作者：朱晓喆
出版社：清华大学出版社
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近代欧陆民法思想史：十六至十九世纪试读：
“比较法学丛书”总序
初民社会，各族群独处一隅，几与外界隔绝，孤立中遂滋生某种自信，或称诩“上帝选民”、“天之骄子”，或自谓“吾道独真”、“唯我德馨”。后偶与外族接触，亦对“非我族类”，多投以白眼，甚至极尽嘲讽之能事，必欲歼灭而后快。各族群习俗、法律各异。史存多妻多夫之族，前者对“男人奢侈”之放纵，令后者匪夷所思，后者对“女人放荡”之纵容，使前者难以理解。同样，禁忌食人之族对“自餐骨肉”之风深恶痛绝，而奉守食人之俗者，对前者浪费 “美味佳肴”之举却大惑不解。族群间乌眼鸡般互视野蛮，互斥异端，互为排斥，互相攻讦。史卷中人类血淋淋之格斗厮杀惨景，实多出于文化封闭，心理排外。
法，作为习俗结晶、文化符号之一种，其演进标志人类族群进化之轨迹：由隔离而接触，由孤立而群合，由独行而协作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，习俗因族群而别，法律因族群而异。古希腊贝壳放逐与古罗马陪审制，中世纪神明裁判、共誓涤罪与近代罪刑法定、无罪推定，伊斯兰法一夫多妻制、三休制与天主教教会法一夫一妻制、禁止离婚制； 印度寡妇殉葬与西方领主初夜权，英美对抗制与欧陆纠问制，中国古代德主刑辅与伊斯兰教政教合一，美国三权分立与英国议会主权……凡此种种，或带有文化类型之印记，或标示族群生活之差异，或反映社会演进之扬弃。差异由接触而知，由比较而显。各族法律，或貌合而神离，或形殊而神似。同名异物，存名实之辩； 异名同物，厘表里之别。
比较法由是生焉。西有希腊先哲首开先河，中有战国法家初执牛耳。纵观古代，法之比较虽发轫早而源远流长，然仍显稚嫩。其零散而缺系统，偶然而非恒常，实用而欠学理，自发而无筹划，难于自成一体、独立一门。作为学术科目之比较法，实始于近代。西元十八世纪，法国孟德斯鸠氏，少习法律，壮则弃官，潜心法学，遍历奥、匈、意、德、荷诸国，考辨诸族习俗，比较古今法律，于风物人情中寻法意，由地理环境中探精神。孟氏所撰《法意》一书，为近代比较法学奠基之作。其人颇具传奇色彩之阅历，后世传为佳话。迨至西元十九世纪，比较法学于英、法、德诸国蔚然成风，或设讲席以授业，或创专刊以传道，或建学会以交流。西元一九零零年，首届国际比较法大会开于巴黎，标志比较法学进入国际化阶段。然此阶段之比较法学，西方中心论、欧洲文化优越论之类种族主义、文化帝国主义，溢于言表。西人比较之意旨，多为彰显西方两大法系之“文明”、“先进”，形衬非西方法律之“原始”、“落后”。尔后，种族偏见渐弱，然至今残迹犹存。西元二十世纪中叶以来，比较法学著述之丰，前所未有； 功用之广，遍布立法、司法； 学理之通，惠及法学各科。
吾华夏民族，得益农桑，泽被礼义，“郁郁乎文哉”。凡器物技艺、典章制度无不优于比邻诸邦，其辉煌文明于古时卓树一帜。然优而生骄，尊而滋傲，国人遂目比邻为蛮貊，视异族为夷狄，或夜郎自大、目空四海，或坐井观天、管窥蠡测。以至有“地生羊”、“小人国”之讹，有“番国佛朗机”“其人好食小儿”之谬。其中不乏搜奇钓异，以娱视听； 道闻途说，以炫机巧。考其究竟，实多因古时山隔水阻，交通滞塞，言语不通，鲜有接触。故直至盛唐，国人眼中之“西天”不过印度，亦不足为怪。其时西人眼中之中国，亦如烟如雾，若迷若幻。
列强自西徂东，国门洞开，当务之急，救亡图存。始办洋务，复议变法，西学东渐，“夷律”汉译。五大臣赴洋考察，虽得欧法皮毛，犹存借鉴之诚； 众学子负笈旅欧，任中西文化参差，亦竟比较之力。数十年间，西法如潮涌入，吾华夏几千年法统，竟成一曲挽歌！法学遂兴，然非汉家故物； 比较因起，实多舶来新宪。修订法律馆、法律学堂、各大学法学院以及中国比较法学会，相继建立。沈家本、伍廷芳、梁启超诸前辈倡行修律立宪，为中国近代比较法之先行者也。后有诸多学人相继其业，其中影响较大者，当推吴经熊、王世杰、钱端升、李祖荫诸氏。王世杰与钱端升之《比较宪法》及李祖荫之《比较民法》，影响一代学人，至今仍饮誉海内。东吴法律学研究院之《中国法学杂志》，虽未冠比较之名，实为比较法学之论坛也，其影响远及美国。此足见比较法学兴隆之一斑。亲历其时之长辈学人，忆及当年盛况，颇多感慨，其情其景，宛在眼前。
自西元二十世纪五十年代，千山万水，不成障碍，黄种白种，弗为隔阻，孰料意识形态之藩篱竟难以逾越。资社判分，互为仇雠； 中西两立，几断音讯。当此之际，比较法学之命运自不待言。迨至七十年代重启牖户，恍如隔世； 再度开眼，宛若梦醒。今是昨非，议补天之计； 劫余思生，虑长治之道。民主法治之论，遂成治道共识； 自由人权之题，遽为时尚话语。法学园地，比较法学焕发新姿。廿年之间，硕果累累。迻译比较法学专著多种，其中影响较大者，为德国学者茨威格特与克茨之《比较法总论》、法国学者达维德之《当代法律体系》、日本学者大木雅夫之《比较法》及美国学者埃尔曼之《比较法律文化》等诸种。“外国法律文库”、“当代法学名著译丛”以及“宪政译丛” 丛书数部，其卷帙浩繁，实属空前，中有数种关涉比较法学。另有国人比较法学总论或专论著作数部，篇中亦不乏真知灼见。吾辈研习比较法学多年，虽生性愚钝，初无建树，然夙怀为其勉效微力之愿。故联络学界同道，不避浅陋，新辑比较法学著译数部，缀成“比较法学丛书”。意在博稽古今，察鉴中外，为比较法学添枝加叶。清华大学出版社胡苏薇女士与方洁女士，为丛书策划出力，同道著译诸君通力合作，编者深怀谢忱。
丛书付梓之日，赘言志之。是为序。高鸿钧 贺卫方辛巳年九月(西元二零零一年十月)于北京
导言
在宏观的法律文化史叙事中，西方民法往往被当作一种理想类型，整体上被总结为一种以个人权利为本位的私法文化，并与其他法[1]域的法律文化形成鲜明对比。本书研究无意质疑西方民法在一些比较法律文化研究者眼中连贯的整体形象，但必须指出，西方民法如同西方社会发展进程一样，具有明显的历史阶段性。以欧陆民法为例，它历经了古代、中世纪、近代和现代四个发展阶段。笔者仅择其一，对近代欧陆民法思想进行一项断代史研究。
为此，我们首先需要明确何谓“近代民法”。在民法理论上，16至19世纪的大陆法系民法被称为“近代民法”，而20世纪的民法被称为“现代民法”。通说认为，近代民法的模式是：(1)抽象的人格，即民事主体不论其实际的地位和实力，一律被视为抽象平等的主体，被赋予同样的权利能力；(2)财产权保护的绝对化，即维护私有制经济，赋予物权以绝对的排他性效力；(3)意思自治，即民事权利义务的得丧变更悉由当事人自主决定；(4)自己责任，即民事主体只有对自己行为造成的损害承担责任，非基于自己的过错而产生的损害概不负责；(5)就形式特征而言，欧陆近代民法还体现出概念主义和对形[2]式逻辑的追求，从而民法学理和民法典表现为一种理性化的体系。。
如果用法哲学的思辨方法，对近代欧陆民法进行抽象概括可知，它的特性包括三个要素：第一，就其制度内容而言，近代民法以保护个人的主观权利为宗旨，从而体现为权利本位；第二，既然以权利为本位，而主观权利是主体的自由意志控制和支配的范围，从而近代民法又表现出对自由意志的尊重和维护；第三，近代民法被学者们预设存在一种合乎逻辑规律的自然秩序，可以被设计为一个自足的、有序的概念逻辑体系，从而使近代民法学说和民事立法呈现一种体系化和理性化的特征。因此，主观权利、自由意志、概念体系，正是近代民法的关键词。
尽管上述关键词构成了贯穿本书内容的思想主线，但这并不意味着这些民法理念是一蹴而就；相反，本书将揭示它们如何在16世纪到19世纪欧陆民法发展中逐步得以展开。按照历史的线索，首先，16世纪的人文主义法学在中世纪罗马法到近代民法的思想转型过程中，起到了承上启下的过渡作用，它基本上奠定了近代民法形成主观权利体系的发展趋势。其次，17世纪以来，区别于古典时代的近代自然法成为西欧主流的法律意识形态，并构成近代民法的合法性根基。近代自然法思想家推崇自然权利论及理性主义方法论，进一步影响和强化了近代民法的主观权利论和体系化，这些理念最终落实和体现在18世纪以来的自然法典之中。最后，19世纪德国兴起的历史主义法学是对近代自然法的扬弃，它一方面主张以民族精神代替抽象的自然法；但另一方面又保留了近代自然法的主观权利论和民法体系化思想。直至19世纪下半叶，从耶林开始，近代民法思想遭到有力的批判，由此开启现代民法社会化思想的先河。
就研究方法而言，本书作者努力将法律史与法律教义学[3](juristiche Dogmatic)相结合。一般的西方法律思想史研究，偏重于法治、人权、国家、宪政、财产权等宏观法律理念的阐述。这种研究对于我们理解西方法律思想史上各种法律学说和理论流派的演变具有指导性的意义，并为民法思想史的研究提供恰当的历史坐标。但大而全的西方法律思想史研究的先天不足在于，它欠缺对民法原理细致的思辨和领会，甚至放弃对一些具体问题的追问与分析，从而难以为当代民法研究者提供有价值的历史认识，这普遍反映在，我国目前的法律思想史研究基本上对各个部门法学的影响和借鉴意义不大。
另一方面，专注于部门法的民法研究者，大多侧重于现代欧陆各国民法的制度以及比较分析，往往忽略欧陆民法的思想史维度。这一缺陷轻者导致研究者见木不见林；重者导致有些研究者在涉及欧陆近代民法的思想、学说和人物时，经常出现常识性的历史错位。
为克服上述两端问题，本书作者将以宏观的西方法律思想史为背景，尝试把民法教义学融入历史研究之中，对一些重要的民法原理和民法体系进行学说史和思想史的考察。
20世纪的欧洲私法史研究领域，前有弗朗茨·维亚克尔(Franz Wieacker)的鸿篇巨制《近代私法史》，后有维森贝格、维森纳(Gerhard Wesenberg/Gunter Wesenner)的《晚近德国私法史》以及赫尔穆特·科英(Helmut Coing)两卷本的《欧洲私法》。因此，对于一位中国研究者，探索和撰写近代欧洲私法史无疑是一件费力而不讨好的工作。基于上述考虑，本书将选择前贤较少着力而又为民法思想史所不可或缺的领域，集中笔力，对近代欧陆的若干重要私法理论家进行浓墨重彩式的描绘，由此凸显近代民法思想各个历史发展阶段的关节点。这些人物主要包括16世纪人文主义法学家雨果·多诺，17世纪荷兰自然法学家胡果·格劳秀斯，17和18世纪法国自然法学家让·多玛和朴蒂埃，19世纪德国的历史法学家萨维尼以及目的法学的创始人耶[4]林。通过对他们在私法方面著述原典的研读和分析，梳理近代民法思想的发展脉络，并由此期待本书能够为读者勾勒一幅近代欧陆民法思想变迁的历史图景。【注释】[1]在中国古代法律文化与西方私法文化的辨析与比较方面，最具反思意识的研究者当属梁治平先生。参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，第四、九章，北京，中国政法大学出版社，1997。[2]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第6卷)，235～240页，北京，法律出版社，1997。谢怀栻：《外国民商法精要》，9～12页，北京，法律出版社，2002。相对而言，现代民法的模式则被概括如下：(1)具体的人格，即法律应区分不同类型的人如劳动者、消费者，采取不同的立法政策；(2)财产权的限制，即财产权具有社会性，行使权利应符合社会福祉，不得滥用权利；(3)通过对私法自治的限制，改善因市场自由竞争造成的许多严重的社会问题；(4)无过失责任原则的确立，即由现代社会高度风险的事业造成的损害，不论侵害人是否具有主观过错，均应承担责任。参见本注文，242～245页。本注书，15～48页[3]根据德国法哲学家罗伯特·阿列克西的总结，法律教义学包括三个层面的内涵：(1)对有效的实在法律的描述；(2)对法律进行概念—体系的分析；(3)提出解决法律案件的建议；并可以简练地将其概括为三个维度：描述—经验的维度；逻辑—分析的维度；规范—实践的维度。参见［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，311页，北京，中国法制出版社，2002。据此，相对于纯粹的历史研究，笔者在本书中将涉及民法具体制度和学说原理的概念和体系分析，均理解为法律教义学意义上的研究。[4]笔者将着意突出前人未曾重点研究的重要文献。例如，维亚克尔在论述格劳秀斯的私法理论时，很少涉及格劳秀斯私法方面的代表作《荷兰法学导论》；在法国民法方面，他对让·多玛的《自然秩序中的民法》几乎没有阐述。而笔者将对这些重要私法著述给予重要关注。
第一章 人文主义法学与近代民法思想的历史转型
在大陆法系民法演变的历史过程中，最具深远意义的事件莫过于11世纪以来的罗马法复兴运动。由此开始，优士丁尼《民法大全》(Corpus Iuris Civilis of Justinian)和罗马法学占据欧陆法律传统的主导地位，并使得中世纪末以来的西欧法律文明渐呈一种世俗化、理性化的发展趋势。当今法律史学公认中世纪罗马法是大陆法系近代民法最重要的智识基础，这也是我们阐述近代民法思想史的起点。
一、引言：中世纪罗马法复兴
从4世纪开始，欧洲中部和东部的日耳曼人受中亚匈奴人的攻击而大举侵入古罗马帝国的领地，这次民族大迁徙终于导致公元476年西罗马帝国的灭亡。日耳曼各民族入侵古罗马帝国以后，便纷纷在所占据领地上建立起各个日耳曼王国。在入侵之前，日耳曼人的法律主要是口耳相传的习惯法。从公元5世纪末开始，日耳曼人受到罗马法的影响而陆续制定成文法，最具代表性的是公元506年西哥特王国的国王阿拉利克二世(Alarich Ⅱ，484—507)治下颁布的《西哥特罗马法》(Lex Romana Visigothorum)，其大部分内容来自公元483年东罗[1]马帝国《提奥多西法典》(Codex Theodosianus)。其他的日耳曼王国如勃艮第、伦巴德、东哥特等，也有类似的“蛮族法典”(barbarian code)。但是，日耳曼法具有属人性，即日耳曼人适用日耳曼法，罗马人适用罗马法，于是常常出现各族人民居住在同一个城市[2]或地区，而他们的法律却千差万别。这种状况已经不能适应中世纪后期社会经济的发展需要。11世纪以来，西欧地区的商业贸易逐渐活跃起来。随着经济发展，商人们需要一种普遍统一的法律作为商业[3]交易的规则。而此时欧洲大陆，又缺乏权力集中的政治实体，统一的立法也就无从谈起。而且，在中世纪司法权的分割状态下，国王、教会、封建诸侯以及城市商人，在其各自的法庭里适用不同的法律，[4]从而导致各地方的法律很不一致且总是变动不居。于是，人们的目光转向理性的罗马法。
