例学说从诚实信用原则中逐渐产生出“禁止权利滥用”、“情势变更条款”、“禁止恶意抗辩”、“禁反言”、“任何人不得从自己的非法行为中获利”、“缔约过失责任”等规则。由此也体现了民法基本原则具有法律发展的功能。

根据以上标准，笔者认为，我国民法的基本原则包括平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。民法的这些基本原则也集中反映了民法所要追求的价值，正如彼得·斯坦所指出的：“作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”而这五项原则对于维护秩序、保障公平，促进市场主体的自由有重要作用。民法的基本原则既可以针对某项行为，相互配合地发生作用，也可以只侧重于某种关系单独地发挥作用。四、民法各项基本原则及其相互关系

民法基本原则相互之间具有内在的关系，这是由民法的体系性和逻辑性决定的。我国《民法通则》在第一章专门规定基本原则，从体系解释的角度看，其将平等原则排在首位，依次确立了自愿、公平、等价有偿、诚实信用、公序良俗等基本原则。而自愿原则实际上就是私法自治原则的体现。等价有偿实际上可以包括在公平原则之中。这种排列并不是简单的罗列，而是体现了立法者对民法基本原则序位的精心设计。因而笔者认为，民法基本原则应该按照以下顺序排列，即平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。

平等原则是其他民法基本原则的基础和前提，这也是由民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系所决定的。在平等原则的基础上，应当充分贯彻私法自治原则，私法自治原则充分体现了民法作为私法的特点，尤其是在民法调整财产关系的过程中，要充分体现当事人的意思自治。但是，私法自治原则在现代社会又应当受到必要的限制，这些限制在民法基本原则领域就体现为公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。公平原则主要体现在财产关系领域，从根本上体现了公平正义的最高目标，在民法上，违背私法自治原则的不公平利益安排应根据公平原则予以纠正，公平原则构成对私法自治原则的有益补充。在现代民法中，诚信原则已经作为帝王条款，其作用日益凸显，但毕竟诚信原则仍然需要在平等和意思自治的原则基础上才能发挥作用，因此，不能以诚实信用原则作为民法的首要原则，而应在交易领域发挥其对私法自治原则的修正和弥补作用。而公序良俗原则是社会公共利益和基本道德的体现，也是民法所维护的重要价值，其不仅体现在财产领域，而且更重要地体现在人身关系领域，作为伦理生活规则的法律化，起到对私法自治原则的必要限制。

第二节 平等原则

所谓平等原则，就是指民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益应当受到法律的平等保护。我国《民法通则》第3条规定，“当事人在民事活动中的地位平等”，并将该原则作为民法的首要原则加以确定，这就凸显了平等原则在民法基本原则中的地位。平等原则作为民法首要原则的原因是：一方面，其最直接地反映了民法调整对象和方法的特征。我国民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象，而民法的平等原则集中反映了民法所调整的社会关系的本质特征，该原则也是全部民事法律制度的基础。正是因为民法贯彻平等原则，因而其具有了不同于行政法、刑法等法律部门的方法，即平等调整民事主体之间社会关系的方法。另一方面，平等原则充分反映了市场经济的本质要求，也是构建市场经济秩序的基础。市场经济最本质的特征就体现在主体之间的平等性上。所谓市场秩序，是指市场主体在参与市场活动中形成的一定的规范状态。交易天然地要求交易双方的地位是平等的，在利益上是等价的，否则就不可能产生公平的竞争，从而也不可能形成有序的市场经济秩序。还要看到，平等原则体现了现代法治的基本精神，也有助于建设社会主义的政治文明。现代法治社会以贯彻“平等原则”为特征，而公民在法律面前的平等，必然要求具体体现为民法所确认的主体的平等地位和责任自负原则、造成损害应根据损益相当的准则进行赔偿的原则、对公民和法人的合法权益平等保护的原则等，民法的这些原则都是平等原则的具体体现。平等原则最本质的内涵就是人格的平等，它是对封建等级制度的否定，也是对宗法制度下人与人的依附关系的否定。

需要指出，民法的平等原则虽然与政治上的平等具有一定的联系，但其仍然主要强调民事法律关系中主体地位的平等和法律保护的平等，而一般不涉及政治权利的平等。各项民法基本原则和基本的民法制度都建立在民事主体平等的假定之上，没有民事主体之间的平等，民法也就丧失了存在的前提。正因为这样，我国《民法通则》将平等原则作为第一项基本原则加以规定，这是不无道理的。二、平等原则的内容

平等原则主要包括以下内容：

第一，人格上的平等性。人格平等就是在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，而一律认为人与人的抽象人格是平等的。“将人与人格人视为等同，这具有现实基础和政治意图，即消除等级差别。”在具体的法律关系中主要体现为当事人的法律地位平等。例如，在合同关系中，无论参与合同关系的当事人在事实上是否具有隶属关系或不平等的地位，在合同关系中当事人都是完全平等的。平等原则还表现在民事主体在民事法律关系的产生、变更和消灭上，必须平等协商，任何一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人。民法确认了每个人的人格，从而每个人都必须尊重他人的人格特性，不得非法介入他人人格范围，不得侵害他人的人格范围。这样，每个人都是权利和义务的归属主体，从这个意义上来说，每个人就必须被承认为法律上的主体。我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”

第二，具体内容上的平等性。这就是说，在具体的民事法律关系的内容确定上，民法注重形式平等，还要兼顾实质平等。在现代民法中，平等原则主要包括对民事主体强式意义上的平等对待和弱式意义上的平等对待。所谓强式意义上的平等对待，是指对民事主体不作类型区分、一体对待。而弱式意义上的平等对待是指对民事主体作类型区分、区别对待。弱式意义上的平等对待实际上是在形式正义之外，兼顾实质正义要求的体现。从法律发展趋势来看，近代民法重视强式意义上的平等对待，而现代民法既重视强式意义的平等对待，也重视弱式意义的平等对待。在法律上，则意味着凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。例如，合同法既确定了合同自由原则，又兼顾合同正义，而合同正义的实现就建立在弱式意义上平等对待的基础上。

第三，保护方法上的平等性。这就是说，民法在对民事主体享有的民事权益的保护上，要贯彻平等原则的要求。无论具体的人具有何种事实上的差异，当其权利受到侵害时，法律都给予一体保护。任何主体都不能比其他主体享有更多的保护，即便公有财产从政治层面上讲神圣不可侵犯，但在民法中它也应与私人财产受到同等的保护。从损害的角度上看，应当按照实际损害给予救济，而不能因人而异。此外，在民法上，民事主体地位的平等性，决定了在民事责任方式上，应当贯彻损失填补原则，以弥补受害人的损失为宗旨，一般不能对加害人的行为予以类似于公法上的惩罚性措施。当然，在追究了民事责任以后，并不影响对违法者追究其他公法上的责任，这两种责任并行不悖。保护方法上的平等原则的鲜明体现就是我国物权法上贯彻的物权平等保护原则，这一原则将国家、集体及个人的财产置于同一法律地位予以保护。通过对各类财产进行一体化保护，有利于实现“有恒产者有恒心”所体现的一种利益期待，鼓励人们创造社会财富，满足社会投资的需求，实现社会财富的增长和经济的繁荣。

应该指出，民事主体在法律地位上的平等，并不意味着在实际的民事法律关系中，每个当事人所享有的具体的民事权利和承担的民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中，各个当事人根据法律和自身的意志，享有不同的权利和义务。有的享受更多的民事权利，有的要承担更多的民事义务，有的只享受权利而不承担民事义务或只承担义务而不享受权利（如在赠与合同中，赠与人就只承担义务而不享有权利）。由此可见，法律地位的平等，并不是指实际享受的权利和承担的义务均等。

第三节 意思自治原则

意思自治也称为私法自治（Privatautonomie），是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。意思自治，是指每个人都能在自我决定下依据个人的意思规划其私人的生活关系，无须国家的介入。“个人的平等和自由能够促成人类共同生活秩序的最优化，因为个人的自我奋斗和在竞争中自由发挥对所有人都有利。”根据《民法通则》第4条，民事活动应当遵循自愿原则。这实际上就是对意思自治原则的高度概括。我国《合同法》第4条对该项原则也予以了确认。尽管在民法的各部分（身份法和财产法、物权法和债权法）中的强度不同，但意思自治原则作为民法的一项基本原则，贯彻于整个民法之中，体现了民法的最基本的精神。它具体体现为设立公司自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的具体规则。之所以该原则在民法中具有重要性，其原因体现在：

第一，它奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位。市民社会与政治国家的分离，导致了公法与私法的分立。公法的重要特点表现在规范的强制性方面，而私法的重要特点表现在规范的任意性上，私法的任意性即主要体现在意思自治原则上。意思自治是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。在市民社会，私法自治原则承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。该原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思。在私法自治原则之下，法律原则上承认当事人本于自由意思所为的意思表示具有法之约束力，并对基于此种表示所形成之私法上生活关系赋予法律上之保护。从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。

第二，它最直接地反映了市场经济的本质需要。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”因为，一方面，市场经济条件下“尽可能地赋予当事人的行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”。民事关系特别是合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。正是因为私法充分体现了意思自治原则，才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由，并能依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为。另一方面，如何优化配给有限的自然资源是市民社会存在的经济基础，而通过意思自治在市场中分配资源是市场经济的基本运作规律，私法自治即是民法调整市场经济关系的必然反映，也是民法作为市民社会的法律的本质要求。

第三，它是贯彻民事主体行为自由的必然要求。私法自治是贯穿于民法始终的价值理念，“人总是生活在同他人的不断交往之中。每个人都需要私法自治制度，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定，并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严”。按照私法自治的要求，每个人都要依其意思作出行为，其反面要求就是每个人要对自己的行为负责。自主决定与自负其责、过错责任正是自由意志的两大根本原则，即意思自治（或私法自治）原则与过失责任原则。例如，侵权责任法的主要任务在于实现行为自由和法益保护之间的平衡，而责任自负、过错责任就能够很好地平衡这两者之间的关系。

第四，它表现了民事立法的认识论基础。人类的历史已经证明，人类不可能完全认识社会，不可能对社会的一切问题都作出预先的判断。因此，我们不能指望有万能的立法者在立法时能对社会主体的一切行为都作出圆满的安排，而只能赋予各个民事主体自主决定其事务的意志自主和自由。也就是说，每个民事主体作为一个理性的人，都是自己利益的最佳判断者，法律赋予其广泛的行为自由，他们可以在法定的范围内自主地安排好自己的事务，并维持社会的和谐稳定。该原则是构建和谐社会的需要。这是因为，在现代社会，合同不仅是规范当事人交易关系的工具，也成为组织社会的手段。例如，在我国，城市要发挥自治功能，可以通过管理规约来规范小区的生活。我国现在五亿多人都居住在各种社区之中，每天都可能因为物业费、管理费等事项发生各种摩擦和纠纷，如果都要政府进行管理，则是不可行的，只能通过私法自治由当事人进行协商、订立管理规约，进行社区自治，才能有效化解纠纷，实现和谐。所以，意思自治在发挥社区自治上也具有重要的功能。二、意思自治原则的内容

意思自治原则的内涵主要体现在以下几方面：（一）赋予民事主体在法律规定范围内的广泛的行为自由

意思自治的实质就是允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己的利益。意思自治包括在当事人的意思形成过程中的自由，以及在意思的表达过程中的自由，也就是说，当事人可以自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干涉。在具体的民事法律关系中，当事人所享有的自由包括以下几个方面：

1．当事人有权依法从事某种民事活动和不从事某种民事活动。也就是说，在民事领域中，除了法律另有规定之外，当事人是否从事某种行为或不行为，是否行使某种权利或不行使权利，完全应当由当事人自由安排。民事权利大多可以由权利人自由作出处分，权利人抛弃其权利或利益，只要不损害社会公共利益或他人的利益，就是合法有效的。当然，法定或约定的民事义务，民事主体则应当履行，而不具有可选择性。

2．当事人有权选择其行为的内容和相对人。当事人可以通过平等协商，为自己设定权利和承担义务，当客观情况发生变化以后，可以依法变更权利和义务的内容。当事人有权自愿选择他们缔约的伙伴，通过协商一致达成合同条款，并自愿接受这些条款的约束，在等价交换的基础上交换各自的产品和劳务。当事人之间的协议一经合法成立，就具有法律效力，并可以改变民法的任意性规定。

3．当事人有权选择其行为的方式。民事主体从事法律行为，有权对口头形式、书面形式、公证等方式作出选择。但法律、法规要求采取某种特殊的形式的，必须采取该形式。

4．当事人有权选择补救方式。一般来说，每个人都是自己利益的最佳判断者。通常情况下，受害人能够选择对自己最为有利的责任方式，即便受害人选择不适当，除非他受到了不正当的影响，否则，也应当由该受害人自己负担不利的后果。因此，作为民法重要制度的责任竞合制度应充分体现意思自治的内容和精神。例如，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就赋予了权利人在责任竞合的情况下，选择请求权的权利。（二）允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系

意思自治另一个重要的意义就在于，允许主体在从事民事行为，尤其是民事法律行为时，通过其自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。这就是民法中的任意性调整方法。该方法的特点在于，它并不是确立具体的行为准则，要求每一个民事主体都按照该准则行动，而只是划定了一个界限和范围，要求民事主体在该范围之内自主行为，同时法律承认当事人之间通过自主协商而达成的合意具有优先于法律任意性规范适用的效力。承认民事主体根据其意志自主形成法律关系，并对其通过表达意思产生或消灭法律关系的效果予以承认。因此，私法自治保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。正是从这个意义上，有学者指出，私法是一个自由决策的法，在私法中占主导地位的是那些自由的、不需要说明理由的决定。（三）确立了行政机关干预民事主体的行为自由的合理界限

在私法领域，根据意思自治原则，法无明文禁止即为自由，因此，民事主体在法定的范围内享有广泛的自由，也就是说，只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对其进行干预。即使法律没有规定某种权利，但如果民事主体享有的利益不为法律所禁止，则其享有的利益为法律所保护。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。所以，意思自治原则划定了民事主体和行政机关的权限，确定了二者之间的正确关系。三、对意思自治的限制

任何意思自治都不是绝对的自由，而是相对的，有限制的自由。19世纪由于个人主义思潮的盛行，意思自治原则曾经被绝对化，但自20世纪以来，随着垄断的加强，国家加强了对经济领域的干预，私法自治原则受到了越来越多的限制。例如，在德国民法中，私法自治只被认为是当事人的一种相对的权利，当事人只能在法律规定的范围内行使自治权。从比较法上看，各国都在民法中扩大了对意思自治的限制，这种限制主要表现在：一是在经济领域中，随着国家干预的加强，而对合同自由等原则作出了更多的限制；二是基于公序良俗、公共利益维护的需要，对意思自治也进行了不同程度的限制，法律上禁止当事人作出违反公序良俗或者侵害公共利益的约定；三是在家庭伦理生活中以及劳动关系领域等都进一步加强了对弱者的保护，以及对劳工的保护的趋势，从而限制了当事人的意思自治。

第四节 公平原则

所谓公平原则，就是指民事主体应本着公平正义的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平的观念。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平原则，这就将公平原则确定为一项基本原则。公平原则是公平正义价值的体现，而公平正义又是法律的最高价值，从这个意义上说，公平原则也是整个法律精神在民法中的表现。民法确立公平原则的主要原因在于：

第一，它是交易秩序的内在要求。民法将正义作为其基本价值，这是其规范和调整交易关系的需要。这里我们所说的交易是广义上的，包括自愿的交易和非自愿的交易。自愿的交易（如合同）关系必须反映公平的要求，当事人必须履行其承诺，不能任意违反。非自愿的交易（如侵权）关系也必须反映矫正正义的需要。不管是自愿的交易，还是非自愿的交易，其结果都要体现法律所要求的公平正义，这也是交易得以顺利开展的需要。

第二，它是平衡各方利益、实现交换正义的需要。民事主体在从事民事活动的过程中，应当按照公平的观念正当行使权利和履行义务。例如，在合同订立后，应当从顾及对方当事人利益的角度出发，进行充分的准备。再如，在合同订立后，如果发生了客观情势的变化，当事人应当通过协商变更原合同约定。公平实际上是要强调，民事主体在民事活动中，要遵循一些公平理念和道德法则，以实现当事人利益的平衡，并防止出现利益衡量上的显失公平，而此种利益衡量上的不公平也不利于实现交换正义。

第三，它是民事活动的目的性的评价标准。这就是说，任何一项民事活动，是否违背了公平原则，常常难以从行为本身和行为过程作出评价，而需要从结果上是否符合公平的要求来进行评价。如果交易的结果造成当事人之间的极大的利益失衡，除非当事人自愿接受，否则法律应当作出适当的调整。例如，依据过错原则所作出的裁判结果违背了公平原则，则可以依据公平原则进行调整。由于公平是一种目的性的评价标准，所以，公平原则更多地体现了实质正义的要求。

第四，它是确立民事责任的重要指导。法谚云，“法律是善良公平之术”，在民事责任的贯彻方面，法官也应当本着公平原则的要求作出具体的落实，就责任的承担而言，如果体现了公平的责任分担，就往往是公正合理的。而民法最充分地体现公平正义的要求，这是民法最基本的价值理念，所以，法官应当奉行公平的理念。任何一个判决如果在结果上是不公平的，一般来说就是有缺陷的。公平虽然是一个抽象的概念，但因为社会一般人对公平仍然有一个基本的价值评判标准，所以法官应当依据社会的一般公平正义观念进行司法活动。不过，正是因为公平原则过于抽象，所以它只能作为一种理念，而不能替代具体的民法规则。

第五，它是适用法律和解释法律所应当遵循的原则，它可以弥补民法规定的不足。由于民事活动本身十分复杂，法律不可能事无巨细地作出规定，在法律没有明确规定的情况下，可以适用公平原则。例如，关于房屋租金标准，在没有法律和政策规定的统一标准的情况下，应由当事人双方根据公平合理原则，协商确定。二、公平原则和其他原则的关系

公平原则和平等原则极为类似，因为平等和公平都强调了公平、正义的价值理念。据此有许多学者认为，公平原则应当包括在平等原则中，认为公平就是平等的具体化。但笔者认为，两者是有区别的：一方面，平等原则注重的是地位的平等，而公平原则注重的是结果的公平。另一方面，平等注重的是形式上的平等，而公平注重的是实质上的公平。所以这两项原则是不能相互替代的。

公平原则和意思自治原则是相辅相成的。意思自治原则要求当事人在从事民事活动中表达出自己的真实意志，公平原则要求当事人在民事活动中以公平、正义观念指导自己的行为。在当事人的真实意志与其外在的表示不一致，而局外人又往往无从得知时，应本着公平原则，从行为的结果是否公平合理判断该行为是否出于当事人的自愿。还有一种情况是，某些看起来是出于当事人自愿的民事活动，对于双方当事人产生的经济利益，显失公平，从而和民法的公平原则相悖，根据法律的规定，对于这种民事行为可以撤销。可见，公平原则能够切实保护当事人在民事活动中的自主自愿，弥补意思自治原则适用的不足。三、公平原则在民法中的具体体现

公平原则要求将公平的理念贯彻在整个民事法律制度的设计当中，以价值的均衡为标准配置当事人之间的权利义务。公平原则在民法中具体体现为以下几个方面：（一）在合同法中的运用

公平原则在合同法中运用得最为广泛，这主要是因为商品交换本身就要求遵守价值法则，体现公平、平等的要求。公平原则在合同法中又表现为以下几个方面：

1．等价有偿原则。在比较法上存在公平交易原则，如《商事合同通则》第1.7条规定：“（1）任何一方当事人应当根据国际贸易中的诚信和公平交易（Good Faith and Fair Dealing）原则行事。（2）双方当事人不得排除或限制该义务。”我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循等价有偿的原则。等价有偿原则，是指民事主体在从事民事活动中要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的经济利益。等价有偿原则是价值规律在民法上的表现。按照这一原则，除了法律另有规定或者当事人另有约定之外，取得他人财产利益或者获得他人提供的劳务者，都应提供相应的对价。一般来说，一方享受权利，也应向另一方履行相应的义务，而另一方向对方承担义务，也应该享受相应的权利。双方当事人的权利和义务往往具有相对性，即互为对待给付。当事人取得的财产与其履行义务在价值上一般应大致相等。当然，在特殊情况下（如赠与，无偿借贷），根据当事人的意志，另一方当事人可以不向对方履行财产上的义务。当事人共同从事某种民事活动时，各方都应该取得一定的经济利益，一方不得无偿占有，剥夺他方的财产，侵犯他方的利益。尽管《民法通则》将等价有偿作为民法的基本原则，但当时规定这一原则是有其特殊的历史背景的。在20世纪80年代初期，我国刚刚开始改革开放，从计划经济体制转向市场经济体制，需要强调等价有偿原则。因为《民法通则》规定等价有偿原则，“不允许巧取豪夺，不允许用超经济的办法取得利益，不允许无偿平调，不允许凭借优势地位强迫对方接受不等价的交换”。这在当时具有极大的现实意义。但笔者认为，等价有偿原则主要运用于交易领域，而且主要是适用于双务有偿的合同。由于现代市场经济社会不再严格按照客观价值说判断是否符合等价有偿原则，故该原则不宜单独作为民法的基本原则，只适宜将其作为判断当事人之间的利益安排是否符合公平原则的标准之一。

等价有偿原则应当注意的问题有两点：第一，等价有偿原则不能作为整个民法的基本原则，它主要是合同法领域中的基本原则，它是公平原则在合同中的作用。我国由于长期实行计划经济，国家在经济生活领域中动辄进行无偿划拨、“一平二调”，不遵循市场规律，在这种背景下，《民法通则》强调等价有偿原则作为一种基本原则是有其时代的合理性的。但是我们必须看到，等价有偿原则具有局限性，毕竟在亲属法等合同法之外的其他领域很难适用等价有偿原则。第二，对于何为“等价有偿”，既不能单纯地从市场价格等客观角度加以理解，也不能完全以参与交易的当事人的主观标准作为判断标准，而应当采用主客观结合说，以当事人的主观认识为标准，同时辅以客观的参考因素。

2．情势变更原则。所谓情势变更，是指合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而导致了一定情势的变化，致使合同不能履行或如果履行将显失公平，因此根据公平原则，当事人可以请求变更或者解除合同。情势变更原则虽然是依据诚信原则解释发展出来的，但其产生的基础仍然是公平原则，早在《合同法》颁布之前，有些地方的法院就曾经根据情势变更的法理作出判决。《合同法司法解释二》明确承认了该制度。

3．显失公平制度。所谓显失公平是指一方在订立合同时，由于情势紧迫或者缺乏经验，而订立的对自己明显不利的合同。在出现显失公平的情况以后，当事人有权请求撤销或变更该合同。不过，我国《合同法》尽管根据公平原则承认显失公平为合同撤销的原因，但在实践中对该规定应当从严掌握，不能将正常的交易风险都作为显失公平看待。如果当事人因某个交易不成功或者某个合同亏本，就以显失公平为由要求撤销合同，显然违背了显失公平制度所设立的目的。在法律上将显失公平作为可变更、可撤销的合同，是因为在从事民事行为时，一方利用了对方的无经验或者是利用了自己的优势地位，从而导致民事主体之间利益关系失衡，是以非自愿的显失公平为前提的，自愿的显失公平不影响民事行为的效力。（二）在物权法中的运用

1．在添附制度中的运用。所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起形成不可分离的物，或具有新质的物。添附发生后，需要根据添附规则确定财产的归属，这就需要具体适用公平原则。例如，取得添附物的人应当补偿失去该物的人的损失；尤其是在损失不能确定的情况下，只能根据公平原则进行补偿。

2．在相邻关系中的运用。在相邻关系中，一方应当容忍另一方不动产所有人或使用人的权利的必要的延伸，为其行使权利提供必要的便利。其存在的基础实际上是公平原则。同时，相邻关系的具体规则也体现了公平原则。例如，所有人应当容忍来自他人的轻微损害等。（三）在侵权法中的运用

1．公平责任原则。公平责任，又称衡平责任（Billigkeitshafung），是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础下，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国《民法通则》第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，是公平责任原则的重要法律依据。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该条实际上是《民法通则》上述规定的具体化。此外，相关法律中还规定了具体类型的公平责任，例如，《侵权责任法》第87条针对高楼抛物、坠物致害规定了公平责任。这就意味着在侵权责任领域，依据《侵权责任法》的特殊规定，要按照公平尺度衡量当事人之间的利益平衡，使民事责任符合公平正义的要求。

2．损害赔偿。根据完全赔偿原则，一方给另一方造成损害，行为人应当赔偿因其行为给另一方造成的损失，加害人的赔偿数额应与受害人的损失相符。完全赔偿原则是公平原则的具体体现。财产损害赔偿制度谋求当事人之间的利益平衡，反对对他人劳动的侵占和无偿占有，因此，它巩固了以价值为基础的交换关系。在比较法上，损害赔偿制度中还存在着生计酌减规则。依据这一规则，法院可以考虑责任人的生计，适当减轻其赔偿责任，这也是公平原则的体现。

3．损益相抵。所谓损益相抵，又称损益同销，是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，应在其应得的损害赔偿额中扣除其所获得的利益部分。这一规则尽管是损害赔偿的减轻规则，但它是公平原则在损害赔偿责任中的具体应用。

公平原则作为一种基本的价值理念，不仅对于立法者具有重大的影响，而且对于司法者以及理论研究者都具有极其重要的作用。公平原则也是一项重要的司法原则，这一原则既适用于合同责任，也适用于侵权行为责任。司法机关在处理民事纠纷时，要根据公平合理的观念，使案件的处理既符合法律，又公平合理。由于公平原则本身是一项“弹性”很强的原则，这就可以给予司法人员一定的自由裁量权，使他们能够针对案件的具体情况，公平合理地处理民事纠纷。

第五节 诚实信用原则

在民法中，诚信（Bona fides）原则是指民事主体在民事活动中应当讲究诚实、恪守信用，并依照善意的方式行使权利、履行义务。该原则常常被称为民法特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”（König Lihenorm）。德国学者Hedemann指出：“诚信原则之作用力，世罕其匹，为一般条项之首位。”诚信原则在各个法律体系中有不同的表述方式，但其均被确立为调整民事法律关系的基本原则。

