社会法学论丛(2013年卷总第2卷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：王新生

出版社：社会科学文献出版社

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社会法学论丛(2013年卷总第2卷)试读：

卷首语

本期《社会法学论丛》共推出了8个栏目，发表18篇学术论文，主要涉及社会法学的基础理论及当前社会法领域存在的热点、难点问题。“

热点争鸣

论劳动合同立法的“倾斜保护原则”

论我国现行劳动立法的失衡及其对策

劳动争议案件审理中的若干实务问题

社会法学基础理论

社会组织与社会主义民主法治建设研究

社会组织参与公共服务协同机制初探

论社会救助权中的几个问题

地方立法评论

浅析志愿服务法律关系之类型

弱势群体权利保护

农民工养老权利保障问题研究

论农民工劳动报酬权的法律保障

住房权视野下的中国保障性住房制度

农村流动人口城市治理机制的法理分析

劳动法与社会保障法专题

比较视野下政府在劳资集体谈判中的角色定位及其经验借鉴

论我国农村医疗保险制度的完善

风险社会研究

我国社区矫正志愿服务风险防范的问题及对策研究

环境权利研究

气候变化的“不确定性”与法律应对选择

论重金属污染监管的困境与对策

公共利益视角下环保技术强制许可制度研究

研究综述

2010-2013年中国社会法学研究述评

摘要：“倾斜保护原则”意指劳动合同立法对劳动者权益实行倾斜保护。它是在劳资关系实质不平等状态下对劳动者权益的一种特殊保护。该原则作为西方劳动法制发展进程中的一项基本原则，在我国《劳动合同法》的立法宗旨和法律条文中也得到了充分体现。同时，结合我国劳动关系现状，可以表明“倾斜保护原则”有利于实现“平等”“公平”和“正义”，具有法律的正当性。

关键词：劳动立法；倾斜保护；公平；平等；正义

哈耶克认为，“社会立法”主要是“指政府为某些不幸的少数群体（亦即那些弱者或那些无法自食其力的人）提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务”，其目的“乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体”，也是受“社会正义之幻想的激励而做出的[2]种种努力”。劳动法属于社会法，从西方劳动法制的发展历程来看，劳资双方的弱势与强势分野，要求劳动法从民法中分离出来，遵循“倾斜保护原则”的社会法观念，来平衡当事人的地位及利益分配。一 “倾斜保护原则”在西方劳动法制中的缘起与变迁“倾斜保护原则”的起源可以追溯至整个劳动法制的发端，而世界劳动法制的最初发源地在英国。（一）“倾斜保护原则”缘起于国际工人运动

自19世纪初期开始，由于大工业和生产的社会化以及机器的广泛使用，各种新的社会矛盾和问题层出不穷，进而加剧了各个阶级和阶层之间的利益冲突，导致工人运动不断爆发，尤其一些规模宏大的国际工人运动，严重地动摇了资产阶级的统治。为了维持自由资本主义经济原有的市场经济的自律性，同时也是为了维护社会的稳定、保护一定的社会公共利益，以及调和各种社会利益矛盾和冲突，西方资[3]产阶级国家开始积极地介入社会经济生活。其中，在劳动关系这种最基本的社会关系领域，国家积极而全面干预的直接表现就是劳动法“倾斜保护原则”的产生。

1802年英国议会通过了现代意义上第一部劳动法——皮尔勋爵提出的《学徒健康与道德法》，由此拉开了对劳动者倾斜保护的序幕。该法规定：纺织厂童工的最低年龄为9岁，纺织厂不得雇佣9岁以下的学徒；童工工作每天不得超过12个小时，并且仅限于清晨6时至晚间9时之间，禁止童工做夜工。由于最初的劳动法律只是适用于工厂，所以，它又被称为“工厂法”或“工厂立法”。《学徒健康与道德法》是资产阶级“工厂法”的开端。在此后的几十年中，英国议会又陆续对《学徒健康与道德法》进行修订以及通过了新法规，对童工做了进[4]一步的保护，并将保护的范围由童工扩大到女工。以英国“工厂立法”为开端，西欧其他一些资本主义国家也先后进行了“工厂立法”。[5]

19世纪中叶以后，进入自由资本主义时期。随着资本主义经济的发展和国际工人运动的不断高涨，西欧的资本主义国家为了适应物质生产方式的客观需要，颁布了更多“工厂法”。与此同时，一些附属国和殖民地，如澳大利亚、新西兰、加拿大和印度等也开始颁布“工厂法”，“工厂法”的国别范围进一步扩大。此阶段的劳动立法，在内容和范围上，较之初期阶段，有了较大的进展，具体表现在：第一，“工厂法”的适用范围逐渐扩大。从适用的对象上看：在劳动者方面，由最初的极易引起人同情感的童工、未成年工、女工扩展到所有劳动者；在工厂类型方面，由最初的工厂逐渐扩展到矿山、运输、[6]商业等各行各业。第二，保护内容渐趋丰富。由最初的主要限制童工、未成年工、女工工作时间问题扩展到工资、劳动安全卫生、社会保险、解决劳资纠纷、工会与集体合同、劳动合同等涉及劳动关系的[7]各个方面。当然，应该看到的是，虽然该时期的劳动法有了一定的发展，但是发展的进程比较缓慢，也不稳定，而且很重要的是，对劳动法的贯彻实施还缺少必要的保障，实施效果较差。（二）资本主义内部矛盾刺激“倾斜保护原则”曲折发展

19世纪末20世纪初，随着生产力的发展，在一些发达的资本主义国家，由自由资本主义阶段率先过渡到了垄断资本主义阶段。这一时期，资本主义社会所固有的各种矛盾进一步尖锐化，出于从内部试图化解资本主义基本矛盾的目的，资产阶级不得不做出让步。因此，以改良主义作为主要方法，资产阶级劳动法“倾斜保护原则”得到广泛而迅速的发展。

