作者：杨忠明
出版社：经济日报出版社
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经济正义法理原则研究试读：
前言
传统经济法以国家干预经济为重要表现特征，它与凯恩斯经济学增加有效需求以刺激经济增长的理论密切相关，故它以经济增长为目标价值取向。但如果以宪政为角度对现有的经济法进行重新审视，就可发现其价值目标应当为正义原则，经济法的形成及运行应符合经济正义法理原则。
经济正义法理原则的形成与自然法理论、经济宪政理论、布坎南宪政经济学以及罗尔斯正义论密切相关。自然法则的法律化即形成宪政，自然正义构成宪政正义之维。经济宪政作为宪政的子系统，是宪政在经济法领域的展开，经济宪政与正义原则密不可分，正义原则是经济宪政的根本价值追求，经济宪政是正义原则的最佳实现形式。在经济立宪阶段，布坎南的宪政经济学通过采用不确定之幕和运用经济学的决策成本比较，确立了参与性与“一致同意原则”为正义原则的先置程序标准，即程序正义。而实体正义则表现为经济正义法理原则的具体内容，罗尔斯正义二原则可资借鉴，它们是作为基础的自由平等原则和作为补充的差别原则，其中差别原则是对机会公平平等原则的补充，它通过对机会公平平等原则所导致的阶段性不平等进行矫正，从而达至最终结果平等，所以平等是基础。这几项原则存在着优先次序性，首先是自由平等原则的绝对优先，这体现在政治生活领域里不容差别原则存在，其次是机会公平平等原则对差别原则的优先，这体现在经济生活领域里可以容忍差别原则的存在，但它居于次要地位，其目标也是为了达至最终结果平等。差别原则为经济法的国家干预与矫正提供了依据，同时也表明了国家干预与矫正的补充性地位。罗尔斯正义论还表明了自由相对平等的优先性，自由是正义的核心，平等是自由的平等，国家干预经济所应达到的平等最终是经济自由平等，这实际就是经济法所要保障的权利，因而，经济自由平等就是经济正义法理原则的核心内容和实质标准。作为一项法律权利，经济正义法理原则，即经济自由平等，具有静态和动态的结构形式，其静态结构表现为公民的经济权利与政府经济权力之间所形成的经济法律关系，其动态结构表现为经济法治的实现过程。
经济正义法理原则必须化为具体的法律制度安排才能真正落到实处。正义原则的规范性为经济宪政的实现奠定了基础，它首先要求宪法必须要能够确保宪政正义；其次要使法律法规必须要符合正义原则和宪法精神。经济宪政还特别要求强化具体经济法律制度的设计。同时，正义原则（即经济自由平等）在经济宪政中的制度构建应当围权利保障来进行。不能发展的正义不是真正的正义，经济法治发展是检验正义原则发展的重要标准。“一致意见”是正义原则发展的逻辑起点；而公民的参与性是正义原则发展的根本保障，如果通过对话或者妥协，满足了其对立宪理念或立宪利益的需要，这种参与性将会形成“一致意见”；在没有满足参与性要求、或者没有形成一致意见情形下，应当保留公共理性和司法审判作为正义原则发展的补偿机制。
我国当前诸种经济社会问题的根源在于经济违宪和背离正义，而违宪本质上是对正义的偏离，因而解决这些问题要从纠正违宪着手以实现经济正义法理原则。针对各种违宪的成因，在经济领域里应通过提高立法民主化程度、规范行政执法行为、强化司法程序、完善宪法解释制度、健全法规备案制度、建立公共讨论平台等措施纠正违宪。
通过综合布坎南的宪政经济学与罗尔斯正义论，经济正义法理原则在立宪程序与实体内容上提出一套相对完整、具有操作性的正义标准，并使之法律制度化，从而实现正义原则的自由平等价值与经济宪政的权利保障措施对接吻合，这对于以经济宪政满足公民的参与愿望和意见表达，缓和乃至消除当前经济社会的各种矛盾，从而实现经济自由平等具有现实意义。第1章绪论1.1研究缘起
本研究缘起于对传统经济法研究进路的反思，以及经济法宪政特质与正义原则形成的启示。1.1.1传统经济法研究进路的反思
传统经济法在研究进路上十分倚重经济学知识和理论，经济学对我国经济法的发展产生了巨大的影响，这主要表现为对经济法学研究和经济立法的影响两个方面。就经济法学研究而言，传统的研究主要以经济学手段来研究经济法问题，一方面研究者努力将某些经济学原理通过法言法语转化成相应的经济法理论，用以指导经济立法，进而提出相关的立法建议；另一方面他们试图从现有的经济法规范中提炼总结出一些普遍性的规律，或者以经济学理论重新进行诠释。就经济立法而言，立法者受经济学左右的情形也比较严重，一些经济学原理或由此而来的立法建议被移植形成经济立法或经济政策，例如经济学中的效率原则，使促进经济增长的工具化色彩在经济立法中表现突出；上世纪90年代以来经济体制的转型，虽然形成了对保障市场的经济法律体系迫切需求，并带来了经济立法的繁荣，但并没从根本上解决经济立法的工具化和短期化倾向。