诚实信用原则起源于罗马法。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念完成契约所规定的给付。1804年的《法国民法典》第1134条规定，契约应依诚信方法（dc bonnefoi）履行。1863年的《萨克逊民法典》第158条规定：“契约之履行，除依特约，法规外，应遵守诚信。依诚实人之所应为者为之。”在历史上，诚实信用原则主要适用于债之关系，至20世纪，西方国家日益借助于诚信原则解释法律和契约，诚信原则的适用范围不断拓宽，突破了债之关系而扩展到民法各个法域，包括物权法、亲属法、继承法，任何人在行使权利、履行义务时都应当依诚实信用原则为之，从而考虑到其他当事人的利益。例如，1907年的《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人，行使权利，履行义务，均应依诚信为之。”将诚信原则的适用，由债权债务关系，扩展到一般权利和义务。对诚实信用原则的这种理解，实际上发挥了将社会伦理价值（sozialethischen Wertungen）和公平考量（Billigkeitserwägungen）渗入法适用过程中的作用。这样，法外或超越法律的社会命令和伦理原则蕴涵的标准就能介入，这些标准可能法律没有规定或者规定得很零散，但本身却是整体法秩序所必需的基础。在德国，法院曾经运用该原则去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题，并利用这一原则解决第二次世界大战后改革币制发生的问题。诚信原则对于缓和西方社会的各种矛盾、维护社会的稳定，起了重要作用。可以说，自20世纪以来，诚信原则在民法中得以普遍运用，是民法发展的重要标志。

诚实信用原则是民法的一项基本原则，这就意味着，诚信原则应适用于民法的整个领域，而不仅仅是某一个领域。诚实信用原则在民法中具体表现为：第一，要求民事主体正当行使民事权利，禁止滥用权利、造成对他人的损害。第二，忍受轻微妨害的义务。对于来自于邻人轻微的妨害，应当忍受。第三，以正当的方式履行义务。在合同对义务的履行没有作出明确规定的情形下，应当根据诚信原则履行义务。第四，情势变更原则，在合同订立后履行完毕以前，发生了情势变更导致当事人利益失衡时，如果符合法律规定的条件，应允许当事人变更或解除合同。第五，附随义务，合同履行过程中，当事人应当依据诚信原则承担通知、协助、保密、忠实、告知、保护等附随义务。第六，禁止从违法行为中获利原则，任何人不得从违法行为中获取不正当利益。第七，禁反言和禁止恶意抗辩原则，这就是说，任何人不能违反允诺，也不得基于自身所实施的违法行为提出有利于自己的抗辩。诚信原则在民法中所派生的具体规则不限于此，从今后的发展趋势来看，会从诚信原则中产生出更多的民法规则。诚信原则不仅适用于财产法领域，而且广泛适用于对人身关系的调整之中。

中华民族素有礼仪之邦之称，我国社会传统上深受儒家思想影响，历来崇尚诚实守信的道德伦理观念，诚实信用成为人们的基本道德标准和行为准则。“信者，言之实也。”（朱熹语）“诚者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言，信是以性言，诚是以道言，信是以德言。”（《性理大全·诚篇》）言必行、行必果及诚实守信是我国传统道德的重要组成部分。在我国商业习惯中，也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。我国1986年颁布的《民法通则》第4条关于“民事活动应当遵循诚实信用原则”的规定，是对我国传统道德及商业道德习惯在法律上的确认。《民法通则》从基本法的角度，确认了诚信原则为民法的一项基本原则，我国《合同法》第6条专门规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这也是诚信原则的体现。这是对我国传统文化中崇尚诚信的精神的弘扬，对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序，都具有极其重要的作用。二、诚信原则的功能

诚实信用原则，是市场经济交易当事人应严格遵循的道德准则，也是每一个公民在社会生活中行使权利履行义务所应当遵循的基本原则。诚实信用原则是基本的商业道德，也是信用经济的基础。只有强化人们诚实守信的观念，督促当事人认真履行合同，才能保护交易的秩序，促使社会经济增长。

诚信原则的功能从不同的角度可以做不同的归纳，一般认为，诚信原则具有以下内容和功能：（一）确立行为规则的功能

现代民法的一个重要特点表现在依据诚信原则产生了各种义务，这主要表现在以下几个方面：

1．在合同法领域，当事人应依善意的方式行使债权和履行债务，不得规避法律和合同规定。诚信原则要求当事人严格遵守体现了伦理道德要求的诚实、守信、善意等规则，从而保障合同义务的正确的适当的履行。现代合同法的发展趋势之一就是在合同当事人约定的内容之外，产生了附随义务。附随义务主要是依据诚信原则而产生的。它通常是指合同当事人应当依据诚信原则对相对人负有保护、照顾、保密、通知、协助等义务。在履行合同的过程中，合同当事人不能辜负另一方对履约的期待。不管当事人是否约定，附随义务都自动成为合同的内容，在违反附随义务的情况下，当事人也要承担违约责任。离开诚信原则的要求，一切合同关系的订立、履行和达到缔约人的目的均无从谈起。

2．在物权法领域，诚信原则成为物权行使的一项重要规则。诚实信用原则不仅应当适用于合同关系，而且还适用于物权的设立、变更和行使等各种法律关系。尤其是在物权的行使方面，只有严格遵循诚信原则，物权人才能正当地行使物权并建立和睦的经济生活秩序，保障财产流转的正常进行。例如，在相邻的不动产所有人和使用人之间，不得在自己的不动产之上存放向对方散发臭气的污物，从而损害邻人的利益；也不得在自己使用的土地上挖洞，影响邻人的房屋安全和通行的安全，否则，便构成违反诚信原则滥用物权的行为。这就是说，权利人应依善意的方式行使权利和履行义务，不得滥用权利损害他人利益。诚信原则也对所有权本身形成了一种限制。这主要表现在：所有权人在行使所有权时，必须要符合社会的整体利益，不得损害他人利益和社会公共利益。

3．在侵权法领域，诚信原则的适用范围也日益广泛。侵权法在许多领域也根据诚信原则，确定行为人是否对他人负有义务。现代民法确定的安全保障义务，意味着侵权法从过去确立“无害他人”的普遍义务转变为在特定情况下要行为人应“适当地爱他人”，以维护人与人之间的和睦相处，这实际上是依据诚信原则产生的义务。当事人在行使权利时，不得滥用权利损害他人利益。尤其是现代侵权法承认了商业侵权的概念，对商业领域中违反诚信原则的欺诈行为也认定为侵权，这表明诚信原则的适用范围在侵权法领域也得到了扩大。（二）填补法律和合同漏洞的功能

诚信原则首先可以运用于填补法律漏洞。也就是说，在适用法律的过程中，如果出现法律的漏洞，法官可以运用诚信原则对法律的漏洞作出填补。诚实信用原则的一大功能在于法的续造。换言之，在遇到因社会变迁、事实关系变动导致立法者没有预料到的利益冲突时，法官可以借助诚实信用原则对此提供解决方案。这样，诚实信用原则本身所具有的灵活性，能够将法与变动的生活关系或社会中的价值标准协调起来。还需要指出的是，诚信原则也可以适用于填补合同漏洞。合同漏洞，是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如，合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。法官可以依据诚信原则来填补这些合同漏洞。（三）衡平的功能

诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。有许多学者认为，诚信原则是一项重要的衡平法。这就是说，法官在处理民事纠纷过程中，可以根据诚实信用原则，对当事人之间的利益冲突进行妥当的衡量，以确定其利益取舍和排序。平等主体之间的交易关系，都是各个交易主体因追求各不相同的经济利益而产生的，而各方当事人之间的利益常常会发生各种冲突或矛盾，这就需要借助诚信原则来加以平衡。例如，一方交货在量上轻微不足且未致对方明显损害，则可以使出卖人承担支付违约金等责任，但不应导致合同的解除，否则对出卖人是不公平的。诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。即要求当事人在从事民事活动中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。（四）解释的功能

诚信原则可以作为法官解释民法规则的重要指导。诚信原则要求：在法律与合同缺乏规定或规定不明确时，司法审判人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律和合同。具体来说，一方面，在适用法律方面，诚信原则要求司法审判人员能够依据诚信、公平的观念正确解释法律、适用法律，弥补法律规定的不足。可见，诚信原则实际上给予了司法审判人员一定的自由裁量权，使其能够依据诚信、公平等观念适用法律、正确处理民事纠纷。另一方面，诚信原则也是司法审判人员在解释合同时所应遵循的一项原则。

确定行为规则、衡平利益的冲突、为解释法律和合同确定准则，是诚信原则所具有的三项基本的功能。这些功能都是因为诚信原则体现了伦理道德的观念或正义的现实要求，从而使诚信原则在适用中能产生特殊的作用。

值得注意的是，诚实信用原则的适用是否要求当事人之间存在特别关联（Sonderbindung），在学说上存在争议。肯定说认为，诚实信用原则的适用必须以当事人之间存在一项法律上的特别关联为必要，因为只有当事人之间存在特别关联时，要求其依据诚信原则行为，才不会给其带来过重的负担。否定说认为，诚实信用原则的适用无须特别关联，该说并不认为特别关联中蕴涵的社会伦理要求一定比一般社会交往中的注意义务高，从而诚实信用原则本身与善良风俗的界限就模糊了。笔者认为，要求当事人之间存在特别关联有一定的合理性，这有利于适当限制诚信原则的适用，更符合该原则确立的目的。

诚然，诚信观念实际上是道德和伦理的观念，诚信原则是对伦理观念的法律确认。但这并非说诚信原则只是一项道德原则。诚信原则将道德规范确认为法律原则以后，虽不失去伦理道德的内容，但已成为法律上一项重要原则。在法律上，诚信原则属于强行性规范，当事人不得以其协议加以排除和规避。

第六节 公序良俗原则

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。这一概念起源于罗马法。按照罗马法学家的看法，所谓公序即国家的安全、人民的根本利益，良俗即人民的一般道德准则，这两个概念的含义非常广泛，而且是随着社会的发展而不断变化的。例如，优士丁尼的《学说汇纂》就认为，订立合同约定终身不结婚或者必须结婚、必须信奉某种宗教或者不信奉某种宗教、限制宗教和遗嘱自由等的行为，以及以赌博为标的的行为等都属于违反公序良俗而无效的行为。1804年的《法国民法典》在完全采纳意思自治原则的同时，也确认了公序良俗原则。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在《法国民法典》中，将公共秩序和善良风俗统称为公序良俗。而《德国民法典》第138条确认了善良风俗的概念，但并没有采纳公共秩序的概念。《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序的事项为标的的法律行为无效。”可见，日本民法受到德国法的影响，也采纳了公序良俗，并重点运用该原则对法律行为进行调整。

我国《民法通则》中没有采用“公序良俗”的概念，《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《物权法》第7条也明确规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”这三个条款都是从社会道德和社会公共利益方面概括了公序良俗原则的具体内容。按照许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。

公序良俗包括两个方面的内容：

1．公共秩序。所谓公序就是指公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。史尚宽认为，公共秩序是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序”。社，2003。而德国学者西米蒂斯认为，公共秩序是指现存社会的秩序。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。但有时法律规定并不可能涵盖无余，因此，凡订立合同危害国家公共安全和秩序，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。如购买“洋垃圾”、规避课税的合同等，即使现行法律没有明确作出规定，也应当认为是无效的。可见，有关禁止危害公共秩序的规定，实际上有助于弥补法律的强制性规定的不足。在我国，社会公共利益是指全体社会成员的共同利益。法律保障社会公共利益，也就是保护全体人民的共同利益，保护每一个公民的自身利益。但是，应该看到，当前我国正处于一个社会转型的阶段，各个主体为了追求利益的最大化，难免会与他人利益或者社会利益发生冲突。这就需要借助于民法规范协调社会公共利益和公民、法人之间的利益，避免片面强调某一方面的利益而漠视另一方面的利益的现象。如果损害社会公共秩序的行为违反现行法律规定，如走私军火、买卖枪支和毒品、以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同等，应当以违反了法律或行政法规的强行性规定为由宣告合同无效。

2．善良风俗。所谓良俗，也称为社会公共道德，它是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。在德国司法实践中，善良风俗是指“所有有公平、正义思想的人的尊严感”（das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden）。善良风俗的认定应采取一种应适用于整体法律交往的一般化标准。由此这一概念乃是一个不确定概念，仍需要法律补充予以具体化。可见，良俗的含义包含两个方面，一是指社会所普遍承认的伦理道德，例如，救死扶伤、助人为乐等。二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习惯，例如，婚礼不得撞丧。有许多道德规则已经表现为法律的强行规定，如不得遗弃老人，但还有很多现存或在发展中的道德还没有被法律所涵盖，所以需要通过善良风俗这一个条款，尽可能将其引入到民法体系中来。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德。在我国，社会公德是我国人民在长期的共同生活中培植形成的，它对于调整人与人之间的正常关系，建设社会主义精神文明，具有重要的作用。尊重社会公德的原则不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。我国民法提倡家庭生活中互相帮助、和睦团结，禁止遗弃、虐待老人和未成年人，禁止订立违反道德的遗嘱，禁止有伤风化、违背伦理的行为，提倡尊重人的人格尊严，切实保护公民的人格权，等等。在财产关系中，我国民法要求人们本着“团结互助、公平合理”的精神建立睦邻关系，提倡拾金不昧的良风美俗，确认因维护他人利益而蒙受损失者，有权获得补偿，这些都是从正面倡导社会公德的。从反面来说，我国民法禁止在民事活动中坑蒙拐骗、尔虞我诈，或搞不正当竞争，禁止在广告中做虚假的宣传或在商品交换中明知商品有瑕疵而不告知，甚至以假乱真，兜售假冒商品，等等。所以，遵守社会公共道德已经成为了民法中的一项基本规则，它是民法所体现出来的一项伦理价值。

由此可见，公序良俗在内涵上是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。

应当指出，我国现行民事立法没有采纳公序良俗的概念，而采用了社会公共利益和社会公共道德等概念，其实它们表达的都是相同的含义。笔者认为，借鉴国外民法中关于公序良俗的概念，并将其作为民法的一项基本原则加以规定是十分必要的。一方面，公序良俗的概念更为简洁准确，其包容性更强。因为公序良俗是由公共秩序和善良风俗所组成的，它包括了社会公共道德和社会公共利益两个方面的内容。从概念上看，它也更为简洁。另一方面，由于大陆法系国家一般都采用善良风俗和公共秩序的概念，所以我国民法没有必要再创造新的法律术语。在这些通用的概念之外再创造一套法律术语，既没有必要，也不利于国际交流。在我国，善良风俗不仅应该成为规范法律行为的准则，而且应该成为适用于整个民法的基本原则。二、公序良俗原则的功能

公序良俗原则的功能，是指公序良俗原则在社会生活中所发挥的作用。公序良俗原则的功能也是其能够上升为民法基本原则的原因。我国民法采纳公序良俗的原则，主要意义在于：

第一，对私法自治进行必要的限制。公序良俗的概念是对私法自治的一种限制。以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。例如，在德国法上，善良风俗能够对私法自治起到限制作用，即否认与其相悖、偏离法律共同体伦理基础的法律行为的效力，从而捍卫法律秩序的基本价值，公序良俗的概念能够宣告一些违反道德的法律行为无效，还能借此对从事私法活动进行意思自治的当事人提出威慑，阻碍其缔结有违善良风俗的法律行为。在我国，尽管适应市场经济的需要应当扩大民事主体的意思自治的范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，然而意思自治原则必须要依赖公序良俗原则予以配套，因为法律设立公序良俗原则的一个重要目的就是对意思自治进行必要的限制。例如，对于“代孕母”案件，法院应依据公序良俗原则认定“代孕协议”无效。尽管民法对意思自治的限制也在不断加强，这种限制除了表现为引入强行法规则对其进行限制之外，还有必要通过在法律上确立公序良俗原则来对民事行为进行限制。民事主体依法享有意思自治，其中就包括在不违反公序良俗的前提下实现意思自治。

第二，弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序。公序良俗就是要强调民事主体进行民事活动时必须遵循社会所普遍认同的道德，从而使社会有序发展。公序良俗之所以成为民法的基本原则，因为这直接涉及民法与道德之间的互动关系问题。随着社会生活的发展，人们的价值观念也会发生变化。因此，立法者可以借助善良风俗的一般条款来反映不断变化了的价值观，吸取其合理成分。所以，引入公序良俗概念表现了一般的伦理观念，它是“将道德伦理摄入于法的境界里，而对于其违反行为从法的领域驱逐”。通过在民法中确立一些道德规范也能有效地弘扬道德规范，防止违反社会公德行为的发生。例如，违反性道德的合同、借腹生子合同、赌债偿还合同、贬损人格尊严和限制人身自由的合同等，如果允许这些合同生效，无疑将严重危害社会秩序。

第三，协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。公序良俗具有一种调节性的功能。如果在法的理想与现实之间，或者法与道德之间呈现缺口，则公序良俗原则可以填补这一缺口。这一原则实际上赋予法官一定的自由裁量权，“公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性”。公序良俗原则对利益冲突的协调表现在，一方面，如果民事主体因为追求利益的最大化所从事的行为和社会公共利益发生冲突和矛盾，不管是否存在着对强行法的违反，应当优先维护社会公共利益。另一方面，一些法律、法规所确定的强行法规则可能过于僵化，缺乏弹性，或者在适用中具有明显的不合理性，此时，法官就应当考虑援用公序良俗原则解决个人利益与社会公共利益的冲突。

第四，弥补强行法规定的不足。公序良俗作为一个弹性条款，之所以要在法律上予以确认，根本原因在于，强行法不能穷尽万千生活的全部，其适用范围不能将各种民事活动都涵盖其中。民事活动纷繁复杂，强行法不可能对其一一作出规定，但是法律为了实现对秩序的控制，需要对民事活动进行规范，这种规范不仅要靠强行法来完成，还需要通过在法律上设立抽象的弹性条款，对民事行为提供更为全面的规则，并对其效力作出评价。例如，尽管民法中许多条款反映了很多道德规则，但民法也不可能将道德全部摄入其中，由于民事活动，无论是交易活动还是一般的社会生活，大都离不开道德的评价和规制，违反了社会所普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗的原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。正是由于这个原因，在民法中引入公序良俗原则，可以避免法律的僵化，将法外秩序规定和法外规范融入法秩序内部，使之成为沟通道德与法律的桥梁，保持法秩序应对社会生活的能力。

公序良俗确实是一个较为抽象的不确定法律概念，难以在司法裁判中直接援引，需要通过法律补充予以具体化。还必须指出，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵也是不断发展的。正如梅仲协所指出的：“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某一特殊情形也。举例言之，就自己应为之事，而要求相对人给予报酬之契约，又或约定终身不为婚娶，或禁止行使正当职业，或为非婚姻上同居，而给予以金钱之契约，均属有背善良风俗，其契约应为无效。”所以，不能够对这些类型进行严格限定。否则，就妨碍了对公序良俗的维护。三、公序良俗原则与其他基本原则的关系

公序良俗原则与私法自治原则关系密切，如前所述，公序良俗原则产生的重要原因在于私法自治原则在现代社会不能完全担负起调整所有民事关系的重任，随着国家对社会生活干预的加强，越来越需要借助公序良俗原则等对私法自治原则在社会伦理生活领域作出必要的限制。

公序良俗原则与诚实信用原则一样，都要反映一个社会主流的价值观和道德观，并通过这一原则的引入以发挥填补法律漏洞、弥补法律不足的功能。但是，两者毕竟是不同的民法原则，其存在以下区别：（1）从适用范围来看，诚信原则是作为帝王规则，其适用范围较之于公序良俗原则更为宽泛。它不仅可以适用于债法领域，而且适用于民法的各个领域。而公序良俗原则主要适用于人身关系和债法领域，在物权法等领域适用情形相对较少。即使就债法领域而言，公序良俗更多的是在判断合同效力方面发挥作用。违反公序良俗的后果一般都将导致法律行为无效。但诚信原则主要不是用于判断法律行为效力的，违反诚实信用原则也不当然地导致法律行为无效。（2）从功能上看，诚信原则经常用于填补法律漏洞和合同漏洞。正是因为这一原因，在诚信原则的基础上产生了许多新的规则，如合同正义原则、禁止暴利原则、禁止滥用权利原则、缔约过失责任规则、当事人应承担附随义务的原则等。而公序良俗原则的功能主要是认定法律行为的效力。所以，法官也很少以公序良俗原则为基础解释出新的规则和制度。较之于诚信原则，公序良俗原则更为具体，因为它需要以社会一般人的道德观念为依据，而诚信原则更富有弹性，给予法官更大的自由裁量权。（3）从对民事行为调整的角度来说，诚信原则一般设定一些行为人积极行为的作为义务，尤其是基于诚实信用原则会产生行为人的附随义务等，可见，诚信原则要求行为通过特定行为积极实现特定的道德要求。而公序良俗原则一般通过消极设定行为人不得从事某种行为的不作为义务来实现，也就是说，行为人在民事行为实施的过程中，不得从事违反该原则的行为。（4）从原则的目的来看，公序良俗往往侧重于保护第三人的利益和一般社会大众的利益，而诚实信用原则主要是为了照顾对方当事人的利益。例如，在合同关系中，一方当事人可以基于诚信原则要求其履行附随义务。而公序良俗原则则是设定了私法自治的框架，消极地限制法律行为的效力，一般不能基于此原则产生附随义务。四、公序良俗原则的司法适用

公序良俗原则是较为抽象的原则，只有在现行法缺乏相关规定或者发生规范冲突时才能适用，以免发生“向一般条款逃逸”的现象。原则上，现行法有具体规定的，优先适用法律的具体规定。

公序良俗原则既是一个基本原则，又是一个不确定概念，此种概念无法通过定义的方式确定其内涵，因此在具体适用中，必须要通过对概念的类型化，从而使法官在适用中能够寻找到更为确定的标准。在对概念进行类型化时，首先应当以一个社会特定时期的主流价值观念为基础，因为道德观念本身是在不断发展变化的，所以，应当以当下的价值观念作为标准。拉伦茨则认为，善良风俗的内容应依据法伦理原则和社会伦理原则来界定，前者由法秩序内部固有的伦理价值和原则形成，后者则源于社会和经济交往中必不可少的集体价值观，应当以社会的主流价值观念作为解释公序良俗内容的依据。其次，要把握善良风俗的变动性，根据特定历史时期人们主流的道德观念、价值观念等进行判断。善良风俗的内涵会随着社会变迁而变化，而且这种变化会独立于实证法本身的变化。这种变化不仅体现在交往范围的观念变化上，还可能体现在整个法律共同体的基本价值上。所以，法官在解释公序良俗原则时不能以过去的价值观念为依据。

从我国的实际出发，可以对违反公序良俗的行为进行以下类型化：一是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如，双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系，夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚，订立劳动合同限制劳动者在几年内不得结婚、生育的合同等。二是违反有关收养关系的规定，例如，收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬。三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等。四是赌债偿还合同。五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。例如，在雇佣合同中规定不准雇员外出；或规定离开商场、工作场地，需要搜身等。六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。八是违反劳动者保护的行为。例如，订立生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中明确指出：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。约定“工伤概不负责”的条款，严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。九是诱使债务人违约的合同。十是禁止投诉的合同。例如，在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。公序良俗原则在债法中主要运用于判断法律行为的效力，从而作为限制私法自治的工具。所以，如果当事人实施了违反道德的事实行为，则无法适用公序良俗原则。

对公序良俗原则，法官需要通过利益衡量等方法充分衡量个案因素，以作具体化处理与适用。需要探讨的是，违反善良风俗是否有主观要件的要求？对此，国外的判例学说中存在不同的看法。肯定说认为，善良风俗的违反必须主观要件齐备，如果法律行为侵害了对方当事人利益的，实施违反善良风俗行为的当事人主观上必须具有应受谴责的态度。否定说认为，就法律行为内容违反善良风俗而言，无须行为人正确理解其内容，也不要求其善意，只要当事人知悉违反善良风俗的基础事实即可，单纯的因过失导致不知道违反善良风俗一般不能成立此主观要件。违反善良风俗的意识或者侵害他人的意图本身并不必要。笔者认为，否定说更值得赞同，公序良俗原则的适用是为了维护社会公共道德，如果考虑主观要件，则在有些情况下无法实现这一制度的目的。

第四章 民法的适用

第一节 民法的适用范围

法律的适用范围问题是一切法律都会涉及的问题。但此处所说的仅仅是民法的适用范围问题。民法的适用范围，是指民事法律、法规在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围，也是民法的效力范围。此处所说的民法，主要是指具体的民事法律、法规，不应当包括各种除民事法律、法规之外的规范性文件，正确了解民事法律规范的适用范围，是准确适用民事法律规范的重要条件。一、民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力。具体来说包括两个方面：即民法的生效和民法的失效。民事法律规范开始生效的时间通常有以下两种情况：（1）自民事法律颁布之日起生效；（2）民事法律通过并颁布以后经过一段时间再开始生效。一般来说，民法的效力自实施之日发生，至废止之日停止。法律规范何时开始实施，可以由法律规范本身规定，也可以由制定法律的机关以命令或决议予以规定。如果立法对法律规范效力的停止时期不加规定，应认为法律一直有效，直至法律明文废止或修改时才停止生效。也有少数法律规范在公布之时即规定了停止生效的日期。需要指出的是，法律从颁布之日起至该法正式施行之日止，其效力如何？一种观点认为，在此期间，其与法律没有颁布相同，都是没有效力。另一种观点认为，颁布之后生效之前，法律虽未生效，但并不能等于法律没有颁布。笔者认为，后一种观点更值得赞同，一方面，法律颁布之后，就给予人们以预期。从这个意义上说，其可以发挥行为规则的作用。另一方面，虽然法律没有正式生效，但是，其可以作为裁判案件的参考。最高人民法院《合同法司法解释一》对此也有相应的规定。