中世纪神圣与世俗二元对立的政治格局促进了罗马法的复兴。自963年，德意志萨克森王朝的奥托一世(Otto Ⅰ，936—973)被教皇加冕为“神圣罗马帝国”皇帝以来，中世纪西欧就存在教会与帝国两股政治势力。11世纪中叶，教会为排斥世俗权力对教会事务的干预而发起“克吕尼运动”，提出“只有教皇有资格与上帝合作”、教皇应[5]拥有“世界上的最高统治权”的思想。1073年神圣罗马帝国的皇帝亨利四世(Henry Ⅳ，1056—1106)按照惯例授予新任米兰大主教圣职，不料遭到教皇格里高利七世(Gregory Ⅶ，1073—1085)的反对。1075年格里高利宣布“主教授职权”是教皇的权力，1076年教皇又宣布开除亨利的教籍，而亨利则另立教皇克立门三世(Clement Ⅲ，1080—1100)为教皇作为报复。最终亨利率领军队攻入罗马城，赶走教
[6]皇。这次“双皇斗”以1122年的《窝姆斯宗教协定》和平结束，但它只是斗争的开始，双方都还继续论证自己的合法性。教会法学家宣称由于教会负担着上帝的使命，所以帝国的法律只有与教会法一致时[7]才具有效力。而皇帝则鼓吹罗马法的君权至上思想，例如《民法大全》的《新律》中说：“上帝直接从天上创造帝王的权力”，又说：“上帝赋予帝王之权力，期能不可侵犯的严守法律之效力。”一些法学家据此认为皇帝的政权不需经过教皇或教会的媒介，而是直接得自于上帝。又如《新律》说：“上帝授权皇帝，使其为人民创立法律，同时解释法律。”《学说汇纂》说：“朕是世界之主人。”又说：“君主自己不必服从法律。”因此皇帝是世界唯一的主人，代理上帝统治人[8]民。罗马法显然有利于论证皇帝的权威，因而得到世俗政权的支持。
在此历史背景下，从11世纪开始，以意大利波伦那大学(Bologna)为中心，诞生了第一代罗马法的注释家，他们运用中世纪经院主义辩证法，对《民法大全》的文字片段进行释义和注疏，开启罗马法复兴运动。从中世纪至近代早期，罗马法复兴经历了三个阶段：第一阶段是11世纪末至13世纪的注释法学派(Glossators)，其代表人物有伊尔内留斯(Irnerius，1055—1130)、阿佐(Azo，1150—1230)和阿库修斯(Accursius，约1182—1260)；第二阶段是13世纪末开始到中世纪末的评论法学派(Commentators)，以巴尔多鲁(Bartolus，1314—1375)和巴杜斯(Baldus，1327—1400)为代表；第三阶段是本文将详细阐述的16世纪的人文主义法学派(Legal Humanism)。这三个学派一脉相承，共同决定欧陆法律传统从中世纪到近代的发展趋势。然而，在人文主义法学派那里，罗马法学发生一次明显的理论断裂，即在文艺复兴运动影响下，意大利、法国和德国的一些罗马法学家开始将人文主义引入法学领域，以批判的眼光检讨他们前辈的罗马法成就(注释法学和评论法学)，在新的社会历史条件下改造中世纪罗马法，并由此揭开大陆法系近代民法的序幕。
二、人文主义法学的历史演变及其意义
(一) 16世纪人文主义法学的兴起
要理解人文主义法学的重要意义，首先得从中世纪注释法学和评论法学的研究方法说起。由意大利波伦那大学兴起的注释法学一贯把《民法大全》看作是一个完美的法律文本，是“书面理性”(ratio scripta，written reason)，所以从一开始，注释法学家就把其工作目标定位在“对《民法大全》中含义不明的段落或使人费解的法律给予[9]一种简明的解说”。为此，他们运用了中世纪流行的经院主义方法。以经院哲学的代表神学家阿贝拉尔(Peter Abelard，1079—1142)为例，他认为神学研究就是从权威的《圣经》文本出发，对特定的文本和段落进行解释和分析，并最终消除各种文本之间的矛盾和冲突。注释法学家采用这种方法对《民法大全》的文本和段落进行解释、分析和综[10]合，努力使罗马法在表面上看来和谐一致。。
注释法学派对罗马法的复兴功不可没，但由于过分依赖文本，严重地脱离法律实践。继之而起的评论法学派不再局限于对《民法大全》评注，他们“宁可对个别法律问题深入研讨，尤其解决社会实际[11]面临的个案为主”。评论法学派采取一种务实的态度，把罗马法研究与具体的法律案件裁判相结合，因而很多评论法学家既是学者，又兼任法官、律师或公证人。但是，评论法学的问题是：为了达到灵活运用的目的而任意解释罗马法，甚至曲解罗马法原典，导致其原初本意不易明了。总之，注释法学派逐字逐句地训诂《民法大全》，把本身生机活泼的罗马法束缚在一些词句之争上，评论法学派则为了实用而不惜牺牲罗马法的纯粹性。中世纪罗马法学的这些缺陷，在文艺复兴背景下进一步被放大了。
1453年拜占庭帝国的首都君士坦丁堡陷落，这标志着西方历史从此进入“近代”(modern)时期。与此同时，文艺复兴作为一场古典文化复兴运动登上历史舞台。中世纪西欧的神学家和哲学家使用的《圣经》以及柏拉图和亚里士多德的作品都是中世纪粗陋的拉丁文译本，有些甚至是从阿拉伯语翻译过来，因而那些流传于中世纪的古希腊和古罗马经典中的讹谬比比皆是。由于君士坦丁堡被土耳其人攻陷，大批操希腊语的基督教徒纷纷涌向西欧，带来大量希腊文的经典著作。西欧学者由于看到更为真实的古代原典，更加相信古典时期是一个仍未发掘的黄金时代，黑暗的中世纪遮蔽了古希腊罗马的文明成[12]就，从而意大利的人文主义者(humanist)提出“从作者所处的真实[13]环境出发，历史地和批判地理解作者的思想”，由此掀起一股研究古典文化的热潮。
这种复归古典的思潮波及了法学。此时，罗马法学者发现长期以来被他们奉为圣经的《民法大全》只不过是古代后期(即6世纪)一个法律汇编的大杂烩，它与罗马法最为繁荣活跃的古典时代相去甚远。在文艺复兴时期的法学家看来，《民法大全》并不值得被看作是完美[14]的“书面理性”，而中世纪注释法学派和评论法学派却把它作为罗马法研究的起点。更为严重的是，《民法大全》的文本在中世纪学者的不断注释中，已经失去其古典原貌，这样怎么能够接近并了解罗马法呢？彼得·斯坦(Peter Stein)如此描述人文主义者对中世纪罗马法学的不满。
一个以新的人文主义的批判态度对待《民法大全》文本的学者，如果他要寻求对注释法学家和评论法学家著作的理解，那他一定很失望。一个人文主义者脑子里充满了他们回答不了的问题。他想要知道文本的权威性、它的真确度如何、古典时期罗马法学家作出裁断时制约他们的事实情态怎样，而这些统统被先前的解释者忽略了。人文主义学者发现他们跋涉在(中世纪罗马法学家)用粗陋的中世纪拉丁语写[15]成的华而不实的论述中，而他们想知道的问题则从未见阐释。
于是，人文主义者首先从澄清罗马法的拉丁语入手，展开对中世纪罗马法学的批判。应该指出，最先对中世纪罗马法学提出质疑的并不是法学家，而是意大利的历史语言学家，其中最为著名就是洛伦佐·瓦拉(Lorenzo Valla，1407—1457)和波利齐亚诺(Politian，1454—1494)。
1433年，瓦拉被任命为帕维亚大学的修辞学讲座教授。适时，法学院的同僚依然固守中世纪的评论法学，他们赞誉巴尔多鲁而贬抑西塞罗。然而在人文主义者看来西塞罗是一座不可动摇的古典文化丰碑，因此瓦拉与他们发生激烈的辩论。在一封致友人的信件中，瓦拉以极其尖酸的语调指责巴尔多鲁，嘲笑他的文章布满拉丁语法错误，挖苦巴尔多鲁派“用一种根本不是罗马人的语言”的“野蛮语言”写作。针对评论法学派提出“对古代法律的分析应该使之尽量直接证明当代的法律和政治经验”这种颠倒时代的做法，瓦拉指出巴尔多鲁[16]“破坏法律的本来面目，以便他加以歪曲的解释”。1435年，瓦拉在《论伪造的“君士坦丁赐赠”》一文中用语言、历史和法学各学科的知识证明了罗马教皇据以对西欧国家享有世俗管辖权的“君士坦丁圣职授权书”绝不可能是君士坦丁大帝时代的文献，而是伪造于9世纪。由于此文动摇了教皇统治的合法性基础而激怒了罗马教廷，瓦拉[17]险些遭致异端罪的审判。在1444年出版的《拉丁文的优美》一书中，瓦拉又通过对《民法大全》的考据研究，揭示古罗马帝国后期的法学家和中世纪罗马法学家由于语言的错误而导致误解古典罗马法的[18]现象。
波利齐亚诺的主要贡献是对11世纪在意大利发现的《学说汇纂》(Digest)手稿的研究。虽然中世纪罗马法学家都知道在佛罗伦萨存放着一部原始的《学说汇纂》手稿(该手稿原先存放在比萨城，后被佛罗伦萨人作为战利品掠夺而去)，但是为了不至于打乱传统罗马法学，他们安于维持现状，不愿意去接触那部手稿，而宁愿接受前人解释甚至是“歪曲”的罗马法文本。再者，由于佛罗伦萨人对手稿的看管比较严，很少允许人们翻阅，因此这部比较原始的手稿一直没有[19]得到利用。波利齐亚诺首先意识到这部手稿的重要性，认为它是优士丁尼大帝在公元550年送到意大利的真实原典。1490年，他得到佛罗伦萨当政者洛伦佐(Lorenzo the Magnificent)的许可，得以仔细研读这部手稿。波利齐亚诺以此为基础编辑出版一部《学说汇纂》的校勘本，并且拿它与中世纪流行的版本对照，结果发现巴尔多鲁学派对[20]《学说汇纂》讹传了大量抄写和翻译的错误。
意大利的人文主义者以极大的勇气和深厚的学识对传统罗马法学提出了强烈质疑，冲击了中世纪罗马法的权威。受此鼓舞，从15世纪末到16世纪初，一批法律家沿着人文主义者指明的方向前进，由此诞生了第一代人文主义法学，其中最为著名的人物是法国人纪尧姆·布德(Guillaume Budé，1467—1540)、德国人乌尔里希·查休斯(Ulrich Zasius，1461—1535)以及意大利人安德里亚·阿尔恰托(Andrea Alciato，1492—1550)。
布德首先响应人文主义的方法论，于1508年出版了《学说汇纂评注》一书，发展波利齐亚诺对《学说汇纂》的历史语言学研究。但是布德的兴趣并不在于法律本身，而是延续早先的人文主义者对罗马法疑难词句进行解释以及校勘错误文本的学术传统，仍然以巴尔多鲁[21]主义为批判目标。而从查休斯开始，人文主义开始真正与法学研究发生结合。查休斯是一位阅历丰富的法律职业家，他曾经做过公证员、弗莱堡(Freiburg)法院的书记员和弗莱堡大学的法律顾问、法学教授以及皇帝马克西米利安一世(Maxililian I)的皇家法律顾问，1520年他[22]为弗莱堡起草的城市法是那个时代最为出色的城市法。与此前的人文主义者不同，查休斯站在法律职业家的角度批判中世纪罗马法学。他其实并不太关心《民法大全》文本的真确性问题，只是中世纪罗马法学关于法律文本的考证和评注对于法律职业来说没有太大的实用价值，因此他说：
我对巴尔多鲁和巴杜斯的法学所知甚少。……如果不是法学家盲目地坚持注释法学和巴尔多鲁的权威，那么现在人们将会更清晰地、更纯粹地看到法律的真正要义，而那些充满错误令人讨厌的法律评注将一扫而光。只有那些努力对原始资料进行解释的人才是(法律的)真[23]正阐释者。
阿尔恰托是人文主义法学派至关重要的创始人。他早年曾在意大利的帕维亚(Pavia)、波伦那以及费拉那(Ferrara)学习法律，1514年毕业后在米兰任律师。虽然接受了传统的“意大利模式”(mos italicus)法学教育，但是阿尔恰托谙熟拉丁语和希腊语，具有深厚的古典文化功底，他发挥这一特长，采用人文主义方法尝试校勘修订罗马法，对罗马法的原貌进行恢复。阿尔恰托的声誉也许更多是得之于其在法国的教学。1518年至1522年，阿尔恰托离开意大利，到法国的阿维尼翁(Avignon)大学执教。1529年至1935年，他接受法国国王法兰西斯一世的邀请，到日后成为人文主义法学运动中心的布尔日(Bourges)[24]大学(路易十一于1464年设立)任教。正是由于阿尔恰托的影响，法国的人文主义法学才得以迅速崛起。
(二) 人文主义法学的展开与衰落
在阿尔恰托的影响下，以布尔日大学为中心，法国涌现出一批优秀的人文主义法学家，代表性的人物包括杜摩林(C. Dumoulin，1500—1566)、弗兰西斯·康纳(Francois Connan，1508—1551)、德埃伦(Francois Douaren，1509—1559)、鲍道恩(F. Baudouin，1520—1573)、雅克·居亚斯(Jacques Cujas，1522—1590)、奥特芒(F. Hotman，1524—1590)和雨果·多诺(Hugo Doneau，拉丁名Donellus[25]多尼鲁斯，1527—1591)等。而布尔日大学也因此成为16世纪人文主义法学的研究重镇，以布尔日学派为代表的人文主义法学被冠以“高卢模式”(mos gallicus，或“法国模式”)(区别于意大利模式mos italicus)的称号。人文主义法学由此步入第二个阶段。
总结第一代人文主义者和人文主义法学家的贡献，可知其主要成[26]就在于通过历史语言学考证，努力恢复《民法大全》的原貌。但是他们并不质疑《民法大全》本身的权威性，换言之，《民法大全》依然被认为是“神圣的”。然而，第二代人文主义法学家却开始指责《民法大全》并不是古典罗马法的真正代表，如奥特芒说：“把学习优士丁尼的著作谓之学习罗马法，肯定是弄错了，因为它留给我们的[27]只不过是罗马法全部的1/20。”所谓“古典罗马法”是指大致在公元前2世纪到3世纪末(共和国末期到帝国前期)时期的罗马法，这一阶段古罗马诞生了许多伟大的法学家，而且法学流派、法学著作和法律实务也都呈现欣欣向荣的局面，这也正是许多人文主义者所向往的古典时期。但是，3世纪以后，古典罗马法就随着君主制的崛起而衰落下去。而编纂于6世纪的《民法大全》只不过是从古典法学家的作品中筛选一些片断拼凑的成果，尤其是《学说汇纂》是编纂者特里布尼安(Triboniano)从古典时期拥有“解答权”的大法学家的著作中摘取[28]所需的资料，进行删节、增补和修正而成。人文主义法学家认为《民法大全》是罗马文明衰落时期的产物，不能作为罗马法研究的起点，奥特芒甚至指责《民法大全》是对那个“堕落时期”的一篇颂
[29]词。事实上，当今的罗马法研究成果确实表明：