比之自由资本主义时期，垄断资本主义时期劳动法的适用对象和内容更进一步地充实。尤其以法国劳动法典为标志，劳动法更是成为一个独立的法律部门。然而，劳动法“倾斜保护原则”的发展也并非一帆风顺，进入第二次世界大战前后，无论是在法西斯国家还是其他发达的资本主义国家，出现了反复甚至倒退现象。究其原因，主要是因为国内、国际经济政治形势的动荡，以及工人运动的反复造成的。譬如，德国法西斯政权于1934年1月颁布的《劳动宪章》，取消了工会和工厂委员会，明确雇主和劳动者之间是上下级隶属关系，劳动者须绝对服从雇主，对雇主保持基于生产利益一致的忠诚，不得过问雇主事务，雇主有全权决定作息时间、工资、罚款等。意大利、日本等法西斯国家也在当时实行了诸如强制劳动等类似制度。美、英、法等发达资本主义国家，在“二战”期间也大大降低了战前颁布的一系列对劳动者倾斜保护的劳动法律法规所规定的劳动条件，甚至取消了正常的工资增长机制，对劳动者的工资实行“冻结”政策。然而，这个阶段并未持续太久，“二战”后特别是进入20世纪六七十年代以来，各资本主义国家的劳动立法又得到了较大发展。（三）经济全球化推动“倾斜保护原则”的变革

20世纪末以来，世界格局发生了深远的转变，如东欧剧变、冷战结束，全球化迅速发展、信息化突飞猛进，强资本、弱劳工问题日益突出，等等，这一切使得劳动法“倾斜保护原则”的发展面临诸多冲击和挑战。其中最主要的表现就是放松劳动法的管制政策。20世纪90年代以来，一些资本主义国家开始重提并倾向放松劳动法的管制政策，“增加弹性”“放松管制”成为劳动立法的关键词，甚至一些[8]发展中国家也是如此。“放松管制”意指减少国家干预，降低对劳动者的保护水平。然而，从总体上看，无论怎样“放松管制”，政府“管制”却是必需的，“倾斜保护原则”的底线是各个国家都坚守的。[9]

以美国为例，正如美国华盛顿大学法学院教授Daniel Foote所阐释的：“在论述美国劳动法的放松规制之前，必须注意到，长期以来美国劳动法的基本前提就是政府的有限规制，因此谈存在一个‘放松规制的趋势’显然有些误导。相反，近几十年来的趋势可能更准确地应该界定为加强规制，而非放松规制。”他进一步讲道：“……但过去40年的整体趋势仍是加强规制。仅在联邦一级主要劳动法律的数量就比1960年增长了三倍，而规制项目和更具体的法规的数量增长得甚至更快。在州和地方一级，规制的增长更加戏剧化。最引人注意的是，对任意原则的迅速侵蚀，几乎完全是通过司法程序进行的，而随[10]之而来的则是州和地方法律和规制项目的爆炸性增长。”在立法实践中，2007年3月，美国国会众议院通过了对《美国劳动关系法》（瓦格纳法）进行修正的法案——《雇员自由选择法》（Employee Free Choice Act）。这部法案能够顺利通过，得益于在众议院占有相对多数的民主党的坚决支持。当时美国政治社会对这部法案存在激烈争议，共和党坚决反对。但是，“无论是怎样的结果，美国这次劳动法改革事件都具有里程碑式的历史意义。它不仅告诉美国，也是告诉世界这样一个明确的信息：多少年来让不少国家奉为劳动力市场改革样板，同时让普通大众伤心迷惘的美国模式决不是一心倾向资本利润，不顾底层民众的。并且，尽管美国共和党坚决反对，《雇员自由[11]选择法》于2009年1月16日最终颁布实施。”

虽然，我国劳动关系的发展有异于西方国家，然而劳动法理念的缘起与制度变迁的理性脉络与之有着异曲同工之妙。因此，即便“倾斜保护原则”的确立在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）起草和通过过程中历经争议，最终仍在生效的《劳动合同法》的立法宗旨和法律条文中得到了充分体现。二 “倾斜保护原则”在《劳动合同法》中的确立《劳动合同法》在起草及通过过程中几易其稿，其间的争论，除了立法技术方面的问题，所有争论都是针对它的立法指导原则。《劳动合同法（草案）》送审稿的第一条规定：“为了调整劳动关系、规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会协调发展，制定本法。”这种表述几乎就是《合同法》的翻版。几经修改，在全国人大公开征求意见的《劳动合同法（草案）》中，则表述为：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”这是与送审稿在立意上完全不同的一种表述，即《劳动合同法》是以保护劳动者为立法主旨，以促进劳动关系的和谐稳定为立法目的。但这种表述方式恰恰又成为《劳动合同法（草案）》征求意见中一个争论的焦点，即《劳动合同法》是否只保护劳动者还是应该保护劳动合同双方当事人？

对此，劳动法理论界和实务界的代表性观点，概括起来，不外是以下三种表述：作“单保护（保护劳动者合法权益）”表述；作“双保护（保护当事人即劳动者和用人单位合法权益）”表述；作“倾斜保护（对劳动者倾斜保护）”表述。