民事法律规范对其实施前发生的民事关系有无溯及既往的效力，是民法在时间上效力的一个重要问题。法律是否溯及既往，是指新的法律颁布实施后，对它生效之前发生的事件和行为是否适用。如果适用，即具有溯及力；如果不适用，即不具有溯及力。一般的原则是新法没有溯及既往的效力，即在通常情况下，新公布实施的民事法规只适用于该法规生效后所发生的民事关系。法律不得溯及既往的根据在于：在法律尚未公布之前，人们只能按照旧的法律实施行为，而依据旧的法律所作出的任何行为都是合法的。如果在新的法律颁布以后，新的法律产生溯及既往的效力，并推翻人们依据旧的法律所实施的行为的效力，就会打破人们对依据法律而行为的后果的预期。在法治社会，法的可预期性是法治的重要内容，因为人们确信依据现行的法律去行为便会依法产生其预期的效果，那么人们就会严格地遵循法律。但如果人们依法行为不能依法产生预期的效果，甚至在未来因为法律溯及既往将使其承担一定的法律责任，那么人们就不会按照现行法律去行为，甚至会故意违反法律，从而对法律秩序的形成造成妨碍。所以，法律不溯及既往的原则，其宗旨在于提醒人们遵守法律，尤其在民事关系领域，如果采取溯及既往的原则，就会使已经形成的社会关系被推翻，也不利于保护公民、法人的合法权利。如果人们按照现行的法律去行为，由此形成的各种法律关系却被未来的法律所否定，这也不利于社会关系的稳定和保证法律的权威性。

当然，法律不溯及既往不是绝对的，在某些情况下，民事法规也可以作出有溯及力的规定，但是，需以有明文规定为限。《民法通则意见》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照《民法通则》处理。”一般来说，在民事领域，例外情况下实行法律溯及既往原则，必须采取有利追溯原则，即这种溯及既往对各方当事人都是有利的，且不损害国家利益和社会公共利益。具体来说，一是法律、法规是在某个民事行为发生后生效的，但该行为所引发的诉讼正在进行中，在诉讼阶段是否可以适用现行法律法规的规定，主要考虑行为发生时是否有相应的法律规定，或者过去的法律和现在的法律是否发生矛盾。如果在案件审理中，针对该行为，过去的法律、法规没有作出规定，而现在的法律、法规对此作出了规定，则可以参照适用现行的法律、法规的规定。例如，关于表见代理的规则，以前的法律没有规定，而只是在《合同法》颁布后才正式确立了该规则，因此可以参照现行《合同法》对有关表见代理的规则进行审理。二是关于民事行为的效力判断，如果过去的法律、法规不认为某种民事行为是有效的，而现有的法律、法规认为是有效的，则应当适用现有的法律、法规，认定该行为有效。这主要是因为涉及社会公共利益，如果现在的法律不认为该行为无效，则该行为并不违反社会公共利益，应当认定该行为有效。三是关于民事责任的承担，如果过去的法律对某种违法行为所规定的民事责任较重，而现在的法律对某种违法行为所规定的责任较轻，则可以参照现行的法律来确定责任。二、民法的空间上的适用范围

民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上所具有的效力。任何国家都是根据主权、领土完整和法制统一的原则，来确定各种法律、法规的空间效力范围的。空间效力一般可以分为域内效力和域外效力。

所谓域内效力，就是指一国的法律效力可以及于该国管辖的全部领域，而在该国管辖领域以外无效。就民事领域而言，一般的原则是，我国民事法律规范的效力及于我国主权管辖的全部领域，但在确定某一个具体民事法律、法规的效力时，由于制定、颁布民事法规的机关不同，因而民事法规适用的空间范围也不相同，这大体上有两种情况：（1）凡属全国人民代表大会及其常务委员会、国务院及其所属各部、委、局、署、办等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领海以及根据国际法、国际惯例应当视为我国领域的一切领域，例如，我国驻外使馆、我国航行或停泊于境外的船舶、飞机等。（2）凡属地方各级立法机关根据各自的权限所颁布的民事法规，只在各该立法机关管辖区域内发生效力，在其他区域不发生效力。

所谓域外效力，就是指法律在其制定国管辖领域以外的效力。在现代社会，法律一般不能当然地产生域外效力，但是随着国际交往的发展，为保护国家和本国公民、法人的利益，法律也可以在例外情况下规定域外效力。三、民法对人的适用范围

民法对人的适用范围，就是民事法律规范对于哪些人具有法律效力。一国法律的对人效力，存在两种不同的理论：一是属人主义，所谓属人主义，即是以人为标准，决定法律对人的拘束力。属人主义通常以人的国籍为标准，不论其处于国内或国外，只要该人具有本国国籍，属本国国民即适用本国法律；二是属地主义，所谓属地主义，即是以领土主权为原则，根据地域为标准，确定法律对人的拘束力。凡是居住在本国领土之内的人，无论其国籍属于本国还是外国，均受本国法律的管辖。民法对人的适用范围主要有以下几种不同的情况：（1）我国民法对居住在中国境内的中国公民或设立在中国境内的中国法人，具有法律效力。中国公民、中国法人在中国领域内一律适用中国法律。（2）我国民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力。但有两种例外：第一，根据我国缔结或参加的国际条约、双边协定的规定或经我国认可的国际惯例，我国民法对享有司法豁免权的外国公民（如来访的国家元首、政府首脑和他们的随从人员，外国使节和他们的家属等）不具有法律效力。第二，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利能力，对外国人、无国籍人或外国法人不具有法律效力。（3）居留在外国的我国公民，原则上应适用所在国的民法，而不适用我国民法。例如，我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”这尽管是对确定行为能力所做的规定，但也包含了一种意思，即居住在国外的中国公民，其从事民事活动应当适用所在国的法律。但是，依照我国民法的特别规定和我国缔结或参加的国际条约、双边协定以及我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。

第二节 民法适用的基本规则

法的适用，有广义和狭义之分。广义的法的适用，是指运用法律规范调整社会关系。它包括法的遵守和司法适用。而狭义的法的适用，就是司法适用，即法院和仲裁机构依据法定职权和法定程序行使司法权、适用法律处理具体案件的专门活动。这里采广义的法的适用概念。一、民法适用的主要规则

由于民法法源的多元化，民法的适用应当遵循一定的原则，以便准确适用法律。具体说来，民法的适用应当遵循以下基本原则：（一）上位法优先于下位法原则

所谓上位法优先于下位法原则，是指在效力较高的规范性法律文件与效力较低的规范性法律文件相冲突的情况下，应当适用效力较高的规范性法律文件。正如法谚所云：“上位法优于下位法。”（lex superior derogate legi inferiori）该原则主要适用于位阶具有高低之分的规范。上位法和下位法的界定，主要是从三个方面来确定的：第一，从法源或法律的位阶而言，如果一个较低的规范来源于一个较高的规范，或者一个较低的规范是根据一个较高的规范而制定的，则前者可称为下位法，后者可称为上位法。第二，从制定机关来看，如果将数个法律、法规和规范性文件相比较，某个规范性文件的制定机关优越于另一个规范性文件的制定机关，那么处于优越地位的机关制定的规范性文件在效力上称为上位法，反之则称为下位法。法律规范的效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的法律规范，效力等级也不相同。除特别授权的场合外，一般说来，制定机关的地位越高，法律规范的效力等级也越高。第三，从立法等级效力来看，某一个位阶高的法律的效力优于位阶低的法律的效力，则前者被称为上位法，后者被称为下位法。

具体地说，上位法优于下位法在我国的表现形式主要有：第一，宪法具有最高的效力。我国《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第二，法律的效力低于宪法但高于其他任何法规和规范性文件。《立法法》第79条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”第三，行政法规的效力高于地方性法规、规章。国务院制定的行政法规的效力高于各个部委和地方政府制定的规章，以及地方人民代表大会制定的地方性法规。第四，地方性法规的效力高于地方政府制定的规章。《立法法》第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

在民法的适用中，法官首先应当努力寻找上位法，因为下位法是按照上位法的原则和精神制定的，至少不能与上位法发生冲突和矛盾，如果上位法与下位法之间有冲突，那么应当优先适用上位法。但是，如果上位法规定的原则较为抽象，下位法的规定对上位法做了补充和细化，两者之间又不发生冲突和矛盾，则可以同时适用上位法和下位法。（二）新法优先于旧法原则

法谚有云：“后法优于前法。”（lex posteriorderogate priori）这就是新法优先于旧法的原则，即同一事项已有新法公布施行时，旧法当然废止。我国《立法法》第83条也规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章……新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该原则主要适用于同一位阶的规范之间，也就是说是针对两个具有同等级别的法律时所适用的规则。当然，如果在新普通法中明文规定修改或废止特别法时，则新普通法优于特别法。新法优先于旧法原则存在着两种情况，一是如果新法颁布后，旧法已经被废止，则自然应当适用新法；二是新法颁布以后，旧法没有被废止，则旧法继续有效。如果两部法律所涉及的内容相同或相似，则应当适用新法。

在裁判活动中，适用新法优于旧法的原则对于法官正确寻找裁判规范、依法公正裁判具有重要意义。从我国实际情况来看，有一些法律法规的修改，不完全是通过对原有的法律法规的内容的修改、补充和废止的方式进行的，有可能是通过颁布另外一个新的法律，在该法律中修改了某一个旧的法律的内容，但旧的法律继续有效，此时就应当按照新法优于旧法的原则来确立法律适用的顺序。例如，就调整合同方面的规则而言，《民法通则》和《合同法》是两个位阶平等的法律，但是，《合同法》是在《民法通则》之后颁布的，不少内容已经改变了《民法通则》的规定，按照新法优于旧法的原则，凡是《民法通则》中与《合同法》相冲突的规定，应当适用《合同法》，但与《合同法》并不冲突的，仍然应当适用《民法通则》的规定。（三）特别法优先于普通法原则

在法理上，根据法律的适用范围有无限制，可以将法律分为普通法和特别法。所谓民事普通法，是指适用于全国领域、规定一般事项，并且无适用时间限制的民事法律。民事特别法，是指适用于特定区域、规定特定的事项，或在适用时间上有限制的民事法律。普通法和特别法只有在同一法律部门内部，并且法律规定的事项为同类的情况下才能作出区分。普通法与特别法之区别，通常采用三个标准：第一，以法律适用的地域为标准。第二，以法律适用的人为标准，例如，针对所有主体适用的法律相对于针对特定主体适用的法律（合伙企业法、独资企业法等），前者为普通法，后者为特别法。第三，以法律规定事项为标准。适用于本国一切地域的法律为普通法，适用于特定地域的法律为特别法；适用于一切民事主体的规定为普通法，适用于特殊主体的规定为特别法；关于一般事项之法律为普通法，关于特别事项之法律为特别法。在同一法律内部也可以根据法律规范的内容而区分民事普通法和民事特别法。例如，《民法通则》第11条第1款规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”这一条款系一般规定，应为民事普通法。第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这一款系特殊规定，应为民事特别法。

在具有相同等级效力的法律之间，特别法应当优先于普通法而适用。在法律适用的效力上，民事特别法的适用应优先于民事普通法。有民事特别法应优先适用民事特别法，无民事特别法，应适用民事普通法。这也就是法谚所说的：“特别法优于普通法。”（lex specialis derogate legi generali）对此，我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定……”该条既可以视为是关于普通法与特别法的规定，也可以视为是关于原则法与例外法的规定。

特别法优于普通法的规则实际上就是要求从具体到抽象、从特殊到一般来考虑法律适用问题。因为在同一效力等级的法律规则中，越具体、越特殊的规则表明它与案件的联系性就更密切，它对案件的针对性就更强。按照梅迪库斯的观点，特别法优于普通法的规则实际上就是在一个法律里面，如在采用总分模式民法典的国家中，裁判者要适用法律，首先应当在法典分则中寻找合适的规范，如果分则中没有相关内容，才能到总则中去寻找。具体来说可以分为四个层面：第一，在法律与法律之间存在一个特别法优先于普通法的问题。例如，涉及公司的争议案件，首先应该寻找《公司法》的规定，然后才能去找《民法通则》里面关于法人制度的规定，因为《民法通则》关于法人制度的规定相对于《公司法》的规定来说，属于普通法和特别法的关系。第二，法律内部总则与分则之间的关系。法律内部总则与分则的关系实际上是普通法与特别法的关系，法律内部一般规定与具体规定之间也是普通法与特别法的关系。在适用具体法律规则的时候（如适用《合同法》、《物权法》的有关规则），我们首先要去寻找分则的规定，然后才能够去查找总则的规定。如涉及担保物权的规定，首先要去寻找《物权法》当中关于担保物权编的规定，这个里面找不到依据了，才能够到《物权法》当中的一般规定当中去寻找依据。第三，如果在同一个条款中包含了一般规则和特别规则时，特别规则要优先于一般规则。第四，例外法优先于原则法原则，就是指对于特定事项，如果有例外规定，就应当适用例外规定，而排除原则规定的适用。因此，对于原则法与例外法的区分，应当详查。例如，法律采取“但是……的除外”的表述，但书规定就是一个特别规定，而前面所规定的就是一个一般规定。

如果在新普通法中明文规定修改或废止特别法时，则新普通法优于特别法。不过，特别法与特别法之间并没有何者优先的问题。（四）强行性规范优于任意性规范

法律规范大体可分为任意性规范和强行性规范两种。所谓任意性规范，是指当事人可以通过约定排除其适用的规范。任意性规范允许当事人依据法律授予的支配自己权利的自由而实现自主调整，允许当事人在法律的限度内为一定的意思表示，产生相应的法律后果。当事人之间的意思表示可以具有优先于任意性规范而适用的效力。例如，债法中的规范大多是任意性的，当事人可以通过协议加以改变。所谓强行法规范，是指当事人不能通过其约定加以改变的规范。例如，《合同法》第52条关于合同无效情形的规定就属于强行性规范，当事人不能通过约定排除。通常，在民法中，强行性规范以“应当”、“必须”等术语来表现；而任意性规范则以“可以”或“当事人另有约定的除外”等术语来表现。但在特殊情况下，法律规定“应当”的，也未必是强行性规范；而法律规定“可以”的，也未必是任意性规范。强行性规范和任意性规范的区分，也应当通过探究立法目的、考察比较法等方式加以明确。

需要指出的是，我们所说的强行法优于任意法，主要是指对某一事项，强行法已经作出规定的，任意法不得再发挥作用，法官也可以直接援引强行法的规定对案件作出裁判。但如果强行法、任意法是分别规定不同的事项，则不存在两种规范冲突的问题，也自然不存在何者优先的问题。（五）法律文本优先于法律解释规则

法律文本是法律的书面条文的表现形式，而法律解释是对法律条文的含义所做的解释，这种解释包括立法解释与司法解释。一般来说，法律解释与法律文本的含义是不冲突的，因为法律本身通过解释才能得以适用。但是在特殊情况下，如果法律解释与法律文本的含义完全不符，或者数个解释机关的解释之间相互冲突，此时应当以法律文本为准。二、民法适用规则的相互关系

上述法律适用的规则相互之间是存在顺位的。首先，上位法优先于下位法的规则是首要的规则，这是因为法律的制定机关不同、效力等级不同，就决定了上位法应当处于优先适用的地位。其次，新法优先于旧法的规则应当处于第二顺序。这主要是因为该规则与特别法优先的规则相比较，新的法律应优先适用体现了立法者的意旨，新的法律制定的目的就是要修改、完善旧法，所以，即便是新的普通法也应当优先于旧的特别法而适用。例如，《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”此处所说的“另有特别规定”的含义有不同的理解，有人认为，其他法律中凡是与《侵权责任法》规定不同的，都应适用其他法律的规定。这种看法显然是不妥当的，因为在《侵权责任法》颁布之前，我国有四十多部法律规定了侵权责任，而《侵权责任法》已经大量修改了这些规定，如果这些法律要优先适用，《侵权责任法》的制定就毫无意义了。所以，正确的理解应当是，应当先适用新法优先于旧法的原则，凡是《侵权责任法》作出修改的规定都应当优先适用。然后，再按照特别法优先于普通法的规则进行法律适用。再次，法律文本优先于法律解释的规则应当是最后适用的规则。在当前的实践中，有些法官将司法解释作为优先于法律而适用的法的渊源。这一做法没有准确理解法律和司法解释的关系。从法律适用的角度来看，法律应当是优先适用的，只有法律没有规定或规定不完善时，才应当适用司法解释。

第三节 民法的解释

民法的解释有广义和狭义之分。广义的民法解释包括了对法律行为的解释和对民法规范本身的解释，狭义的民法解释仅指对民法规范本身的解释。就民法规范本身的解释而言，从方法来看，包括了狭义的法律解释方法和漏洞填补方法。至于民法解释方法中具体包括哪些类型，学界存在不同的看法。但毫无疑问，这些方法不同于一般意义上的语言解释，它是法律人运用特有的专业化的思维和解释方法阐明法律的活动。

民事法律为什么需要解释呢？主要原因在于：一方面是因为法律只有在解释之后，才能得以适用。法谚有云：“法律非经解释不得适用。”霍尔姆斯（Holmes）认为，“抽象的条文并不能对具体案件进行裁判”。这就说明了，抽象的法律条文必须要经过解释，才能与具体的案件相互连接。另一方面，法律的完善和发展，也必须借助于法律解释活动。法律可能是不完善的，甚至可能出现调整的空白，此时，就有必要借助于法律解释来完善和发展法律，从而使法律的适用成为可能。任何法律皆有漏洞，成文法固有的缺陷在于法律一旦制定，则要在相当长的时间内保持稳定，而社会生活又是变动不居的。和日益变化发展的社会生活相比较，法律总是具有一定的不完满性，所以，成文法本身不可能是完美无缺的，总是存在漏洞和缺陷，因此，法律解释对任何法律漏洞的填补都是必不可少的。而法律解释本身也是法律不断趋于完善的过程。就对社会的调整功能而言，与单纯的立法相比较，法律解释具有节约立法成本、提高立法效用、维持法律稳定、保持法制安定等优势。可以说，成文法的生命力在相当程度上取决于法律解释活动。从这个意义上说，法律解释活动越发达，科学性越强，成文法的生命力就越长久，其在社会生活中的规范效果就越明显。法律解释活动还可以有效地克服成文法的漏洞，弥补其不足，成为克服成文法刚性和僵化缺点的“润滑剂”。

法律解释也是法官创造性地适用法律，充分实现司法公正的要求。法律的机械适用论者把法看成是一个预设的、封闭的、自洽的、自足的逻辑体系，该体系为一切案件准备好了答案，法官只不过是适用法律的机器。通过逻辑的因而也是“科学的”适用，就能获得对所有法律案件的判决。在这种情况下，法律的适用就降为一种纯“技术”过程，一种只听从抽象概念那种臆想的“逻辑必然性”的计算过程。以法典为前提，大陆法系的法律思维注重演绎法，其法律适用过程为典型的三段论：大前提、小前提、结论。大前提的形成也称“找法”，即法律规则的发现和形成。这一过程是在法律解释中完成的。然而，社会生活是纷繁复杂的，法官适用法律绝对不是一种机械的过程。因为世界上没有一部成文法能够对日益发展的社会生活应对自如，纷繁复杂的社会生活要求法官灵活地、而不是机械地适用法律。法律适用的目的也不仅是机械地适用法律规范，而是在法律规范的约束下达致妥当的判决，寻求形式正义和个案正义的平衡。因此，司法的过程又是一个存在必要的价值判断和利益衡量的过程。在此过程中，需要法官不仅运用阐释性的法律解释方法，还必须要运用补充性的法律解释方法，才能使法律满足社会生活的需要。

德国民法解释学的创始人萨维尼曾谓：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种艺术。”民法解释学正是一门以专门研究民法解释为对象的，服务于立法和司法的科学。在社会主义法律体系建成之后，摆在我们面前的有两大重要任务：一是如何使“纸面上的法律”（law in paper）变为“行动中的法律”（law in action）；二是如何最大限度地发挥现有法律的实际效果。这就需要我们在逐步完善立法的同时，辅以科学的法律解释方法体系并加以合理运用，才能够在保证现有立法正确适用的同时，为调整日益复杂的社会关系提供准确的法律依据。二、狭义的民法解释方法

狭义的法律解释，就是在待决案件已有法律规定的情况下，法官在法律文义的可能范围之内进行的解释。在法律适用过程中，如果法律条文意义是明确的，法官可以直接予以适用。如果法律条文含义不明确或者不清楚，就需要通过法律解释的方法，明确法律条文的内涵和外延，从而使法律得到正确适用。一般认为，狭义的民法的解释方法主要包括以下几种：（一）文义解释

文义解释，又称文理解释，是指对法律文本的字面含义所进行的解释，或者说，是根据制定法的字面含义进行的一种具体化的解释。一方面，文义解释是针对法律文本的字面含义，按照语法结构和语言规则、通常理解等方法所进行的解释。例如，按照法律条文的词组联系、句子结构、文字结构、文字排列及标点符号等解释法律文本的字面含义。另一方面，文义解释原则上就是要使文本的字面含义具体化，阐释其字面含义，确定文本的准确意思。严格的文义解释可以促进法律的可预期性和安全性，防止法官随意超越法律，而使法律处于不稳定的状况，但是它也会导致法律适用机械化倾向。

传统的法学将成文法视为一种符号技术，并以法条作为研究的唯一对象，所以文义解释成为主要的方法。但是实际上，文义解释只是法律解释的一种方法，或者说是法律解释的起点，因为解释法律必须从文义解释入手，首先了解法律条文的含义，确定其词句的意义，然后才能采用其他的方法。在确定法律文本的含义不清晰以后，就需要通过文义解释来确定文义的可能范围。在这个过程中，一是在区分核心文义和边缘文义的基础上，确定核心文义的内涵。法律文本的核心文义是其中相对固定的、处于中心区域的含义。文义解释可以区分出核心文义和边缘文义，对于核心文义，其适用通常没有争议，可以适用清晰的文义不必解释的规则。二是确定法律条文的边缘文义，并确定边缘范围的最大射程。例如，“返还原物”中的“原物”是指最初被侵占的物，这也就是“原物”意义的核心区域，而通过转租获得的孳息是否还属于“原物”的范畴，这就是“原物”意义的边缘地带。可能的文义划定了法律解释的最大空间，进而确定了狭义的法律解释和漏洞填补的界限，因为超出了文义边缘范围的最大射程以后，就进入到漏洞填补领域，而不再属于狭义的法律解释。

文义解释要求对条文的用语和语句按照通常的意思以及法律用语的特殊意思进行直接解释。在文义解释的过程中，首先要按照通常的理解进行解释。例如，在某个案件中，关于《工伤保险条例》第17条第2款规定的“事故伤害发生之日”的理解产生了歧义。法院认为，应当按照通常理解，是指伤害结果发生之日，而不是指事故发生之日。（二）体系解释

所谓体系解释，就是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨的解释方法。体系解释以“法律不会自相矛盾”（das Postulat der Widerspruchsfreiheit）的推定为基础。正是因为法律存在体系，法律本身的章节安排、各个法律条文的排列等都是合乎理性的。因此，体系解释要借助于法律规则的逻辑结构，即立法者在构建规则体系时所运用的逻辑。体系解释通常是在同一法律位阶中进行的。在不同位阶的法律规定之间，应当按照上位法优先于下位法的规则来确定法律的适用，而不能进行体系解释。例如，《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》之间就属于上位法和下位法的关系，在二者就某一问题的规范发生冲突时原则上不能运用体系解释的方法确定具体可适用的规则。尤其是如果部门法的规定与宪法规定相互矛盾，应纳入合宪性解释的范畴，不属于体系解释。

在体系解释中，依据同一法律之中法律条文的位置和不同法律条文的相互关系进行解释，这是运用最为广泛的方法。“法律不作无意义的次序编排”（das Postulat der systematische Ordnung）是体系解释的重要规则。因此，体系解释包括根据上下文的含义、法律条文在整部法律中的章节位置、相关法条的内容等进行的解释，从而确定法律文本的客观含义。一是根据法律条文的前后位置来考虑。通常，条文置于总则部分，其作为一般规则，而条文置于分则部分，其属于特别规则。特别规则要优先于一般规则适用。二是根据法律条文中各个条款的安排。例如，《侵权责任法》第36条第2款和第3款分别规定了提示规则和知道规则，这一安排本身表明了原则和例外的关系。三是同一条款之中的除外规定。例如，《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”从文义解释来看，本条所称“但单位担任监护人的除外”就是指单位作为监护人的，不能像自然人作为监护人一样，对于“不足部分，由监护人适当赔偿”。本条规定是要明确，单位担任监护人的情况下，不适用前述规定。这实际上确立了条文内部的原则和例外的关系。当然，单位作为监护人的，不承担“不足部分，由监护人适当赔偿”责任，那究竟是承担全部责任，还是完全不承担责任，则就不是文义解释所能完成的任务了。

由于法律体系仅仅属于法律的外在形式，所以，利用体系解释也不过是根据外在形式而解释法律，而可能忽视法的实质目的和本意，所以，体系解释有一定的局限性。（三）当然解释

所谓当然解释，就是指法律虽无明文规定，但根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况，更有适用的理由，就可以直接适用该法律规定。当然解释包括：“举重以明轻”（argumento a maiori ad minus）和“举轻以明重”（argumen to a minori ad maius），它实际上是运用形式逻辑得出的结论。

举重以明轻，也称为以大推小（a maius ad minore），即根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况更轻，就可以直接适用该法律规定。举重以明轻的逻辑推论是：在符合T1法律要件时，有F法律效果发生，在有类似之较轻的T2法律要件之情况，使其有F效果发生，才属于合理。例如，《侵权责任法》第46条中规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。”据此，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者负有警示、召回等义务，在未投入流通时生产者就更应负有此种义务。