(优士丁尼)为了确保他的汇编具有无可置疑的权威性，他禁止在其汇编完成后再以其他的方式使用原始文献。后来这些原始文献几乎全部消失。除此而外，优士丁尼还指示他的汇编者对他们所使用的文献加以修改，以使之能够反映当时的立法。因此我们现在看到的不仅[30]是些片断，而且并不必然是作者原本撰写的文字。
因此，要想恢复罗马法的原貌，不能停留于《民法大全》，而必须越过优士丁尼，返回古典时期。在第二代人文主义法学家看来，“关键的问题不是优士丁尼颁布了什么文本，而是伟大的乌尔比安在[31]300年前是怎么说的”。于是，他们拂去覆盖在罗马法之上的历史尘埃，回溯到《民法大全》之前的罗马法。居亚斯长达28卷的作品《校对修正评注全书》(Observationum et Emendationum libri，XXVIII，1556—1585)就是这方面最有代表性的研究成果。居亚斯这部巨制的主旨就是反对巴尔多鲁派对《民法大全》的任意解释，重现古典时期的大法学家帕比尼安、保罗、乌尔比安、尤利安和莫德斯丁等人的作[32]品，从而有助于人们历史地理解原有的法律和理论。由于《民法大全》的编纂者是特里布尼安，所以第二代人文主义法学又被称为“反特里布尼安主义”。
在法国，文艺复兴和人文主义从一开始就与宗教改革相交织。法国的人文主义法学家有一个显著的身份特征，即他们大多是新教徒。在当时的法国，天主教信徒只能阅读罗马教廷指定的拉丁文《圣经》，而希伯来文、希腊文以及非罗马教廷指定的拉丁文本《圣经》均在禁读之列。16世纪初，法国宗教改革家勒费弗尔·埃塔普尔却认为罗马教廷指定的拉丁文译本已使《圣经》原本面目全非，因此必须通过宗教改革还《圣经》以本来的面目，于是他提出“返回《圣经》”的口[33]号，并翻译出版了《圣经》拉丁文的新译本。可见，宗教改革家通过希腊文和希伯来文接近《圣经》原典的方法，与人文主义者“返回罗马法”有异曲同工之处。
勒费弗尔之后，约翰·加尔文(John Calvin，1509—1564)在法国宣扬新教教义，主张上帝已经预定人们是“选民”还是“弃民”，是否获得上帝的救赎并不依靠祷告、虔诚和善行。人们要想确信自己就是上帝的选民，就必须在世俗生活中响应上帝授予的天职(calling)，通过辛勤的劳作和事业的成功来证明自己的选民资格。受加尔文“预定论”影响而产生的新教被称为胡格诺教(Huguenots，意为同盟者)。许多人文主义法学家都是胡格诺教徒。在16世纪上半叶，胡格诺教与天主教的对抗渐渐发展成政治斗争。从1562年开始，爆发持续30多年的胡格诺宗教战争，导致大批胡格诺教徒遭到迫害并四散流亡。而法国人文主义法学家也被迫离开故土逃往北方的荷兰和德国，于是第二代人文主义法学在法国独领风骚大半个世纪之后便一蹶不振。
(三) 人文主义与西欧法律传统的世俗化
倡导复古思想的人文主义法学既摧毁中世纪罗马法的权威性，同时也为近代人本主义哲学入主西欧法律传统腾出了思想空间。
首先需要明确，人文主义复古思想如何能够产生现代的影响力呢？意大利学者加林(E. Garin)指出人文主义者研究古典文化的出发点是“从(古代)作者所处的真实环境出发，历史地和批判地理解作者的思想”。因为古典文化是古人智识活动的记载，人文主义者“按照历史的本来面貌来研究所有的文献、资料和书籍，他们认为这些都是人类留下的业绩，是人类生活的遗迹和反响，因此应当对它们进行考[34]察和展开批判性的讨论”。可见，人文主义者对古典文化情有独钟，正是因为古典文化是人类独立于上帝创造的文明，而中世纪的欧洲社会却一直被基督教神圣的光环所笼罩。这样，人文主义者就惊奇地发[35]现了“人”的存在。美国学者穆尔(G. F. Moore)在总结文艺复兴对教会的冲击时说道：
人们从古代发现一个世俗的文明世界，那里没有教会，没有手握神权与政权这两把剑的教士统治阶级；它的宗教没有武断的信条，要所有的人照此思考一切天上的、人间的事。……那是对事物的普遍结构，对那物质实体，对人的本性和命运的一种崇高的思索。……对人[36]类及其一切的兴趣，已代替了对神的兴趣。
在文艺复兴时期的人文主义者看来，既然古典文明是古人的业绩，那么，今天的文明也要靠人在世俗生活中努力创造。因此，人文主义者呼吁：“人的全部光荣在于活动”，“人的欢乐不在于过闲散和[37]无所事事的生活，而在于进行工作和活动”。在这种精神鼓舞下，人文主义者提倡积极地介入世俗生活，实现个人价值。例如，科卢乔·萨卢塔蒂(Coluccio Salutati，1331—1406)既是一位人文主义者，也是一个社会活动家，他反对离群索居、回避美好事物而过修道生活，他认为人应当在工作中关心家庭、朋友和城市，积极参与社会政治活动。在治学方面，他反对繁琐无用的经院哲学，认为真理是与现实和人类本身相关的知识。此外，萨卢塔蒂还投资生意，成为佛罗伦萨的富人之一，并且担任佛罗伦萨的秘书官。他不仅凭借个人的能力为佛罗伦萨共和国的政治做出极大的贡献，而且还运用其权势为人文主义的学术研究提供便利的条件，使佛罗伦萨一时成为意大利人文主义者[38]的活动中心。萨卢塔蒂突出体现一个典型人文主义者的入世心态。总之，人文主义者通过提倡古典文化来强调人类的中心地位，反对中世纪基督教对人类精神和肉体的禁锢，要求重新把人置于宇宙的中心[39]地位，从而弘扬人性，声张人作为人的权利和资格。可见，人文主[40]义的哲学内涵正是“人本主义”。
在人文主义思想的指引下，文艺复兴时期的西欧法学呈现世俗化的发展趋势。首先，人文主义法学确立了法学是一门关于人性的科学。事实上，中世纪罗马法学家已经认识到这一点，注释法学家阿佐(Azo，约1150—1230)指出，法律中的“人性胜于神性”；评论法学家巴杜斯深刻指出：“自然界由上天宰制，而(人的)意志则是自由的。”他还说：“没有人类的行动，法律科学不可能存在……我们的科学关注的[41]是事件和人类的行迹，它们如同人类的心灵一样变化多端。”人文主义者延续上述思想，例如，萨卢塔蒂为了回应彼得拉克(Petrarch，1304—1374)挑起的医学与法学的论战，而撰写《论法学和医学的高贵性》一文，他热情颂扬法学具有指导人们的行动达到“善”的目的的作用。他说：“人类社会生气勃勃的肌体不是依靠医药，而是依靠精神上的一致，……法学在人与人的关系中是非常有用的，它不仅是[42]非常实在的，而且也是易于掌握的。”而医学是一门自然科学，具有机械性和被决定性，与人的自由意志没有关系，相比之下，法学作[43]为一门关于人类意志和行动的学问，具有更崇高的道德尊严。
其次，在罗马法上，“市民法”(Ius Civile)与“万民法”相对而言，意指一个城邦所有法律的总和。在中世纪，诞生了与罗马法并行的另一法律体系——教会法(Canon Law)，于是人文主义法学将“市民法”理解为与教会法相对而言的法律，从而确立“市民法是指不是[44]来自教廷的世俗法的全体”的观点，由此赋予“市民法”的概念以世俗含义。在此基础上，经过近代自然法学的洗礼，“民法”(Civil [45]Law)一词最终被定义为调整私人之间民事权利义务关系的法律。
最后，人文主义法学强调法律与世俗社会联系的思想促使法学家关注本土法制，由此导致近代法国习惯法学的繁荣。近代早期法国的北部，习惯法与罗马法同样作为重要的法律渊源。16世纪开始，法国人文主义法学家对习惯法发生浓厚的研究兴趣。罗马法在欧洲中世纪普通法时代曾经被认为具有普世的权威，然而人文主义法学家却提出应该历史地对待罗马法。他们认为法律总是与具体的社会相联系，一个国家的法律必须与这个国家各方面的基本制度相适应，罗马法是罗马社会和罗马人的法律，对它们不加甄别地接受并企图直接用它们来调整现今的法国社会，填平不了古罗马与16世纪的法国之间的历[46]史鸿沟。彼得·斯坦如此阐明人文主义法学家的这种理论旨趣：
人文主义法学家认识到罗马法与罗马社会的状态是密切联系的，社会发展变化了，法律也就要随之改变。他们特别注意到特定时期的法律深受当时政治条件的影响。在谈论罗马法发展的同时，他们对比现时法国正在发生的政治变化，有些人相信古代法的研究能够为他们自己的制度构建问题提供答案。但是他们越是把罗马法与他们所发现的罗马社会条件联系起来，他们越是认识到16世纪的社会与古代社会相距何其远。这个现实导致他们转向了这个问题：利用罗马法作为[47]现今法国法律制度的样板是否真的合适？
正是基于上述的疑虑，奥特芒指出今天的法学家与其把研究的精[48]力花费在古代著作上，还不如放在本地的习惯法上。弗兰西斯·康纳则通过追溯罗马法从习惯到法典的发展历程，指出法律最早来源于“民众的习俗”，即使在成文法出现以后，习惯法仍然在司法实践中得[49]到补充和承认。伟大的人文主义法学家居亚斯站在相似的立场推崇习惯法，他说：
基于更好理性的习惯和共同利益，以及共同体之间在漫长岁月中形成的默示的、不成文的同意与司法判决的权威具有废止制定法的效力。……对制定法的弃置导致只有习惯具有效力，因此习惯获得了与制定法同样的效力……而且，除非制定法得到了习惯的认可，否则它[50]对我们不具约束力。
在习惯法学方面最有成就者当数杜摩林。杜摩林曾在奥尔良大学学习法律，受到人文主义的影响。但他并非只关注罗马法，而是在调查研究法国风俗和习惯的基础上，完成了《巴黎习惯法评论》(Commentary on the Custom of Paris，1538)和《论采邑》(On fiefs，1539)。在这些著作中，他一方面批判封建习惯法，另一方面力图将习惯法进行体系化，为法国立法的融贯统一奠定基础，并且一直影响[51]到朴蒂埃和《法国民法典》。
应该指出，法国人文主义法学家在近代早期就开始关注本土习惯法，可以根据当时的社会政治背景来理解。从15世纪到16世纪，法国一直陷于与德意志哈布斯堡王朝的霸权之争。在这场政治斗争中，一边是正在迈向“民族国家”(nation-state)的法兰西，另一边则是为了“神圣罗马帝国”的虚幻名号而垂死挣扎的德意志。从法制建设上来说，德意志人自奉为神圣罗马帝国的继承人，很容易在学理和实践中接受罗马法，因此不难想象为何16世纪德国发生了大规模的罗马法继受。对于法国而言，在与德意志人的斗争中，恰恰要反对神圣罗马帝国的权威，突出法兰西民族的独立性。此时，人文主义法学家也极力否定罗马法的权威性，认为罗马法并不是什么“帝国的理性”，而只是由于其“理性的帝国”才被其他国家所接受。例如鲍道恩的弟子莱·卡伦(Le Caron)曾经向法王查理九世(Charles IX)谏言：“除非希腊法或者罗马法与理性(reason)保持一致，您大可不必服从它们，您[52]的文职官员也不必受其宰制。”杜摩林也指出法国封建习惯法应该追溯至中世纪法兰克国王查理大帝(Charlemange，742—814)时期，[53]而与罗马的制度毫无关系。可见，其间隐藏的政治逻辑就是：“如果罗马法不是完美无缺的，不具有表达普遍理性的内在优越性，那么[54]有什么必要牺牲法国的法律传统呢？”换言之，既然罗马法是“帝国的”法律，那么法国就不应全盘继受罗马法。因此，人文主义法学家研究和整理法国习惯法，体现了一种民族意识的诉求。特别是15[55]世纪以后法国国王介入，编辑和整理习惯法承载了更多的政治使命。
三、人文主义法学与近代民法体系化的思想基础
(一) 近代民法体系化的开端
法律史上认为在16世纪人文主义法学时期近代民法才形成一门[56]科学。要理解这一论断，我们首先要明确大陆法系民法的“科学性”标准是什么。科英(Helmut Coing)教授指出，大陆法系法律科学的任务不是直接分析个别的法律规则，而是认识在个别规则背后的法律原[57]理，进行体系建构。换言之，高度体系化正是大陆法系法律科学性之体现。在他看来，从广义上来说，体系思想注重考察事物之间的内在关联，因而“体系”泛指根据一种总体性视角而构建的事物秩序(Stoffordnung)；在严格意义上，体系仅指演绎体系(deduktive [58]System)。而演绎体系建构的逻辑基础在于，较为抽象的陈述，借[59]助增添进一步的谓语，发展为下位的具体陈述。基于此，大陆法系(尤其是19世纪德国)法学家，在描述和表达法学原理时，根据概念内涵的抽象程度，把下位的概念“涵摄”(subsummieren)到上位的概念，逐级累积，最终形成一个逻辑清晰、连贯一致的概念体系。根据卡尔·拉伦茨教授的介绍，其意义在于：
此种体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦可保障法安定性，因为设使这种体系是“完整的”，则于体系范畴内，法律问题仅籍逻辑的思考操作即可解决。它可以保障，由之推演出来的所有结论，其彼此不相矛盾，因此可以使法学具有——纯粹科学之学术概念意[60]义下的——“学术性”。
定义了大陆法系民法科学性的标准之后，再来观照人文主义法学的理论贡献。首先，我们从中世纪罗马法学到人文主义法学研究对象的转变入手。中世纪的注释法学家对罗马法的研究仅仅限于对《学说汇纂》文本的注释，而评论法学家则注重运用它来解决法律实践问题。《学说汇纂》是立法者将罗马法古典时期法学家的著述根据不同的主题内容进行汇编而成，在立法技术上，它尽可能全面地收集针对某一主题的观点和论述，这导致其结构的无序和内容的庞杂，并决定了其“汇编”的特征。换言之，《学说汇纂》为了追求“完整性”而[61]宁愿舍弃“有序性”。但是，对热衷于注释罗马法条文或者运用罗马法规则解决实践问题的中世纪罗马法学家来说，这种杂乱的汇编并无不便之处，《学说汇纂》遂成为中世纪罗马法学家关注的重点。
但是到了16世纪，人文主义法学家却纷纷冷落《学说汇纂》，而将研究目光转向《法学阶梯》。众所周知，《法学阶梯》最早是古典时期法学家盖尤斯(Gaius，约130—180)为法律初学者提供的一部初级教科书而撰写的一部法学著作。后来优士丁尼法典的立法者，吸取了《法学阶梯》的形式，也颁布一部《法学阶梯》，并将其作为一项立法纳入《民法大全》之中。为了达到教学的目的，《法学阶梯》的编排体例比《学说汇纂》更讲究体系的合理性，其全部内容按照“人[62]—物—诉讼”的三分法进行安排，因此其宏观结构较为明晰。而且《法学阶梯》中每一主题之下各题的安排，都遵循由一般到具体、由总到分的逻辑顺序。例如以“人”为例，人分为自由人和奴隶，自由人又分为生来自由人和解放自由人；以“物”为例，物可以分为有体物和无体物，无体物又分为遗产继承权、用益权、使用权、债权；而“债”又继续分为契约之债、准契约之债、侵权行为之债和准侵权[63]行为之债。可见，《法学阶梯》具有逻辑层次分明的特点，初步具备体系化的因素。