主张作“单保护（保护劳动者合法权益）”表述的主要是研究劳动法学的学者，其中代表学者是关怀、王全兴、常凯等。作为劳动法学界的老前辈，关怀教授主张：“《劳动合同法》是《劳动法》范畴中的单项法，是《劳动法》法律体系的组成部分。当然其立法宗旨应与《劳动法》相一致，应当明确提出‘根据《劳动法》制定本法’。既然《劳动法》开宗明义地提出‘为了保护劳动者的合法权益’为其立法宗旨，当然作为劳动法法律体系的《劳动合同法》义无反顾地亦[12]应以‘保护劳动者合法权益’作为立法宗旨。”王全兴教授认为，“劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作‘单保护’表述。”常凯教授亦持赞同观点，认为“《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种矫正功能的基本目的，即是通过公权力的介入，适度限制雇主的权利以保障劳动者的权利，使个别劳动关系实现相对的平等或平

[13]衡”。

与之对应的，主张作“双保护（保护当事人即劳动者和用人单位合法权益）”表述的则主要是企业方的代表。金利来集团有限公司董事局主席、中华全国工商业联合会副主席曾宪梓在《劳动合同法（草案）》进行第三次审议的时候，提出：“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的利益。我们制定《劳动合同法》，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”倪岳峰也建议“在草案第一条的立法目的中将‘保护劳动者的合法权[14]益’改为‘保护劳动者和用人单位的合法权益’”。此外，民革中央常务副主席、上海市社会科学院部门经济研究所所长厉无畏教授也表示：“劳动合同法的制定主要关注两方面内容，一是保护劳动者，二是保护企业。虽然看似矛盾，但实际上保护了企业也就是保护了劳[15]动者，企业的权益无法保障，劳动者的最终权益也无法保障。”

主张作“倾斜保护（对劳动者倾斜保护）”表述的代表是董保华教授，董保华教授对“倾斜保护（对劳动者倾斜保护）”是这样阐述的：“现行劳动法是以合同化与基准化相结合的立法模式为依据来确定其立法宗旨的，必然从‘倾斜立法’的视角来概括‘保护劳动者的原则’。1994年公布的《劳动法》第一条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调‘调整劳动关系’、‘适应社会主义市场经济的劳动制度’，以隐性的方式提出保护用人单位，应当将其概括为‘倾斜立[16]法’。”董保华教授早在1992年就率先将“保护劳动者”原则概括为“倾斜保护”并于1993年依据这样的指导思想参加了《劳动法》的论证和起草；在《劳动法》公布后的一系列著作中，董保华教授更有详尽论述。“倾斜保护”也渐成劳动法学界的通论。

其实，以上三种表述，其本质意义可以说没有区别，仅仅是文字差别而已，完全符合劳动法“倾斜保护原则”的基本要义。首先，“单保护”说并不意味着只保护劳动者的合法权益，而不保护或者排斥用人单位的合法权益。在现代民主国家，任何一部经过法定程序制定的法律都不可能以牺牲某一类社会主体的合法、正当权益来维护另一类社会主体的特权，法律的制定总是在利益相关主体之间寻求一个平衡点，以对社会主体之间的利益进行合理的分配，同时每部法律都[17]体现了立法者一定的价值选择。即使是王全兴教授也认为：“劳动法保护劳动者在一定意义上就是保护用人单位……保护劳动者与保护[18]用人单位是‘一个硬币两个面’的关系。”其次，“双保护”说也不可能坚称一视同仁地对待用人单位和劳动者，毕竟劳动法是兼具公法和私法性质的社会法，立法者必须通过公权力的介入来倾斜保护作为弱势一方的劳动者的基本权益。事实上，国家只是以基准法的方式为劳动关系确定底线，留出当事人的协商空间，并保障双方当事人的平等协商，究其实质是一种“倾斜保护”。

历经上述争议，《劳动合同法（草案）》经过四读后，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于[19]2007年6月29日通过，自2008年1月1日起正式施行，其第一条最终的表述是：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，[20]制定本法。”该条表述显然兼顾了“倾斜立法”和“保护弱者”两个方面，实际上再一次肯定了劳动法“倾斜保护原则”。三 “倾斜保护原则”在《劳动合同法》中的具体立法体现《劳动合同法》中的“倾斜立法”主要表现在以下几个方面。

第一，扩大了受保护的劳动者类型。随着我国市场经济体制的不断完善，一些新的用工主体、用工形式的出现，《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用主体范围。具体表现为：规定我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织适用本法；国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。在《劳动合同法实施条例》中规定会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，同样适用《劳动合同法》。《劳动合同法》将这些用人单位纳入劳动合同制度中，规范其权利和义务，同时也维护了这类单位的劳动者的利益。

第二，细化了试用期制度。我国的《劳动法》对试用期仅做了一项规定，且是原则性的，这使得用人单位滥用试用期的情形严重。譬如，用人单位约定的试用期过长；用人单位在劳动合同中只约定试用期；劳动者在试用期内的工资较低；用人单位在试用期内随意解除劳动合同等。针对这些问题，《劳动合同法》规定了试用期的期限并对期限做了限制性规定。同时规定试用期包含在劳动合同期限内，这样劳资双方在签订劳动合同时不能只约定试用期。《劳动合同法》对试用期的细化规定，在不损害用人单位利益的前提下，保护了劳动者在试用期内的利益。

第三，完善了单方解除权制度。《劳动合同法》在劳动合同解除中倾斜保护劳动者主要体现在：不仅赋予了劳动者单方解除权，同时对用人单位的单方解除权予以严格限制。《劳动合同法》明确规定了劳动者的单方解除权，赋予了劳动者单方行使预告解除权，即提前以书面形式通知用人单位。同时对用人单位单方解除劳动合同附有严格的法定事由和条件，《劳动合同法》虽然规定了用人单位可以解除合同的九种情形，但是对其适用予以严格的限制，同时又以反向立法的形式规定了禁止解除的六种情形。《劳动合同法》通过赋予劳动者单方预告解除权同时严格规定用人单位的解除权，保护了劳动者的利益。