举轻以明重，也称为以小推大（a minus ad maiore），即根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况更重，那么按照立法的意思，既然较轻的行为都适用该规则，较重的规则就更有理由适用该法律规定。举轻以明重的逻辑推论是：假设某一法规针对某一构成要件事实F1，规定法律效果R，现有一事实F2，该法规未明白加以规范。但相较于事实F1，依该法规之目的，F2事实更为重要，则适用于F1之法规的法律效果R当然更适用于该事实F2。例如，在租赁关系中，承租人将租赁权整体转让给第三人，是否需要取得出租人同意，我国《合同法》对此没有作出规定，但《合同法》第224条第1款规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”依据举轻以明重的解释规则，在转租的情形下，《合同法》都要求需要取得出租人的同意，而整体转让比转租对出租人的利益限制更为严重，因此就更应该取得出租人的同意。（四）反面解释

所谓反面解释，就是指依照法律文本规定的正面意思推论出反向的结果，据此阐明法律条款的真实含义。换言之，反面解释是要从法律条文规定的内容中推论出反面的结果。例如，《民法通则》规定，年满18周岁为具有完全行为能力的成年人。因此，未满18周岁的人，从反面解释来看，应为没有完全行为能力的人。反面解释是以既有规范中的构成要件和法律后果，来推论出相反的结果。它应当是以法律条文形式表现出来的法律规范。只有在特定法条的构成要件和法律后果都比较明确时，才可能通过形式逻辑的方法进行反面推理。因此，反面解释必须是在封闭的文义之下才能进行，如果法律条文采用了开放式列举（例如，法条中使用了“等”字进行列举）、例示性列举（如采用“一般包括”的表述）等，表明立法者本身的意思具有开放性，就无从把握哪些属于反面的意思，因而不能采用反面解释。

在进行反面解释时，法律概念的核心文义和边缘文义都必须是明确的、清晰的。如果反面解释涉及法律概念的解释，就必须确定出该概念的核心文义和边缘文义。例如，善意是相对于恶意而言的，非法是相对于合法而言的。在反面解释中，不仅法律规范的核心文义是确定的，而且其边缘文义也是确定的。如果概念的边缘文义是模糊的，其反面解释就难以进行。例如，如果将善意界定为明知，则其核心文义和边缘文义都是清晰的，因为其反面意思就是不知，至于有无过失就不必考虑。但如果将善意界定为明知和应知而不知，则其反面的意思就有所不同，此时反面意思就是不知或应知而不知，此时就需要考虑过失的问题了。（五）目的解释

目的解释，是指通过探求制定法律文本的目的以及特定法律条文等的立法目的，来阐释法律的含义。解释法律应当充分贯彻立法者的目的。例如，《侵权责任法》第32条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”对此，通过文义解释、历史解释等方法可以得出初步的结论，即监护人对被监护人造成他人损害的责任并不能够被免除，再运用目的解释方法，可见立法者从保护受害人的权益出发，对监护人责任适用严格责任，这样就可以验证通过文义解释及历史解释等方法得出的初步结论，并确定最终的解释结果。

一般认为，目的解释是对文义解释的补充，因为法律条文本身如果出现疑义，或者有多种解释，此时采用文义解释出现困难，就需要通过目的解释的方法来补充。目的解释通过探求立法者的真实目的，有助于实现法律追求的公平正义等价值。但是，这一解释方法又容易使法官的解释权限过大，甚至曲解法律条文的本意，而随意作出解释，因此，对目的解释在法律上需要有一定的限制，即要求这种解释必须与宪法的原则和法律本身的目的相符合。

目的解释可以分为主观目的的解释和客观目的的解释。主观目的的解释就是要了解立法者在制定法律时的真实意图，而客观目的的解释就是要了解法律规范的合理目的和社会功能，通过阐明这些目的和功能来解释规范的含义。由于客观目的的解释具有一定的不确定性，赋予法官的权力过大，因此，主要应当采用主观目的的解释的方法。（六）限缩解释和扩张解释

限缩解释也称为缩小解释，是指法律规定的文义过于宽泛，与立法者所想要表达的意图不符，应当将其加以限制、缩小其适用的范围。在法律制定过程中，法律文本的文字表述过于宽泛，因此与立法者所想要表达的意图不符，没有将特定的案件类型排除在外，就会导致立法者的意图难以真正实现，出现了立法者的表述比其意愿要多的现象（maius dixit quam voluit）。在此情况下，就需要进行限缩解释，将特定法律规范的适用范围限缩到立法者原本希望适用的案件类型或特定的法律关系。例如，《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“民事权益”的范围十分宽泛，不能将所有类型的民事权益都涵盖其内，尤其是不能将债权涵盖其内，因此，应当对其作限缩解释为通常是指合同债权之外的民事权益。

扩张解释是指与立法目的和立法意图相比较，法条的字面含义过于狭窄，通过解释使法条的字面含义扩张，以符合立法目的和立法意图。例如，《民法通则》第120条第1款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”此处所说的“赔偿损失”，就有必要作扩张解释以充分保护受害人的利益，即其内容不仅包括财产损失赔偿，也包括精神损害赔偿。但在实践中，扩张解释方法经常应用在刑法中，而在民法中相对较少。但法条含义的扩张也应当受到一定的限制，即在文义的射程范围之内（或称文义的可能范围之内）。如果逾越了可能文义的范围，就不再属于狭义法律解释方法，而进入漏洞填补范围。（七）历史解释

历史解释又称“法意解释”或“沿革解释”，是指通过对立法过程的考察来探求立法目的和意旨，从而阐明法律文本的含义。在进行历史解释时，主要应当参考立法过程中的记录、文件、立法理由书等因素，以及颁布法律时的法律环境、社会环境、立法动机、立法者所追求的目的、先例、草案等，从中探求立法者的真意，从而对法律文本的含义作出正确的解释。历史解释可以通过探究制定法律时的历史情况，以探求立法者的真实意图，从而对于待解释的文本的含义作出解释。例如，我国《侵权责任法》是在总结《民法通则》和最高人民法院相关司法解释的基础上制定的，《侵权责任法》修改了已有的规则，所以，在理解《侵权责任法》的相关条文时，就需要考察该法是否修改了既有的法律规则以及修改的理由，对这一过程的考察有助于准确理解《侵权责任法》的相关规定。如《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”该条并没有重复《产品质量法》第41条的规定，尤其是没有提到“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”，关于缺陷产品自身的损害是否也能通过侵权责任的产品责任加以赔偿，存在不同的理解，这就有必要通过历史解释的方法进行解释。而有关立法资料表明，立法者为了扩张损害的概念，有意删除了《产品质量法》第41条中的“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”的表述，由此表明，《侵权责任法》将产品自身的损害也作为产品责任的救济对象。如果单纯通过文义解释、体系解释等方法，是无法得出此解释结论的。（八）社会学解释

社会学解释，是指在法律文本通过其他解释方法出现复数解释的情况下，将社会效果等因素的考量引入到法律解释中，据此作为确定解释文本在当前社会生活中应具有的含义的方法，从而阐释法律文本的意义。例如，《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”根据该条规定，只有以营利为目的使用公民的肖像，才能构成对肖像权的侵害。而在非营利性使用时，即便没有得到本人同意，也不构成侵权。该条规定制定之时，没有考虑到随着网络技术等的发展，即便非以营利为目的使用他人肖像，也会对他人产生不利影响。所以，将其限制于营利为目的，不符合社会发展的需要。因此，法官在审判实践中逐步通过法律解释，将非营利性的使用，也作为侵害肖像权对待。社会学解释方法主要从法的妥当性出发，确切地说，就是强调法律在当前社会的妥当性，通过预测和考虑法律规范适用后的社会效果来解释法律。社会学解释，能够使法律文本保持对社会环境的适应性，缓解法律本身的固有的滞后性，充分发挥法律调整社会关系的功能。

社会学解释方法虽然最终也要解释法律文本的含义，但是，它并非主要从文本出发来解释法律或探究立法意图，而是从文本之外的因素来解释法律文本。此种文本以外的因素主要是社会效果等因素，赋予了法官较大的自由裁量权，因此，这种解释方法也具有明显的缺陷。（九）合宪解释

所谓合宪解释，是指依据宪法以及位阶较高的法律规范来解释位阶较低的法律规范的含义。这种解释方式实际上就是根据法律的位序来解释。首先，宪法的位阶最高，所有的法律都不得与宪法的规定相违背。其次，行政法规和地方性法律都不得与全国人大及其常委会颁布的法律相违背。我国《物权法》第1条明确规定，《物权法》是根据宪法所制定的，因此，在解释《物权法》的规则时必须要考虑是否符合宪法。例如，在《物权法》起草中争议最大的问题就是平等保护原则是否符合宪法的规定。我国是社会主义国家，按照《宪法》第6条的规定，我国目前处于社会主义初级阶段，在所有制形态上实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展”构成了我国的基本经济制度。因此，平等保护原则完全符合我国《宪法》所确立的社会主义基本经济制度，《物权法》的平等保护原则正是对这种基本经济制度的充分反映和具体体现。三、法律漏洞的填补方法

法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续造，它是指存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判。在个案裁判中，因法律存在漏洞，而立法又不能及时作出回应，法官又不能以存在法律漏洞为由拒绝审判，这就要求，法官必须通过漏洞填补来寻求裁判依据，作出公正的裁判。法律漏洞的填补方法主要包括以下几种：（一）目的性扩张和目的性限缩

所谓目的性扩张，是指法官在适用法律时，发现有关法律规范因涵盖的案件种类过于狭窄，不能实现公平正义的目的要求，则其可以扩大有关法律规定的适用范围，使特定案件纳入法律规定的适用范围之内。目的性扩张，通常是为了贯彻立法目的，对法律条文作出超过其文义的解释，使其包括原本没有包括的案型。例如，《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”但是，《物权法》并没有规定，质押权人在主债权诉讼时效届满后是否可以行使其质押权，按照目的性扩张，应当认为，质押权人也不能再行使其质押权。

所谓目的性限缩，是指法官在适用法律时，发现有关法律规范适用于某个特定案件，不符合公平正义的目的要求，则可以将该案件排除在法律规定的适用范围之外，从而追求法律的适用目的。这是进一步限定条文原本规定的调整范围的解释。按照卡纳里斯教授的看法，目的性限缩本身就是漏洞填补的方法。例如，《物权法》第2条第1款规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”实践中可能出现，租赁作为物的利用而产生的民事关系，是否适用《物权法》的问题。我们认为，此时可以依据《物权法》的目的（如规范物权关系）来考量，该法第2条中的“利用”只包括“物权性利用”而不包括债权性利用，所以，因债权性利用而产生的民事关系要被排除在《物权法》第2条第1款的适用范围之外。（二）类推适用

所谓类推适用，是指在对特定的案件无法律规定可供适用时，法官比照援用可适用于与案件性质相似的案件的法律规定。“但现代类推解释，仅可用于民法，而在刑法，则绝不采用。”类推适用可分为个别类推和总体类推。个别类推，是指就某个别法律规定而为类推适用，也就是说，被类推适用的是个别规定。而总体类推，也称为法律类推，是指就多数同类法律规定抽象出的一般法律原则，而为类推适用。例如，《物权法》第87条就利用他人土地的通行作出了规定，但是，就利用他人房屋通行并没有规定。考虑到二者之间具有类似性，可以采用类推适用的方法来填补这一漏洞，这属于个别类推。

一般来说，类推要分为三个步骤，一是法官必须明确说明在法律规范中存在漏洞；二是不存在适用类推的障碍，也就是说，这种类推不违反宪法和法律；三是必须确立规则适用的情况与需要适用的情况具有类似性。就类推适用而言，法官在使用该方法时，必须说明类推适用的必要性和两种情况的类似性。例如，我国《物权法》对于赃物的善意取得没有规定，但该法第107条中规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。”因而，遗失物是不适用善意取得的。法官如果要采用类推适用的方法将遗失物善意取得的规则运用到赃物，就必须首先论证其类推的必要性和两者的类似性。事实上，赃物和遗失物之间存在性质的差异，因此，法官的类推适用是否合理就值得探讨。（三）习惯法

所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。也就是说，习惯包括生活习惯和交易习惯，在存在法律漏洞的情况下，习惯可以作为漏洞填补的依据。习惯是基于人类模仿的本能而形成的惯行，这种惯行从横的方面来看，就形成了一定区域内人们的惯行，而从纵的方面来看，就形成了不同历史时期人们的惯行。凡是不违反现行法且不违反公序良俗的习惯可以上升为习惯法。因为习惯是人们自觉遵守的行为规则，所以，以习惯作为漏洞填补的依据，更能够贴近人们的生活，并更容易为当事人所接受。例如，我国《婚姻法》没有规定上门女婿对于岳父母的赡养义务。实践中，如果出现了类似案件，而且当地存在上门女婿赡养岳父母的习惯，则应当以该习惯（即习惯法）作为填补漏洞的依据，因为在当地不仅有此惯行，而且人们对其有法的确信，又不违反法律的强行性规定和公序良俗。（四）比较法

比较法既是法学研究的一种重要方法，也可以作为法律解释的一种方法。在法律解释学上，比较法的方法，是指通过借鉴国外立法判例，并结合我国实际，填补漏洞的方法。它是填补漏洞中的最后一种方法，通常是在其他方法无法采用时才能运用的方法。具体而言，习惯法更贴近当事人的生活，更符合当事人可能的意愿；目的性扩张和目的性限缩毕竟是依据现行法而进行的，而且它考虑到了立法目的；类推适用的规则也以现行法为依托；法律基本原则则是现行法价值和精神的集中体现。而国外的立法、判例和学说，其远离我国的社会生活，而且远离我国法律的立法目的，其说服力往往较弱。此外，比较法方法不能脱离我国的实际，它必须结合我国的实际来进行。比较法方法必须在我国宪法和法律的框架内进行，它既不能与我国宪法的规则和原则相冲突，又不能与我国法律的目的和精神相违背。比较法方法也必须与我国生活实际相结合，尤其是要考虑与我国的风俗、民情等的契合。（五）基于法律原则的漏洞填补

基于法律原则的漏洞填补，是指在存在法律漏洞时，法官根据法律原则进行创造性的司法活动，确定司法三段论中的大前提。例如，在一个双方都有过错的案件中，法院没有援引《民法通则》第132条的规定（即公平责任），而是直接援引了《民法通则》第4条的规定作出判决。产生这一现象的原因在于：一是法律基本原则的适用范围广泛，它体现了法律的基本价值，法官援引基本原则不会出现适用错误。二是我国民法解释学不发达，只要出现了法律没有明确规定的情形，法官就求助于法律的基本原则。但这容易导致“向一般条款逃逸”的现象。为此，法官基于基本原则填补漏洞时，应当要尽可能寻求法定化的基本原则。考虑到基本原则是比较空泛的，为防止“向一般条款逃逸”的现象的出现，法官应该尽可能寻找具体规则，只有在无法找到具体规则时，才能援引基本原则，且援引基本原则时也应当首先对其进行具体化的解释。

第四节 民法案例分析的基本思维

长期以来，在民法案例的分析中，我国一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维，造成了实务中逻辑三段论和民法解释学等方法不能得到广泛地认可和采用，判决缺乏说理性，这也导致了法律人语境上的差异和沟通上的隔阂。因此，当务之急是要培养法官、律师等的正确严谨的法律思维方式，掌握民法案例分析的基本方法。笔者认为，民法案例分析的基本思维应当包括法律关系分析法和请求权基础分析法两种：一、法律关系分析法

法律关系分析法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，作出正确判决的一种案例分析方法。其适用可分为以下两个步骤：

第一步是考察案件事实所涉及的法律关系，具体又可包括以下四个步骤。第一，明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心关系，围绕该核心关系还有哪些“有关联的法律关系”，二者关系如何。第二，确定是否产生了法律关系。第三，要分析法律关系的性质，如分析其究竟是合同关系、侵权关系还是无因管理关系或不当得利关系。第四，分析考察法律关系的各要素及变动。即考察法律关系的主体、内容、客体，以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果，及变更、消灭的原因何在等。

第二步是考察法律适用。即在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用与核心关系有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里，不是首先寻找大前提，而是先确定小前提，即先对事实予以认定，然后再寻找大前提。因为法官必须首先接触和认识案件事实，对事实有了基本的了解后，才能有目的地寻找法律规范。在确定了小前提后，按照形式逻辑的三段论方式推理，将小前提套入大前提，最后得出结论，即判决结果。所谓“以事实为依据，以法律为准绳”，就是对三段论的推理过程的高度概括。

法律关系分析方法需要运用逻辑三段论，但绝非如法律适用的机械论者所想象的完全是三段论逻辑的演绎过程，它还涉及大前提和小前提如何连接的问题，而连接点的确定必须有赖于法律解释。在法律适用的机械论者看来，法官好像一个自动售货机，只要把法律条文和法律事实像硬币一样投进去，判决就会像商品一样自动蹦出来，这显然是一种脱离实际的想法。因为法律规范的内涵并非一目了然，法律概念的内涵及外延的边界具有一定的模糊性，法律规范必须经过解释才能适用。而且，法律规范所指引的对象也是不确定的，法律概念的所指和立法本意间可能因社会变迁而不一致。此外，法官认定的事实也只是相对的真实，而非绝对的客观真实。这一切都决定了法律的适用绝非是一个机械的过程，而是需要发挥法官的主观能动性的过程。二、请求权基础分析法

请求权基础分析法（Subsumtion）又称为归入法、涵摄法，是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例，其构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。该分析方法在适用中通常分为以下几个步骤：

1．判断请求的性质。即判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。此种方法主要适用于给付之诉，如果当事人提出的不是给付之诉，则没有该方法适用的余地，此时应当采取法律关系分析法。

2．检索可能涉及的请求权。这又具体可分为以下四步：第一步，列举原告的请求可能涉及的请求权。第二步，确定各种请求权的类型。笔者认为，根据民法的各个法律制度，即根据请求权的基础关系的不同，可将请求权分为以下几类：（1）债权的请求权；（2）物权请求权；（3）占有保护请求权，主要包括占有返还请求权、妨碍排除请求权、消除危险请求权；（4）人格权法和身份权法上的请求权；（5）知识产权法上的请求权。在案例分析中，应当就以上可能涉及的这些请求权予以全面通盘考虑。第三步，确定请求权分析的逻辑顺序。笔者认为，请求权的逻辑顺序应该根据合同的请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物权请求权、不当得利和侵权的请求权的先后次序进行检索。第四步，请求权的初步锁定。只有在请求权锁定后，才能够对其开始进行请求权基础的分析。

3．请求权基础的分析。这里所谓的请求权基础既可以是法律规范，也可以是合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。这里又可以继续分为以下几个步骤：第一，找出该请求权所依据的具体法律规定或依据。第二，对所找的法律规范进行分类和定性。其中，有些法律规范不能单独地作为请求权的基础。第三，要将该规范构成要件进行具体的分解。

4．归入或涵摄。即把经分解的事实归入（或涵摄）到法律规范的构成要件中去。具体来说，又要经历对案件事实的认定、对案件事实进行分解、按照规范要件提取法律上的事实、将事实归入法律规范规定的要件四步。如果争议事实被分解后一一对应地符合了构成要件，就满足了请求权基础。

5．消极规范构成要件的检索。所谓消极的构成要件，是相对积极的规范要件而言的，规范构成要件被称为积极规范构成要件，而消极规范构成要件就是指否定积极规范要件的条件，如果客观事实满足了该条件或要件，则请求权仍不能成立，通过对积极或消极规范要件的考察，事实上是从正反两方面考察请求权基础。

6．对请求权变动状态的考察。尽管通过对请求权基础的考察，已经能够确定请求权已经成立，但是如果请求权已经发生了变动，例如，合同已经变更或终止，则请求权基础也要随之重新考察。

如果在请求权检索中，确定案件涉及多项请求权，则需要进一步确定采取责任聚合还是竞合的方法。在确定是采用责任聚合还是竞合的方法时，如果法律有规定，则依据法律规定。如果法无明文，则主要依据公平、正义的理念来确定，既不能使行为人因一项违法行为而遭受两次甚至多次惩罚，也不能使行为人承担少于其应受惩罚的责任。三、两种方法的比较

德国法以请求权基础分析方法为基本的分析方法，但本书以为，请求权基础分析方法并不能解决所有的案例。因为第一，按照此种方法，要对可能涉及的各种请求权逐项进行检索，失之烦琐。此种方法的适用，有时还会陷入多项请求权之中，除非熟练运用各种请求权，否则难以把握。加之我国尚无民法典，请求权体系尚不完善，检索起来难度更大。第二，在某些案例中，可能并不存在请求权。此时就需要运用法律关系分析方法加以分析解决。第三，请求权的基础不能揭示法律关系的构成要素和内在结构。例如，它不能揭示争议的法律关系的客体，而客体有时在案例分析中又具有重要意义。第四，二者的思维过程也不相同。法律关系分析方法主要是先找事实后找法，当然，在事实分析过程中也离不开对法律规范的解释和运用。而请求权基础分析方法则是从“规范”出发，先找出法律规范，再将事实“归入”其下。

总之，这两种分析方法是分析民法案例的基本方法，二者相互独立，又互有融合交叉，因而不可有所偏废。

第五章 民事法律关系概述

第一节 民事法律关系的一般原理

在社会生活中，个人不是孤立的人，而是社会的人，“人非遗世而孤立，而是具有社会性，共营社会及经济生活”，人与人之间必然发生各种社会关系。各类主体为了满足自身的需要，必须从事社会交往，相互之间要发生各种社会关系，同时为了使社会关系形成安定、和平、有序的状态，人与人之间形成正常的交往关系，需要由法律对各种社会关系进行规范，而民法调整的是各种社会关系中平等主体间的财产和人身关系。为了使社会关系的确立和发展符合国家的要求，国家需要运用各种法律来调整社会关系，从而使受法律调整的社会关系获得了法律关系的性质。法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务关系。由于调整各种社会关系的法律不同，所形成的法律关系也就不同。民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也就是由民法确认和保护的社会关系。民事法律关系不同于其他法律关系的特点在于：

1．民事法律关系是民法所调整的社会关系在法律上的表现

人们在社会生活中会形成各种社会关系，但并不是所有的社会关系都会受法律调整，如道德关系、宗教关系等一般通过其他规范调整，只有那些必须要由法律调整的关系才能最终由法律确认和规范而上升为法律关系。各种社会关系分别由不同的法律部门调整，因此形成了不同的法律关系。而民法在调整平等主体之间的财产关系和人身关系的过程中，形成了民事法律关系，并使原来的社会关系的内容表现为法律上的权利义务关系。

民事法律关系产生以后，民事法律规范便落实为约束当事人行为的具体的权利和义务。民事法律关系是民法调整的结果。没有民法，也就没有民事法律关系。民事法律关系与现实生活中存在的由民法所调整的社会关系并不是两个关系，而是一个关系。法律调整社会关系只是赋予当事人权利和义务，使之成为权利义务关系。不能把民事法律关系理解为是一种独立于民法的调整对象以外的社会关系。

2．民事法律关系是人与人之间的权利义务关系

萨维尼认为，法律关系是“通过法律规则确定的人（Person）与人之间的关系（Beziehung）”。民事法律关系也不例外。民事法律关系作为一种权利义务关系，实质上是发生在民事主体之间的社会关系。即使是人格权关系，也是人与人之间的关系，不是人对自身的关系。民事法律关系虽然在许多情况下要与物发生直接的联系，但是它并不是人与物、人与自然界的关系，而是通过物所发生的人与人之间的关系。例如，尽管物权的概念本身强调了权利人对物的支配，但物权概念的使用并不会导致物权关系被理解为只是人与物之间的关系。从法律上说，物权是指权利人所享有的直接支配其物并排斥他人干涉的权利，但物权关系作为一种法律关系乃是一种以一定的权利义务为内容的社会关系。明确民事法律关系为人与人之间的关系对于正确适用民法具有重要意义。

3．民事法律关系具有平等性

民法调整社会关系的特点首先在于其平等性，民事法律关系就是平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现，因此，在这种关系中，不仅当事人在法律地位上是平等的，而且许多法律关系中当事人的权利义务具有对等性和相应性，一方的权利即是另一方的义务，一方的义务即是另一方的权利。从民法调整的平等关系的本质出发，民法侧重运用自愿、协商等自治的方法进行调整，并且在具体的法律关系中体现双方权利义务的公平性和对等性，以促进社会实质正义的实现。

4．民事法律关系具有任意性

民事法律关系以实现私法自治为主要目的，民事法律关系的特征也应该体现私法自治的要求。民事主体参与的各种社会关系大都体现其私人利益，所以，法律赋予民事主体较大的自治权，因此民事法律关系具有较强的任意性。表现在：第一，发生上的任意性，即许多民事法律关系因当事人的意思自治而产生；第二，变更上的任意性，即许多民事法律关系允许当事人协商变更；第三，消灭上的任意性，即许多民事法律关系也允许当事人通过意思自治的方法消灭；第四，内容上的任意性，民事法律关系的内容大多系由当事人意思决定，当事人的约定优先于法律规定，只要不违反国家强行性法律和公序良俗，当事人可以依法协商、自由确定其权利义务内容。必须看到，尽管民事法律关系作为一种特殊的社会关系，具有一定程度的任意性，但民事法律关系是按照民法规范形成的社会关系，而民法不过是国家意志的反映。所以，民事法律关系是按照国家意志建立起来的关系。只有在当事人的行为符合民法中体现的国家意志时，国家才能确认并保护当事人建立起来的民事法律关系，并用国家强制力保证民事法律关系中的权利义务内容的实现。

在我国目前的情况下，强调民事法律关系的任意性具有特殊的意义。在市场经济条件下，交易的发展和财富的增长都要求市场主体在经济活动中保持高度的能动性和活力，法律应为市场主体提供广阔的自治空间，政府对经济活动的干预应限制在合理的范围内，市场经济对法律提出了尽可能赋予当事人行为自由的要求，这一点在民法中表现得最为突出和明显。民法主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系。民法调整方法的特点是允许主体依法独立自主自愿地产生、变更和消灭民事法律关系，当事人有权根据自己的意志和利益决定是否参加某种民事法律关系，决定是否变更和终止民事法律关系。由这一调整方法所决定，民法的大多数规范特别是债法的规范多是任意性规范，即允许当事人通过协商改变这些规定，民法的调整方法即充分尊重当事人的意志自由的方法与行政指令和服从的方法是截然不同的。从本质上讲，民法的调整方法正是市场经济所迫切需要的，这就决定了民事法律关系具有较强的任意性。所以，我们在民事立法过程中，应当更多地运用任意性调整方法，赋予民事主体更多的自治权，不能沿袭旧有的国家过分干预经济生活的传统，否定当事人的意思自治，而应当通过民事主体平等自愿、协商一致的方法实现法律的调整。二、民事法律关系在民法体系构建中的意义