人文主义法学时期，布尔日大学的弗兰西斯·德埃伦首先提出，法学应该具备从普遍、一般推演到具体、特殊的方法论，为了达到这[64]个目的，他建议采用《法学阶梯》简明、系统的方法。弗兰西斯·康纳也主张用《法学阶梯》的三分法组织各种法律素材。他认为《法学阶梯》比较合理地处理了具有不同资格的“人”和各种类型的“物”，但是“诉讼”部分却不尽如人意。因为“诉讼”是指一个人从事的所有可能引致法律程序发生的行动，所以“诉讼”的内容不仅包括由债之关系带来的诉讼，而且包含在“人法”中的婚姻、“物法”中的遗嘱和无遗嘱继承都可能引发诉讼，因此应该把这些内容也安排[65]在“诉讼”的部分。[66]
人文主义法学家为何如此青睐《法学阶梯》呢？艾伦·沃森提出这样一种解说：
不可避免，迟早——也许较早而不是较迟——任何社会，一旦把《民法大全》的基本组成部分当作本地的法律，或者承认它在找法过程中的直接重要性，就会把优士丁尼的《法学阶梯》奉到一个特殊的荣耀地位。之所以这样，倒不是因为《法学阶梯》里的法律比《民法大全》其他部分所包含的法律，对于实践者来说更顺手或对学者来说更称心；真正的理由纯粹在教育方面。……随着罗马法研究的复苏，《法学阶梯》重新扮演着它昔日作为学生初级法律教科书的角色，为[67]众目所期待。
沃森虽然指出《法学阶梯》的重要地位，但仅仅从方便法学教育的角度来说明它为何获得后世的广泛认可，尚显意犹未尽。《法学阶梯》取代《学说汇纂》更深层的原因是它们在法学思维模式方面的差异。
德国法学家鲁道夫·耶林(Rudolph von Jhering，1818—1892)曾经指出：法学可以分为“较低层次的法学”和“较高层次的法学”，前者的任务就是从个别的法律规定出发，解释法律条文的含义，消除法律的模糊性和字面上的矛盾。而较高阶段的法学则把法律看成是一个[68]概念、规则和制度的逻辑有机体，从而在体系中把握法律。简言之，这两种不同的法学代表两种不同的法律思维模式，前者是“决疑论”(即以解决个别的法律问题为导向)，而后者是“系统论”(即以法律制[69]度的整体关系为导向)。运用耶林的理论解释《法学阶梯》与《学说汇纂》的差异，可知《学说汇纂》“百科全书式汇编”只是“个案[70]性”地解决个别问题，而《法学阶梯》则是将众多的法律规则和法律原理纳入一个逻辑框架，形成一个有序的体系。换言之，前者是低级的、决疑论的法学思维，而后者是高级的、系统论的法学思维。显然，对于建立一门科学性的近代民法来说，《法学阶梯》无疑具有更大的逻辑吸引力。
(二) 雨果·多诺的私法体系
在16世纪的法国人文主义法学家中，对近代民法的体系化和科学化最有贡献的是雨果·多诺。庞德(Roscoe Pound)对他曾经作出如下评论：“(多诺)是把法律作为一个整体进行系统阐释的先驱者，因此分析意义上的罗马法体系——正如论者们在19世纪所研究的那种[71]体系——可以说渊源于他。”那么，多诺究竟提出哪些民法思想，以至于庞德给予其如此重要的评价呢？
首先，多诺强调民法是私法，更是一个私权的体系。多诺指出，罗马法区分公法与私法，而私法内容占据《民法大全》的绝大部分，因而罗马法学家所说的“市民法”其实指的就是“私法”(private [72]law)。不仅如此，他结合了法律上的权利构造视角(Gesichtspunkt der juristischen Struktur der Rechte)与权利客体的性质(Natur der Rechtsobjekte)，对私法上的个人权利进行如下分类：(1)原本就归属于某人的权利，包括人格和对于外在物的权利。多诺将涉及生命(Leben)、身体完全(koeperliche Unversehrtheit)、自由(Freiheit)和名誉(Ruf)方面的权利，都归入到人格权利的范畴；(2)他人欠负我们(某种东西)的权利，其由契约(ex contractu)或不法行为(ex delicto)而产生。[73]质言之，前者包括人格权、物权，后者是契约之债、侵权行为之债。如果用当今大陆法系民法原理和概念术语，很容易从多诺的私权分类中总结出人格权—财产权、物权—债权、绝对权—相对权等一系列权利概念的区分。正因为如此，萨维尼在构建其民法概念体系时，深[74]入研究和援引多诺的观点。换言之，我们可以将19世纪潘德克顿民法体系的起源追溯至多诺。
其次，多诺对中世纪流行的双重所有权理论进行批判，主张以完整的、绝对的物权观念取而代之，并创造了他物权(ius in re aliena)概念。
梅因爵士说过，西欧封建社会土地权利的特点是“它承认一个双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级[75]财产权”。在中世纪西欧典型的封建庄园中，全部的土地归领主所有，佃农负责耕种土地，并可收获部分作物，他们向领主负担各种封建性的劳役。但是，自12世纪以后，很多佃农不堪劳役重负而纷纷逃向城镇，为了挽救庄园经济，吸引劳动力，封建地主不得不减少佃[76]农的劳役，并采用土地租佃制来代替农奴劳役制。由此，佃户向地主交纳一定数额的实物或货币作为地租，即可长期地佃耕土地，并与[77]地主之间逐渐脱离人身依附关系。在这种制度结构中，地主并不直接使用土地，而是获取地租；而佃农实际占有和利用土地并从土地收获作物，也被认为是“所有者”。面对这种经济事实，注释法学家把地主名义上的所有权称为“直接所有权”(dominium directum)，而佃[78]户的权利称为“用益所有权”(dominium utile)。有时候又称为“上[79]级”(superior)所有权和“下级”(under)所有权。实际上，它的本质就是将土地上存在的各种权益在地主和佃户之间进行分配。严格说来，地主和佃户都不享有现代民法意义上绝对的、排他的所有权，而且对于他们来说，争论谁是真正的所有人没有意义。正如经济史家约翰·希克斯所说：“领主对土地拥有权利，农民对土地也拥有权利，不过如此而已。他们深表关心的是这些权利究竟是什么；但这是用不着[80]向局外人阐明的。”
双重所有权制度没有明确谁是真正的土地所有权人，在资本主义经济兴起以后，它已经显得不合时宜。在16世纪，从中世纪商人脱胎的商业资产阶级，将他们的资金大量注入地产之中。为了明确其产[81]权范围，资产阶级希望消灭分裂的土地的双重所有状态。双重所有权不再适应经济发展形势的要求。
恰于此时，多诺主张应废弃双重所有权，确立所有权绝对性观念。但问题是，如何解释和安排佃户对土地的权利呢？多诺认为，佃户因使用土地而成立一项独立物权，即永佃权(emphyteuta)。换言之，土地的所有权人享有土地终极的归属权和收取地租的权利，而佃户支付地租即可享有长期的使用收益权利。其实，在罗马法上还有许多在所有权之上为他人利益设立的其他物权，如人役权、地役权、抵押权等，它们本质上都是从所有权分化出来的独立物权，但古罗马法学家并没有对其进行概括和总结，而多诺首次将这些从所有权分离出来的各种[82]对物的权利类型称为“他物权”(ius in re aliena)。
双重所有权被改造成所有权—他物权的法律结构，一方面确立起所有权的绝对性和排他性，另一方面又能确保土地实际利用人的权利，从而在根本上解决土地上两个“所有权”的矛盾。这种更为清晰的产权界定模式，最终被近代资产阶级民法典接纳。1804年《法国民法典》第544条确认所有权是永久的、绝对的对物使用、收益和处[83]分的权利；同时，用益物权被认为是对他人所有之物的使用、收益权利或是对所有权的负担(第578、637条)。1900年《德国民法典》也[84]只承认完整意义上的所有权，没有分割的所有权，用益物权和担保物权在德国民法中都被视为由所有权分离出去的权能而形成独立的物权类型。
最后，多诺在研究优士丁尼《法学阶梯》的第三部分“诉讼”(action)时指出，民法由两部分组成：首先是“法律上应该归属于每个人的东西”(权利)，其次是保障权利的“程序性手段”(诉讼)。而且从逻辑上说，“权利”应该在“诉讼”之前，所以《法学阶梯》“人—物—诉讼”的结构，既体现了实体与程序的分离，又照顾到二者的前后顺序，是一种合乎逻辑的安排。反之，《学说汇纂》则按照从[85]诉讼或裁判开始的做法就不太合理。由此显示，多诺将诉讼作为权利的法律保护手段，诉讼是个人权利的表达，换言之，诉讼应服从于[86]主观权利。接续人文主义法学的17世纪自然法学家，进一步将实体法与程序法分离，例如格劳秀斯的《荷兰法学导论》、多玛的《自然秩序中的民法》只讨论民事实体法的问题，18世纪的自然法典也将程序法排除在民法典之外。
通过以上介绍可知，多诺已经提出了实体法与程序法、人格权与财产权、物权与债权、所有权与他物权这些在近代民法上作为结构性基础的概念，难怪19世纪萨维尼认为：雨果·多诺的《市民法评注》的体系是当时所有体系化著作中“唯一可称得上优秀的。从某种意义上说，该书也是关于罗马法的著作中最好的一部——可以作为整个[87]研究的基础”。事实上，多诺的主观权利理论的确影响到17、18[88]世纪的自然法以及19世纪的德国潘德克顿民法体系。
(三) 德意志人文主义法学家的体系建构
前文已述，由于宗教战争，法国人文主义法学家向荷兰、德意志等地流亡。如奥特芒于1559年到1563年在斯特拉斯堡(Strasburg)执教，后来又去了图宾根(Tübingen)，最后客死在瑞士的巴塞尔(Basle)。多诺从1573年开始就辗转到过斯特拉斯堡、海德堡(Heidelberg)和阿多[89]尔福(Altdorf)。法国法学家继续在德国传播着人文主义法学，并促[90]成那里新一代人文主义学派的兴起。当然，德国人文主义法学并不能完全归因于法国的影响，其实在人文主义法学早期，意大利人阿尔恰托的思想已经通过查休斯在德国开始传播。这时德国人从意大利输入的人文主义观点包括，反对中世纪法学权威们使用粗蛮的拉丁语、[91]反对他们无视历史以及他们经院主义的教育方法。更重要的是，德国人文主义法学受到新教理论的影响。
16世纪初叶，人文主义法学在德意志宗教改革时期取得重大进展。新教神学家马丁·路德(Martin Luther，1483—1546)和菲利普·梅兰希顿(Philip Melanchthon，1497—1560)反对教会手中掌握通往天国的钥匙并自封为上帝与人之间的中保，主张人们能够得到上帝的救赎并成为“义人”并不是律法的作用，也不是宗教仪式和“善功”的结[92]果，而仅仅是因为人们信仰上帝(即“因信称义”)。根据新教的认识论，不仅信仰的问题是建立在人们的内心信念之上，而且科学知识也源于人类自身的能力。梅兰希顿认为上帝在每个人身上都植入了“先天的知识元素”(inborn elements of knowledge)，并具体表现为某种“topic”(论题)，例如属、种、原因、结果、相似性、对立性等。运用这些topic研究哲学、神学和法学，可以使各门学科的知识得以简[93]明而有序地呈现出来。
梅兰希顿的思想在维腾堡(Wittenberg)大学受到欢迎。追随梅兰希顿的法学家发明了法学上的topic，例如，规则(rule)、衡平(equity)、实体(substance)、程序(procedure)，所有权(ownership)、债(obligation)。更重要的是，根据这些topic，可以把各种法律素材进行[94]系统地安排。尽管在现代学者眼中，论题学是与公理—演绎体系方法不同的思维方式，但在16世纪的历史语境中，它毕竟是一种不同于经院哲学的方法论，从而促使学者们可以自由地讨论民法中的体系。因而，在梅兰希顿的影响下，德国人文主义法学家努力探索新的法律体系。其中最具代表性的是维腾堡大学的约翰·阿佩尔(Johann Apel，1486—1536)的著作《系统化的辩证理性在法律知识中的运用》(Methodical Dialectical Reason Applied to Legal Knowledge，1520)和康拉德·拉格斯(Conrad Lagus，1499—1546)的著作《两种法律的系统化阐述》(A Methodical Presentation of Both Laws，1543)。
阿佩尔在《系统化的辩证理性在法律知识中的运用》中将“民法”(civil law)定义为关于财产、契约、侵权的法律以及其他调整私人之间关系法律的总和，从而首次在与公法相对的意义上使用“民法”一词。此外，他还根据种属关系，对民法内部的概念和原则进行定义和分类，并认为基于其完美的逻辑特性，可以按照从一般原则到特殊[95]规则的方法来演绎民法。例如，阿佩尔接受了中世纪以来关于权利[96]的分类，将权利(ius)区分为对物权(ius in re)和向物权(ius ad rem)，并且将对物权区分了三种：所有权(dominium)、准所有权(quasi [97]dominium)以及特殊对物权(ius in re specificum)。其中，所有权根据两种标准又可以分为proprietas与ususfructus；或者直接所有权(dominium directum)与用益所有权(dominium utile)。特殊对物权有地[98]役权、质权或抵押权以及留置权(retentio)。关于向物权，阿佩尔认[99]为包括债(obligatio)和诉讼。总结阿佩尔的权利体系，可得如下图1[100]所示：图1 阿佩尔的权利体系
拉格斯的著作《两种法律的系统化阐述》基于法律种属概念进行划分，绘制了一幅宏大的法律体系蓝图。拉格斯的著作分为“哲学”(philosophical)和“历史”(historical)两个部分。在前一部分，他利用亚里士多德和梅兰希顿关于事物本质的“四因说”来区分形形色色的法律。第一，从法律的“动力因”来看，根据法律的来源和制定者的不同，法律分为自然法(源于自然理性)和市民法(源出于民众的共同意志，并分为成文法和习惯法)；而成文法和习惯法根据其产生的政治实体不同又分为“帝国的”、“教会的”、“公国的”和“城市的”。第二，从法律的“质料因”来看，根据法律的构成内容，分为神法和人法；而人法又分为军事法、封建法和市民法。第三，从法律的“形式因”来看，根据法律采用的形式，分为严格法(strict law)和衡平法(equity)，而衡平法又分为书面的和非书面的(即自然衡平)。第四，从法律的“目的因”来看，根据法律的最终的目，分为关于公共事务的公法和仅涉及私人事务的私法(如合同法和损害赔偿法)。在这部著作的“历史”部分，所有实在的法律又被分为六类：(1)人法；(2)财产权的取得、转让和消灭的方式；(3)合意和债；(4)诉讼和答辩；(5)审判；(6)豁免和特许。并且在具体的论述中，拉格斯进一步对这六类[101]法律加以区分，直至概念的细微末端。