第四，增加了无固定期限劳动合同的适用范围。劳动者的弱势地位决定了其选择劳动合同期限权利的弱化，使得劳动合同短期化现象严重。基于现实劳资关系中劳动合同短期化的长期存在，《劳动合同法》在《劳动法》的相关规定的基础之上，增加了三种成立无固定期限劳动合同的情形，并修改了成立的条件，同时规定用人单位在应与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形出现时，却不订立无固定期限劳动合同应承担的法律责任。《劳动合同法》的规定使无固定期限劳动合同得到更多的适用，从而实现劳动关系的长期稳定，进而保护劳[21]动者利益。

当然，《劳动合同法》这种“倾斜立法”也引起了不少用人单位及其代表们的质疑，认为其不利于“平等”“公平”地保护劳动合同的双方当事人。然而，笔者却赞同此种形式上的不平等恰恰能实现实质意义上的“平等”和“公平”，“倾斜保护原则”由此而具有法律的正当性。四 “倾斜保护原则”的正当性分析

黑格尔曾言“存在即合理”。“倾斜保护原则”作为《劳动合同法》的基本原则，显然有其存在的合理性和正当性，亦是契合中国国情的。（一）有助于实现公平

一部法律的社会功能，取决于这一法律的立法依据和立法主旨，如果认可《劳动合同法》的立法依据是《劳动法》，《劳动合同法》的立法主旨是“倾斜保护原则”——劳动者权利保护，那么《劳动[22]合同法》的立法功能必然要以追求社会公平为基本的侧重。在关于《劳动合同法》的立法争论中，追求效益和追求公平其实体现了劳资双方的不同利益诉求，企业为维护自己的利益必然希望这一法律能更加促进企业效益，劳方则更希望这一法律能够促进社会公平。而立法者如何取舍，既取决于劳资双方对于立法的影响力，更取决于劳动合同立法所需要解决的社会问题。从社会现实来看，由于劳资力量不平衡和不对等，致使劳动者权益得不到有效的保障，甚至屡屡被侵害已经成为一个突出的社会问题。

这个问题首先表现在，中国的劳动标准是过低而不是过高。对于中国的劳动标准是高还是低的问题，学术界自进入21世纪起便开始有了争论。我国在劳动立法上的一些个别规定，如每周5天工作日，加班支付1.5～3倍的工资，与国际上的高标准接近，但判断一个国家的劳动标准的高低，不能仅仅看一个单项指标，而应该将劳动标准看成一个系统。就劳资双方来说，仅就这种个别项的比较是没有意义的。还应该考虑其他的指标，诸如工人的工资收入、职业稳定、社会保险水平、职业安全状况、职业培训等综合水平。如果将这些指标综合起来，我国的劳动标准不仅在国际比较中属于低水平，就是在我国的经济关系和社会权利体系中，也是比较低的。

此外，确定一个国家的劳动标准是高还是低，关键是要看劳动者的工资水平以及劳动者的工资收入在GDP中的比例。比较工资时既要看工人的收入，也要看老板的利润，这样才有意义。1994年，我国工资分配占GDP的14.24%，2003年这一比例为12.57%，2008年之后这几年GDP都是以每年8%左右的速度递增，工资收入虽然也在同比递增，但递增的同时两极分化越来越严重，工人的实际工资增长极为有限。美国在1990年工资分配占GDP的49.67%，2002年占47.9%。还需要说明的是，我国的劳动法中没有雇主的概念，所以在计算职工工资收入与GDP的比例时，普通工人与企业高管都纳入其中，相当于雇主收入也放入工人收入一起统计。此外，劳动标准的高低，不仅与经济发展和劳动力市场供求有关，而且也与劳资力量的对比有关。在目前工会并不能有效代表工人形成有组织的力量来与资本抗衡以改善劳动条件的情况下，国家劳动立法和劳动行政，就必须在劳动标准方面更多地保护劳动者的权利。如果在这种情况下再将劳动标准降低，中国的劳工问题将会更加严重。因此，唯有倾斜保护劳动者的权益，才能追求真正的社会公平，从而实现劳资关系的平衡和和[23]谐，这也是劳动合同立法的必然选择。（二）彰显了自由、平等保护

市场化劳动关系的发展，必然催生与之相适应的自由、平等，甚至私有财产和利己主义的价值倾向，并要求以法律制度来予以体现和保障。因而，形式平等和形式自由（消极自由）等观念也将随着市场[24]化劳动关系的逐步成熟而不断产生、发展。然而，这种自由、平等只是一种抽象的自由、平等——平等是一种形式平等，自由是一种消极自由。这种内含于市场化劳动关系的形式平等、消极自由在发挥积极作用的同时，也自然而然地承受了市场经济的缺陷，把劳动关系中的当事人当作抽象掉了各种能力和财力等的没有个体差异性的人，默认了雇主和劳动者之间的经济上、组织上、人身上的不同起点的合理性，在实质上就是把雇主经济上、组织上、人身上的优势当作“天然”的特权。这样一种看似平等的劳动关系，实际上是以不平等为前提的。现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。从本质上来看，从属性是劳动关系最主要的特征，因而，对于劳动者所谓的合同自由又[25]被学者称为“小鸟的自由”。