即使仅从经济法学的生成逻辑和经济立法的价值和功用看，这一研究进路也值得反思。就经济法学研究而言，它本身就处在经济学与法学的交叉地带，因此，经济法的研究应当秉持一种开放的研究态度，应当汲取各学科的优秀成果，尤其是作为法学的一个二级学科，决不能忽视对现有法学理论的传承和超越，在此基础上形成独立的学科体系和研究体系，而不应沦为经济学的附庸，丧失其应有的学术独立性和学科影响力。就经济立法而言，对经济学理论的过分倚重和经济学帝国主义的大肆扩张必然导致目前的经济立法在价值取向上片面追求效率最大化，以经济价值取代法律价值进而造成经济法的价值偏差，以致法律沦为经济的附庸，使得经济法本身失去了应有的价值批判和指引功能，这一方面造成经济法对社会公平和人的自由、全面发展的忽视，另一方面造成经济法本体价值的缺失，不利于民众尤其是市场主体的经济法治信仰的缔造和法律观念的培养。
这种过分重视经济影响而忽视法律价值的经济法研究进路，除了对经济法学研究和经济立法产生严重影响外，还对整个经济社会的发展也造成一定的负面影响。随着政府经济权力的不断扩张，权贵资本大量涌现，社会阶层分化对立，因社会分配引发的社会不公和正义缺失问题成为影响我国经济社会健康发展、亟待解决的突出问题，从而对社会稳定产生严重的负面影响，导致社会成员幸福感明显下降。更令人担忧的是，据有关调查显示公务员成为整个中国社会幸福感最高的群体，相反其他社会成员的幸福感长期处于低位运行，这在一个正常发展的社会中是不可思议的事。探究造成上述问题的原因，这既有转轨加发展的特殊时代背景的原因，又有市场经济体制不完善的原因，还有社会主流价值观的缺失等方面的原因。然而，在所有影响中国社会经济发展的关键因素中，经济法治这一因素的影响尤其值得关注，特别是力主国家干预的经济学理论以及受其支配的经济立法的影响不容忽视，即使是主张自由市场的西方主流经济学理论也没有跳出纯粹从经济角度来看待经济法的窠臼，而经济法作为解决经济社会发展中产生的一系列片面性、不平衡、不协调问题的一种法律规范，它首先作为法而存在，这一既定范畴决定了仅仅依靠经济学理论来研究经济法问题和指导经济立法显然是不合适的，这无异于缘木求鱼。
法律作为规范社会秩序的一种特殊社会规范，有其自身特定的价值取向和运行、发展规律。作为一个独立的法律部门，经济法也有着自身特有的价值原则。从法的基本精神来看，经济法首先必须追求正义、尊重既定的宪法框架、追求程序公正。然而，建立在“经济人”假设之上的传统经济学理论，并不能准确的描述上述原则，当然更无法对其给出科学、合理的解释，因为其强烈的功利主义倾向和唯经济效率马首是瞻的行动逻辑决定了上述原则很难入其法眼。以正义原则为例，经济学家常常以利益尤其是经济利益取代法律正义，比较精致而带有迷惑性的功利主义者则常以集体利益或者最大多数人利益取代法律正义。这种偷换概念的手法因其论证方法的非科学性注定不可能产生富有解释力的研究成果和得出令人信服的结论。
因此，对经济法的研究首先应当沿着法学研究的进路，主要从经济法规范本身出发溯本探源，上溯至宪法乃至更高的自然法则，后延至经济立法、经济执法乃至经济司法等整个法治过程，这一进路有助于把握法律的核心价值——正义，而不是仅仅从几个所谓的经济学原理出发就能得出自以为科学的研究结论。因此，正义原则应当成为经济法学研究的核心内容，它不仅是法律所追求的核心价值，而且它本身就应当成为与法律相通的规范形式。尽管正义原则可能不太容易被清晰地把握，但它却能为人们明显感知。由正义原则衍生的一系列的政治法律术语：如宪政、经济宪政、法治等理应成为经济法学研究的重点，从而为经济法理论的创新和发展探出一条新路。1.1.2 经济正义法理原则的提出