总之，随着与新教思想的结合，16世纪德国人文主义法学已经不再像早期的人文主义者那样注重“复古”，而更多地体现出一种体系创新精神。维亚克尔对此指出：“在这一刻，我们捕捉到了理性时[102]代伟大的体系建构和近代私法科学的前兆。”
但是，我们又万不可对德国的人文主义法学过于乐观。不要忘记，15到16世纪是德国继受罗马法的关键时期，换言之，在德国人刚刚开始运用中世纪罗马法的成果来建设本土法制的时候就遭遇人文主义。相比而言，在法律实践中，评论法学对法律职业技术的训练和培养，比人文主义法学多少有点不切实际的复古理论显得更为实用，更易为人们接受，于是就出现这样一个悖谬的现象，即，德国的人文主[103]义者不亦乐乎地忙于学习意大利的评论法学。可见，处于罗马法继受时期的德意志，法律实践的需要比玄虚的法理更有力，因而德国人文主义法学并没有繁荣多久即告终结。
四、小结
[104]16世纪对于欧陆的法学传统来说是一个充满危机的世纪，但同时也是一个充满希望的世纪，因为在这一时期，中世纪罗马法学面临淘汰的结局，而代表新生力量的人文主义法学正焕发着勃勃生机。虽然人文主义法学繁荣了不过一个世纪，但一个世纪也就足够了，在这一个世纪之中，人文主义法学家完成了从中世纪罗马法向近代民法转型的关键步骤，并在如下两个方面作出开创性的历史贡献。
一方面，人文主义法学的哲学基础是人本主义，人文主义法学家的思维中心是人和现世社会，他们关注法律与人性的问题，提出应历史地理解罗马法，并将其与本土习惯法融合，从而促使欧陆民法思想呈现世俗化(secularism)的发展趋势。
另一方面，人文主义法学追求民法的科学体系，以私权或法律的概念分类为逻辑工具，建构一种全新的民法体系，奠定了近代欧陆民法体系化(systematism)和理性化(rationalization)的发展方向。因此后四百年以来的大陆法系民法传统正是沿着人文主义法学开辟的道路前进的。【注释】[1]See Frederich Carl von Savigny, The History of the Roman Law During the Middle Ages, Vol.I, Translated by E. Cathcart, Hyperion Press Inc，1979,284.[2]See Frederich Carl von Savigny, The History of the Roman Law During the Middle Ages, Vol.I, Translated by E. Cathcart, Hyperion Press Inc，1979,100.[3]参见［比］亨利·皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，49页，上海，上海人民出版社，2001。[4]See Munroe Smith, A General View of European Legal History, New York: AMS Press, Inc., 1967,25～29.[5]参见刘新利：《基督教与德意志民族》，108～111页，北京，商务印书馆，2000。[6]参见［德］阿·米尔：《德意志皇帝列传》，李世隆等译，106～136页，北京，东方出版社，1995。[7]See Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge: Cambridge University Press, 1999,42.[8]参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，136～137页，台北，元照出版公司，1999。[9]［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义译，91页，北京，中国政法大学出版社，1998。[10]See Henry Mather, The Medieval Revival of Roman Law: Implications for Contemporary Education, Catholic Law, 2002, 41:346.例如，阿贝拉尔的著作《是与否》运用辩证法，将教皇和历次教会公会议的命令进行调和，确保教会法在整体上的和谐性和统一性。这种方法大致可以分为三个步骤：(1)对圣经文本和神父们的言论、历次公会议决定作历史的研究，了解这些文本的真实性；(2)以语义学的方法讨论一个词的字面意义，包括逻辑的分析、语义的澄清和语义的还原；(3)最后，当发现文本歧义时，以圣经文本的权威性作为最后的标准。参见［美］保罗·蒂利希：《基督教思想史——从其犹太和希腊发端到存在主义》，尹大贻译，156～157页，北京，东方出版社，2008[11]戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，83页，台北，元照出版公司，1999。[12]参见阿伦·布洛克指出，在15世纪的意大利，语法、修辞、历史、文学、道德哲学被称为“人文学”(studia humanitatis)，教授这些学问的教师就是“人文主义者”(umanista，humanist)。参见［英］阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，6页，北京，生活·读书·新知三联书店，1997。[13]［意］加林：《意大利人文主义》，李玉成译，6页，北京，生活·读书·新知三联书店，1998。[14]See Thomas Glyn Watkin,An Historical Introduction to Modern Civil Law,Ashgate Publishing Ltd., 1999,113～114.[15]Peter Stein,Roman Law in European History, Cambridge:Cambridge University Press, 1999,75.[16]［英］昆廷·斯金纳：《近代政治思想的基础(上)：文艺复兴》，奚瑞森、亚方译，171～172页，北京，商务印书馆，2002。另参见［美］哈多克：《历史思想导论》，王加丰译，43～44页，北京，华夏出版社，1989。[17]参见张椿年：《从信仰到理性——意大利人文主义研究》，188页，杭州，浙江人民出版社，1993。[18]参见［英］昆廷·斯金纳：《近代政治思想的基础(上)：文艺复兴》，奚瑞森、亚方译，311页，北京，商务印书馆，2002。[19]See Peter Stein, The Character and Influence of the Roman Civil Law, In: Peter Stein, ed., Legal Humanism and Legal Science,The Hambledon Press, 1988,92.[20]See Peter Stein, The Character and Influence of the Roman Civil Law, In: Peter Stein, ed., Legal Humanism and Legal Science,The Hambledon Press, 1988,92.另参见［美］哈多克：《历史思想导论》，王加丰译，47页，北京，华夏出版社，1989。[21]See Peter Stein, The Character and Influence of the Roman Civil Law, In: Peter Stein, ed., Legal Humanism and Legal Science,The Hambledon Press, 1988,93.[22]参见［德］格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，465页，北京，中国政法大学出版社，2005。[23]Peter Stein, The Character and Influence of the Roman Civil Law, In: Peter Stein, ed., Legal Humanism and Legal Science,The Hambledon Press, 1988,93.[24]参见［德］格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，18～20页，北京，中国政法大学出版社，2005。[25]关于法国人文主义法学家的生平介绍，参见何勤华：《西方法学史》，100～104页，北京，中国政法大学出版社，2000。[26]因而判断人文主义法学的主要特征之一就是“复古”。“人文主义法学”另一个中文译名就是“复古法学派”。参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，113页，台北，元照出版公司，1999。[27]［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，107页，北京，中国政法大学出版社，1997。[28]参见［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，442页，北京，中国政法大学出版社，1996。[29]参见［美］哈多克：《历史思想导论》，王加丰译，42、50页，北京，华夏出版社，1989。19世纪历史法学家萨维尼也说：“只有在罗马法极度衰败之时，才会出现编纂这些法典的念头。”［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，27页，北京，中国法制出版社，2001。[30]［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，23页，北京，法律出版社，2000。意大利学者格罗索指出：“皇帝规定：任何法学家今后不得对《学说汇纂》加以评论或者对它加以摘编；但是，可以通过只援引书名或索引的方式使其效力得以体现。”参见［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，442页，北京，中国政法大学出版社，1996。[31]See Peter Stein, The Character and Influence of the Roman Civil Law, In: Peter Stein, ed., Legal Humanism and Legal Science,The Hambledon Press, 1988,97.[32]参见何勤华：《西方法学史》，106页，北京，中国政法大学出版社，2000。另参见［德］格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，109页，北京，中国政法大学出版社，2005。[33]参见吕一民：《法国通史》，60页，上海，上海社会科学院出版社，2002。另参见Franz Wieacker,A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, Translated by Tony Weir, Oxford:Clarendon Press, 1995,63。[34]［意］加林：《意大利人文主义》，李玉成译，6～7页，北京，生活·读书·新知三联书店，1998。根据“一切古典文化都是人类创造的文明”，人文主义法学家也把《民法大全》看作是一项人类的业绩，是一个特定的社会历史现象，从而改变了中世纪法学家把它看作是“天赐礼物”的观念，这无疑对中世纪罗马法学的权威性形成巨大的冲击。See R. C. van Caenegem,An Historical Introduction to Private Law, Translated by D. E. L. Johnston, Cambridge:Cambridge University Press, 1992,56.[35]历史学家雅各布·布克哈特(Jacob Burckardt，1818—1897)指出文艺复兴是一场“人的发现”的运动。参见［瑞士］布克哈特：《意大利文艺复兴时期的文化》，何新译，125页，北京，商务印书馆，1997。[36]［美］G．F．穆尔：《基督教简史》，郭舜平等译，209～210页，北京，商务印书馆，2000。[37]［英］丹尼斯·哈伊：《意大利文艺复兴的历史背景》，李玉成译，129页，北京，生活·读书·新知三联书店，1992。[38]参见张椿年：《从信仰到理性——意大利人文主义研究》，171～172，杭州，浙江人民出版社，1993。[39]参见［意］桑德拉·苏阿托妮：《从神性走向人性：文艺复兴》，夏方林译，3页，成都，四川人民出版社。[40]人文主义与人本主义的英文都是“Humanism”。它在哲学上一般是指西方近代自笛卡尔以来的主体性哲学，即以人类自身的理性、心灵、精神、意志等作为思维的出发点或者知识的来源的哲学思想，因此用“人本主义”翻译Humanism更具有哲学意义。(参见［法］保罗·利科主编：《哲学主要趋向》，李幼蒸、徐奕春译，558～584页，北京，商务印书馆，2004。另参见［德］海德格尔：《关于人道主义的书信》，载海德格尔编：《路标》，孙周兴译，366～429页，北京，商务印书馆，2000。)Humanism还可以翻译为“人文主义”，在汉语语境中，“人文主义”和人文主义者(Humanist)常常用来描述文艺复兴时期的文化和学者，具有特定历史含义。[41]Donald R. Kelley, The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard:Harvard University Press, 1990, 140,143。