这种“形式平等”，如果任其自然、充分展开，就不可避免地会出现实质的、结果的不平等，出现两极分化、异化劳动、贫困失业，以至于社会动荡。资本主义劳动关系发展史已充分证明了这一点。这种矛盾现象，是符合市场化劳动关系内在逻辑的，试图靠市场化劳动关系自身解决问题的努力将会是徒劳的，所以，必然要求在市场化劳动关系之外寻求缓解乃至克服这种矛盾现象。在资本主义劳动关系发展史上，就资产阶级思想家及政治家们而言，自卢梭、康德、黑格尔开始，他们就主张对形式平等、形式自由进行一些纠正，康德的“绝对命令”，黑格尔的“国家”，密尔的“总体（社会）功利”，俾斯麦的“社会保险”，凯恩斯的“国家直接干预经济”，罗尔斯的“差别原则”等主张，无不如此。在制度上，进入到垄断资本主义阶段以后，在资本主义国家特别是在发达资本主义国家，利用国家这个“总资本家”的力量对经济社会进行干预，将经济、社会、政治功能整合到国家中，努力寻找到政府干预与市场运行之间的最佳结合点，进而实现较为实质性的自由、平等。资本主义国家尚且努力纠正形式平等、形式自由，更何况是社会主义国家。追求实质平等、自由本身就是社会主义的应有之义，是其内在逻辑要求。而追求实质平等、自由在劳动关系中的制度性体现就是“倾斜保护原则”。所以，当代中国劳动法仍然需要对劳动者倾斜保护。这种倾斜保护在《劳动合同法》上的体[26]现和保障就是国家、社会对劳动关系的一些强行干预。（三）有利于体现实质正义

乌尔比安曾言“法是善良和正义的艺术”。罗尔斯认为，“正义是一种体系制度，其在于更好的调整社会关系和指导人们的行为，其目的在于改善人们的生活，使人类的需求得到满足，在付出最少的情况下得到满意……一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利和义务，依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会[27]条件。”体现在劳动关系中，则正如德国Detlev Joost教授所述：“劳动法……包含的一些规则和一般民法相差甚远。这种特殊性的作用在于平衡雇员与雇主之间的实力悬殊……雇主往往是强势的一方，而雇员大多处于弱势。劳动法中所追求的雇员保护体现在两大领域：在个体劳动法中，通过法律的特别规则，防止单个雇员因为谈判中的弱势地位不得已接受雇主提出的不合理条件；在集体劳动法中，依靠企业职工委员会和工会这些雇员集体利益的代表，通过不同层面上的劳[28]资共决的方式来影响或确定劳动条件。”倾斜保护劳动者的目的在于更好地调整劳资利益关系，改善劳动者的生活，使劳动者获得满意，从而实现实质的正义。对于此点，许多国际著名的劳动法学家们也是赞同的。譬如，德国著名的劳动法学家、德国联邦政府劳动法典委员会成员W.杜茨教授就认为：“……劳动合同不是传统意义上的关于给付和对等给付的债权合同，相反它是一种带有很强人身权色彩的，关系到雇员生存基础的法律关系，因此无论如何应该被寄予希望给予生[29]存和社会保护。……”

简言之，在劳动关系中，用人单位相比于劳动者处于优势地位，通过劳动合同立法，倾斜保护劳动者的利益，对劳动关系进行调整，使“最少受惠者”得到最大的利益。当处于最不利地位的劳动者都能得到良好的照顾时，劳动者与用人单位之间的利益公平自然就实现了。由于劳动关系是社会关系的核心，倾斜保护实现了劳动关系主体间的实质平等，也即实现了法律正义，实现了社会公平正义。

On the Inclined Protection Principle of Labor Contract LawXu Li

Abstract：The “inclined protection principle” refers to preferentially protect the rights and interests of laborers in Labor Contract Law. It’s a kind of special protection for laborers’ rights and interests in the condition of unfair industrial relations. It’s a basic principle in the process of the evolution of western labor legal system. It has gotten fully embody in the legislative purpose and the legal provisions of Labor Contract Law in our country. At the same time，the present situation of labor relations in China is legitimate for advantage to the realization of “equality”，“fairness” and “justice”，from the sight of the current situation of labor relations in China.

Keywords：Labor legislation；Inclined protection；Fairness；Equality；Justice[1] 徐莉，湖南湘阴人，长沙理工大学文法学院副教授，法学博士，主要从事国际法学研究。[2] 〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000。[3] John Rawls，Political Liberalism （New York：Columbia University，1996）.[4] 例如，1847年英国颁布的《十小时工作法》规定，未满18岁的童工、未成年工以及女工的日工作时间不得超过10个小时。[5] 例如，德国1839年的《普鲁士工厂矿山规则》规定，禁止未成年工从事每天10个小时以上的劳动或者夜间劳动。法国1841年的《童工、未成年工保护法》，对限制童工、未成年工工作时间等问题做了规定，美国、瑞士、意大利等也先后颁布了一些初期的工厂法，由国家出面对劳动关系进行一些干预，开始了对劳动者的倾斜保护。[6] 如英国于1867年和1878年的两项法律又把起初工厂法规定只适用纺织厂的范围推广到雇佣50人以上的所有工业企业。[7] 譬如，新西兰1894年的最低工资法是世界上最低工资立法的开端；法国的《劳动保护法》；等等。[8] 譬如，印度前总理辛格（Manmohan Singh）于2010年就曾敦促放松劳动法管制，实施更加灵活的劳动法。[9] 李磊：《西方工会振兴理论研究综述》，《中国劳动关系学院学报》2010年第12期。[10] Daniel Foote：《美国劳动法的放松规制》，杜钢建、彭亚楠译，《江海学刊》2002年第2期。[11] 杨鹏飞：《美国劳动法改革激励争议背后》，《社会观察》2007年第5期。[12] 关怀：《〈劳动合同法〉与劳动者合法权益的保护》，《法学杂志》2006年第5期。[13] 常凯：《关于劳动合同立法的几个基本问题》，《当代法学》2006年第6期。[14] 《关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登（二）》，http：//www.noc.qov.cn/cwh/common，2007年4月25日。[15] 惊雷：《厉无畏建议：竞业限制补偿标准作进一步研究》，《每日经济新闻》2006年3月24日。[16] 董保华：《论劳动合同法的立法宗旨》，《现代法学》2007年第6期。[17] 林嘉：《劳动合同法：突出保护劳动者是对不平等的矫正》，《工人日报》2007年5月21日。[18] 全国人大常委会法工委行政法室：《国外有关劳动合同问题的法律规定》，http：//www.npc.gov.cn/cwh/common，2007年4月25日。[19] 2012年12月28日，《劳动合同法（修正案）》通过，并于2013年7月1日正式实施，但其修改的四条内容仅仅涉及劳务派遣问题，原《劳动合同法》的其他条款继续有效。[20] 董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社，2001。[21] 应飞虎：《权利倾斜性配置的度——关于〈劳动合同法〉的思考》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）2008年第3期。[22] 常凯：《论劳动合同法的立法依据和法律定位》，《法学论坛》2008年第3期。[23] 常凯：《论劳动合同法的立法依据和法律定位》，《法学论坛》2008年第3期。[24] 穆随心：《我国劳动法“倾斜保护原则”：辨识、内涵及理据》，《学术界》2012年第12期。[25] 常凯：《论个别劳动关系的法律特征——兼及劳动关系法律调整的发展趋向》，《中国劳动》2004年第4期。[26] 林进平：《马克思的“正义”解读》，社会科学文献出版社，2009。[27] 〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988。[28] 〔德〕Detlev Joost：《德国劳动法之体系与基本原理》，王倩译，《大连海事大学学报》（社会科学版）2010年第2期。[29] 〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文等译，法律出版社，2003。论我国现行劳动立法的失衡及其对策——从企业角度谈对用人单位正当权益的保护[1]陈醒