无论是从经济学还是法学的视角来看，经济法都具有鲜明的宪政特质。从经济学的视角看，以布坎南为代表的宪政经济学家认为规范与经济之间的关系表现有二：一是既定规范之下的经济内容；二是不同规范间选择的经济考虑。据此，布坎南对经济法规范的核心构成要素，特别是对其中的税法规范进行深入，阐明了这一规则的生成过程，并指出了其所具有的宪政特质——限制国家权力，保护私人权利。对此，《宪政经济学》一书的编校者冯兴元曾评述道：普通的公共选择理论一般只是“要求对较低级次的规则作出调整和选择……布坎南和塔洛克1962年的著述《同意的计算》把重心放到了宪政经济学上——这是一种更高层面的公共选择理论”。这是公共选择理论的一种宪政上升，所针对的领域主要涉及经济法中的财政税收法方面，这些经济法规范是沿着经济学的进路而得以上升。从布坎南试图通过“一致同意原则”来构造和形成这些规范的过程来看，显然他将这些规则的制定看成了立宪过程，从而使得这些经济法规范的宪政特质得以彰显。这一方面使宪法规范打上鲜明的经济学烙印，另一方面也使宪法规范背后的普遍法理自然成为促进经济法规范发展的深层支配力量，循此路径正义原则也理应成为经济法研究所必须考虑的关键要素。
从法学的视角来看，经济法规范的宪政特质表现得更为直接，这与国家作为经济法律关系中一方主体密切相关，而宪政则主要涉及国家权力的形成、规范、制约及其运作。然而，以往我国对经济法的研究鲜有从宪政角度追寻国家权力正义与否的问题，现实中以革命理论与实践来回应国家权力的正义问题，正义问题与其说是个宪政命题还不如说是个革命命题，在此情形下，正义原则不是法权形成需要考虑的要素，自然也不会成为经济法规范的核心价值。既然国家正义不容置疑，那么作为宪政规范之一的经济法规范的正义亦不容置疑。因此，经济法的研究对象应是特定规范之下的较低层次的经济立法、经济政策或者经济行为，而不应对更高层级的宪政规范进行正义考量和价值选择。然而，革命理论的真正要义不在于摧毁，而在于建设；摧毁只是在无法通过建设而实现正义的别无选择的特殊情形下所采用的必要手段，建设才是革命的根本目的，而正义最终只能通过建设得以实现，所以摧毁的正义最终应当以建设的正义来回答。因此，真正革命的正义最终也应当是宪政的正义，宪政的正义体现为各方共同参与的建设性正义。从根本上看，国家权力的正义不是以摧毁性的胜利来获得的，而是通过人民的拥护和参与来获得的，摧毁性的胜利只有建立在人民拥护和参与的基础之上才是正义的。在经济领域，当国家经济权力介入经济生活时，也应当以人民的拥护和参与为衡量标准，这表明了经济宪政的形成过程。只有经过经济宪政形成过程（即立宪程序）而产生的经济法规范，才可能是正义的，因为这种立宪程序的保障至少会使经济法规范本身变得更加容易为人所信服。然而，这一程序保障只为经济法规范提供了正义可能性，这并不意味着其具有正义的现实性，经济法规范的正义的现实性还必须依赖实体的正义内容才能获得正义的现实性，这就是经济正义法理原则所要阐述的具体内容。
以经济学为进路和以法学为进路看待经济法规范的宪政特征，虽然可能会在宪政形成程序上短期表现出相对的一致，但对其所保障的实体正义内容的回答则可能有所不同，这主要表现在对效率和公平价值的不同侧重上。经济学进路更推崇效率价值，甚至认为“效率就是正义”，这一价值判断在“不管黑猫白猫，抓到老鼠就是好猫”、“发展就是硬道理”等政治论断中得到了淋漓尽致的体现，这与功利主义者所追求的利益最大化在本质上是一致的。这一研究进路将效率作为首要价值优先考虑，以经济是否增长作为衡量经济活动正当性的根本标准，体现在现实经济生活中就是唯GDP论高下。保障经济效率的经济法规范仅仅作为经济增长保驾护航的工具而存在，沦为经济增长的手段而丧失了其自身应有的批判功能和对社会经济发展的指引功能。这种只重结果不问手段，只求GDP增长不管手段是否合法正当的立法模式不具有恒定的价值追求，只具有工具化的作用，可能仅仅因为其不利于经济增长而被废、改，这使得我国的经济法规范表现出频繁的立、改、废特征，当然，这与我国经济体制转轨和社会经济的飞速发展不无关系，但是毕竟过于频繁的废改立难免让人觉得法律是可以“朝令夕改”的，这不利于法制权威和政府公信力的建立。显然，这一研究进路指导下的经济立法模式容易造成程序上的随意性，对程序要求严格的宪政构成挑战，并还导致经济法规范体系的庞杂和不稳定，使之既缺乏宪政的长期约束，也不能获得宪政的长期支持。法学进路则更加强调公平，“公平才是正义”已隐含在“不患寡而患不均”这样的名言中，这里的“均”不应当仅理解为“平均”，而应当理解为“公平正义”, “寡”不应当仅仅指物质的匮乏，还应当包括发展的不足、各种利益的匮乏，这表明公平正义不仅仅作为发展的工具而存在，它不是功利主义的，而是法的基本价值，当然也是经济法规范的本体价值，公平正义是法律的应有之义，应贯穿于整个宪政过程之中。经济法规范的宪政过程是经济领域内的一系列规范展开的过程，既包括作为宪法的经济法规范，也包括作为法律、法规的经济法规范，甚至还包括政府经济政策，因为一方面政府经济政策作为一种公共政策，具有普适性；另一方面政府经济政策也是对其上的法律规范的选择。