1．民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派一个最伟大的贡献就在于，以法律关系的要素作为构建民法典总则体系的骨架，“德意志民法创设总则编之一举，意义甚为重大，当时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要”。也就是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立了法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权，总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例如，总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成了完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。在我国民法典制定过程中，这种体系化的构建模式对我们具有重要的指导意义。为此，需要我们以民事法律关系为民法典体系构建的基础，整合现行的零散的民事法规，建立逻辑清晰、结构严密、体系完整的民事权利体系。

2．民事法律关系理论对整个民法学的建立和发展具有重要意义。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”民法学作为以民法为研究对象的学科，不是孤立地研究个别的民法规范，而是从整体着眼将民法体系作为研究的对象，而法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科，其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各项要素的基础上的。民法学在一定意义上就是民事法律关系之学。

3．从方法论上看，民事法律关系是指导理论研究人员与司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能公正裁判，正确地解决各种民事纠纷。例如，在解决某个纠纷时，首先需要判断涉及的是侵权法律关系还是合同法律关系，如果是合同关系，那么究竟是一个合同关系还是多个合同关系，该合同关系的内容、性质究竟为何，这就是正确审理民事案件所应当遵循的基本思路。

第二节 民事法律关系的要素

民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素。任何民事法律关系都由几项要素构成，要素发生变化，具体的民事法律关系随之而变化。

关于民事法律关系的要素，民法学界有三种观点：一是三要素说，即认为民事法律关系的要素包括主体、客体和内容；二是四要素说，认为民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说，认为民事法律关系的要素除了主体、客体和内容之外，还应当包括民事权利义务的变动以及变动的原因。所谓变动的原因实际上就是法律事实，而变动本身就是指法律事实所产生的法律效果。

笔者认为，民事法律关系要素仅限于三个要素，即主体、客体和内容，这是任何法律关系都应具备的，民事法律关系也不例外。而五要素说将法律事实包含在法律关系当中，这是值得商榷的。法律事实本身指的就是社会生活中的能引起法律关系产生、变更、消灭这一后果的事实。民事法律关系都是不断变动的，考察任何一种民事法律关系都应当了解其变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但是法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的法律变为主观的权利的媒介，但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。

那么，民事责任能否作为法律关系的一个要素呢？笔者认为，民事责任在性质上就是违反民事义务的法律后果，因此，责任是法律关系遭到破坏、违反而产生出来的新的法律关系。例如，合同法律关系被违反后就产生了违约责任，而违约责任本身就是一种法律关系，同理，因侵权行为而引发的侵权责任就是侵权法律关系。所以，民事责任本身就是法律关系的一种，是原有的法律关系的变异形态，而非法律关系的要素。二、民事法律关系的主体

民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。在我国，民事主体包括公民、法人和合伙组织，国家在一些场合也是民事法律关系的特殊主体。任何个人和组织要成为民事主体，必须由法律赋予其主体资格。

在具体民事法律关系中，一般都要有双方或多方当事人参加。在参加民事法律关系的当事人中，享有权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体。在某些民事法律关系中，一方只享有权利，另一方只承担义务，例如，担保法律关系。而在大多数民事法律关系中，双方当事人都既享有权利，又承担义务。例如，在买卖关系中，买方有请求卖方交付出卖物的权利，又有支付价款的义务，卖方有交付出卖物的义务，又有收取价款的权利。因此，在这些民事法律关系中，每一方当事人既是权利主体，又是义务主体。当事人的这种双重主体身份，是由这些关系的双务性决定的。当然，在例外情况下，也可能只有权利主体一方，而没有义务主体，例如，形成权关系。

民事法律关系的每一方主体可以是单一的，也可以是多数的。例如，在债权关系中，债权人和债务人每一方都既可以是一个人，也可以是多个人。在相对法律关系中，每一方主体都是特定的，在绝对法律关系中，则承担义务一方是不特定的任何人。三、民事法律关系的内容

民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的权利和承担的义务。这种权利义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体，参与民事法律关系，必然要享受民事权利和承担民事义务。

民事权利，是指由国家强制力予以保障的民事主体所享有的类型化利益，这种法律之力和特定利益的结合就构成了民事权利。具体特征为：（1）权利人依法直接享有某种利益，这种利益既体现为权利人在权利内容中享有的利益，也包括在权利行使中最终实现的利益，而利益的实现则是当事人享有权利的最终目的。（2）权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为，以保证其享有或实现某种利益的权利。（3）在民法上，权利实际上是一种类型化的利益，即各种受保护的利益必须被法律确认并形成各种权利，如物权、债权等。例如，我国《民法通则》第五章具体列举了各种民事权利，实际上就是对各种权利予以类型化。（4）权利是受到国家强制力保护的利益。权利的确认、行使和保护，都由国家公权力作为保障。在权利受到侵犯时，权利人有权向侵害人提出请求或向有关国家机关请求予以保护。民事权利是由民法所赋予的，并且构成民事法律关系的基本内容。整个民法的分则体系都是以权利而展开的，但这并不意味着，权利概念能够完全替代民法中的法律关系的内容的概念，权利只是法律关系概念中的主要内容，并不能涵盖法律关系的其他要素，也不能代替法律关系的内容。

民事义务，是指义务人为满足权利人的要求而为一定的行为或不为一定的行为的法律负担。具体特征为：（1）义务人必须依据法律的规定或合同的约定，为一定的行为或不为一定的行为，以便满足权利人的要求。（2）义务体现为一种负担，义务通常以满足权利人的需要为目的，而并非满足义务人自身的目的，正是因为这一原因，在民法上，义务与债务常常混用。不过，从义务内容来看，这种负担不是无限的，义务人只承担法定的或约定的范围内的义务，而不承担超出这些范围以外的义务。（3）义务具有强制性，也就是说，义务人必须履行其义务，而不能像对待权利那样可以行使或不行使，或可以抛弃。民事义务是一种受到国家强制力约束的法律义务，如果义务人不履行其义务，将依法承担法律责任。民事义务和民事权利一样，也是由国家法律确认的，它规定了义务主体的行为范围，即义务人必须这样做或那样做。违反义务将转化为法律上的责任。

在民事法律关系中，权利和义务是相互对立、相互联系在一起的。在通常情况下，离开了民事义务就无所谓民事权利，权利和义务都是相对应的，权利的内容要通过相应的义务表现，而义务的内容则由相应的权利限定。当事人一方享有权利，必然有另一方负有相应的义务，并且权利和义务往往是同时产生、变更和消灭的。因此，民事权利和民事义务是从不同的角度表现民事法律关系的内容的。四、民事法律关系的客体

民事法律关系的客体，是指民事权利和民事义务所指向的对象。如果没有客体，民事权利和民事义务就无法确定，更不能在当事人之间分配权利义务关系。

关于民事法律关系的客体，理论界有不同的看法。有人认为客体是物，也有人认为客体是物和行为。笔者认为，关于民事法律关系的客体，应当区分不同的民事法律关系确定。就物权法律关系而言，其客体应为物；就知识产权法律关系而言，其客体应为智力成果；就债权法律关系而言，单纯的物和行为都不能作为债权法律关系的要素，只有把它们结合起来，即结合成“体现一定物质利益的行为”，才能成为民事法律关系的客体。如买卖关系中的客体是交付买卖标的物的行为，货物运输关系中的客体是安全及时送达运输标的物的行为。

第三节 民事法律事实

民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事上的权利义务关系，而只是表明民事主体享有权利和承担义务的可能性。但是，法律可以根据客观规律，规定一些事实条件，在发生这些事实以后，就使民事法律关系产生、变更和消灭，这些由法律规定的、能够产生—定法律后果的事实，就是法律事实。

关于民事法律事实的性质，学界有以下几种观点：第一，构成要件说。此种观点将法律事实等同于完全的法律规定中的构成要件。例如，梅仲协先生认为：“某种特定事实，发生某种特定效果者，吾人称之为法律内容；当事人所完成之法律关系及其他事故，谓之法律事实。”第二，因果关系说。此种观点认为，民事法律事实是法律现象发生的原因，其引发民事权利的发生、变更或消灭。第三，法律所规范之事实说。此种观点认为，民事法律事实为民法所规定的生活事实，纯粹由非法律规范所调整的生活事实则非民事法律事实。如王伯琦先生认为：“社会各种事物，有为法律规范所支配者，有为其他规范，如道德、礼仪、宗教等规范所支配者。为法律规范所支配之事物，即为法律适用之对象，称之为法律事实。”

上述各种观点都不无道理，都从不同的角度对法律事实作出了解释。笔者认为，将法律事实等同于法律要件是不妥当的。法律规范是层出不穷的，而法律要件作为规范确定的内容也是纷繁复杂的。在法律上将各种引起法律关系变动的原因归纳整理为事件、行为之类的法律事实，目的不在于确定规范构成要件，而在于揭示法律现象产生的原因。所以，笔者赞成第二种学说。法律事实是法律现象产生的原因，是依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。法律事实的特点在于：

1．它是一种客观存在的社会生活中出现的事实，而不是当事人主观的内心意思。法律事实都是外在于主观意思而存在的客观事实，如自然现象等，就行为而言，必须是表露于外的事实，例如，当事人希望缔结合同法律关系就必须通过要约、承诺将其内心意思表露于外，单纯的内心意思无法产生法律效果，只有表露于外能被客观认知的意思，才能被法律所评价，并产生一定的法律后果。

2．法律事实必须能够引起一定的法律后果。社会生活中出现的事实，并非都与法律规定有关，并非都能产生一定的法律效果。例如，朋友亲戚相聚交谈、邻里之间相互串门等，不可能产生法律意义。凡是能够产生一定的法律意义、具有一定的法律价值的事实，都可以成为法律事实。法律事实不仅可能引起当事人预期的特定的法律效果，也可能引起当事人预期之外的其他法律后果。例如，当事人订立的合同符合法律的强行性规范且不违反社会公共利益时，就能够产生合同法律关系。如果该合同是无效合同，此时虽然不引起当事人预期的法律后果，但仍产生诸如返还财产、赔偿损失等法律后果。法律事实出现时，可能产生以下法律后果：

第一，引起民事法律关系的产生。例如，签订了买卖合同，买方有请求卖方交付出卖物的权利和支付价款的义务，卖方有请求买方支付货款的权利和向买方交付出卖物的义务。只有通过法律事实，才能使民事法律所规定的权利义务，转化为当事人实际享有的权利和承担的义务。

第二，引起民事法律关系的变更。因法律事实的出现而导致民事法律关系的变更通常包括：主体变更（权利主体或义务主体发生变化）、内容变更（主体享有的民事权利和承担的民事义务在范围和性质上发生变化）和客体变更（客体发生变化）。例如，法人的合并和分立，导致债的关系中的主体发生变更。

第三，引起民事法律关系消灭，使主体之间的权利义务不再存在。例如，因物质资料被消费，使该物的所有权关系消灭；债务的清偿使债的关系消灭。

法律事实与法律后果之间，可能具有一定的因果联系，也可能不具有直接的因果联系。而某个法律后果的发生，也可能是多种法律事实相互作用的结果，所以，法律事实与法律结果之间的联系是复杂的。我国台湾地区学者黄茂荣认为，法律事实与一定的法律后果间属于三段论的逻辑推论关系，因为二者间并不是一一对应关系，此观点可值赞同。

3．法律事实能否引起一定的法律后果或者引起何种特定的法律后果，最终都取决于法律的规定。社会生活中的各种事实，有的是由法律规范的，有的是由道德、宗教等规范的，只有为法律规范支配的事实，才是法律事实。

法律事实与法律适用中所考虑的法律事实并不相同，在法官解决纠纷时，首先要确定一定的法律事实，这种事实是当事人通过一定的证据加以证明从而在特定程序的空间中向法官展现出来的具体的丰富的事实，它可能与客观上的事实相符合，也可能不符合。民事法律事实并非对客观生活事实的简单复制，而是基于法律评价上重要之点对生活事实中有法律意义的部分进行的抽象化。例如，双方当事人签订合同这个事实属于法律事实，能够引起合同法律关系的产生，而在法律适用中，展现在法官面前的事实则可能包括什么人、在什么时间、什么地点签订合同等一系列内容。二、民事法律事实的分类

根据客观事实是否与人的意志有关，可以将法律事实分为事件和行为两大类。

事件，又称为自然事实，是指与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。例如，人的死亡使继承人取得继承遗产的权利，物的灭失引起所有权关系的消灭等。关于行政或司法行为究竟是事件还是行为，值得探讨，作为民事法律事实的“行为”，指的是“民事行为”，其特点是行为人意志可以控制的，而行政或者司法行为对于行政执法者或司法者来说，虽属有意识的，可以控制的行为，但其引起民事法律关系的变动，却非与其相对的被动的“相对人”可以控制。所以，笔者认为，行政或司法行为应当属于事件。例如，法院的判决或裁定能够引起一定的民事后果，它属于事件而不是行为。

行为，是指人的有意识的活动。行为可以分为以下几种类型：

1．民事行为，是指行为人旨在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为，有的民事行为符合法律的要求，能够达到当事人预期的目的，称为民事法律行为，有的民事行为不符合法律的要求，不能达到当事人预期的目的，将发生与当事人的意志相悖的法律后果，称为无效民事行为。民事行为是最主要的民事法律事实。

2．事实行为，是指行为人实施一定的行为时在主观上并没有产生、变更或消灭某一民事法律关系的意思，但由于法律的规定，同样会引起一定的民事法律后果的行为。事实行为有合法的，也有不合法的。从事智力创造活动，拾得遗失物、漂流物等属于合法的事实行为；侵害国家、集体的财产或他人的人身、财产则是不合法的事实行为。

民事法律关系的产生、变更和消灭，有时只以一个法律事实为根据，有时需要以两个或两个以上的法律事实的相互结合为根据。例如，遗嘱继承法律关系，就需要立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个法律事实才能够发生。这种引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的总和，叫做民事法律关系的事实构成。要求事实构成的民事法律关系，只有在事实构成具备的情况下，才能引起民事法律关系的产生、变更和消灭。

第四节 民事法律关系的特殊内容

所谓民事主体在特定法律关系中的资格，并非指民事主体的主体资格，而是指其在特定的民事法律关系中依据法律规定而享有的特殊地位，例如，监护人资格、代理人资格等。特定法律关系中的资格是民事法律关系中的特殊现象，这些资格或地位在法律上的性质应如何认定，理论上存在着很大的争议，许多学者认为这种地位实质上是一种权利或权限，认为民法上不可能在主体资格之外还存在另外的特殊资格。

民法上对特定法律关系中的资格往往采取“权利”或者“权限”的表述，因此，学者大多认为，这些特定法律关系中的资格在性质上属于权利或者权限。应当承认，民事主体在具体法律关系中的地位，包括了权利和权限，例如，代理权在代理人和相对人之间表现为一种权利，而在代理人和本人之间则表现为本人对代理人代理权的授予。可见，这些特定法律关系中的资格不能单纯用权利或者权限来概括，主要原因在于：一方面，权利和义务大多是相对应的，而这些地位是权利、义务、职责的集合，例如，代理人的权限就是代理人的权利、义务、职责的综合。另一方面，民事权利的行使具有较强的任意性，它赋予当事人一定的行为自由，权利人可以行使或不行使，或予以处分、抛弃，但这些地位具有一定的强制性，当事人在一般情况下对因这些地位而享有的权利，不得抛弃。民事权利大多体现为权利人自身的利益，这种所谓的地位可能体现为他人的利益，如代理权体现的不是代理人的利益，而是本人的利益。民事权利通常是与义务相对应的，而此处所言的地位，是在具体的法律关系中各种权利、义务、职责的集合。正如拉伦茨指出的：“法律关系的整体的法律结果，即参与某种法律关系的人所拥有的权利、预期取得权利、义务、其他的拘束，负担性义务和权限等一起构成了他在这种法律关系中的法律地位。”

这些资格的法律特征主要表现在：

首先，该资格是指民事主体参与具体法律关系时所具有的法律地位，这一点使得它与由法律直接规定产生的、由民事主体当然享有的主体资格区别开来。主体资格是抽象的法律人格，表现为当事人的权利能力，是民事主体获得权利的可能性；而此处所谓的地位，是指在具体法律关系中的民事主体已经实际享有并承担的民事权利、义务、职责的集合，具有特定的内容和明确的指向对象，而不是一种抽象的资格或可能性。这种地位是当事人在具体法律关系中基于法律的规定、某种意思表示或法律行为的实施等原因而取得的，它与民事主体在任何民事活动中所具有的一般性、普遍性的法律地位，即民事主体资格存在根本的差异。例如，承诺的资格是因为要约人发出要约而享有的法律地位，这是一种具体的现实的法律地位，而任何完全民事行为能力人都享有从事法律行为的可能性，但这是一种抽象的法律地位。

其次，资格是各种权利、义务和职责的有机的结合，它既不体现为单纯的权利，也不体现为单纯的义务。当事人在其地位中所享有的权利与其负担的义务也并不具有对应性，例如，监护人享有的监护权与其负担的监护义务之间不具有对等性。

再次，资格所包含的职责是当事人必须履行的，具有一定的强制性。尽管这些地位常常被称为代理权、监护权等，但它实质上并不是单纯的权利，当事人必须切实履行其职责，尽到合理谨慎的注意义务，否则应当承担相应的责任。而权利的行使一般具有任意性，可以由当事人行使或不行使，权利人不行使权利仅发生可能丧失权利的后果，而不应当承担任何责任。但绝大多数地位是不能抛弃的，而权利大多都可以抛弃。

最后，履行地位中的义务或职责并没有给当事人提供特定的利益，例如，代理人履行代理职责，并不从其代理行为中受有利益。再如，监护人不能基于自身利益考虑而决定是否履行其监护职责，只要监护人不履行其监护职责，就要承担相应的责任。但是权利是一种受到法律保护的利益，权利人都享有一种现实的特定的利益，例如，土地所有权人对土地享有现实的利益。二、权利外的利益

权利外的利益是指虽未被法律类型化为权利，但应当受到法律保护的合法利益。例如，死者的人格利益、占有利益、纯粹经济利益等。在现代社会中，民法对法益的保护范围具有明显的扩张趋势，这就是说，民法所保护的法益并不仅限于权利，其还保护权利外的各种合法利益。一方面，这是因为权利尚在发展过程中，就其该利益的边界、效力等无法形成共识，因而立法者将其作为权利外的利益加以保护。例如，我国立法中隐私长期以来是作为利益而保护的，立法文件中没有使用“隐私权”，就是出于此种考虑。另一方面，这种做法是为了维护法益的开放性。如果立法中将法律保护的利益限于权利，则无法适应社会发展的需要。从比较法来看，民法注重保护权利外的利益，也是一种发展趋势；一般人格权、纯粹经济损失等制度的产生都反映了这一发展趋势。从我国法律来看，《民法通则》第5条确定了“公民、法人的合法的民事权益受法律保护”的原则。此处采用了民事权益的提法，就表明其所保护的对象，不仅包括民事权利，还包括权利外的合法利益。根据《民法通则》第106条，侵权行为所侵害的对象是“财产”或“人身”，在这里，“财产”和“人身”并非仅限于财产权和人身权，还包括了未成为权利的财产利益和人身利益。我国《侵权责任法》第2条第2款重申了“民事权益”的提法。在司法实践中，对侵害合法利益的侵权行为也要追究相应的民事责任。三、预期取得的利益

在某些民事法律关系中，法律关系的具体内容不是特定的权利和义务，而只是某种期待的利益，例如，附条件、附期限的合同关系，在条件未成就或期限未到来之前，当事人取得了一种期待的权利。这种权利具体表现为预期的利益，这种预期的利益也受到民法的保护。在民法中，预期的利益可以分为两种：一种是确定能够实现的利益，该种利益的取得要件虽尚不具备，但其未来实现是必然的，如附期限法律行为中的当事人的期待利益；另一种是利益的实现处于不确定状态，其权利的取得取决于其他不确定的因素，例如，附条件法律行为中的当事人的期待利益、未来的可得利益等。

第二编 民事主体

第六章 民事主体制度概述

第一节 民事主体的概念和特征

民事主体，也称为人格（Personne，person），是指依照法律规定能够参与民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。民事主体是权利的承担者，也是民法所规范的权利的归属者，所以也称为权利主体。在具体的法律关系中，主体因所参与的法律关系的不同而可能具有不同的身份，所以，民法上出现的所有人、债务人、债权人、继承人等都是对民事主体的具体表述。民法上有关主体的规定统称为“人法”或主体制度。民事主体包括自然人和组织体两大类，自然人以人的身份而当然取得权利能力即主体资格，而组织体只有在符合法律规定的条件时才能成为民事主体。

民事主体虽称为人格，但严格地说，两者并不完全相同。人格（personality）一词来源于拉丁语persona（人格），“persona”原指戏剧中的假面具，最初在希腊的戏剧中使用，后来被罗马的演员所采用。传说一个有名的罗马演员为遮掩他的不幸的斜眼，使用了假面具，并称之为persona。在罗马法学家的表述中，persona有多种含义，诸如“声望和尊严”、“自由民”、“享有法律地位的任何人”。在现代民法理论上，人格一词在不同的场合下使用，至少具有三重含义：第一，是指具有独立的法律地位的个人和组织。自然人是指依自然规律出生的、具有血肉之躯的人格；法人则是相对于自然人而言的，由法律拟制的人格。第二，是指作为民事主体的必备条件的民事权利能力。正如黑格尔所指出的：“人格一般包含着权利能力，并且构成抽象的从而是形成的法的概念。”民事权利能力是充当民事主体即作为民法上的人所必须具备的法律资格。凡具有民事权利能力的人，即可成为民事法律关系的主体，享有民事权利和承担民事义务。从这个意义上理解，人格与权利能力的概念是一致的。第三，从人格权的客体角度来理解人格的概念，即认为人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。它具体包括公民的人身自由、生命、健康、肖像、名誉、隐私等以及法人享有的名称、名誉等人格利益。只有在第一种含义上使用时，人格与主体的含义才是相同的。

民事主体是一个法律概念，它是从民法的角度对社会生活中的自然人和组织体所进行的界定。自然人和组织体可以参与多种性质的法律关系，如行政法律关系、诉讼法律关系，只有其参与民事法律关系时才被认定为民事主体。所以，任何组织和个人，无论其在行政、劳动法律关系中的身份如何，也无论其所有制形式和经济实力如何，他们从事民事活动的主体资格皆由民法主体制度所确认，其合法权益共同受民法保护。

民事主体制度在民法中具有重要的作用。民事主体是国家所确认的权利享有的资格，也是义务承担的基础。因为民事主体是权利和义务的承担者，没有民事主体就无法确定权利义务的归属。甚至可以说，民事主体是权利义务存在的目的，因为说到底，“一切权利均因人而设立”（hominum causa omne ius constitutum est），权利最终是为了满足主体的意志和利益，主体不存在权利义务也将不复存在。所以，从逻辑体系上考虑，民法首先应当从主体出发，先有主体后才有权利义务的设定。民法对社会关系的调整必须从对主体的规范着手，并以主体为基础才能确定各种民事权利和义务。所以，在大陆法系国家，无论是否设立总则，大多把主体制度作为首要问题在民法典中予以规范。由此也表明，民事主体制度在整个民法中居于中心的位置。

作为一个民法的范畴，民事主体和一般意义上所说的人的概念不同。它不仅包括自然人，也包括法人和其他组织，国家在特殊情形下也可以作为民事主体。但任何个人和组织要成为民事主体，首先要获得法律的确认，同时，法律在确认民事主体时也要考虑诸多的因素，主要包括以下方面：

第一，以自己的名义从事民事活动。对于自然人来说，其都可以以自己的名义从事民事活动，只不过，未成年人和精神病人需要法定代理人的代理。而对于社会组织来说，其作为主体应当能够以独立的名义参与法律关系，取得权利，承担义务，并以自己的名义到法院起诉应诉。通常，社会组织作为主体必须要有自己的字号或名称。事实上，并非所有的组织都可以以自己的名义从事民事活动。例如，法人的分支机构、法人内部的各个部门就不能以自己的名义行为，而只能以法人的名义行为。

第二，具有自己的独立意志。具有独立的意志是认定民事主体的重要基础。就自然人而言，只要其脱离母体而成为独立的人，便具有了独立性，此种独立性主要表现为独立的意志。虽然未成年人尚不具有独立的意思能力和行为能力，需要其法定代理人的辅助才可以完成法律行为，但这种行为能力上的限制并不否认其意志上的独立性。而就成为民事主体的组织体而言，其能够自己或者通过他人形成独立的意思，这是其具有独立性的基础。社会组织要作为一个主体从事各种交易活动，必须要表达自己的意志，而这种意志与其成员的意志应当区分开来，为此，应当设置自己的意思形成机构和意思表达机构，例如，公司要设置股东大会和董事会作为自己的意思形成机构和表达机构。

第三，财产是否具有相对的独立性。社会组织要作为主体活动，其应当具有自己的独立财产，这是其能够独立享受民事权利和承担民事义务的资格，也是其能够独立承担责任的基础。也就是说，其应当具有与其成员财产相区别的独立财产，作为其从事交易承担责任的基础。社会组织的成员将其财产出资以后，其享有股权、成员权，但这些出资的财产应由这些社会组织所有或支配，在一定程度上应当与成员的财产相分离。这种具有一定独立性的财产是作为民事主体必不可少的条件。

第四，能够独立承担民事责任。对于自然人来说，他们都应当以其责任财产为基础，对他人承担民事责任。无行为能力人和限制行为能力人应当由其法定代理人承担责任。而对于法人和其他组织来说，社会组织作为主体活动，也应当能够相对独立地承担民事责任。法人和其他组织应当对自己的债务和责任以其财产负责，只不过，法人依法仅以其财产为限对外承担责任，而其他组织则要依据法律规定由其成员承担无限连带清偿责任。