摘要：随着我国经济社会的迅速发展以及劳动者权益保护意识的增强，我国劳动立法不断完善，有效保障了劳动者的合法权益。但由于种种原因，现行劳动立法并没有很好地区分政企责任，导致企业承担了过多本应由政府承担的社会责任。本文从我国现行劳动立法的社会背景出发，论述我国劳动立法权益保护失衡的现状、后果及具体表现，并提出了平衡各方权益的相应对策，借此表达区分政企责任，减轻企业负担，从而保护劳动者合法权益，更好促进经济发展的愿景。

关键词：劳动立法；失衡；政企责任；权益保护

我国现行的劳动立法主要包括《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国就业促进法》《中华人民共和国社会保险法》以及其他相关行政法规、部门规章、地方法规和规章、司法解释等。我国现行劳动立法的相继出台和不断完善集中在20世纪末21世纪初，这和我国经济社会迅速发展以及劳动者权益保护意识的增强是分不开的。

然而，毋庸置疑的是我国一直处于并将长期处于社会主义初级阶段，科技实力整体还不强，不仅落后于欧美日本，一些方面还落后于“亚洲四小龙”、南非等国家或地区，经济量大而不强，有竞争力的仍是劳动密集型产品，而且这种状况整体可能还会持续20年，在中西部地区尤其如此。一方面，我国实行市场化用工制度的历史不长，计划经济用工制度对我国构建现代劳动用工制度参考价值不大；学界对国外劳工法律的研究也刚刚起步，本应对劳动立法尺度承担最重要研究责任的经济学家很少介入劳动法领域；总体而言，无论是自己积累的劳动立法经验还是向他人学习的机会都严重不足。另一方面，囿于庞大的人口和就业人群的压力，再加上民营企业存在的原罪、行贿以及贪官开办私企洗钱等诸多问题，相当多的人对私企心存偏见，认为民营企业的财富积累都不光彩，因此多让其承担些责任也就心安理得，而不考虑这些责任的分配是否合理。在此种背景下，由于缺乏构建合理劳动用工制度的历史经验，再加上政府、企业和劳动者诉求表达和对话机制的缺位，以及不当社会舆论的裹挟，我国劳动立法的出台难以真正平衡各方权益，而对企业加以过重的责任实属难以避免。一 我国劳动立法权益保护失衡的现状（一）我国劳动立法权益保护失衡的现状1.立法超前，劳动者福利水准过高，与国家经济发展水平不相适应

党的十八大报告指出：“我们必须清醒认识到，我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾这一社会主要矛盾没有变，我国是世界最大发展中国家的国际地位没有变”。十八大报告的“三个没有变”的论断深刻指出了我国的国情现状。然而，我国的劳动立法对劳动者的权益保护程度是相当高的，要知道，高福利的社会保障体系必须建立在高度发达的经济水平的基础之上，否则就变成没有经济基础的“无源之水”和“空中楼阁”。

笔者认为，我国劳动立法超前20年左右。必须经过劳动密集型产业阶段足够的资本、技术积累，才能进入技术密集型阶段和高福利保障阶段，但现阶段我国仍然需要时间去积累技术，企业能力、国家财力尚不足以承担如此高福利高保障的成本支出。2.过度保护劳动者权益，企业生存艰难

劳动者与用人单位是劳动法律关系中两个平等的主体，劳动立法过分倾向于保护劳动者，一味强调劳动者的权益，而往往忽视企业的正当利益。对劳动者权益的过度保护，企业必然付出更多的人力成本，这往往成为企业发展和创新的沉重负担。

加重企业劳动成本负担，其结果必然导致企业丧失竞争力，尤其是在国际竞争中丧失竞争力。艰难生存中的企业如果垮掉，甚至整个产业被转移至东南亚、南亚，那么就会造成劳动者大量失业的严重后果，最终损害的还是全体劳动者的利益。3.政府对企业用工干预过度，用工自由化、市场化程度不高

企业作为市场经营主体，具有内部经营管理自主权。公权力机关有保障劳动者权益的责任，同样有尊重企业自主经营权的义务，应在二者之间寻求一种平衡，防止政府这只“看得见的手”对企业经营、用工行为的过度干预。