因此，经济法规范的宪政过程不同于弗莱堡学派所引入的经济宪法，因为后者主要是从宪法的角度静态反观经济法规范。经济法的宪政过程也不同于布坎南的所提的宪政经济，因为后者虽然涉及到了税法、财政规则的宪政过程，但并没有涵括全部的经济法规范，且后者所提出的宪政经济主要是指通过经济分析来决定规范的取舍，而经济法规范的宪政过程则需要将更高意义的自然法以及正义原则贯彻在这些规范之中。经济法规范的宪政过程可以借用“经济宪政”的称谓，但是这里与以往这一称谓含义不同的是：正义是整个宪政的过程最高原则，而不仅仅只停留在宪法原则上，宪法也要服从于正义原则；同时公平正义作为一项最高原则不应仅具有象征意义，而应作为贯穿于经济法规范形成及运行整个宪政过程的实践准绳。然而，这一进路所强调的正义原则并不排斥效率和利益，相反鼓励以利益的公平分配来促进效率的提高，并以效率的提高来更大程度地实现可供公平分配的利益，只不过正义原则作为经济法规范宪政过程的最高原则本身具有本体价值。
综上所述，本选题主要是基于以下几个方面的考虑而提出“经济正义法理原则”：第一，以往的经济法研究主要是以经济学为进路，对法学进路本身的关注仍显不足，这容易造成对正义原则的忽视，难以阐释经济法的宪政特征，不利于维护经济宪政的稳定性；第二，从实践层面看，过分倚重经济学进路的经济法研究虽然取得了一定的研究成果，对我国经济社会的发展产生过一些积极的影响，但是这一进路无法回答和解决现阶段因公平正义的缺失而造成社会经济不和谐问题，也无法解决现有规则框架下经济的可持续发展问题。布坎南的宪政经济学尽管也开始考虑规则的合理性问题，并在一定范围和一定程度上可能重塑经济法的宪政地位，但建立在“经济人”假设基础上的经济学理论却无法完全发掘经济法规范应有的内在价值，并且也无法从根本上探求到那些不能用来进行市场交换的正义。因此，宪政经济学尽管能就目前我国经济发展过程中出现的诸如政府经济权力过分膨胀等问题提供一些解决思路，但是无法从根本上回答社会不公和正义缺失等严重制约我国经济社会发展的重大现实问题，并提供一整套科学、合理、可操作的解决方案。
本选题的研究，重点需要回答如下问题：经济正义法理原则的基础理论源自何处？内容构成如何？如何加以制度化？如何得以实现？1.2研究价值与意义
就理论意义来看，以法学为进路对经济正义法理原则进行深入研究，能够加深人们对于经济法本质的认识，理解经济法中的宪政问题，即经济宪政与起支配作用的正义原则之间的有机联系，真正认识经济法作为法律所应具有的本体价值，从而突破传统经济法研究将其仅仅视为工具手段的局限性，无疑这对于经济法的理论创新具有重要的意义：第一，使经济法的研究回归法学研究的进路，并上升到宪政和法理的高度；同时融合经济学、伦理学等其他学科的知识，这有利于促进经济法理论研究的深入和学科融合；第二，对经济正义法理原则的研究在一定程度上可以使经济法立法摆脱经济学理论的束缚和传统研究的法条式梳理和注释性解释的做法，从正义原则这一法的本体价值出发探究经济法规范固有的生成逻辑和发展规律，这对重构经济法理论基础具有积极作用；第三，对经济正义法理原则的研究还可以拓展宪法学的研究视野，避免对宪法理论的研究成为仅仅关注抽象人权和政府权力的空洞说教；通过研究市场主体的经济权利与政府经济权力的配置过程，将宪法理论落实到具体的经济权利与权力上，这有利于在经济领域形成宪政秩序，使经济宪政成为指导市场主体和政府机构经济行动的指南和根本准则。
就现实意义来看，对经济正义法理原则的研究意义有三：首先，对经济正义法理原则的研究有利于解决当代中国经济发展中面临的一系列复杂问题。从平衡发展的角度看，利用财政转移支付解决经济发展的地区不平衡问题；利用财政税收手段解决经济发展的结构失衡问题。从可持续发展的角度看，可以扩大成本的核算范围，全面纳入代际成本、环境成本以及立法决策程序成本等等，通过比对成本与效益，重新评估经济立法和经济政策内容与程序的正当性，解决不可持续发展的问题。其次，对经济正义法理原则的研究有利于树立和谐社会理念，解决当代中国在社会稳定上所面临的一系列问题。诸如：法治观念的普及和正义原则的法律化有助于解决因经济发展失衡引发的社会稳定问题，扩大违法成本的核算范围、减少违法行为对法治的破坏，引导人们尤其是市场主体和政府普遍遵从经济法治，为维护社会稳定和构建和谐社会奠定良好的经济社会秩序。最后，对经济正义法理原则的研究有利于人本主义法治观的确立，纠正当代中国法治建设的理念偏差，使社会主义市场经济法治更好地服务于人的自由全面发展。人本法治观的确立还有助于防止政府经济权力的无限扩张，矫正政府将经济法治视为治民的工具和手段的理念偏差；人本法治观的确立还有助于使经济法治上升到经济宪政，将政府的经济行为、经济立法行为乃至立宪行为都置于正义原则等自然法则的考量之下；人本法治观的确立可以为解决政府与民众之间的现实冲突和紧张关系提供一些标准，如宪政标准、正义标准，使政府的经济立法和经济执法行为受到个人经济权利和社会经济权利的制约。1.3国内外研究现状