在法律确认了主体资格之后，主体资格的取得也必须符合法律的规定。就自然人而言，自然人因出生而享有独立人格，成为民事主体，因死亡而消灭人格。就社会组织而言，其取得民事主体资格必须符合法定的条件和程序。首先，社会组织要成为民事主体必须经过相应的法律程序，如注册登记或批准等；其次，社会组织要成为民事主体必须满足法定的条件。法律对于组织成为民事主体要求有最低财产和人数限制，或者要具有组织机构等。

民事主体意味着独立的法律人格，即主体的法律地位不依赖于他人而独立存在，他可以在法律范围内独立自主地进行各项民事活动，不受他人干涉和限制。民事主体意味着个人或组织具有独立的法律人格，即主体的法律地位不依赖于他人而独立存在，他可以在法律范围内独立自主地进行各项民事活动，不受他人干涉和限制。民事主体制度也充分体现了民法的价值和精神，尤其是自由和平等的价值。自然人和组织体被认可为民事主体，就意味着其可以自由地从事民事活动，这是自由价值的体现。而法律上以抽象人格的理念为基础构建民事主体制度也充分体现了平等的要求。

第二节 民事主体制度的发展

罗马法中，并没有民事权利能力的概念，而只有人格（personality）的概念，罗马法上的人格是由自由权、市民权和家族权组成的，丧失三项权利的全部或一部，就会导致人格减等和变更，所以“caput”表示一种能力和身份，只有具备“caput”的个人，在法律上才是一个persona（自由人）。罗马社会是一个宗法社会，家族和家庭等原始宗法共同体被视为早期罗马社会的基本单元。家庭是一个法律意义上的主体，而家父（paterfamilias）是家庭的代表，家父统领和代表整个家族。所以，单个的个人并非法律主体，只有其成为家父以后，才能成为法律意义上的主体，而家子对外没有主体身份和法律人格。家父甚至可以支配家子的一切，甚至包括其人身。在罗马法上，自由权、市民权、家族权三者缺一都不具有完全的权利能力。奴隶不是主体而是客体，奴隶甚至没有自己的姓名，也不能要求获得法律保护。但到罗马后期，家父权逐渐减弱，尤其表现在对子女和奴隶的支配权进一步弱化，经过若干时期以后，家父对于家子的权力，转化为一种身份利益。

罗马法中并不存在着法人制度，但罗马法中存在着团体（Universitatis或Corpus）的概念。尽管罗马法学家曾承认私法人的存在，但是在罗马统治者颁布的一些法律中，禁止罗马公民成立各种民间或私人团体，只承认公共团体或由国家兴办的团体的独立人格。这些公共团体的财产大都属于国家的财产，因此，这些团体基本上没有属于自己的独立的财产。直到公元313年，“米兰法令”第一次在法律上承认教会财产，把团体机关的财产列入罗马法规范范围之内，从而在法律上开始确认了法人的财产。

中世纪实行的是封建制度，其特点在于实行封建等级身份制度，人格不平等。所谓封建制度，“其义兼指君主或地方诸侯之权力，主要根据其为‘次封建领主’之封建地主而存在，以及每一‘次封建领主’一方面保有封建主之土地并行使其权力，而他方面又须对封主尽忠服务之制度而言”。在封建社会，每一个人始终依附于另外一个力量，个人处于受支配的地位。所以说，封建社会没有独立、平等的人。人们之间没有平等关系，只有依附关系。但在中世纪，教会法人开始拥有法人的独立财产。5世纪以来，各种慈善事业都由教会完全独占，国家、个人都无参与的资格，如欲从事慈善活动，则必须将财产捐助给教会。捐助者将其土地、房屋以及动产捐助给教会后，这些捐助财产将成为教会的财产。起初，这些财产并没有给予特定的人，既没有所有者，也没有继承人。在13世纪，教会法在处理教会的财产和牧师的财产时，区分了“单独的团体”（Corporation Sole）和“联合的团体”（Corporation Aggregate），此后，教会改捐助财产为抽象的人格，即抽象的法人，但其设置的目的、财产的管理、管理人的任免，都由教会规定，从而在此基础上产生了法人的独立财产制。

在11世纪前后，农业经济的发展促使剩余产品涌进新兴起的城市，地中海海上贸易的发展促进了沿岸诸城市航海事业和商业的发展，使商品经济在欧洲一些城市开始繁荣。一些商人为了抵御风险，开始通过契约形式组成各种合伙组织，在13世纪的意大利出现了一些企业主的联合，这就是股份有限公司的最初形式。在各种合伙团体中，出现得最早的是家族合伙，即商业世家。这些合伙组织由父子、兄弟或者家族的其他成员共同经营某一事业，后来，家族合伙的组织方式也发生了变化，其成员不仅限于家族合伙成员，而且扩及家族外的一般人士，脱离了原来的家族合伙的性质，成为一种标准的合伙团体。因此，1673年的《法国商事条例》规定了无限贸易公司的细则，这些无限贸易公司就是家族合伙团体的发展。

中世纪商事组织的发展对法人制度的发展起到了极大的推动作用。在地中海沿岸，不同的商品所有者共同建造船舶，共同出海贩运，通过各种契约形成联合经营的海上组织。这些组织在拉丁方言中称为“Commenda”，本身含有信用、委托的意思。这些组织形式从海上合伙逐渐扩展发展出有限合伙制度。在合伙内部区分了有限责任合伙人与无限责任合伙人，从而产生了有限责任的雏形，推动了法人制度的发展。

黑暗的中世纪结束以后，进入到文艺复兴时期。文艺复兴运动启蒙了人们的权利意识。宗教改革开始冲击特权制度。受这种启蒙思想的影响，法国1789年《人权宣言》第1条宣布：“人们生来而且始终是自由的，在权利上是平等的。”1804年的《法国民法典》第8条规定：“一切法国人均享有民事权利。”这就在法律上放弃了罗马法的人格减等制度，正式确立了人格平等。但是，1804年法国制定民法典时，只是在法律上承认自然人为主体，而并没有承认法人的民事主体地位。这主要是因为拿破仑制定民法典时，害怕封建行会组织利用法人形式进行复辟，同时也由于参与《法国民法典》的立法者受自然法学派以人为中心的个人主义思潮的影响。所以，法国民法的主体制度是以个人为中心建立起来的。随着资本主义市场经济的发展，社团法人特别是公司大量产生。在各种类型的公司团体中，一种以一定的独立财产从事市场经济活动，并把承担的风险和责任限制在一定范围的法律实体开始形成，这就是有限责任公司。有限责任公司形式的出现，标志着法人制度发展到了成熟阶段。19世纪的工业革命，进一步促进了资本主义市场经济的发展，现代公司和企业终于取代手工业工场而成为主要的生产经营方式，各种以法人资格进行工业、农业、商业、交通运输业、建筑业和金融业等活动的组织大量产生，遍及社会。1807年，市场经济的发展，促使法国制定了商法典，并承认了各类商业组织的主体身份。1978年1月4日第78-9号法律修正的《法国民法典》第1842条规定：“除第三章规定的未登记商业联合之外的商业联合（societas），自登记之日起具有法人资格。登记以前，参加商业联合的个人之间的关系应遵守合伙契约及适用于契约及债务的法律的一般原则。”至此，《法国民法典》也承认了经过登记的各种商业组织具有主体身份。《德国民法典》第一次在民法典中规定了二元的主体制度，这是对大陆法主体制度的巨大贡献。在德国，普鲁士的“普通法”已对社团法人作了规定，奥地利和萨克森的民法典也规定了法人制度。德国统一后，1896年颁布并于1900年施行的《德国民法典》中，正式对法人制度作了系统的规定，该法典将法人分为社团法人和财团法人，以69条之多的条款对法人的权利能力和行为能力、设立、清算等问题作出了规定。《德国民法典》在主体制度方面，创造了权利能力的概念。该法典第1条就宣布：“自然人的权利能力始于出生的完成。”尽管没有明确地宣称平等的原则，但第1条实际上是宣告了所有的人从出生开始都平等地享有权利能力，而不管是否存在性别、宗教、社会职业等差别。由于《德国民法典》采用的是“自然人”的概念，所以，《德国民法典》比《法国民法典》更为进步，因为它承认所有的自然人不分国籍都可以平等地享有权利能力。《德国民法典》第一次在法律上使用了法人的概念，非经营性的社团和经营性的社团，符合法定的条件经过登记和许可程序，就可以成为法人。《德国民法典》将法人分为三类：社团、基金会和公法人。对其成立、登记、章程、清算等都作了明确规定。从《德国民法典》开始，民法主体制度从以个人为中心的一元论，转变为二元论。这是主体制度的一个巨大进步，以后各个国家都采用德国模式，建立了二元论的主体制度。

新中国成立初期，就在有关的法规中使用了“法人”一词。如1950年10月3日，中央人民政府政务院财政经济委员会颁布的《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》中明确规定了法人是独立的民事主体。1981年颁布的《经济合同法》第2条也提及了“法人”—词。但是，在较长时间里，我国并不存在成熟的法人制度。我国1986年的《民法通则》第一次在法律上正式确立了主体制度。《民法通则》实际上采用的是二元结构，即将民事主体分为公民和法人两类。在公民一章中，又规定了个体工商户、农村承包经营户和合伙。在法人一章中，规定了联营。这就引发了《民法通则》是否承认第三主体，即合伙、户等能否作为民事主体的争论。学者对此一直有争议。《民法通则》颁布以后，我国又先后制定了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律，实际上承认了独资企业和合伙企业可以成为民事主体。这些规定共同构成了我国主体制度的重要组成部分。

尽管我国立法已经初步建立了法人制度的体系，但是我国民事主体制度仍然存在需要完善的地方。第一，《民法通则》中的主体制度本身规定得比较杂乱。例如，联营包括了三种形式，即公司、合伙、合同等。它们本来应当在公司法、合伙法和合同法中分别规定，但《民法通则》将其作为法人制度的一部分规定在法人一章中，显然不合适。第二，主体制度仍然没有摆脱以所有制划分主体的思路，这与市场经济是不相符的。在这种思路的影响下，我国许多法律也是按照所有制的区分来立法的。第三，将完整的合伙制度区分为个人合伙和法人合伙是没有必要的。实际上，个人合伙和法人合伙，并没有本质的区别，适用的规则也应当是相同的。更何况，法人和个人之间也会组成合伙。《民法通则》的这种模式，使法人和个人组成的合伙难以受到法律的调整，这就留下了法律调整的空白。第四，将户作为民事主体，虽然反映了当时农村家庭承包责任制的活动特点，但是农村承包经营户并没有作为一个独立的主体进入市场，而个体工商户尽管登记注册，但其财产与家庭财产和个人财产是无法分开的。按照《民法通则》第29条，个人经营的以个人财产承担责任，而家庭经营的要以家庭承担财产责任，由于在实务中很难严格区分个人经营和家庭经营，该规定也容易引发纠纷。

第三节 权利能力制度

民事权利能力，在罗马法中称为“人格”，据学者考证，近代意义上的权利能力（Rechtsfähigkeit）概念，源于《萨克森民法典》（Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen），该法典第30条规定：“每个人都具有权利能力。”第32条和第36条规定，权利能力始于出生终于死亡。也有人认为，第一次在法律上使用近代意义上的权利能力概念，是学者泽勒（Franz von Zeiller 1753—1828）所起草的《奥地利民法典》。19世纪中期，萨维尼在其名著《当代罗马法体系》中，区分了权利能力与行为能力（Handlungsfähigkeit）的概念，他认为前者是权利的可能享有（Haben），而后者所涉及的是权利的可能取得（Erwerben）。《德国民法典》也采纳了权利能力的概念，并将其视为法律意义上的人的本质属性。权利能力，首先是指人能成为权利的主体的能力。任何生活中的实体，要成为权利主体，必须在民法中被赋予承受法律关系的资格。只有那些具有主体资格者，才可以成为权利主体或法律关系的主体。德国一般论著将其解释为足以拥有权利或负担义务的资格，或“成为权利和义务载体的能力”。我国《民法通则》也采纳了德国法中的权利能力的概念。按照一般的理解，权利能力是指权利人享受权利的资格。权利能力的主要特点表现在：

1．自然人权利能力具有平等性。任何自然人，其权利能力都是平等的。权利能力概念的产生最精确地表达了自然人之间的平等，但这种平等只是一种抽象的地位或资格的平等，更确切地说，是指在一个民主法治的社会中，任何人都具有参与社会生活的平等的机会，它是一种起点的平等，并非在具体的法律关系当中的当事人之间的结果上的平等。

对公民而言，其权利能力始于出生，终于死亡，其权利能力不因财产的多寡而有所区别，权利能力作为自然人的主体资格，并不是对实际财产权利的享有，也不是对社会财富的分配，所以，权利能力的确定不受财产状况的影响，在法律面前一律平等。当然在例外的情况下，某些主体的权利能力有所限制，如受破产宣告的人、筹备中的法人、未经许可的外国法人、不同组织程度的社团等，有学者将其称为相对权利能力。

2．自然人的民事权利能力具有普遍性。在近现代世界各国民法中，都承认外国人和无国籍人具有民事权利能力。这在很大程度上是因为如果不承认其具有民事权利能力，其不能享有任何民事权利，其从事的交易也无效，那么国际间的民事往来就不可能进行。另外，如果外国人和无国籍人不具有民事权利能力，则这些人的生命、健康、身体、财产等基本人权就不能得到保护，这和人权思想是相违背的。所以，民事权利能力扩大到为所有的自然人享有，即凡是自然人都普遍享有民事权利能力。

3．权利能力具有不可剥夺性。尽管罗马法上有所谓的人格减等，但现代民主法治社会中不能存在这种现象。自然人的权利能力始于出生，终于死亡。一个自然人可能因刑事犯罪而被褫夺公权，但是却不能因此而剥夺其民事权利能力。

4．权利能力不得加以抛弃。权利能力既是主体的基础，也是主体的前提条件，它与主体资格是不可分离的，因此，无权利能力之人不可能成为权利主体，也不能从事任何社会经济生活，所以，权利能力是不能够被抛弃或者与主体相分离的。

权利能力的概念在法律上设定的意义是值得讨论的。有一些学者认为，近代以来，所有的自然人都已经取得了权利能力，权利能力的普遍性使该制度丧失了其存在的意义。笔者认为，此观点有一定的道理，但权利能力的概念仍然具有重要作用，表现在：

第一，权利能力的概念是私法文明发展的结晶，从罗马法上不平等的法律人格到近代权利能力一律平等，从法律人格可以被减损、剥夺到近代对权利能力的同等保护，是一个巨大的历史进步。正如星野教授所指出的，“自然人的人格平等正是现代民主法治社会的重要基础。人首先是被从私法上权利义务主体的层面来把握的，在这一点上，所有的人皆是平等的。一言以蔽之，任何人皆享有相同的私法上的权利和义务乃是近代私法把握人的方法方面的首要的最大的特色”。我国确立权利能力制度本身就是对先进的私法文化的继受。

第二，宣示权利能力的平等。尽管现代社会越来越重视具体平等的实现，但是我国特殊的国情，尤其是几千年的封建专制主义传统，缺乏人格平等的基本理念，现实生活中存在特权观念、等级观念和大量的不尊重人格平等的现象，因此，需要在民法典编纂过程中确认并宣示人格平等的理念。权利能力非依法律而不能加以限制，从我国现实情况来看，权利能力的概念仍然是有意义的，因为它体现了一种平等的观念，实际上构成了市民社会的基础，同时也是我们建设现代民主政治的重要的社会基础。

第三，权利能力制度是主体制度的重要内容。权利能力概念的缺失，将使得主体制度从逻辑体系上无法构建。权利能力和行为能力是民事主体制度的两大支柱，权利能力是主体参与社会活动的资格，行为能力是主体通过自己的行为取得权利的资格。权利能力概念是各类民事主体享有权利和承担义务的逻辑起点和前提条件。

应当看到，权利能力的概念是民法上抽象人格的重要体现，它反映了民法的平等原则，关注主体的形式平等。但是，随着现代社会的发展，民法更应当关注实质正义的实现和具体权利能力的建构。例如，日本学者星野英一认为，目前已经进入了法律人格具体化时代，可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由、根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代。笔者认为，这一观点具有一定的道理，在坚持权利能力平等的前提下，应该适当考虑不同民事主体具体人格上的差别，以兼顾实质平等的要求。二、权利能力与权利

民事权利能力是国家通过法律确认的民事主体享受民事权利和承担民事义务的资格，它是民事主体享受权利和承担义务的基础。权利能力和权利的概念经常容易混淆。有许多学者认为，权利能力的概念使权利的概念更为复杂化，例如，法国民法和日本民法就将其称为“权利的享有”，实践中，两者的界限也容易模糊。应该看到，这两者之间存在着密切联系，一方面，权利能力是权利享有的基础；另一方面，人格权如生命健康权的享有也是人格实现的保障，但是两者之间存在着明显的区别，表现在：

第一，民事权利能力是享有权利、承担义务的资格，是一种法律上的可能性。只有具有这种资格的人，才能享有民事权利和承担民事义务，才能平等地参与民事法律关系，民事权利能力只是享有权利的法律上的可能性，并不意味着就是主体所享有的实际利益。而民事权利是民事主体已经实际享有的现实权利，民事权利都是以一定的实际利益为内容的。

第二，民事权利能力，包括享有民事权利的能力，也包括承担民事义务的能力。民法中能够享有权利的人，也即是能够承担义务的人，现代民法中没有只能享有权利不能承担义务的人，也没有只能承担义务不能享受权利的人。因此，任何民事主体，既可以享有权利，也必须负担义务。当然，在某一个具体法律关系中，某人可能只享有权利，而另一人只承担义务。而民事权利只涉及享有的权利，而不包括民事义务。

第三，民事权利能力是由国家通过法律直接赋予的，不是由个人自己决定的，也不是由他人决定的。因此，民事权利能力的内容和范围都是由法律规定的，法律不仅规定哪些人享有民事权利能力，而且规定其可以享有多大范围的民事权利能力。民事权利能力归根结底决定于社会的物质生活条件。在不同的社会，法律所规定的权利能力是不同的。而具体的权利，都是由个人决定的，只有参与具体的法律关系才能享有，权利的范围不仅决定于社会经济生活条件和法律的规定，有时还取决于一个人的财产状况。

第四，在存续期间上。公民的权利能力始于出生、终于死亡，伴随民事主体的存续过程始终。权利是权利主体在其存续过程中介入具体的法律关系而取得的，其存续与否由特定法律事实决定，而与民事主体的存续没有直接关系。

第五，民事权利能力是享有权利、负担义务的前提，是作为主体资格的基本条件，所以，与主体有着不可分割的联系，它既不能转让，也不得放弃，而且本人也不得自行处分。而权利除了法律另有规定或依其性质或依当事人约定不得处分外，可以自行处分。三、民事权利能力和民事行为能力

民事权利能力，是享受民事权利和承担民事义务的资格，具备民事权利能力可以成为民事主体。但是，具备了民事主体资格，要实际地参与民事活动，还必须要有民事行为能力。民事行为能力，就是法律所认定的形成意思的能力，即主体能够独立地以自己的行为取得权利、承担义务的资格。主体能否独立认识和判断自己行为的性质和后果并对自己的行为作出选择，从而具备形成意思的能力，通常是由法律确认的。

民事权利能力和民事行为能力是主体制度中的两项重要内容。没有民事权利能力，也就不可能具有行为能力。但是具有权利能力，而没有行为能力，民事主体也不能通过自己的行为去享受权利和承担义务。具体来说，二者的区别表现在：

第一，民事权利能力是成为民事主体的资格，而民事行为能力是能够以自己的行为从事民事活动的资格，换言之，它是法律认定的意思能力。二者在本质属性上是不同的。所以，有权利能力的人，如果不具备法定的意思能力，也就没有行为能力。但反过来说，任何具备行为能力的人，都具有权利能力。

第二，民事行为能力以意思能力的存在为基础，而民事权利能力是每一个公民都享有的享受权利和承担义务的资格，它不以意思能力的存在为基础，不受年龄、精神状况和身体条件的限制。

第三，民事权利能力具有普遍性，而行为能力不具有普遍性。任何人都具有权利能力，权利能力也不需要特别认定，更不需要通过某种程序来认定。而对自然人来说，在何种情况下具有行为能力，首先要达到一定的标准。其次，对于一些因健康等原因欠缺足够的意思能力的人认定其行为能力，要经过特殊的程序。对于自然人来说，权利能力都是平等的，但行为能力却可能因人而异。自然人因其智力和健康状况的区别，而在法律上具有不同的行为能力。

第四，民事权利能力是不受限制和剥夺的，而对民事行为能力却可以依据法律规定的原因和程序作出限制。例如，精神病人可以被认定为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，但在其恢复健康以后，则应该依法取消对其行为能力的限制。四、权利能力与人格权

人格权是民事主体对其生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益依法享有的不受他人侵害的权利。人格权与人格的关系十分密切，一方面，近年来普遍认为，自然人的生命、身体、自由、健康等人格权是自然人与生俱有的，是维持自然人主体资格所必备的权利，任何自然人一旦不享有这些人格权，则其作为主体资格的存在也毫无意义。“人格权为构成人格不可或缺之权利，如生命、身体、名誉、自由、姓名等是。”另一方面，保障人格权实现，也就是要充分尊重个人的尊严与价值，促进个人自主性人格的释放，实现个人必要的自由，这本身是实现个人人格的方式。这就是马斯洛所说的高级需要在法律上的表现。例如，充分保护个人的人格尊严和人身自由，个人不受任何来自公权力的不当限制，不受任何非法的拘留、逮捕或者行政强制等，才能够给予个人人格发展的充分机会。还要看到，人格权与人格相始终，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭。人格权不是对于身外之物、身外之人的权利，而是主体对存在于自身的权利，人格权因出生而当然发生，因死亡而当然消灭，因此与人格不可分离。还要看到，主体制度无法调整各种具体的人格关系，具体的人格关系只能通过人格权制度予以调整。无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系。这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的，主体资格是产生人格关系的前提和基础，但产生具体的人格关系还要依据具体的法律事实，包括人的出生、法律行为等。某人实施了侵权行为，对他人的人格利益造成侵害，进而产生了侵害人格权的责任，这些显然也不是主体制度所能解决的问题。

人格权的专属性并非意味着其与主体资格是合而为一的。上述主张人格与人格权等同的观点其本意是突出人格权的极端重要性，并强调人格权的专属性。应当承认，绝大多数人格权是与人身不可分离的权利，但强调人格权的专属性，即强调人格权不得转让、抛弃、继承，并不意味着人格权本身与权利能力是完全不可分割的。权利的专属性与主体资格是两个不同的问题。即使强调生命、健康、自由为主体所当然固有，也并不意味着这些权利就等同于主体资格。还要看到，人格权受到某种限制或克减并不会影响权利人的主体资格，而只能影响到民事主体的具体人身利益。更何况，随着近几十年来人格权商品化的发展，某些人格权的权能可以转让，出于经济目的加以使用，当这些权利受到侵害时，受害人可以主张财产损害赔偿。这一变化表明，人格权与人格的关系已渐渐发生分离，仅仅以生命、健康、自由来解释人格权显然是不妥当的。另外，一些新的人格利益和人格权出现，使人格权与主体资格发生了明显的分离。例如，在日本判例中出现了“宗教上的宁静权、作为环境的人格权（包括通风、采光、道路通行等）”；在欧洲出现了所谓的“形象代言人权利”，甚至一个人的声音、笔迹、舞台的形象等都可以受到人格权法的保护。这些人格权显然与同主体资格有密切关系的人格权之间存在着明显的区别，这就表明，人格权制度的发展已经不仅仅限于与主体资格有密切联系的人格权，也越来越多地包括了与社会环境有关的人格利益，当这些利益受到侵害时，也要受到特殊救济。五、权利能力与民事诉讼上的当事人能力

所谓当事人能力，又称诉讼权利能力，是指能够成为诉讼当事人的资格，只有具有当事人能力才能成为诉讼当事人。此种能力是由民事诉讼法所确定的能力。我国《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”这就确认了公民、法人和其他组织具有当事人能力。民事权利能力和诉讼权利能力，也具有密切的联系。

一般来说，具有民事权利能力一定具有诉讼权利能力，但不具有民事权利能力也未必就不具有诉讼权利能力。因为对那些不具有权利能力的团体，例如，法人的分支机构、独资企业等，在民法上虽不具有民事权利能力，但可能获得诉讼法上的诉讼权利能力，成为诉讼法上的主体。这主要是因为实体法上的社团是否具有权利能力或主体资格，常常是与其是否具有独立的财产和承担独立责任联系在一起的。对于一些不具有独立财产和独立责任的法人分支机构，在程序法上为了简化诉讼，可以赋予这些组织诉讼法上的主体资格。至于其能否独立承担责任，则是执行中的问题，也可以在判决中确定。所以，在诉讼主体资格上，没有必要限制其诉讼权利能力。更何况，在许多诉讼中，如确认之诉和形成之诉，本身和责任没有必然联系，所以不能承担独立责任的社会组织，完全可以具有诉讼上的权利能力，但却不具有民事上的权利能力。可见，民事诉讼法上，具有当事人能力或诉讼主体资格的范围更广。尤其是承认非法人组织可以成为诉讼主体，但在裁判中确定责任时，其成员或主办单位应当被列为共同被告或被追加为共同被告，通过由非法人团体的成员或主办单位承担连带的或补充的责任，解决责任的最终承担问题。

第四节 民事主体的类型

在现代民法中，民事主体的类型具有多样性。总体而言，其包括自然人和法人两种基本类型。这两种类型是民事权利义务的最重要的承担者，也是最典型的主体类型。所以，我国《民法通则》确立了自然人和法人两类民事主体，概括了民事主体的主要形态。