现阶段我国政府往往沿袭计划经济下管控企业的流弊，过多地在立法、执法方面干预企业的内部用工，没有赋予企业用工充分的自由权，用工市场化程度不高。（二）我国劳动立法权益保护失衡的后果1.不利于和谐劳资关系的构建

从《劳动法》第一条可知，该法的立法目的是兼顾社会公平和经济效益。劳动者天然地处于劳动关系中的弱势方，对弱势群体的倾斜保护固然无可厚非，但若“倾斜过度”则会产生新的不平衡，矫枉过正的天平完全倒向劳动者一方，权益未得到保障的企业必定寻求其他的措施防控风险，不利于劳资关系的和谐稳定。2.不利于企业创新、科技进步和提高国家的综合实力

资本方（用人单位）利益的保护关乎经济发展、科技升级，如果一味强调和过度保护劳动者利益，压制、忽视用人单位利益，企业就会失去发展活力和竞争力，也就得不到技术进步、科技创新的空间，社会经济发展也将停滞。

国家实力与企业的实力是密不可分的。企业是装备制造的主体，是经济发展的驱动力。要留活水养鱼，给企业留有利润空间，才能保障企业投入更多的经费进行科学研究和发明创造。只有企业实力壮大了，才能让国民经济长远发展，提高整个国家的综合实力。3.引发失业和导致资本外流

对劳动者权益保护过度通常会导致以下两种后果：一种是企业不雇人或尽量少雇人，因为要解雇人太难、成本太高，工人的工资高于劳动力市场均衡水平，就业需求就会减少，从而造成失业的增加。这[2]一最基础的经济学原理，对于发达国家和发展中国家都是适用的。另一种是企业把资本投向国外，直接导致资本外流，国内经济发展停滞不前、失去活力。世界各国100多年来的发展经验和教训证明，凡是超前立法、过度保护劳动者、干预劳动力市场的国家，都出现了失业率持续偏高、劳动者福利下降的情况，国民经济也长期处于不景气的状态。尽管立法者的初衷都是为了保护、提高劳动者的福利，但最终都事与愿违。4.超前立法难以贯彻实施，并极易引发选择性执法

超前立法、过度保护劳动者不但对经济发展不利，而且这种与国情不相适应的立法，事实上也很难得到贯彻和实施。企业经济实力强尚可承担；经济实力弱的，则完全无力承担，即使通过劳动诉讼，也很难得到真正完全的执行。

劳动行政、司法机关在处理劳资纠纷时，也会选择性执法：对于有能力承担的企业，则严格法律标准来承担责任，甚至出于对弱者的同情，在行政执法、劳动仲裁、诉讼活动中，对举证责任分配等方面给予这些实力强企业更多的要求，实际上是让这些企业“超法律”承担责任；而对于实力较差的企业，往往考虑企业实力有限、无力承担责任，反而会给劳动者做调解工作，让劳动者放弃法律上有规定、实际上无法兑现的权利。而这种对待不同企业的“变通”执法，实质上是一种不公平的选择性执法。5.立法过度向劳动者倾斜导致产业向东南亚、南亚转移，企业夹缝中求生存

几年前，许多劳动密集型的国内企业都纷纷倒闭，而外资企业大量转移，与我国《劳动合同法》及其实施条例的出台不无关系。《劳动合同法》对上班时间的严格限制、对职工保险福利的大幅度提高、对用人单位经济补偿金的范围扩大等因素，大大加重了企业的负担，企业成本巨幅增加，为此许多国外企业不愿意再来中国投资，它们把这些产业大多转移到了用工成本更低的越南、印度等国家。

事实上现在我国的中西部省份还存在着大量的闲置劳动力，与其把劳动密集型产业送给外国，倒不如通过国家政策鼓励外资企业和国内企业将这些产业转移到中西部，这样既提高了当地居民的经济收入，同时还吸引外资带来科学技术，壮大国家的经济和科技实力。二 我国现行劳动立法失衡的具体体现（一）劳动者承担违约金的情形过少

现行劳动法律体系下，已取消了企业对劳动者的经济处罚权，劳动者应当支付违约金的条款，也只限于两种情形：一是在专项培训服务期条款中约定违约金（《劳动合同法》第二十二条）；二是在竞业限制中约定违约金（《劳动合同法》第二十三条）。除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

但事实上，用工过程中，劳动者违反劳动合同约定甚至不遵守基本的职业道德，给用人单位造成损失的案例普遍存在，尤其是需要通过企业专业培训才能上岗，并需要很长时间锻炼才能独立工作的岗位，劳动者违约辞职对企业造成的损失和不良影响是巨大的，甚至能够影响到企业的正常运营，将企业的运营规划、日常活动完全打乱。因此，从民法最基本的诚实信用原则、公平原则和市场经济最基本的契约精神角度出发，让劳动者遵守劳动合同，履行约定的义务，立法有必要赋予企业一定的违约赔偿请求权，可以对现有的服务期制度进行修改，规定离职员工不只是补偿用人单位为其支付的培训费用，而是赔偿用人单位承担的全部离职成本以及离职带给用人单位期望利益[3]的损失。（二）用人单位需支付经济补偿金的范围过宽、负担过重

经济补偿金是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定。国际劳工组织《雇主提出终止雇佣公约》（第158号公约）规定，被终止雇佣的工人有权得到合理的事先通知和足够的补偿。这里的“被终止雇佣”是指雇主主动终止雇佣关系。各国对经济补偿金的适用范围的规定与第158号公约基本一致。在英美法系国家，普通法并不要求雇主在解雇雇员时具备正当理由。例如在英国，普通法对雇员在合同解除程序中的保护主要是预告制度，雇主在解雇雇员时必须提前通知，否则构成非法解雇。预告时间长短由合同规定。对于违反预告制度的非法解雇，雇员通常获得的是赔偿。在确定赔偿金额时主要考虑合同约定的预告期，而不考虑雇员由于失去工作在未来可能的失业期间的损失，而且也不考虑雇员由于被解雇可能遭受的痛苦或名誉上的损失。