对经济正义法理原则的研究是融合法学、政治学、经济学和伦理学等多学科的综合性、开创性研究。目前，还缺乏对这一问题的系统整体研究，但是涉及到“经济宪政”这一主题的分项研究却并不少见，并且现有的研究已就一些基本问题达成了共识。因此，本文的重点不在于从众说纷纭的观点中作出选择，而旨在对已取得的共识且经实践验证的理论进行系统综合，积极探究正义原则在经济法规范形成和运行的宪政过程中的表现出的内容、特征及实现途径。1.3.1 经济法的宪政特质
国家作为主体参与经济法所调整的经济关系，使经济法表现出国家的主体特性，而国家的职能和权力配置（包括国家的经济职能和经济权力）均源于宪法，从而使经济法表现出鲜明的宪政特质，经济法表现出宪政上升的趋势。因此，“瑞士的学者不称经济法，而使用[2]‘经济宪法’或者‘经济公法’”。近年来，这两者之间的密切联系也引起了国内一些学者的注意，他们认为经济法的法治过程（立法、执法、甚至司法）同样也要经过宪政程序。有学者认为，经济法通过维护社会整体经济效益，保障经济民主，捍卫基本经济制度等途径反映宪政价值，并认为研究经济法的宪政价值有利于经济自由、经济公平、可持续发展等经济法价值的实现，促进经济法规范体系的进一步完善，强化经济执法与经济司法实效。
有学者提出“宪政经济学”的概念，认为这是一门运用新制度经济学的制度建构主义以及公共选择理论的理性选择主义等方法论工具，解释公共机构及其工作人员的行为模式及动因，从而在宪政层面提出对政府悖论、公共财政预算等问题的元规则解决之道。可以说，宪政经济学是一门研究不同规则间选择与同一规则下选择的经济学。因为存在规则不合适，好心人也干坏事的情形，因此规则的选择就显得尤为重要。理想的规则应当是这样的一种规则，即规则合适，坏人也能干好事。由此，宪政经济学作为“一门规则间与规则下选择的经济学”概念由此被提出。
有学者提出“经济宪政”的概念，认为它属于宪政之下的子概念。经济宪政是国家为了确保经济领域自由秩序之实现，而“采取经济行动时所必须遵循的根本准则，是国家经济行动的绝对命令”。在应然层面，经济宪政以平衡国家经济权力与个体经济权利为己任，反对任何形式的经济专制，既不容忍国家权力的滥用专制，亦对私人权利的经济专制抱有戒心；在实然层面，经济宪政体现为以经济宪法为依托的彰显经济宪政精神的经济法律文件，以及经济执法、经济司法、经济守法的实际效果。总之，只有在宪政框架下的国家经济行动才[2]具有足够的正当性基础。
由此可见，经济法规范是经济宪政的一部分，它是以经济宪法为核心的、具有经济内容的规范性文件，且由宪法的反专制特点可以推出经济法也具有反专制的特点。虽然有学者认为经济法具有相对于宪法的独立性，但并不否认它与宪法一样在价值取向上也追求“社会责任”，正如有学者所指出的，市场规制关系诞生于国家与市场日益融合的背景之下，作为市场关系与国家关系相结合的法律形式，经济法在对市场规制关系调整的过程中，客观上促进了国家经济公权与社会经济私权的不断融合。经济法以社会责任为宪法基础，正是不同于传统意义上国家权力与公民权利关系的国家经济公权与社会经济私权，体现出了宪法社会责任在经济法领域的新面向。
综上所述，经济法的宪政特质，不仅在于表明经济法应当遵循宪法的原则和规定，还在于说明宪法本身的特点和宪政对经济法运行的影响。例如，因为宪法的根本价值取向在于人民主权和限制政府权力，因此经济法在价值取向上也倡导市场主体经济自主权和限制政府经济权力。同理，如果宪法更多地被视为赋予政府权力，经济法也可能更多地被视为赋予政府经济权力。相应地，如果宪法被视为人民与政府之间权利和权力的平衡，那么经济法也应当遵从这种平衡。但是获得这种平衡并不是一件容易的事，仅靠理性思辨或者经济分析并不能获得满意的答案，不过将这两者有机结合，并加以综合平衡倒不失为一种有益的探索和尝试。1.3.2 法律与立宪的经济分析