但是，民事主体的类型也不限于自然人和法人，在经济社会生活中，民事活动的主体具有多种形态，究竟哪些可以成为民事主体，首先要取决于法律的规定。从我国现行法的规定来看，法律已经确认了各种类型的民事主体。《民法通则》确认了自然人、法人和合伙的主体资格；《合伙企业法》确认了合伙企业的主体资格；《个人独资企业法》确认了个人独资企业的主体资格。此外，有关的法律法规也确认了国家在特殊情况下的民事主体地位。具体来说，除了自然人和法人之外，民事主体还包括以下类型：（一）个人独资企业

个人独资企业，是指依法设立的、由一个自然人投资、财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业在民商分立的国家也称为商自然人，也可以成为商法上的主体。但我国实行民商合一，其也属于民事主体的范畴。个人独资企业的主要特点在于：

第一，仅有一个投资者，且该投资者为自然人。个人独资企业，顾名思义，就是由一个自然人所创办的企业。因此，它与公司存在区别在于，除了国有独资公司以外，公司的投资人是两个以上的民事主体。但是，它又不同于自然人，因为个人独资企业对外以企业的名义行为。

第二，投资者的财产和企业财产没有分离。依据《个人独资企业法》第17条，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。因此，独资企业的财产属于投资者个人所有，投资者也有权将其投入到企业的财产依法转让。但是，如果投资者以家庭共有财产投资，则企业的财产属于家庭共有。可见，在独资企业中，并没有实现企业财产与投资者财产的分离。

第三，企业的所有权和经营权是合一的。在独资企业中，投资者的财产和企业的财产没有分离，与此相应，企业的所有权和经营权也没有发生分离。《个人独资企业法》第19条中规定：“个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。”因此，投资者仍然要自行管理企业的事务，当然，他也可以委托他人管理。

第四，投资者对企业债务承担无限责任。《个人独资企业法》第31条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”正是因为在个人独资企业中，企业财产和个人财产不分离，所以，投资者要对企业债务承担无限责任。如果个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

个人独资企业是否应当作为一类独立的民事主体，在理论上一直存在争议。如前所述，从个人独资企业的基本特征来看，其显然不同于法人，不应将此类企业归入法人之中。从民法上看，其主体性是较弱的，尽管其对外以企业名义出现，但毕竟是自然人出资，其法律人格与投资者的法律人格不能完全分离，个人独资企业的意志完全体现为投资者个人的意志，其财产与投资者的个人财产则发生重合，并没有法律上的独立性，其责任最终也是由投资者个人承担的。所以，个人独资企业并没有形成团体的意志、利益、财产、责任，因而个人独资企业的主体资格与其投资者的主体资格是合一的，真正的主体是作为业主的自然人，从这个意义上说，将个人独资企业归入自然人中也不无道理。

但考虑到在市场经济社会，独资企业也是市场经济的一类主体，在实践中这类企业通常被称为“业主企业”、“个体企业”和“个人企业”，其与自然人仍然存在一定的区别。主要表现在：独资企业要依法办理登记，其对外要以企业的名义行为，其应当具备一定的组织机构，等等。所以，它又和自然人存在一定的区别，未来民法典中可以将其作为特别法规范的特殊主体来对待。（二）合伙企业

合伙能否成为民事主体，在学理上确实存在一定的争论。《民法通则》在主体制度中规定了个人合伙和联营，这实际上承认了合伙可以作为民事主体。而我国《合伙企业法》对合伙企业的设立条件、财产、责任承担、入伙退伙等作出了详细规定，对此类组织从事民事活动进行了全面的规范。可见，我国现行法律已经承认，依法设立的并已办理登记的合伙企业可以成为民事主体。这类组织既不同于自然人，也不同于法人，可以认为是第三类民事主体。因为这一原因，本书在自然人和法人之外，对合伙企业的地位进行了探讨。（三）国家

在我国，国家作为全体人民意志和利益的代表，既是国家政权的承担者，又是国有财产的所有者。国家履行其行政管理职能，可以作为行政法的主体，同时，国家也可以作为民事主体广泛地参与民事活动。例如，国家发行公债、国库券或者以国家的名义对外担保，都是以中华人民共和国的名义进行的。但是，对国有企业等法人以自己名义发行的债券，则不是以国家的名义，而是企业法人自己的名义，所以它与国家直接从事的民事行为是不同的。在从事涉外民事活动中，根据国际法和国际惯例，国家可以基于其主权享受财产豁免权，而法人不能以国家的名义出现，它只是独立的社会组织。在从事涉外民事活动时，法人不能享有财产豁免权。因此，国家在特殊的情况下，可以国有财产为基础从事民事活动。在此情况下，应认定其为民事主体。承认国家具有民事主体的地位，在实践中具有重要意义。从责任承担来看，国家也可以国库的财产为基础，以自己的名义参与民事活动，由此产生的债权债务由国家享有和承担，如果因为国家从事民事活动而应当承担民事责任，则国家应该以国库的财产承担责任，在这一点上，它和法人以自己的财产承担责任是不同的。在我国，全民所有制企业法人的财产主要是由国家直接投资形成的，这些财产与国库的财产是分离的。因此，国家对自己的债务要以国库的财产承担清偿责任，而法人则要以自己的独立财产对自己的债务负清偿责任。在一般情况下，国家仅以其出资的财产对法人的债务负责。我国《民法通则》虽然没有明确规定国家作为特殊民事主体的地位，但是在相关的法律规定中已经确认了国家的民事主体地位。具体来说，主要表现在：第一，国家作为所有权人等物权主体。如《民法通则》规定了国家是国有财产的所有人（第73条），所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有（第79条），我国《继承法》第16条也规定，公民可以立遗嘱将个人财产遗赠给国家。第二，国家有权发行国债或者国库券，从而成为债务人。第三，国家依法有权设定机关法人、事业单位法人等组织形式，而这些法人主体就可以在国家授权范围内代表国家依法参与某些民事活动。第四，在特殊情况下，以国家名义设定担保。《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”第五，国家可以作为侵权行为的受害人，主要表现在国有资产受侵害的情形之中，如《民法通则》第106条、第117条就规定了侵害国有财产所要承担的民事责任。可见，在这些场合，国家都是以特殊的民事主体的身份出现的。

总之，笔者认为，民事主体主要指公民、法人、合伙企业，在特殊情况下，国家也可以成为民事主体。而个人独资企业只是特别法所规定的一类民事主体。二、关于非法人团体的主体资格问题

非法人团体，是指虽不具有法人资格但可以以自己的名义从事活动的组织体。合伙企业已经成为独立的民事主体，因此，此处所说的“非法人团体”，是指合伙以外的不具有法人资格的组织。在德国法上，非法人团体又称无权利能力社团。《德国民法典》第54条规定：“对无权利能力社团，适用关于合伙的规定。以此种社团的名义向第三人实施法律行为的，由行为人个人负责任；行为人有数人的，作为连带债务人负责任。”非法人团体在法律地位上既不同于法人，也不同于单个的自然人，也可以说是介于法人和自然人之间的一种组织体。

近几年来，随着我国市场经济的发展，出现了许多新的企业形态和非企业组织，他们既不同于法人，也不同于单个的自然人，据此，有许多学者认为，我国民法应当采纳非法人团体的概念。通过采用抽象的非法人团体的概念，将各种实际存在的社会组织涵摄进来，从中抽象出调整非法人团体的一般规则，对不同的各类非法人组织予以统一地规范；通过承认非法人团体的地位，打破传统民法自然人、法人二分法的结构，为第三类民事主体的发展提供制度空间。我国也有学者就民事主体制度的体例安排，建议采取自然人、法人、无权利能力社团、合伙的结构。

笔者认为，非法人团体的概念并不十分准确，采纳这一概念在立法技术上也存在很多问题，主要表现在：

第一，传统民法认为非法人团体不具有独立的权利能力、责任能力，仅具有诉讼能力。承认非法人团体主要是为了这些组织在诉讼上的方便。非法人团体原属民事诉讼法上之名词，采纳这一概念主要是为了赋予其当事人资格。如果承认非法人团体这一概念主要是为了解决非法人组织的诉讼资格问题，那么则应该通过民事诉讼法而不是通过民法来完成这一制度设计。

第二，法人之外的社会组织形形色色，既有营利性的也有非营利性的，很难用统一的模式进行概括，在法律上也无法抽象出统一的非法人团体的概念和特征。在我国，由于早期民事主体制度立法的不完善，缺乏必要的规范与规制，因而根据所有制成分、行业地区特点诞生了五花八门的企业组织形式。但随着我国有关主体方面的立法的逐渐完善，法律、法规、规章等都对其予以规范，并且其中相当部分后来陆续根据现代企业制度进行了改组与改制。因此，把这些经济组织一并纳入所谓“非法人团体”的弹性箩筐内，不一定符合实际的需要和现代企业制度的发展。这种做法也不利于非法人团体概念的澄清和科学界定。

第三，非法人团体种类繁多，各类团体应该适用不同的规则。例如，筹备中的公司旨在使公司有效成立，取得法人资格，就其设立费用，在公司成立后一并移转于新成立的公司，除非在公司设立失败或成立大会审核认为设立费用为冒领、滥用时，才由设立人对债权人负连带责任。而对于没有登记的社团法人来说，其责任应当由设立人承担，而且各个设立人应当承担连带责任。如果采非法人团体的概念，并设置统一的规则，此种概括式的立法很难有效地将非法人团体类型化、具体化，并把握其共同规律，而且在与相关各个具体规范的协调上存在困难，很难起到整合统一非法人团体制度的作用。

第四，从民事责任的承担来看，非法人团体承担的责任类型不具有一种共通的特殊性。民事主体都应当以自己的财产对自己的债务负责，法人的有限责任其实是民事责任承担的一种特殊情况，所以在法律上应当作出特别规定。但是，由于非法人团体只要未取得法人资格，都要承担无限责任。所以，在总则中没有必要从责任的角度对其作出特别规定，因为除法人之外的主体都要承担无限责任。各种非法人团体，不管从其类型上看是否相同，从其承担的责任类型来看，都是一样的。由于合伙的类型比较特殊，所以有必要在总则中单独作出规定，而其他的非法人团体则没有必要作出规定。

从比较法上考察来看，各国立法也极少采纳非法人团体的概念。大部分国家就非法人团体问题立法较简约或没有立法规定，主要由判例和学说充实其内容。就民事主体立法的最新体例而言，一般采取合伙独立成章与其他主体并列的模式，并不将其吸收到非法人团体之中。德国非法人团体制度仅在民法典上以一个条文（第54条）规定，其实质内容主要由判例与学说发展。我国台湾地区“民法典”虽然主要继受自《德国民法典》，但并没有采这种立法例，对非法人团体没有立法予以规定，保留给判例学说发展的空间，学者认为实属明智之举。《俄罗斯联邦民法典》在法人一章之下具体设有商合伙与商公司、生产合作社、国有单一制企业、非商业组织等节，但没有立法专章规定非法人团体。我国澳门地区民法典设有“无法律人格之社团及特别委员会”一章与自然人、法人并列，但其内容没有非法人团体强制登记的要求，责任的承担先由团体财产、次由行为人个人、再次才由团体成员按出资比例承担责任，且非法人团体范围不包括合伙，合伙则在法人一章另行单独规定。

我国现行立法也没有采纳非法人团体这一概念。在我国现行法律、法规、司法解释及其他规范性法律文件中，有“其他组织”、“非法人单位”、“其他经济组织”等称谓。如我国《民事诉讼法》第3条、《担保法》第7条、《合同法》第2条、《著作权法》第2条及《民事诉讼法司法解释》第40条用“其他组织”，《反不正当竞争法》第2条用“其他经济组织”。我国的法学理论往往将非法人团体称为“非法人组织”、“准法人”、“准法人团体”等，但很难说这些规定就已经抽象出一个非法人团体的概念。从中国的实际需要来看，采用非法人团体的概念也没有现实意义。例如，设立中的法人，即使其能够缔约，也不存在独立责任，而是转移给设立后的法人承担或在设立失败后由发起人承担连带责任。现实中大量存在的未经登记的俱乐部、学会、同乡会等团体，如果经过登记可以成为社会团体法人，如果未经登记，并不存在独立的法律人格，也不存在独立的财产责任，如果存在债务，则应由其成员承担无限连带责任。

第七章 自然人

第一节 自然人的民事法律地位

在民法上，“人”既包括自然人，也包括法人。所谓自然人，是指依自然规律产生，具有五官百骸，区别于其他动物的人。自然人既是一个法律概念，又是一个生物学意义上的概念。只要是生物学上的人这种生命体，都能够成为自然人。当然，在古代社会，生物学意义上的人并不一定是民事主体。例如，罗马法中，取得权利主体资格的人必须具有自由民的身份，且必须是市民。奴隶虽然是自然人，但并非是主体。但近代民法对自然人的民事主体资格都普遍地、无条件地予以承认。只要是生物学意义上的人，一经出生完成，都自动享有权利能力，成为民事主体。1804年的《法国民法典》没有规定法人制度，1900年的《德国民法典》则在普遍承认自然人的主体资格的同时，承认了法人的主体资格，因此，其民事权利主体制度同时使用了“自然人”和“法人”两个概念。

我国《民法通则》第二章规定了自然人的法律地位，该章标题为公民（自然人），明确表明了公民即自然人，说明具有我国国籍的一切自然人都是我国公民，都具有平等的法律地位。该规定将自然人等同于公民，具有一定的缺陷，因此，我国《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”这一规定在一定程度上弥补了上述缺陷。

严格地说，公民与自然人的概念是有区别的。随着市民社会和政治国家的分野，法律也分为公法和私法，公民是公法领域中主体的称谓，它是指具有一国国籍的自然人。而在私法领域中，主体的范畴是自然人。传统的民法和民法著作通常使用“自然人”的概念，而不使用公民的概念。在公法中，采用公民的概念是必要的，但是在民法中，采用自然人的概念更为科学。原因在于：一方面，自然人包括的范围更为宽泛，不仅包括本国公民，还包括外国公民和无国籍人。如果在民法中仍然使用公民的概念，则将使我国公民之外的自然人难以获得民法赋予的民事主体资格，这与现代人权观念以及各国民事立法的趋势的现实是背道而驰的。所以1900年的《德国民法典》开宗明义地宣告“人的权利能力始于出生之完成”，从而在法律上明确宣示将权利能力赋予所有的人。这既是私法观念的重大进步，也是法律文明的重大发展，这一规定为现代各国所广泛接受。如果无国籍人和外国人不具有权利能力，其从事的民事行为无效，这也是不可思议的。所以，各国采纳自然人的概念将权利能力赋予所有的自然人。另一方面，采用“自然人”的概念，进一步强调了各个自然人，不分国籍，在权利能力上一律平等，从而为权利能力的平等奠定了基础。这一概念的采纳有利于区分公法和私法的调整领域。尽管《民法通则》将公民和自然人等同，但在1999年的《合同法》中，则明确使用了“自然人”的概念，而舍弃了“公民”的概念。这表明，《合同法》已经对《民法通则》中的主体概念进行了修正。

第二节 自然人的民事权利能力

自然人的民事权利能力是自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格，它是每个自然人平等地享有民事权利、承担民事义务的可能性。自然人的权利能力最突出地表现了平等性的特点。我国《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”自然人的民事权利能力一律平等，既是社会主义民主的具体体现，也是民法调整私法关系的本质要求。它意味着任何自然人，不分性别、民族、出身、职业、职务、文化程度、宗教信仰、政治面貌、财产状况，其民事法律地位一律平等，都可以享有法律所规定的民事权利和承担法律所规定的义务。《民法通则》第8条第2款规定，“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外”。因此，外国人和无国籍人在中国领域内进行民事活动，和中国公民一样，享有平等地民事权利能力。但是，给予外国人的这种待遇通常是以该外国人所属国家对等地给予我国公民国民待遇为前提的。在我国，既没有享有特殊民事权利能力的自然人，也没有不享有或不能享有民事权利能力的自然人。任何自然人不仅在民事主体地位上是平等的，而且平等地适用民法的规定，其合法权益亦应平等地受法律保护。

在我国，自然人的民事权利能力不仅具有平等性，而且在内容上具有广泛性。自然人的民事权利能力的内容，就是指自然人可以享有的各种民事权利的范围。自然人权利能力的范围是较为广泛的。不过关于自然人的权利能力，是否应当分为一般的权利能力和特别的权利能力，在学理上是值得探讨的。有一些学者认为，自然人的权利能力中除了一般的权利能力之外，还有特殊的权利能力，例如，结婚的权利能力就属于特殊的权利能力，法律只允许达到一定婚龄且具备一定的法定条件的人结婚。笔者认为，所谓特殊的权利能力在法律上应作具体分析，有的是法律对权利能力所作出的限制，有的属于特殊的权利能力，因此不可一概而论。

自然人的民事权利能力具有与自然人的人身不可分离和不可转让的属性。自然人的民事权利能力和民事行为能力除依法律规定并经法定程序加以限制和剥夺外，不受任何限制或剥夺。实际上，对于自然人的民事权利能力，除该自然人被依法剥夺生命的情况外，在法律上，任何对其的剥夺都只能剥夺某一方面的而非全部的民事权利能力，亦即法律只能限制而不能完全剥夺他的民事权利能力。二、自然人民事权利能力的开始（一）自然人的民事权利能力始于出生

自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利承担民事义务的资格，是自然人的法律人格的要素，它有与自然人的人身不可分割和不可转让的属性，因此，自然人的民事权利能力是自然人终生享有的。人一旦出生，就成为一个民事权利主体，就必须享有民事权利能力，所以，自然人的民事权利能力应自出生时开始。

大多数国家规定自然人的民事权利能力自出生开始。《德国民法典》第1条就规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”《日本民法典》第1条规定：“私权的享有从出生开始。”我国民法《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”而人自出生要生存，就须具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务，因此，新生婴儿同其他公民一样，依法享有财产权和人身权，受法律的保护。

何谓出生？出生是一种法律事实，它属于其中的自然事件。根据郑玉波先生的观点，其应具备的要件为“出”与“生”，两者缺一不可。所谓“出”者，乃由母体分离是。所谓“生”者，乃保持其生命而出是（否则谓之死产），至保持命之久暂，亦非所问。笔者认为，出生应当具备如下条件：第一，必须与母体相分离。自然人的权利能力自出生开始，出生就是脱离母体成为独立的有生命的人。至于采用何种分离的形式，如分娩还是手术等，则不予考虑。第二，必须活着出生。即使只有片刻的生命也认为有权利能力。在医学上，以有呼吸行为为开始，作为生存的证明。如果出生时，是死体的，自然不能认其为出生。

出生既然决定着民事权利能力的产生，是一个重要的法律事实，正确地确定出生的时间也就具有重要意义。关于出生的时间，学说主要有三种：

一是阵痛说。阵痛说认为，妊妇开始阵痛，就意味着胎儿出生。但在阵痛之后，胎儿未必就随之出生，出生后的胎儿也未必就是活体，因此，阵痛较之于出生显然太早。

二是露出说。此说又分为两种，即一部露出说和全部露出说。一部露出说认为，胎儿一部分脱离母体即为出生完成。全部露出说认为，胎儿全部脱离母体之时，为出生完成。此种学说只是说明胎儿出生的事实已经完成，但胎儿出生后究竟为死体还是活体，依此说则难以确定。

三是独立呼吸说。独立呼吸说认为，胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为，为出生完成。胎儿是否继续生存，在所非问。因为胎儿在尚未与母体分离之前，其呼吸是通过母体进行的，脱离母体之后才能以自己的肺独立呼吸。由此表明胎儿不仅出生，而且已经存活。可见此种学说较之于前两种更为妥当。所以，独立呼吸说为目前学界通说。笔者认为，应当以独立呼吸作为判断出生时间的标准。因为通常情况下，如果胎儿已经独立呼吸，就意味着他已经与母体相分离，成为一个独立的生命体。在某些情况下，胎儿即便没有全部露出，但也可能独立呼吸，此时也应当承认其已经成为一个独立的生命体。如果胎儿已经一部露出，而且通常情况下应当可以独立呼吸，但在呼吸前因伤害而未能独立呼吸，此时应当视为该胎儿已经出生。《民法通则意见》第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”这条规定有一定的缺陷，它没有考虑到实际生活中，户籍上记载的时间与出生时间不一致的情况。

一般来说，自然人的民事权利能力与年龄和健康状况无关，但是，对于某些领域的权利能力，法律特别规定只有达到一定年龄才能具有或有某些疾病的人不能享有。如我国《婚姻法》第6条规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。这即是说公民只有达到这个年龄才有结婚的权利能力。《婚姻法》第7条还规定，患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病，禁止结婚。因此，患有此类疾病的公民结婚的权利能力自治愈之日起才能取得。这些达一定年龄才能具有或有某些疾病不得享有的权利能力称为特殊的民事权利能力。（二）胎儿利益的保护

自然人的权利能力始于出生，但胎儿的利益也是需要保护的，所以，法律上需要有专门的制度对此作出规制。各国判例、学说关于胎儿的保护主要有三种观点：

1．具有权利能力或者成为独立的生命体说。此种观点认为，胎儿是特殊民事主体，但以出生时成活为条件，或认为胎儿在出生前不具有权利能力，只是在其出生后才溯及地取得权利能力。德国学者德尼（Deynet）及黑德里希（Heidrich）根据德国《联邦基本法》第1条第1项及第2项的规定，主张胎儿有权利能力；帕夫洛夫斯基（Pawloiski）主张类推适用《德国民法典》第1923条第2项及第844条第2项第2款之规定，承认胎儿就其出生前所受之损害具有部分权利能力（Teilvechtsfaehigkeit）。英国上议院在有关的法案中认为，虽然胎儿直到出生时为止都是依靠母亲而生存的，但是从受孕时起，他就是一个独立的、区别于母亲的生物体。

2．对人类自然成长的过程进行保护说。此种观点认为，生命法益具有与所有权等权利不同的特质。所有权在发生前，不可能有受侵害问题，但是，生命法益却不同，它具有生物自体的本质，法律应承认这种自然的效力，对人类自然成长的过程进行保护。任何对人类自然成长的妨碍或剥夺，皆构成对生命法益的侵害。对生命发展过程的妨碍，构成对健康的侵害。法律无须为胎儿创造独立人格，但有必要保护“形成中的生命”。鉴于自然人的特殊性，即使损害是立即发生的，损害后果在出生之后才显示出来，也不应影响对胎儿的保护。

3．保护胎儿出生后可以享受的利益。在英国，一些判例表明，“每当涉及依赖于出生才能获得的利益问题，胎儿在子宫中就受到保护，视同他已经出生。但是在胎儿实际出生以前，其他人不能以此原理获得利益。胎儿被视为已经出生几乎仅仅是基于民法上的目的”。我国台湾地区“民法典”规定，“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”。针对该条规定，学者提出了法定停止条件说和法定解除条件说。法定停止条件说认为，胎儿出生以非为死产者为生效条件，胎儿自此获得权利能力，并得以自己的名义主张损害赔偿；法定解除条件说认为，胎儿出生为死产者为解除条件，胎儿在出生前即可主张损害赔偿，胎儿之母亲或父母亲即可成为其法定代理人，代其行使权利，出生死产者即溯及地丧失权利。

笔者认为，胎儿本身不具有权利能力，法律不能为了保护胎儿的某种特殊的利益而改变整个权利能力制度，赋予胎儿权利主体的资格。主要理由是：第一，权利能力的取得必须始于出生，没有出生就不可能作为一个独立存在的生物体享有权利能力，而胎儿在没有出生之前，完全依附于母体，不可能成为区别于母体的一个独立的生物体而存在，所以不能成为具有民事权利能力的主体。第二，享有权利能力者必须是一个活着的主体。胎儿在出生以前，不是一个完整的自然人，其是否存活还是一个疑问，如何确定其作为权利主体存在？如果胎儿具有权利能力，那么堕胎的合法性就受到质疑。第三，如果胎儿真的具有权利能力，那么胎儿的权利能力的起始期限如何确定。需要注意的是，承认胎儿的权利能力和承认胎儿的权利是不同的，前者是指胎儿具有总括的一般地享有权利、承担义务的资格，后者是指胎儿可以在例外情况下成为权益的享有者。这就如同死者权益保护，死者也可以享有一定的权利（如著作权）和利益（如人格利益）。胎儿虽然不具有权利能力，但这并不妨碍其一定的权益受到法律保护。

不承认胎儿的民事权利能力并不意味着对胎儿的利益就不予保护，胎儿需要保护的利益主要是两种：

1．继承时的特留份利益，即被继承人必须在遗嘱中为胎儿保留必要的份额。这个问题在我国继承法中已经解决。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”该条已经明确规定遗产分割时应该保留胎儿的继承份额，显然，此种利益已经受到法律的保护。

2．胎儿在未出生之前，其健康生存的利益受到侵害时的侵权责任问题。对此也可以通过两种途径来解决：一是如果胎儿在出生以后生存的，其可以作为主体独立地提出请求。当然在特殊情况下，胎儿在母体中受到伤害以后，经过很长时间才能发现，此时可以通过诉讼时效中止的规定，专门解决对胎儿利益的保护，即允许胎儿将发现其受到伤害之前的一段期限从起算的时效中除去，从而有利于胎儿在出生以后，以独立的诉讼主体提出请求，要求赔偿。如果胎儿出生后是死体的，则不可能独立提出请求，只能由其母亲提出请求。二是胎儿在未出生之前，其应该被视母亲身体的一个部分。如果因为母亲身体受侵害而致使分娩的是一个死胎，此种损害，完全可以母亲身体权受侵害为由进行保护，无须单独对胎儿的权利能力作出规定。胎儿受伤害，母亲流产就是母亲的健康受损害，母亲可依法要求侵权损害赔偿。三、自然人民事权利能力的终止（一）自然人的权利能力终于死亡

自然人死亡以后，自然不能继续成为权利、义务的承担者，其权利能力也自然消失。死亡包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡也称为自然死亡，是指自然人生命的自然终结。至于死亡的原因（病故、被人杀害还是意外事故致死），对主体资格的丧失并无影响。

死亡是一种自然事件，也是引起法律关系变动的重要的法律事实，与民事权利能力的终止联系在一起。自然人的民事权利能力既然为自然人终生享有，那么，它就只能在自然人死亡时终止。自然人死亡，不能再作为民事权利主体，即不再具有民事权利能力。