自布克哈特以来，把文艺复兴看作人类个体从中世纪的束缚中解脱的开端成为主流观点。但最近也有历史学家强调中世纪的文化和教育与文艺复兴有很大的连续性，同理，中世纪注释法学其实与人文主义法学一脉相承，共同构成整个近代西方法律复兴运动(See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, Translated by Tony Weir, Oxford: Clarendon Press, 1995,124.)因此，阿佐、巴杜斯等人充满人文主义色彩的观点亦不足为奇。[42]转引自［意］加林：《意大利人文主义》，李玉成译，31页，北京，生活·读书·新知三联书店，1998。[43]参见［意］加林：《意大利人文主义》，李玉成译，31页，北京，生活·读书·新知三联书店，1998。[44]［意］阿尔多·贝特鲁奇：《从市民法(Ius Civile)到民法(Diritto Civile)》，薛军译，载吴汉东主编：《私法研究》(第2卷)，92页，北京，中国政法大学出版社，2002。[45]参见本书第二章介绍的自然法学家多玛和孟德斯鸠对“民法”的界定。[46]参见［美］哈多克：《历史思想导论》，王加丰译，51页，北京，华夏出版社，1989。[47]Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge:Cambridge University Press, 1999,78.[48]See T. G. Watkin, An Historical Introduction to Modern Civil Law, Ashgate Publishing Ltd., 1999,116.[49]See Donald R. Kelley, The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard:Harvard University Press, 1990,193.[50]转引自［爱尔兰］J. M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，177页，北京，法律出版社，2002。[51]See John Macdonell ed., Great Jursits of the World, Boston: Little,Brown and Company, 1914,106.[52]Donald R. Kelley, The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard:Harvard University Press, 1990,200.[53]See Donald R. Kelley, The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard:Harvard University Press, 1990,204.[54]R. C. van Caenegem, An Historical Introduction to Private Law, Translated by D. E. L. Johnston, Cambridge:Cambridge University Press, 1992,41.[55]“在法国，习惯法的编纂在卡洛斯七世(1454)、路易十一世(1481)和亨利三世(1587)的命令下持续进行。”参见［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义译，133页，北京，中国政法大学出版社，1998。再者，1679年，路易十四在法国的十一所大学正式设立“法国法”的教授席位。See Donald R. Kelley, The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition,Harvard: Harvard University Press, 1990,205.[56]See Guy Carleton Lee, Historical Jurisprudence, The Macmillan Company, 1900,396.[57]参见［德］赫尔穆特·科英：《法哲学》，林荣远译，202页，北京，华夏出版社，2002。[58]See Helmut Coing, Zur Geschilichte des Privatrechtsystems, Vittorio Klostermann Frankfurt am Main, 1962, 9～10.[59]参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，349页，北京，商务印书馆，2003。[60]［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，317页，北京，商务印书馆，2003。科英也指出法律体系化的作用是：一方面，由于法律体系化是从法的整体性(Gesamtheit)出发对法律进行全面描述，因此它是法典化思想的基础。另一方面，因为体系是完满的，人们可以据此评估偶然发生的案件的裁判结果；同时体系也明确，相同的案件必须作出同样的裁判，因此体系化确保了法的安定性(Rechtssicherheit)以及平等性思想(Gleichheit)。See Helmut Coing, Zur Geschilichte des Privatrechtsystems, Vittorio Klostermann Frankfurt am Main, 1962,12～13.[61]参见薛军：《优士丁尼法典编纂中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第2卷)，44、54页，北京，中国法制出版社，2001。[62]盖尤斯在《法学阶梯》中写道：“我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及诉讼。”［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，3页，北京，中国政法大学出版社，2008。[63]参见薛军：《优士丁尼法典编纂中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第2卷)，46页，北京，中国法制出版社，2001。[64]See Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge: Cambridge University Press, 1999,80.[65]See Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge: Cambridge University Press, 1999,80.[66]正如科英所说，《法学阶梯》是人文主义法学迈向体系化的过程中，与古典法学文献之间建立起来的第一个结合点。See Helmut Coing, Zur Geschilichte des Privatrechtsystems, Vittorio Klostermann Frankfurt am Main, 1962,22.[67]［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，89～90页，北京，中国政法大学出版社，1997。[68]参见［德］Helmut Coing：《鲁道夫·耶林的法律体系概念》，吴从周译，载《法学丛刊》，2000(180)，84～85页。[69]科英教授区分了疑难论(决疑论)与系统论两种法律思维。前者经常运用在具体的案件裁判以及法律注释活动中，而后者就是以《法学阶梯》这类教学体系为代表。参见［德］赫尔穆特·科英：《法哲学》，林荣远译，228～230页，北京，华夏出版社，2002。[70]参见［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义译，136页，北京，中国政法大学出版社，1998。[71]［美］罗斯科·庞德：《法理学》(第一卷)，邓正来译，44页，北京，中国政法大学出版社，2004。[72]See Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge: Cambridge University Press, 1999,80～81.[73]See Helmut Coing, Zur Geschilichte des Privatrechtsystems, Vittorio Klostermann Frankfurt am Main, 1962,44～45.另据徐国栋教授介绍，多诺在《市民法评注》第二卷第八章第一节中说道：“严格属于我们的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，为了它们有这两个著名的不同的法的原则：一个是毋害他人；一个是分给各人属于他的。属于前者的，有人身，属于后者的，有各人拥有的物……同时这样属于我们的，还包括对我们的债务。”Hugonis Donelli, Opera omnia, Tomus Primus I ,Roma,Typis Josephi Salviugggi, 1828, 229。转引自徐国栋：《雨果·多诺是哪国人？——兼谈他对现代民法理论和人权理论之形成的贡献》，载《法学家茶座》2007(18辑)，济南，山东人民出版社。[74]See Helmut Coing, Zur Geschilichte des Privatrechtsystems, Vittorio Klostermann Frankfurt am Main, 1962,42～43.[75]［英］亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，167页，北京，商务印书馆，1959。[76]参见［英］M.M.波斯坦主编：《剑桥欧洲经济史(第一卷)中世纪的农业生活》，郎立华等译，276～277页，北京，经济科学出版社，2002。[77]参见［美］汤普逊：《中世纪经济社会史》(下)，耿淡如译，448～449页，北京，商务印书馆，1997。布洛赫说，13世纪以后，农奴不再与领主人身发生联系，而更多的是与土地相联系，并被称为“捆绑在土地上的人”。参见［法］马克·布洛赫：《法国农村史》，余中现等译，122页，北京，商务印书馆，2003。[78]See Robert Feenstra, Dominium and ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction, In: Peter Birks, ed., New Perspectives in the Roman Law of Property, Oxford: Clarendon Press, 1989,112.[79]See Rudolf Huebner, A History of Germanic Private Law, Translated by Francis S. Philbrick, Little Brown and Company, Boston, 1918,233～234.[80]［英］约翰·希克斯：《经济史理论》，厉以平译，97页，北京，商务印书馆，1999。[81]参见［美］泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，194页，上海，学林出版社，1996。[82]See Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge: Cambridge University Press, 1999,82.Robert Feenstra, Dominium and ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction, In: Peter Birks, ed., New Perspectives in the Roman Law of Property, Oxford: Clarendon Press, 1989,117.[83]See Claude Léwy, The Code and Property, In: Bernard Schwartz, ed., The Code Napoleon and the Common-law World, New Jersey: The Lawbook Exchange, LTD., 1998,164.[84]参见［德］弗兰克·闵策尔：《求大同：德国民法典立法的成果与错误》，载《中外法学》，2001(1)，11页。[85]See Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge: Cambridge University Press, 1999, 81.笔者查阅《学说汇纂》总目录，发现《学说汇纂》各卷凡是涉及诉讼问题，大多将诉讼安排在卷首，例如第13卷第一个主题是“关于被盗物的要求返还之诉”，第14卷第一个主题是“关于船东之诉”，第19卷第一个主题是“关于买卖之诉”，此类现象不便一一列举。这说明《学说汇纂》遵循“诉讼先于实体”的顺序。参见《优士丁尼〈学说汇纂〉总目录》，徐国栋译，载［意］桑德罗·斯奇巴尼(选编)：《法律行为》，128～155页，北京，中国政法大学出版社，1998。[86]See Helmut Coing, Zur Geschilichte des Privatrechtsystems, Vittorio Klostermann Frankfurt am Main, 1962,42～43.[87]［德］萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，51页，北京，法律出版社，2008。