对表现为法律或政策的规则进行经济分析以追寻规则的形成理由，这与经济学帝国主义的扩张不无关系。因为法律或政策作为一种公共规则而存在，所以对这些规则进行经济分析的学者大体可归入公共选择学派。正式的法律规则，尤其是远离经济领域的法律规则，如司法程序规则等与较低层次的规则与政府的经济政策和更高层次的规则——宪政规则是有区别的。不同层次的公共规则，起作用的因素也不完全一样。
1.3.2.1法律规则的经济分析
对于比较纯粹的、非政府经济政策的立法和司法规则，美国法学家波斯纳在《法律的经济分析》一书作了很好的经济分析，诚如他本人所指出，这本书的主要命题是：第一，经济考量在司法裁决过程中具有举足轻重的作用，即便此种作用尚未被足够重视；第二，立法机关和司法机关对经济理论的明确运用将会极大地改善现有法律制度。法律的经济分析并非具有高度的意识形态性，而是将经济学作为一种理性选择的方法论——即诉讼过程中各方所要达成的理性选择，也就是在消耗最少资源达致最大效益的前提下满足预期目标，从而将节省下的资源运用于社会的其他领域。不管各种法律制度所追求的目标有多么不同，只要它意识到手段与目的以及成本与效益在经济上必须相适应，那么它一定会设法以最低的耗费去达致这一目的。虽然波斯纳也承认法律规则可能有着不同于一般经济政策的特定目标，但这一目标也应以最经济的方式（如立法或司法）达到。所以，波斯纳的法律的经济分析主要是建立在法律的工具性价值基础上，是经济分析方法在法律程序规则上的应用。
国内也有不少学者对法律的经济分析这一方法进行了研究，并运用这一方法分析具体的法律问题。近年有关法律的经济分析的代表性成果主要有：周林彬的《法律经济分析论纲》、魏建、黄立君、李振宇的《法经济法：基础与比较》。2006年，钱弘道教授出版了《法律的经济分析》一书，该书对经济分析法学的产生、发展和理论基础进行条分缕析的梳理，并对法律的经济分析概念、角度和工具进行了深入浅出的探讨，且将这一理论运用到宪政、产权、犯罪与刑罚、司法改革和生态环境保护等多个具体法律领域进行分析。
1.3.2.2立宪过程的经济分析
美国历史学家、美国史学的经济学派创始人之一查尔斯·A．比尔德最早将宪政与经济联系起来，他论证了立宪过程背后的经济力量，指出宪法的诞生实质是利益集团之间划分经济利益结果的政治表现。
在宪政领域，公共选择理论的带头人布坎南的《同意的计算》是把经济学分析方法应用于这方面而形成的杰作。他认为：“公共选择是政治上的观点，它从经济学家的工具和方法大量运用于集体或非市场决策而产生。”公共选择理论主要将经济学中的“经济人”假定、成本和收益计算引入公共决策分析，并主要视公共决策为两种成本的权衡和较量：一是达成全体一致所需要的成本，一是在少于全体一致规则下个人所面临的成本。这样的权衡使得人们对于规则的选择有了标准，使得不同的公共理论之间可以相互比较。
如果所做的工作仅停留在这样的状态，则公共选择理论不过仍然只是传统主流经济学拓展的一个应用领域。如果它没有形成另外一些特性从而导致经济学工具本身的某种改进，那么它也就称不上对经济学所产生革命性的影响。因此，后期布坎南更致力于发展宪政经济学，以此与主流经济学区分。只有将经济分析运用到对更高层次的规则形成理由的分析上，公共选择理论所用的经济学工具才会更明显地表现出不同于主流经济学工具的地方。此后，他的演讲集《经济学与立宪秩序的伦理学》便是从宪政经济学的角度批判了主流经济学，因为他认识到了伦理对于宪政规则的作用。然而，总体上他还是把伦理纳入了经济分析工具，试图运用经济分析的方法（即宪政经济学）来探求宪政规则的形成理由，用以解释宪政经济规则。宪政经济学对经济规则所能提供的支持相对于解释其他领域或其他性质规则来说当然更显有力，所以，这一方法布坎南在财政税收领域运用的得心应手。他与布伦南的著作《征税权》就是一个典范。对以经济宪法规范为核心的经济法规范，运用宪政经济学的分析方法来进行解释、选择或进行合理性判断也许比其他方法更有效。
1.3.2.3经济分析的局限性
由于经济分析对于规则背后的伦理因素缺乏应有的关注，因此从本质上看宪政经济学与法律的经济分析应属于同一方法。然而，伦理因素能否成为经济分析的某些参数或变量？它是包含在经济分析方法之内，还是与经济分析方法并行不悖？对此还有待进一步地分析与探讨。而正义作为法律的首要价值本质上是一个伦理因素，虽然布坎南也关注到了罗尔斯的正义论，并在一些前提假设中也提到了“无知之幕”，但是正义对宪政规则的影响方式毕竟不同于经济学的影响方式，这一点并未引起他足够的重视。也许从本质上看正义不属于经济分析的范畴，而属哲学思辨的范畴。但是，为了使正义变得明晰起来，为了使我们看到正义与宪政规则之间内在关联，我们也许仍然需要借助经济分析通过成本比较来判断这些规则。1.3.3 经济宪政正义的分析