我国《劳动法》对经济补偿适用范围的规定和第158号公约及多数国家的惯例并无原则上的不同，但《劳动合同法》明显扩大了经济补偿的适用范围。用人单位歇业、破产的，用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照或者责令关闭的等各种情形，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

从我国《劳动合同法》第39、40、41条关于解除劳动合同的规定来看，我国《劳动合同法》要求用人单位解除劳动合同必须具有正当事由，这些事由与英国、德国的规定大致相同，可以概括为三种主要类型：劳动者自身的身体或能力、劳动者的行为以及用人单位自身经营的需要。关于用人单位不当解除劳动合同的责任，《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照该法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。简而言之，就是用人单位合法解除，且劳动者无过错的，用人单位要支付经济补偿金；如果用人单位违法解除，则必须按经济补偿金的双倍支付赔偿金。《劳动合同法》的规定虽简便易行，计算简单，但这种规定过于机械，在法理上存在缺陷，无法反映劳动者在不当解雇后的实际损失。现行的不当解除赔偿金计算标准过于僵化，与用人单位承担责任的目的并不相符，容易使用人单位承担过高的不合理赔偿责任。因此，必须根据不当解除劳动关系的赔偿目的，借鉴国外相关经验，改革现行规则，对经济补偿金的适用范围还应慎重考虑并进行调整。（三）现行法律对工时制度干预太多

国家设立八小时工作制的初衷是保证劳动者的休息权，而并非禁止加班。如果严格按照法律规定的工作时间上班，就有可能出现这样的情况：一方面是加班费用高昂，八小时工作时间以外的加班工资都要加倍支付，超时加班还面临违法处罚，但工作任务又不可能在标准工作时间内完成，生产经营受到严重影响；另一方面则是有些员工为了提高收入，具有强烈的加班愿望。这其实是很多企业在加班问题上普遍面临的问题，是企业和劳动者双方的共同困扰。

对于加班的规定，对加班时间法律不应当过度限制，只需明确禁止“强制加班”即可，至于其他，则只要不危害劳动者身体健康，大可放宽。但是放宽不是不管，涉及劳动安全卫生问题时法律是必须规定的。（四）限制经济性裁员时的人员选择权不符合经济规律

对企业而言，员工尤其是优秀的员工始终是企业保证市场竞争力的重要因素。当企业因陷入困境或是技术革新等因素而需要裁减人员时，企业希望能够留下的一定是符合企业利益、能够为企业做出贡献的优秀员工，不用去考虑“资格”或员工的“家庭负担”等因素。对企业裁员进行过多的干预，并不符合企业的“本意”，不利于企业实现裁员的初衷，达到重新配置资源、提升竞争力的目的。《劳动合同法》第41条规定：用人单位裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。第42条规定，经济性裁员时，不得裁减“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的员工”。此两项条款之规定，对于这些人员自身素质未曾提出任何要求，是否优秀、是否符合企业裁员的目的，都没有考虑，对企业而言是不公平的，也是有违市场经济基本规律的，企业裁员的自主权受到了极大的限制。裁员是企业从符合自身利益的角度出发而做出的市场选择行为，一定是选择最符合企业利益而非满足这些条件的人员，对企业做出了多少年的贡献、家庭负担有多重不应该成为企业裁员的选择标准。企业实现资源的最优配置和效益最大化才是其维持市场竞争力的有效方式，对企业的限制越多，越会阻碍企业的发展。

企业承担社会责任是企业作为社会一员应尽的义务，但是社会不能寄希望于企业去做那些只对社会有利的事情。企业裁员，人员如何选择应由企业从自身实际情况去考量，劳动法律制度规定了企业对满足一些条件的员工必须予以留用，对裁掉的人员支付相应的违约金，这可以看作企业承担社会责任应尽的义务；但立法不应该再做其他的限制，规定企业应优先留用谁。企业承担社会责任的前提应是企业能够在激烈的市场经济竞争中生存，能够赢利，如果企业通过裁员仍然无法达到提升竞争力的目的，企业又如何在激烈的市场经济竞争中立足？又如何去承担更多的社会责任？三 我国劳动立法利益平衡的几点建议（一）对劳动者的倾斜保护应把握好“度”

劳动立法调整的是用人单位与劳动者之间的民事权利义务关系，应遵循民法最基本的公平原则和平等原则，对用人单位、劳动者的权利义务规定应做到不失衡。鉴于用人单位在劳务关系形成、持续过程中占据一定的优势地位，劳动者处于弱势地位，劳动立法对于劳动者利益的保护秉持的是倾斜保护的原则，用立法的形式确保劳动者的一些固有权利。但是，倾斜保护不能演变成过度保护，立法不能一味地强调保护劳动者的权利而忽视对用人单位利益的保护。劳动立法保护的对象不仅仅是劳动者，还应包括用人单位，利益保护失衡不仅会使企业的利益受到损失，劳动者利益也不会得到有效的保护，加剧劳资关系的矛盾，更会对社会经济的健康发展产生不良的影响。我国现阶段，劳动关系的平衡点应当在哪里呢？董保华教授的观点是：低标准、[4]广覆盖、严执法。

第一，从《劳动法》第一条可知，该法的立法目的是兼顾社会公平和经济效益。笔者认为，保护弱势群体固然重要，但是劳动法调整的法律关系直接关系到我国社会经济发展的大方向，经济基础决定上层建筑。

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