[88]See Helmut Coing, Zur Geschilichte des Privatrechtsystems, Vittorio Klostermann Frankfurt am Main, 1962, 46～49.[89]See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, Translated by Tony Weir, Oxford: Clarendon Press, 1995,125.除了德国，多诺于1579至1587年间曾在荷兰莱顿大学任教。[90]参见［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义译，142页，北京，中国政法大学出版社，1998。[91]See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, Translated by Tony Weir, Oxford: Clarendon Press, 1995, 120～121.[92]参见［美］G．F．穆尔：《基督教简史》，郭舜平等译，233页，北京，商务印书馆，2000。[93]See Harold J. Berman, Charles J. Reid, Roman Law in Europe and the Jus Commune: An Historical Overview with Emphasis on the New Legal Science of the Sixteenth Century, Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1994,20:17.徐国栋教授将古希腊罗马哲学和法学中的topic译为“论题术”。根据他的研究，topic相当于各种基本的形式逻辑范畴，是一种组织法律素材的逻辑方法。(参见徐国栋：《共和国晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响》，载《中国社会科学》，2003(5)，77～82页。)舒国滢教授将“topic”译为“论题学”。他指出，论题学是一种以问题解决为导向的思考方式，与公理演绎体系方法相对而言。具体而言，论题学主张，为了适切地把握当下有待讨论的问题，首先应确定各门学科中通常的“论题目录”或“观点目录”，以帮助具体问题的定位。然后再进行逻辑推论。可见，论题学重点在于确定问题所在及其相关论点，它侧重揭示某一问题的对话、商谈或论辩的前提。参见舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，载《法学研究》，2005(3)，3～20页。[94]See Harold J. Berman, Charles J. Reid, Roman Law in Europe and the Jus Commune: An Historical Overview with Emphasis on the New Legal Science of the Sixteenth Century, Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1994,20:19.[95]See Harold J. Berman, Charles J. Reid, Roman Law in Europe and the Jus Commune: An Historical Overview with Emphasis on the New Legal Science of the Sixteenth Century, Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1994,20:20.[96]在中世纪法律理论中，尚未出现对物权—对人权的区分，从注释法学家Johnannes Bassianus开始，将权利区分为iura in re和iura pre re(iura ad rem)，前者是ius in the thing，即对物权；而后者是ius to the thing，它是一种指向尚未获得的某物的权利，简称“向物权”。奥尔良法学家雅克·惹维尼(Jacques Révigny)将ius ad rem界定为：一种从他人那里要求得到某物的积极权利，“ius ad rem就是要求某物的权利，例如当你允诺给我一匹马，我就有权要求得到它，虽然对它尚未形成权利(ius to demand it，but not a ius in it)”。(Richard Tuck, Natural Rights Theories: Their Origin and Development, Cambridge: Cambridge University Press, 1979,14,17.)到了阿佩尔这里，ius ad rem具有了对人权的含义。因此维亚克尔认为阿佩尔首次在私法体系中运用对物权与对人权的区分。See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, Translated by Tony Weir, Oxford: Clarendon Press, 1995,117.[97]准所有权主要是指在时效取得完成前的权利。See Robert Feenstra, Dominium and ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction, In: Peter Birks, ed., New Perspectives in the Roman Law of Property, Oxford: Clarendon Press, 1989,113.[98]See Robert Feenstra, Dominium and ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction, In: Peter Birks, ed., New Perspectives in the Roman Law of Property, Oxford: Clarendon Press, 1989,114.[99]参见［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命(第二卷)：新教改革对西方法律传统的影响》，袁瑜琤、苗文龙译，124～125页，北京，法律出版社，2008。[100]图示内容主要根据伯尔曼的论述。参见［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命(第二卷)：新教改革对西方法律传统的影响》，袁瑜琤、苗文龙译，124～125页，北京，法律出版社，2008。[101]See Harold J. Berman, Charles J. Reid, Roman Law in Europe and the Jus Commune: An Historical Overview with Emphasis on the New Legal Science of the Sixteenth Century, Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1994,20:21～23.[102]Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, Translated by Tony Weir, Oxford: Clarendon Press, 1995,117.[103]See Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, With Particular Reference to Germany, Translated by Tony Weir, Oxford: Clarendon Press, 1995,121.[104]参见［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义译，132页，北京，中国政法大学出版社，1998。
第二章 近代自然法与私权理论体系的建构
弗朗茨·维亚克尔认为，17至18世纪是欧洲的理性法时代(The age of the law of reason)，在这两百年间欧洲大部分地区的法律科学、立法和法律实践都受到由启蒙思想赋予其新面貌的自然法学说的[1]影响。尤其是在私法领域，理性法去除社会生活中的非理性力量，诸如权力、身份、权威之类，并使得私法得以脱离罗马法文本和古老[2]权威的束缚，开启近代私法自治体系的建构之路。艾伦·沃森也指出，17世纪以来，随着中世纪法律思想的衰落，传统的罗马法和教会法均无力继续充当世俗民法的权威性基础，而此时伴随启蒙运动蒸蒸日上的近代自然法恰好及时填充这一法律意识领域的空白，一度成为欧陆近代民法的思想基础，“自然法对民法的重要性猛然高涨，是17世[3]纪那个时代的特征”。维亚克尔和沃森的论断基本上一致。循着上述思路，笔者以格劳秀斯和多玛为中心，深入探讨这一时期自然法与民法的思想关联。
一、近代自然法的思想史背景
自然法是西方最古老的法律思想之一。自古希腊最早产生自然法的萌芽以来，西方自然法传统历经了古代(希腊、罗马)、中世纪和近代三个阶段，由此形成古典自然法、中世纪自然法和近代自然法三种不同的类型。其主要区别有二：其一，作为一种普遍适用而永恒不变的法律原则，自然法在各个阶段的价值判断的来源不同，三者依次为：[4]自然、上帝的启示和理性，因而近代自然法也被称为理性自然法(rationalistische Naturrecht)；其二，政治哲学家列奥·斯特劳斯(Leo Strauss，1899—1973)认为古典自然法和中世纪自然法，都是以社会共同体的价值为旨归，而近代自然法强调自然权利(natural right)和个[5]体本位，二者截然有别。本文在叙述中亦遵循上述的区分，并着重揭示它们之间的延续性和差异性。
(一) 古典自然法的基本命题
古典自然法理论为后世遗留两个基本命题：第一，自然法与实在法(positive law)的二元论；第二，将人类的自然本性界定为社会性(sociability)。
首先，自然法与实在法二元论，起源于亚里士多德将正义区分为“自然的公正”和“约定的公正”。他在《尼各马可伦理学》中说：“自然的公正对任何人都有效力，不论人们承认或不承认。约定的公正最初是这样定还是那样定并不重要，但一旦定下来，……就变得十[6]分重要了。”虽然亚里士多德并未指明自然法的地位，但以上论述[7]已经揭示了某种超越实在法的事物。
古罗马法学家西塞罗(Cicero，前106—前43)提出一种超越具体立法的永恒法观念。他在《论共和国》中论述道：“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的，……一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时[8]代。”但是早期罗马法中，自然法与万民法的界限不是很清晰，直至优士丁尼《法学阶梯》才将自然法、市民法和万民法并列，并扩大自然法的内涵。它写道：“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、[9]地上和海里的动物。”另根据优士丁尼《学说汇纂》记载：“万民法是普遍地适用于全人类的法律。很容易理解，万民法不等同于自然法，[10]因为自然法普遍地适用于一切动物，万民法只适用于人类自己。”[11]自然法与万民法的分立最终宣告自然法获得独立的地位。
中世纪的自然法思想虽经基督教神学改造，但自然法对实在法的超越性得以保持。在教会法学家看来，自然法是上帝赐予万物的法律，因而高于一切人为的法律。如12世纪著名的教会法文献《葛雷希安教令集》中写道：
(自然法)在时间和万物序列的角度上都居于先行的地位。因为任何为人接受的习惯或成文法的规定，若违背了自然法的话，都将被视为是无效的……于是，业已证明违背了自然法的教会法和世俗法都将[12]一并遭到否认。
中世纪托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas，1225—1274)亦采同样的观点。在他的神学体系中，法律分为：(1)整个宇宙受神的理性的支配形成永恒法；(2)理性的动物受神意支配，他们分享神的智慧，参与到永恒法，从而形成自然法；(3)人类基于自然法推论而得出的人法；(4)为了确保自然法和人法达到永恒法目的，接受神的指导形[13]成神法。阿奎那指出，人法必须与理性的自然法保持一致，如果与[14]自然法相冲突，就不再是合法的。
古典自然法确立的第二个重要命题是将人类的自然本性界定为社会性。古典自然法并不强调自然权利的优先性，而更注重个体对于社会共同体的义务。这根源于亚里士多德的古典政治哲学观。亚里士多德在考察城邦政治时曾经指出：虽然从发生的先后顺序上，城邦后于个人和家庭而产生，但是，“城邦在本性上则先于个人和家庭。就本性来说，全体必然先于部分，……人类生来即有合群的性情，所以能[15]不期而共趋于这样高级(政治)的组合”。据此，在亚里士多德认为，[16]人天生就是“政治动物”，“人在本性上就是社会性”。这一观念被其他古典自然思想家接受。例如，西塞罗认为人天然就具有社会性，[17]它与人类的存在相始终。阿奎那忠实地重复亚里士多德的观点说：“人天然是个社会的和政治的动物，注定比其他一切动物要过更多的[18]合群生活。”