经济宪政正义的分析以罗尔斯正义论为基础，主要分析经济正义、经济宪政正义问题。
1.3.3.1罗尔斯的正义论
对正义进行分析，当代影响最大的当属罗尔斯。罗尔斯以契约论为基础，探讨了在原初状态（无知之幕）下，人们将达成全体一致的两项正义原则：“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益；并且依系于地位和职务向所有人开放。”其中第一项原则主要是针对政治生活领域的原则，而第二项原则主要是针对经济生活领域的原则。并且，他还全面分析了这两项原则的关系，特别提出两项原则中所包含的优先秩序（即第一项自由平等原则优先第二项原则，第二项原则中的机会公平平等原则优先于第二项原则中的差别原则），用以解决由于上述两原则冲突而产生的价值取向问题。这一次序意味着：违反第一原则所要求的平等、自由不可能因获得较大的社会经济利益而得到补偿或辩护。收入和财富的分配及权利的等级必须同时符合平等公民的政治自由以及机会的自由。
1.3.3.2经济正义与经济宪政正义
国内虽有不少学者关注正义问题，但深入而全面地追问经济规则的正义性的学者并不多。有学者立足于人的人性需要和利益关系以及现代经济关系中所凸现出来的人与人、人与自然之间的紧张对峙状态，从人性的角度分析了经济正义的存在基础，认为“经济正义是对经济生活的正义观，它越出将经济狭隘地视为追求财富的片面观念，把人类的经济领域置放到生活世界的价值平台并对之加以哲学的考量和意义的审视，确保经济活动以人的自由之本质为终极旨归。”也有学者对经济正义问题作了全面的探讨，并提出了评价经济制度是否正义的三大标准：第一，是否实现自由和秩序的统一；第二，是否实现效率与公平的统一；第三，是否实现人的全面发展。还有学者从正义的源头探讨经济领域的正义问题，认为经济正义构成正义理论的重要内容，是对经济活动及其伦理道德、规范制度的正义追问。经济正义作为对经济活动的哲学反思，要求经济发展始终要以人与社会的全面发展为依归和目的。经济正义可以划分为经济主体正义与经济制度正义两个层次。经济主体正义是指个体在经济活动过程中如何践行道德正义原则，实现个体利益与整体利益、短期利益与长期利益的有机整合，兼顾社会文明的永续发展与主体目标的最大实现。经济制度正义则是对经济制度安排和运行价值取向的正义性反思，聚焦于经济权利与义务的配置、经济权利与权力的划分是否公正合理。除此之外还有学者在结合现实经济环境和综合经济学与伦理学等学科的基础上，认为经济正义所反映的是经济发展中人与人之间的关系，是对经济活动和经济发展的目的、过程、手段、结果所体现的复杂关系所作的合理性评判。
如果用一些不同的词汇定义正义也许并不难，例如公平就是正义，自由平等就是正义，罗尔斯的正义原则也包含有类似的定义，然而对于定义正义更具价值的或许是正义结论的形成过程，这个过程也是正义的体现。这一过程既需要思辨也需要分析，思辨的过程可以使正义的内涵变得深刻，而分析的过程则将使正义的内涵变得明晰。而罗尔斯的正义论在学界之所以能够产生巨大的影响，很大程度上归功于他对正义原则这一古老问题的思辨和分析的证明过程。
对于经济宪政的正义性的追问，就过程研究而言还有待进一步强化，因为经济宪政的正义性不仅表现为有国家参与的经济规则（或称经济宪政规则、经济法）内容及运行的正义性，还表现为这些规则形成过程的正义性。罗尔斯的正义分析过程或许为我们分析经济法规则形成的宪政过程提供一些有益的启示。同样，对经济宪政规则正义的分析也免不了经济分析。不过，就同一个法律规则而言，法学家往往维护的是公正，经济学家往往维护的是效率。在绝大多数情况下，经济方法和法律方法常常是殊途同归。就帕累托最优规则而言，它不是一个价值判断，而是一个实证性的标准。公正是一种主观的价值，效率则是个客观的价值。然而，没有理由相信帕累托最优所包含的价值判断比其它标准（比如公平）所包含的更少，因为根据帕累托最优原则，全社会的所有财富集中于一人和社会中每一个人分得相等的一份完全可以是一样好的，难道这不是一个价值判断吗？在经济学中效率的概念仅指帕累托最优和卡尔多·希克斯效率，但是却存在多种评价公正的观念。如将价值判断压缩到可能的最低水平，效率准则的要求就是应避免资源的浪费。没有相反的迹象的话，效率应该是值得追求的。