有关生理死亡的时间在民法上具有一定的法律意义。自然人死亡以后应当由医院和有关部门开具死亡证明书，自然死亡的时间一般应以死亡证明书上记载的时间为准。然而，死亡毕竟是一个事实问题，因此，如果死亡证明书中记载的时间与公民死亡的真实时间有出入，则应以事实为准。

自然人死亡以后，不应当再作为民事主体享受权利并承担义务，但是法律在例外情况下需要对自然人死亡后的某些利益进行保护。《精神损害赔偿司法解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”这一解释显然扩张了死者人格利益保护的范围，它不限于对死者的名誉利益进行保护，还对死者的姓名、肖像、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等人格利益进行保护。例如，著名的荷花女案、海灯法师案等就属于此类情形。

不过，学理上对公民死亡后所享有利益的性质存在不同的看法：

一是权利说。此种观点认为，自然人死亡以后，其某些民事权利并不因此而丧失，但该权利以及权利中包含的利益应当由其近亲属来行使。例如，著作财产权在作者死后50年内仍然受到保护，但署名权等著作人身权则不受保护期限的限制。

二是利益说。此种观点认为，任何权利因主体消灭而不存在，因为在法律上不可能存在无主体的权利，否则，权利所体现的利益就没有归属。所谓人死亡以后应当受法律保护的，应当是利益而非权利。在利益说中又有两种不同的观点：一种观点认为，法律应当直接保护死者的利益。另一种观点认为，应当采取间接的方法保护死者的利益，又称为“近亲属利益说”，也就是说，对死者利益的保护是通过对其近亲属利益的保护来间接实现的。

三是反射利益说。此种观点认为，一般情况下权利因主体的死亡而消灭，但在某些情况下，为了保护公共利益，仍然需要对死者的名誉、肖像、隐私等利益以及著作权进行保护，因此种公共利益保护的反射而使其近亲属享有一定的利益。

笔者认为，关于死者利益保护的原因，应当区分具体情况而分别考察：在法律上，人死亡后，其财产权利和利益应当依继承法而产生新的归属。而由于现代法不存在身份继承，所以，与死者的人格和身份相关联的利益，必然因其死亡而消灭。但死者的某些利益并不因为其死亡而消灭，例如，死者所享有的名誉、隐私、肖像、姓名等利益仍然存在，法律上之所以需要保护这些利益，一方面是因为这些利益虽然不是独立的权利，但是，仍然属于法律所保护的法益。另一方面是因为，民事权利以利益为内容，这种利益是社会利益和个人利益的结合，一个人死亡后，他已不可能再实际享有权利中包含的个人利益，但由于权利中包含了社会利益的因素，因而在自然人死亡后，仍需要对这种利益进行保护；而且，损害这些利益，将直接影响到曾经作为民事主体存在的该自然人的人格尊严。法律保护这些利益，体现了法律对民事主体权益保护的完整性，也有利于引导人们重视个人生前死后的声誉，维护社会公共道德和秩序。就死亡的公民来说，他不可能享有权利中的利益，但从社会角度考虑，仍需对其生前权利以及包含在其中的社会利益加以保护，法律可以规定继续保护这种“权利”。在这种情况下，与其说该公民的某些具体民事权利受法律保护，毋宁说是与该自然人有关的某些社会利益受法律的保护，基于对公共利益的保护而形成反射利益。但是，此时所受侵害的为利益而非权利，因此对之应当严格限制。具体而言，受害人要请求对方承担责任，不仅要举证证明自己受有损害、被告实施了侵害行为、侵害行为与损害之间有相当因果关系，还要举证证明加害人主观上为故意，以及该加害行为违反公序良俗。（二）生理死亡的时间认定

死亡关系到民事主体是否存在，原权利、义务是否变更，继承是否开始等，因而需要准确判断生理死亡的时间。关于如何认定自然死亡的时间，主要有三种学说。

1．心脏跳动停止说。此种观点认为，心脏一旦停止跳动，即认为已经死亡。心脏停止跳动也就是心脏搏动的停止，这是目前认定死亡的一般标准。但是现代医学证明，在心脏停止跳动以后，脑电波尚未消失，因此该学说并不十分准确。

2．呼吸停止说。该说认为，呼吸停止以后即认为死亡。我国目前主要采取此种方法。但是呼吸停止以后，有时心脏可能还继续跳动，所以该人尚未死亡。

3．脑电波消失说。此种学说认为，生命是人脑的活动过程，对于死亡的认定，脑电波的有无，比心搏的有无更为重要，故而脑电波消失，应为死亡的标准，其时点，即为死亡的时间。脑死亡，指以脑干或脑干以上中枢神经系统永久性地丧失功能为参照系而宣布死亡的标准。

笔者认为，生理死亡的判断标准应该与医疗技术的发展相适应，传统观点所持的心脏跳动停止说等具有一定的合理性，但是随着医学科技的发展，病人的心跳、呼吸、血压等生命体征都可以通过一系列药物和先进设备加以逆转或长期维持，在此情况下，还不能直接认定病人已经死亡。但是如果脑干发生结构性损伤、破坏，无论采取何种医疗手段最终必然导致心脏死亡，因此，与心脏死亡相比，脑死亡显得更为科学，标准更可靠。（三）死亡时间的推定

除了生理死亡时间的认定之外，法律上还存在对死亡时间的推定。例如，几个自然人在同一事件中死亡，又不能确定死亡先后时间的，如何确定其死亡顺序呢？各国立法规定不一。在两个相互有继承关系的人共同遇难时，需要确定死亡的先后顺序，如果不能确定死亡的先后顺序，则需要采用推定的办法。对此，1985年《继承法司法解释》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”采取此种标准的主要原因是避免出现几个自然人之间互相发生继承的复杂情况。

第三节 自然人的民事行为能力

自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务，并且能够对自己的违法行为承担民事责任，简言之，是自然人可以独立进行民事活动的能力或资格。其特点在于：

1．独立进行民事活动的能力。人们对自己的行为后果并不是都能认识清楚的，如果许可一切人都可独立地进行活动，势必会对一些缺乏判断能力的人带来不利。因此，法律认为，不具备认识能力的人的行为是无效的，不能发生法律后果。有学者认为，行为能力“自广义而言，乃依自己的意思活动，得引起法律上效果之能力也”，从狭义上理解，行为能力仅仅指从事完全有效的法律行为的资格。笔者认为，即使从狭义上理解，行为能力也不仅指独立从事法律行为的能力，还包括作出意思表示、事实行为等方面的能力，所以，行为能力是指独立进行民事活动的能力。

2．以意思能力为基础。自然人的民事行为能力是自然人对自己的行为后果承担责任，使自己的行为发生法律效力的能力。因此，一个人要具备承担自己行为后果的能力，首先应具备认识这种行为的能力，即要以意思能力为基础。关于行为能力与意思能力的关系，各国立法规定并不相同。按照瑞士等国的民法，行为能力包括意思能力，但德国民法认为，意思能力只是意思表示的有效要件，而并非行为能力的内容。笔者认为，如果将意思能力理解为认识和判断自己行为的能力，那么行为能力应当包括意思能力，或者说行为能力应当以意思能力为基础。民事行为能力以人的认识能力为根据，而人的认识能力与人的年龄和健康状况有密切联系，一个人只有达到一定的年龄且有健全的智力，对客观事物才具有判断力。民事行为能力与民事权利能力不同，它并不是自然人一出生就可享有的，它与人的年龄和健康状况有关。也正是因为民事行为能力以认识能力为基础，所以，它不应受性别、政治面貌、出身条件等的限制。

3．法定性。自然人的民事行为能力与人的认识能力有关，但它不是以自然人个人的意识为标准的，不是由自然人个人决定的。民事行为能力也不是“天赋”的，而是由国家法律赋予的。民事行为能力既然是国家赋予的一种独立进行民事活动的资格，那么，除法律规定的情况和依法定程序外，任何人不得剥夺和限制公民的民事行为能力。

为什么要规定自然人的民事行为能力呢？其根本原因在于：一是保护无行为能力和限制行为能力人的利益。行为能力欠缺，意味着欠缺独立行为的能力，因此其在交易中容易受到损害。所以，法律有必要规定一个标准，使那些不具有或欠缺意思能力的人不能自由行为，即不能通过自己的积极活动，去设定权利义务关系，行使权利、履行义务，从而保护这些行为能力欠缺的人的利益。如果无行为能力人或限制行为能力人与他人发生交易行为，第三人并不知交易的相对人为无行为能力人或限制行为能力人，其主观上是善意的、无过失的，也并不能当然使交易行为有效，因为在民法上对欠缺行为能力人的利益的保护超过了对善意第三人的信赖利益的保护。二是保护交易的安全和秩序。行为能力制度的设立首先在于保护欠缺行为能力人的利益，其次才是保护交易安全，保障社会经济秩序的稳定。因为如果任何人可以其无意思能力而主张交易无效，对交易安全的保护是不利的，所以，对行为能力应规定严格的、明确的标准。总之，法律正是根据自然人的个人利益和社会利益的需要来规定自然人的民事行为能力的。

自然人的民事行为能力，与民事权利能力并不一致。有民事权利能力并不一定就具备民事行为能力，但有民事行为能力必然有民事权利能力。二、自然人的行为能力和责任能力

民事行为能力不仅包括实施民事法律行为等合法行为的能力，而且包括对不法行为和不履行义务行为负责的责任能力。所谓责任能力，又称为不法行为能力或过失责任能力，是指对自己的过失行为承担责任的能力。责任能力包括侵权责任能力、违约责任能力和其他责任能力。根据这一制度，只有当行为人对其行为的性质及后果具有识别能力，也即“认识到其行为的不法以及随之的责任，并且以任何方式理解其行为的后果”时，行为人才有可能承担责任。在以《德国民法典》为代表的法律之中，主要依据行为人的年龄、精神状况来判定责任能力的有无，例如，《德国民法典》第828条第1款规定，不满7周岁的行为人为无责任能力人，因而对其造成的损害不承担责任。责任能力这一概念的核心是“认识其责任所必要的理解力”，因此，责任能力制度就不仅与过错，也与其更深层次的基础即私法自治理念发生了联系。私法自治是贯穿于民法始终的价值理念，按照私法自治的要求，每个人都要依其意思作出行为，其反面要求就是每个人要对自己的行为负责。自主决定与自己负责正是自由意志的两大根本原则，即意思自治（或私法自治）原则与过失责任原则。侵权责任法的主要任务在于实现行为自由和法益保护之间的平衡，而责任能力制度有助于行为自由的充分展开，因此，责任能力制度的重要优势就在于能够于民法体系中逻辑一致地彻底贯彻意思自治的基本理念，充分实现逻辑价值一致性。由于责任能力在侵权责任法中的重要地位，各国对侵权责任能力都有明确规定，而对于违约责任能力则规定准用侵权责任能力之规定。

进入20世纪之后，随着经济社会的发展和风险社会的来临，为适应侵权责任法救济功能的需要，侵权责任法的具体制度设计也发生了变化，这些变化必然会对责任能力制度产生冲击，具体而言，过错概念的客观化、替代责任的发展、严格责任的发展、公平责任的发展等都会对责任能力制度产生影响。在侵权责任法中，其责任构成、过错和因果关系的认定方式、责任减免事由等，都应按救济理念来完成。救济是侵权责任法的基本理念，也体现了侵权责任法对人的关怀和保护的基本理念。正是因为上述特殊性，侵权责任法不能像合同法一样，全面地贯彻私法自治的理念，而只能是在一个比较狭小的范围内，体现这种理念。基于这一原因，以贯彻私法自治来解释责任能力存在的合理性，是不能成立的。换言之，私法自治的价值理念完全可以通过其他技术方式有效实现，而不必通过责任能力制度来体现。

正是考虑到责任能力制度的发展和我国现实社会的发展需要，我国《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”该规定与采纳民事责任能力制度的国家有明显不同。立法者在此回避了被监护人的责任能力问题，也没有根据责任能力来判断被监护人是否有过错。具体来说，一方面，责任能力不是决定过错的前提。在无行为能力人和限制行为能力人致人损害后，立法者并没有表明是否要判断其具有过错。因为承认其过错，就可能要使其独立承担责任，这与监护人责任制度不相符合。如果承认其没有过错，又可能因为监护人无力承担责任时，导致无人负责的现象。而且，在监护人没有过错而被监护人又具有财产的情况下，追究监护人的责任，从理论上也难以成立。正是出于这一原因，我国侵权责任法回避了无行为能力人和限制行为能力人的过错问题。因此，也就没有必要以责任能力作为判断过错的标准。另一方面，责任能力不是确立责任并认定责任主体的条件。因为无论被监护人是否具有责任能力，只要其造成损害，都要由监护人承担责任。被监护人是否具有责任能力，就不再是决定过错和责任的基本条件。

笔者认为，责任能力与行为能力有着密切的联系，但也不完全等同于行为能力。凡是具有民事行为能力者，均具有民事责任能力。从意思能力的角度来看，责任能力也要求有意思能力。但是民事行为能力和责任能力又有区别，主要表现在：

第一，制度宗旨不同。行为能力是为了保障行为人按照自己的意思来参与民事活动，责任能力是为了追究侵权责任。就侵权责任而言，传统民法以意思能力作为判断责任的前提，要求必须有过错，但在现代民法中，为了对受害人遭受的损害给予充分的补救，在分配责任的时候，不仅要考虑过错，还要考虑对受损人的补偿。这就要突破意思能力的局限，使行为能力和责任能力分开。侵权责任中的公平原则，更是注重行为人是否具有责任财产，如果有财产，则应当承担责任。所以财产也成为责任能力的基础，只要有财产，就认为其有一定的责任能力。

第二，行为能力实际上是以理性的判断能力为基础的，而责任能力是以对不法行为的识别能力为基础的，因此，行为能力的判断标准显然要高于责任能力的判断标准。

第三，行为能力的判断标准是由法律统一规定的，即依年龄和智力状况来进行判断，是可以适用于所有人的判断标准。而对责任能力的判断，则采取的是个别判断的办法，即要根据每个具体不法行为人的意思能力和财产等分别进行 判断。

第四，法律地位不同。行为能力是法律行为制度中的重要内容，其涉及意思表示和法律行为的效力判断，是否具有相应的行为能力是法律行为生效的前提。而责任能力是民事责任承担的前提，在违约责任和侵权责任及其他责任的承担中都是必要条件。三、民事行为能力的划分（一）完全民事行为能力

所谓完全民事行为能力，是指自然人能以其自己的行为独立享有民事权利，承担民事义务的资格。《民法通则》第11条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”我国民法确定自然人年满18周岁为完全民事行为能力人，是比较合理的。第一，根据我国宪法规定，年满18周岁的公民享有选举权和被选举权，所以，年满18周岁既是享有宪法规定的重要的公权利的年龄界限，也是判断自然人是否成年的重要标志。第二，在社会生活交往中，一般认为，年满18周岁的人都为成年人，已经具有相当的社会经验和知识，并已能够独立生活和就业，具有完全的识别、判断和预见自己行为后果的能力。所以，年满18周岁作为完全民事行为能力人的标准符合社会生活的实际。第三，从大陆法系许多国家的民法的规定来看，大多采用18周岁作为成年的标准。例如，《德国民法典》第2条规定，年满18周岁为成年。所以，以18周岁作为完全民事行为能力标准，也与国外的规定相吻合。

我国《民法通则》第11条第2款规定：“十六岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所谓“以自己的劳动收入为主要生活来源”，包括两个方面：第一，具有一定的劳动收入，即依靠自己的劳动获得了一定的收入，如工资、奖金等。这种收入应当是固定的，而不是临时的、不确定的。第二，其劳动收入构成其主要生活来源。也就是其劳动收入能够维持其生活，不需要借助其他人的经济上的资助，也可以维持当地群众的一般生活水平。此处所说的“视为”属于法律上的不可推翻的推定。“视为”完全民事行为能力人，亦即“即是”。我国《民法通则》作出上述规定的主要原因在于，法律上对于自然人是否具有行为能力的规定，是对所有的自然人的民事行为能力的一般规定，但每个自然人的情况并非完全相同，是否具有完全民事行为能力人，其情况也可能是有差别的。由于《劳动法》第15条规定，16周岁以上的自然人就享有劳动权，所以，16周岁以上的公民能够参加劳动，并可能具有一定的收入，完全否定其具有完全的行为能力，也不一定妥当。所以，我国《民法通则》第11条第2款规定，以自己的劳动收入为主要生活来源，可以视为完全民事行为能力人。

笔者认为，《民法通则》第11条第2款以自己的劳动收入为主要生活来源，作为推定具有完全民事行为能力的依据，虽然不无道理，但是仍有值得商榷的余地。主要理由在于：第一，自然人能够以自己的劳动收入为主要生活来源，这表明其已能够独立地从事一定的劳动，具有一定的意思能力，但并不意味着他就具有完全的意思能力。民法设计行为能力制度，在很大程度上是为了考虑交易的安全。能够从事一定的劳动，不一定就能够从事正常的社会交往活动，所以，这两者并非完全同一。如果以具有劳动收入作为判断行为能力的标准，则使对行为能力的确定标准多样化，不利于司法实践中法官对行为能力的准确判断。第二，将以自己的劳动收入为主要生活来源的情况，视为完全民事行为能力人的判断标准，这实际上不是以年龄而是以经济收入为标准来划分民事行为能力，显然不符合行为能力的本质要件。我国民法确定自然人年满18周岁为完全民事行为能力人，主要考虑的是自然人的智力状况，而没有考虑自然人的经济状况。以自己的劳动收入为主要生活来源与一个人的智力状况并无必然的联系，因此，这并不能成为将此年龄段的自然人视为完全民事行为能力人的有说服力的理由。第三，此种判断标准在实践中很难掌握。例如，什么叫“以自己的劳动收入为主要生活来源”？达到了多少收入才能认为是“以自己的劳动收入为主要生活来源”？这是很容易发生争议的。尤其是这种做法不利于保护交易第三人的利益。因为在交易过程中，对与限制行为能力人签订的合同，在法律上应当作为效力待定的合同对待，善意相对人既有权撤销该合同，又可以催告其法定代理人追认。但如果未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，便被视为完全行为能力人，该合同便当然有效，从而使善意相对人不能提出撤销和催告，这就不利于保护其利益。因此，笔者认为，不宜以“以自己的劳动收入为主要生活来源”作为判断行为能力的标准。（二）限制民事行为能力

限制民事行为能力，又称为不完全民事行为能力，是指自然人部分独立地，或者说在一定范围内具有民事行为能力。根据《民法通则》的规定，限制民事行为能力人有两种：一是10周岁以上、不满18周岁的未成年人。他们已经具有一定的智力水平，对事物具有一定的识别能力和判断能力，因此，法律确认其具有限制民事行为能力。但考虑到他们是未成年人，智力发育尚未健全，不能独立地理解和判断自己的行为及其后果，所以只具有部分的民事行为能力，而不具有完全的民事行为能力。二是不能完全辨认自己行为的精神病人（包括痴呆症人）。所谓不能完全辨认自己的行为，是指对比较复杂的事物和比较重大的行为，缺乏独立的判断能力，也不能完全意识到自己行为的后果。对于这些精神病人来说，他们并没有完全丧失其意思能力，也能够进行适当的民事行为，但又不具有健康的身心和智力，不能判断自己的行为及其后果，因此，将其归入限制民事行为能力人的范畴，是比较合适的。对于限制民事行为能力人来说，法律只允许其从事与其年龄、智力及精神健康状况相适应的民事行为，这些行为主要包括如下几项：

1．纯获利益的行为。所谓纯获利益的行为，是指能够获得利益，但不负有法律上的负担。有学者认为，纯获“利益”与纯获“法律上之利益”，并非同一概念。所谓纯获法律上利益之无偿行为，即限制行为能力人，既不负担义务，也不发生权利丧失之结果，而可以获取利益之行为。笔者认为，考虑某种行为是否是纯获利益的行为，主要不在于其是否可能给限制行为能力人带来某种利益，关键要看其是否给限制行为能力人施加负担，尤其要考虑这种负担的承担最终是否使限制行为能力人获取利益，例如，无负担的赠与可以使限制行为能力人纯获利益，但附负担的赠与不能被认为是纯获利益的行为。但如果负担与获得的利益相比，明显不相称，限制行为能力人获得的利益远远高于其承受负担所遭受的不利益，那么这种合同也可以被认为是纯获利益的合同。《民法通则意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”

2．日常生活必需的行为。限制行为能力人应当可以从事一些日常生活所必需的交易，否则，会不当限制其行为的自由，也会给其生活造成不便。在王泽鉴教授看来，此类行为如理发、购买零食、学生购买文具用品、少女购买脂粉等，固不待言；就现代社会生活而言，它尚应包括看电影、适当玩玩电动玩具、在儿童乐园坐云霄飞车等在内。英美法中有所谓必需品理论（doctrine of“necessa-ries”），根据1979年英国《货物买卖法》第三节的定义，“必需品”是“与未成年人的生活条件……和与其在出售和交付时的实际需要相适应的物品”，因此，何谓“必需品”，应以未成年人的经济能力、身份、地位、职业等各种情况为标准来判断。这种经验也是值得我们借鉴的。

3．在法定代理人确定的目的范围内，对自己财产的处分行为。例如，父母授权子女在300元范围内购买一辆自行车，只要其子女是在300元内购买的自行车，就应认为已得到父母的许可而有效。再如，父母给子女一笔资金，允许其外出旅游，那么在旅游范围内发生的必要的交易，可认定父母已经概括地作出同意。法定代理人事先为其子女确定目的范围，允许子女在该范围内处分财产，实际上是事先授权子女从事某种行为，此种情况下其子女的处分行为应当有效。

4．依法请求支付劳动报酬。笔者认为，我国《劳动法》规定禁止使用童工，这是一条强制性规范，因此，未成年人不得单独订立劳动合同，但《劳动法》规定年满16周岁的未成年人享有劳动权，所以，16周岁以上的未成年人可以订立劳动合同，并且在完成一定的工作以后，应有权请求支付劳动报酬。

限制民事行为能力人有权实施上述民事行为，对于上述行为以外的其他比较复杂及重大的民事行为，则应当由其法定代理人代理或征得其法定代理人同意后进行。（三）无民事行为能力

所谓无民事行为能力，是指自然人无独立从事民事活动的资格，也就是说，不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。在我国，无民事行为能力人包括两类：一类是不满10周岁的未成年人。此类自然人年龄尚小，处于生长发育的最初阶段，虽然这些未成年人有一定的智力，但不能理性地从事民事活动，否则，既容易使自己蒙受损害，也不利于交易的安全。另一类是完全不能辨认自己行为的精神病人。这些人心智丧失，不具有识别能力和判断能力，从保护其利益出发，法律规定其为无民事行为能力人是十分必要的。当然，精神病人作为无民事行为能力人的认定，必须经过利害关系人申请，由人民法院通过特别程序进行。

根据《民法通则》第58条第1项的规定，无民事行为能力人（不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人）独立实施的民事行为无效。无民事行为能力人或者其年龄太小、智力尚未成熟，或者存在精神病或痴呆症，不能辨认自己的行为后果，因此，其不能独立实施民事行为。当然，无民事行为能力人并非不能实施任何的民事行为，尽管较之于限制民事行为能力人而言，他们能够实施的行为受到更多的限制，但仍然能够独立实施某些民事行为。一般认为，无民事行为能力人可以实施如下两类行为而有效：一是纯获利益的行为。例如，接受赠与、奖励等。对此类行为，他人不得以无民事行为能力为由主张该民事行为无效。二是日常生活必需的细小的行为。无行为能力人也可能会从事一些日常生活所必需的行为，例如，乘坐公交车和地铁，购买早点零食。如果这些行为数额不大，且与其年龄和智力相符合，他们可以实施。

值得注意的是，我国《民法通则》第12条将年满10周岁作为区别限制民事行为能力和无民事行为能力的标准，确实值得商榷。笔者认为，将无行为能力人的年龄上限定在10周岁太晚，应提前至7岁。因为一方面，7周岁是许多地方规定的入学年龄，甚至在某些地区6周岁就可以入学。已经入学的未成年人要从事一些民事行为，例如，购买食物、书本等，如果仍然认为其为无行为能力人，将限制其行为自由。另一方面，已经入学的未成年人入学时已经具有一定的认识和判断自己行为的能力，将其仍然作为无行为能力人对待是不合适的。四、自然人民事行为能力的宣告《民法通则》第19条第1款规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。”可见，对于精神病人作为限制民事行为能力人的认定，必须经过利害关系人申请，由人民法院通过特别程序进行。因为宣告精神病人为限制民事行为能力人和无民事行为能力人后，要对其行为自由进行必要的限制，故有必要依据一定的程序进行。根据《民法通则》的规定，宣告公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人须具备以下要件：

第一，被宣告人确为精神病人。按照我国现行立法的规定，被宣告人只限于精神病人，这里的精神病人包括精神病患者和痴呆人。我国现行民事立法并没有规定禁治产宣告制度，因醉酒、服用麻醉品等致家庭经济状况发生严重困难的人，并不在被宣告之列。当然，某人是否为精神病人，应根据何种标准来判断？对此有两种观点：一种观点认为，精神病人只需要医院的证明就可以确定，如果没有医院的证明，则应当以群众公认的标准确定；另一种观点认为，精神病人必须有医院的证明并需要经过法院的认定。笔者认为，精神病人一般只需要有医院的证明即可，而法院的认定最终要以医院的证明为基础。

除精神病人以外，对植物人和脑萎缩者能否宣告为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人？有学者认为，这两类人在医学上并不属于精神病人，但应当包括在限制民事行为能力人或者无民事行为能力人之中。笔者认为，精神病人以外的人，确实因身患疾病，长期不能辨认自己的行为，不具有判断能力和自我保护能力的，经利害关系人申请，也可以由人民法院作出其无民事行为能力的宣告。

第二，须经利害关系人申请。宣告公民的民事行为能力，须由利害关系人向人民法院提出申请。所谓利害关系人，是指与被申请宣告的人有利害关系的人，如精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。没有利害关系人的申请，便不能启动宣告程序，法院不得主

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