既然人的本性是社会性，古典派认为社会共同体的存续和发展是首要的，因此要求每一个体都要为此做好分内的工作、履行自己的义务。亚里士多德将公民与城邦的关系类比为水手与船舶，为了航行安全的共同目的，每个人都要各司其职，因而“保证社会全体的安全恰[19]好是大家一致的目的”。而且，在他看来，社会共同体的目的并不在于谋求利益。他指出：城邦的目的并不只是为了生活或生存，即防[20]御侵害和促进经济往来，而是“必须以促进善德为目的”。阿奎那也认为个人是社会整体的一个组成部分，法律必须以社会福利为其真[21]正目标。总之，根据亚里士多德的政治哲学，社会共同体的价值相较于个人利益居于优先地位；社会制度的出发点不是权利、而是义务；[22]社会制度的最终目的并不是个体利益，而是为了促进社会共同体的“善”(good)。
(二) 中世纪自然法的理智论与意志论
中世纪学者关于理智论(intellectualism)和意志论(voluntarism)的争议，遗留给近代自然法思想家一个重大的待决问题。
托马斯·阿奎那认为，上帝以类似于自己的形象创造人类，并赋予人类以灵魂，而理性(理智)和意志就是人类灵魂本质的两个方面，这使得人类与其他灵魂区别开来。那么，理性与意志哪一个在先呢？阿奎那认为，人的意志使人具有自决能力，但是，意志要作出决定，首先必须有善的观念，而善的观念则是由智慧来决定，从而理性处于[23]主导地位。换言之，人首先应根据理性对行为是否符合善作出判断，然后意志据此决定是否去从事该行为。可见，理性是“人类行动的首[24]要原理”、“人类行动的准则和制度是理性。”
与阿奎那相反，中世纪唯名论者则主张意志论。约翰·邓·司各特(Johannes Duns Scotus，1265—1308)认为，一方面，上帝的意志是无限的、绝对自由的，他的意志力可以支配对他来说一切可能的东西；另一方面，上帝的意志高于理智，他不被理性所决定，因而我们不能通过推断而认识他的目的和了解他的活动。我们也无法预测上帝如何按照其意志创造任何一个世界，宇宙并非产生于必然合理的思想，否则，人类就能推论出全部事态，似乎可以按照上帝的方式来思维上帝[25]的思想。就法律而言，上帝命令我们按照某种法则行动，并不因为它的自明理性，而是因为上帝给人类做出规定，这些法律才是必然的。[26]
另一位唯名论者威廉·奥卡姆(William of Occam，1290—1349)指出：“一个行为是善的，不是因为它与反映了上帝对人的本质和潜能的观念的人的基本天性的对应，而是因为上帝希望它是善的。……因[27]此，法律是意志，是纯粹的意志，根本不以万物的本性为基础。”由此推论，世界上并不存在基于事物自然理性的法则，上帝意志才是人类行为的主宰者。他最终得出人的道德活动被上帝意志直接地、偶[28]然地决定的结论。
理智论和意志论体现为两种不同的法律本质观，即法律究竟反映理性(或理智)还是意志。换言之，它是因正义(自然本性)而成为法[29]律，还是因命令(立法者的意志)而成为法律。意志论者主张上帝意志的绝对性和无限自由，从而上帝决定的法律也是偶然的、任意的，[30]它甚至取消罪行中的道德因素。而理智论者认为，自然法根据事物的本性显示什么是应当做的和什么是应当避免的、什么是善什么是恶，[31]它并不取决于上帝意志。虽然从根本上说，理性由上帝赋予，但正如阿奎那所说人类分享上帝的理性和智慧产生自然法，从而抬高人类理性的地位。登特列夫(A. P. d'Entrèves)对此评论道：
在所有的造物之中，人是唯一受命在知性上与行动上去参与宇宙之理性层面者。他受命作此参与，因为他有理性的天性。理性是人的本质，是助成他的伟大的神圣火花。这股自然理性之光使我们能够分辨善恶。……人被认为具有一个独一无二的地位——他既是上帝的从[32]属，又是他的合作者。
以此为起点，近代自然法思想家只需跨出世俗化的一步，剥离自然法中的上帝，即可完成人类理性作为自然法基础的思想论证。事实[33]上，近代自然法正是对意志论的摒弃，对理智论的复活。
(三) 从中世纪向近代过渡：西班牙晚期经院哲学家
1492年，西班牙在天主教国王阿拉贡的费尔迪南德(Ferdinand of Aragon，1452—1516)和卡斯蒂利的伊莎贝拉(Isabella of Castile，1451—1504)的联合王国统治下，征服格拉纳达(Granada)的摩尔人，统一伊比利亚半岛；也是在1492年，哥伦布发现美洲新大陆，开启西班牙的殖民侵略。进入16世纪，西班牙帝国的政治经济势力一时达到鼎盛时期。与此同时，西班牙的学术研究也发展繁荣起来，尤其是西班牙晚期经院哲学家，传承托马斯·阿奎那的神学传统，并运用于法律理论，对近代自然法产生重要影响。其中最重要的代表人物是弗朗西斯科·维多利亚(Francisco de Vitoria，1483—1546)、弗朗西斯科·苏亚雷茨(Francisco Suárez，1548—1617)，以及索托(Domingo de Soto，1494—1560)、莫里纳(luis de Molina，1535—1600)等人。
维多利亚于1522年获得巴黎大学的神学博士学位，1526年获得萨拉曼卡(Salamanca)大学的神学教席。他的学说融汇天主教神学、希腊哲学、罗马法和教会法各种思想，在国家权力、国际法与战争法、[34]印第安人等问题上均发表过重要见解。在自然法方面，维多利亚赞同理智论，他借用阿奎那的观点指出，法律是一种人类行动的准则或[35]尺度，反映人类的理性本性，且只存在于理智和智慧之中。维多利亚也赞同古典派的政治观，他指出人们为了安全和生存，必须结合成[36]文明共同体，并且需要公共权威才能维持社会的存续。此外，维多利亚运用自然权利论驳斥了16世纪西班牙人对美洲印第安人的残暴殖民统治，凸显了它的现实意义。
西班牙人对美洲印第安人实行残暴的殖民，首先遭到传教士拉斯·卡萨斯(Las Casas，1474—1566)的揭发和抵制。1515年卡萨斯从美洲回到西班牙后，向西欧各界呼吁人道地对待印第安人。针对印第安人是低等的野蛮人的观点，他提出印第安人也是有理智、有道德的人类，可以通过非暴力的和平劝诫，把他们转化为基督徒；西班牙人残[37]忍地对待印第安人，这比野蛮人有过之而无不及。
卡萨斯的观点得到维多利亚的响应。他在《论美洲印第安人》中提出如下质疑：在西班牙人到来之前，究竟美洲野蛮人是否享有私人财产权和公共的统治权？有一种观点认为，印第安人是囚犯、异教徒或非理性的人，所以他们不应享有任何权利，对此维多利亚一一批驳其理由。他认为，成为罪犯并不是享有所有权的障碍；不信教并不等于废止了法律制度；印第安人并非野蛮人，他们在社会事务方面形成井井有条的秩序，因而西班牙人不能任意剥夺他们的财产权和统治
[38]权。总之，他认为印第安人应享有自然权利，其根植于人类的自然[39]本性之中。
苏亚雷茨早年在萨拉曼卡大学学习教会法，以后在西欧多处神学院教授神学，1579年接受葡萄牙科伊布拉(Coimbra)大学的教授教席，1615年告别讲坛。苏亚雷茨是一位“具有深邃洞察力和巨大创作力[40]的思想家，是西班牙引以为自豪的17世纪的欧洲精神领袖”。哲学史家称其为“在近代哲学改变西方哲学的方向之前，他也许应被看成[41]是那个传统中最后一位世界级的人物”。他在法学方面出版的最重要著作是《论法律和立法者上帝》(De Legibus ,ac Deo Legislatore,1612)。
与维多利亚相比，苏亚雷茨的思想更为体系化。苏亚雷茨在中世纪法学家对法律(Lex)和权利(Ius)界定的基础上，更明确地区分二者的含义。首先他指出，ius在抽象客观意义上，它可以指任何与理性[42]一致的正义事物；在具体的层面上，ius可以指主观权利的意思。基于ius的主观权利含义，他进一步阐述自然权利：
如果我们说到重要的自然权利时，自由属于一项自然权利……因为自然使人类实实在在地(享有)自由，即天赋的自由权。类似地，自然也授予人类对于万物的共同所有权，并且让每个人都有利用它们的[43]权利。
就自然法而言，苏亚雷茨指出：“理智的自然之光就被称为自然[44]法，它驻留于人类的心灵之中。”有些自然法已被人法所认可，例如关于誓约、契约，权利等；但即使没有人法，某些自然法也具有直接的拘束力，例如虔诚、仁慈、救济邻人、不伤害他人。关于自然法与人法的关系，苏亚雷茨主张：“人类没有权力(即使是教皇的权力)[45]废止任何自然法的正当规则，也不得对它进行实际限制。”
关于法律的本质是理智(intellect)还是意志(will)？苏亚雷茨企图调和中世纪以来二者的矛盾。他首先认可理智是法律的基础：
(法律)要求理智的判断(judgment of intellect)，而不需要意思活动(not an act of the will)，因为后者对于法律的遵守和执行来说是必要，但是对于法律的存在来说则不必要。法律先于主体的意志，并且约束[46]该意志。……一般来说，自然法就是人类理性的自然判断。
但是，法律的颁布和执行离不开立法者的意志。立法者为了实现公共福祉，达到保护和平和促进人们幸福的目的，需要将这种意志加于主体之上。因此，理性审慎地决定法律规则，但需要通过立法者的[47]意志去贯彻和实施。总之，苏亚雷茨认为：法律是理智和意志的双重作用的结果，它是关于“事物的正确判断，以及使其得以被服从的[48]有效意志。因而法律是由意志和理性共同构成”。
16世纪西班牙经院哲学家一方面传承了古典自然法传统，保留自然法与实在法的二元论和社会共同体优先论；另一方面他们在区分法律与权利的基础上，开创自然权利论，强调自然法体现事物的自然[49]理性，从而为格劳秀斯的转折铺平道路。
二、格劳秀斯与近代自然法的历史转折
(一) 17世纪罗马-荷兰法学
自15世纪以来，北欧尼德兰(Netherlands)地区已经开始罗马法的[50]继受过程。1579年，北尼德兰(Northern Netherlands)地区七个省份在成功反叛西班牙统治者之后，订立“乌得勒支同盟”，由此荷兰(Holland)、泽兰(Zeeland)、弗里斯兰(Friesland)、乌得勒支(Utrecht)、格尔德兰(Gelderland)、格罗尼根(Groningen)以及上艾瑟尔(Overijsel)，建立联合省份(Provintien)，即荷兰共和国。这些省份各自均有独立的法律体系，其中荷兰省在政治经济方面占据主导地位，[51]尤其是荷兰省设立的上诉法院(1428年)享有很高的威望。
荷兰的莱顿(Leyden)大学于1575年设立。16世纪法国的宗教战争迫使很多法国人文主义法学家(胡格诺教徒)向国外流亡，而尼德兰宽松自由的宗教氛围，吸引一批人文主义法学家，尤其是著名人文主义法学家雨果·多诺于1579至1587年间曾在莱顿大学任教。此外，格罗尼根在1614年、阿姆斯特丹在1631年、乌德勒支在1634年纷纷设立大学。这些因素促成了17世纪荷兰出现一批独领风骚的法学家，例如胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius，1583—1645)、阿诺德·维尼乌斯(Arnold Vinnius，1588—1657)、乌尔里希·胡贝尔(Ulrich Huber，1636—1694)、格拉德·努特(Gerard Noodt，1647—1725)、约翰内斯·冯特(Johannes Voet，1647—1713)、宾克尔舒科(Cornelis van Bynkershoek，1673—1743)等。由于他们基于罗马法研究荷兰法律制度，从而形成了影响深远的“罗马-荷兰法”(Roman-Dutch Law)。[52]
罗马-荷兰法学的繁荣首先得益于人文主义。16世纪荷兰接受了大批流亡的法国人文主义法学家，很多荷兰学者都曾受教于他们。莱顿大学的阿诺德·维尼乌斯基于多诺的研究，对《法学阶梯》进行评
[53]注；格拉德·努特与人文主义者类似，考察那些未经篡改过的古典[54]罗马法。由于荷兰法学继承人文主义传统，又被称为“荷兰文雅法[55]学”(Dutch Elegant Jurisprudence)。
但是，正如齐默尔曼(Zimmermann)指出，荷兰法学家对欧洲普通法的贡献，并不仅限于文雅法学。罗马-荷兰法并不是抽象的“学说法”(professorial law)，而是基于法律家的解释和司法实务发展起[56]来的裁判法(judicial law)。对于多数荷兰法学家来说，统一尼德兰地区的普通法，解决本土法律实践问题是他们重要的理论旨趣。因而很多法学家都曾从事法律实务工作，并用荷兰语撰写著作。例如，格劳秀斯《荷兰法学导论》(Introduction to the Jurisprudence of Holland)综合自然法、罗马法与封建法，确立一个解决司法实践问题的法律体
[57]系；乌尔里希·胡贝尔的《现今弗里斯兰之法学》和《弗里斯兰常用法律文献入门》重点探讨弗里斯兰地区的法律，堪与格劳秀斯的著[58]作相比。宾克尔舒科于1694年博士毕业后做过10年律师，从1704年开始在荷兰、泽兰、弗里斯兰的最高法院从事工作，并于1724年[59]担任院长，对司法审判实践产生重要影响。
在繁荣的罗马-荷兰法学背景下，诞生了近代伟大的自然法学家格劳秀斯。格劳秀斯出身贵族之家，自幼聪慧，被誉为神童。他11岁进入莱顿大学学习神学和法律，1598年被奥尔良大学授予博士学位，1599年开始从事律师职业。1604年他为荷兰东印度公司捕获葡萄牙一艘商船的案件撰写辩护词，以此为契机撰写了《捕获法》(De Jure Paredae Commentarius)(手稿，1864年全文出版)。1609年他将该手稿的部分内容以《论海洋自由》为题出版。1618年格劳秀斯因卷入政治斗争而被监禁，在此期间他撰写《荷兰法学导论》(1619年手稿，1631年出版)。1621年格劳秀斯越狱后流亡到法国，在法王路易十三(Louis XIII)的资助下，于1625年出版享誉世界的《战争与和平法》(De Jure Belli ac Pacis Libri Tres)。格劳秀斯的自然法学综合经院哲学、人文主义、罗马法和教会法各方面的传统思想，并在国际法与自然法两方面取得卓越的理论成就，被公认为近代自然法的奠基人。
(二) 作为正确理性命令的自然法
虽然在中世纪法律本质的争论中，理智论有时略胜一筹，自然法被誉为“自然理性之光”，但它始终不能脱离上帝的意志。然而这个问题在苏亚雷茨那里开始有了转机。
在苏亚雷茨看来，理智论和意志论反映中世纪法律理论中“指示性法律”(indicative law，拉丁文lex indicative)和“命令性法律”
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]