人们认为效率和公正是两个对立的概念，一个有效率的法律解决办法可能是不公正的，一个公正的法律解决办法又可能是缺乏效率的。法律应该关注公平和正义，但是对社会整体而言做任何事都要代价，法律工作者也不应该做没有效率的事。效率与公平有着比人们想象中更密切的关系，远非表面上凸显的矛盾那样简单。效率与公正的价值一致性已为法经济学的研究所指明，它们之间的冲突被人们严重高估，事实上效率与公正在大部分情况下并不冲突，并且社会公正与正义应当界定一定效率的基础之上。也就是说，社会公平、社会正义这些概念在很多情形下，实际上也一个效率问题，“正义的第二[6]种涵义——也许是最普通的涵义——是效率”。同时，公正不仅仅只代表一种符合人性的美好价值追求，同时也是效率得以持续的基础，没有公正的效率必将破坏效率本身，所以公平正义更加值得关注。1.4研究思路
经济正义法理原则问题不仅是一个重大的理论问题，还是一个具有重大现实意义的实践问题。本文拟从传统经济法研究进路的反思切入，指出传统经济法研究在价值取向上过分倚重经济学理论和知识所导致的经济法学研究的价值迷失，从而提出经济法学研究要回到法学研究的方法，不仅要关注经济法的经济性特征，而且更要关注经济法作为法学学科的定位，进而引出本文的中心论题经济宪政的正义原则。本文意在通过将经济宪政与正义原则有机勾连，引起经济法学研究范式和研究方法的变革与创新，采用法学和经济学双管齐下的方法对经济法进行全面、深入的研究，进而为经济法理论的完善与创新贡献绵薄之力。为此，本文将按照提出问题——分析问题——解决问题的基本进路展开分析。首先，拟追溯经济宪政与正义原则的理论源流，从宪政开始再到经济宪政，紧接着考察经济宪政与正义原则的关系问题。其次，以罗尔斯的正义论为核心探讨经济正义法理原则的内容，从静态和动态两个层面对经济正义法理原则的结构进行分析。再次，从经济正义法理原则的法律化、制度建构及其在经济法治中的发展三个方面探讨经济正义法理原则的制度化问题。最后，立足我国经济法中违宪偏离正义原则的现实境遇，分析违宪正义偏离的类型和成因，并在此基础上提出一系列实现经济正义法理原则的法治对策。1.5研究方法
本研究主要采用下列研究方法：（1）跨学科的研究方法。经济宪政的正义问题涉及法学、经济学、政治学、伦理学等多个学科，因此研究主题的交叉性决定跨学科的分析方法成为本文的主要研究方法之一。（2）法律分析的方法。本文讨论的是经济领域的宪政问题，既关涉经济又是一个标准的法律问题，因此法律分析是本文的重点。（3）实证分析与理论解释相结合。实证分析注重结合我国的经济法律制度体系来进行；理论解释注重定性分析，对实证分析发现的问题进行理论解释，进而探讨现有经济法制度如何建构正当性与合理性，从而寻求进一步的改进和完善对策。（4）规则结构的静态分析与法治过程的动态分析相结合。经济正义法理原则在结构上既包括静态结构又包括动态结构，因此动静结合必然成为本文的分析方法之一。因为经济宪政本身也包括动静两个方面，作为静态的经济宪政主要是指关涉经济领域的一系列宪法性规范的总和，而作为动态的经济宪政则包括经济立宪、护宪、行宪和违宪审查整个宪政过程。（5）博弈分析相结合，以此在国家与市场、公权与私权、自由与管制等诸多范畴之间寻找恰当的平衡点。第2章经济正义法理原则的理论源流2.1自然法与宪政正义
在理解经济宪政之前，应当先对宪政形成一个基本认识。虽然宪法的存在并不表明宪政的存在，但是宪政的运作过程却离不开包括宪法在内的涉及公民权利与国家权力内容的一切法律，因此，作为其他法律衍生的源头，宪法对宪政的重要性不言而喻。那么真正理解宪政，就有必要首先探求宪法应有的生成背景，理解宪法存在的理由。2.1.1 作为宪法高级法背景的自然法
对宪法存在理由的追问构成宪法哲学研究者们孜孜以求的学术旨趣，对这一问题的回答实际上是对人为建构的宪法秩序的正当性要求的满足。人为建构的正当性证明之所以重要，其原因在于任何一种人为建构的秩序都是彼此冲突的政治文化意识形态达致纳什均衡之结果，这一过程要么借以赤裸裸的暴力与征服，要么通过广泛的对话、合作与妥协而得以形成。因此，对暗附于其中的政治文化意识形态及其冲突的解读，有助于为个体对当下客观存在的接受与认同提供依据，进而为社会行动指明方向。更为重要的是，对正当性的追问根源于人类的求知欲望。人类之渺小似宇宙尘埃，诚如帕斯卡尔所言之仅如“苇草”，黑暗与恐惧常常蒙蔽我们的心灵，但人类是“会思想的苇草”，能够凭借理性的力量揭开笼罩在我们心灵之上的“无知之幕”，照亮黑暗，驱除恐惧。所以，对正当性的追问是人类寻求心灵慰藉的重要途径，以此避免精神世界的黑暗与恐惧。
宪法秩序的正当性往往通过两条路径而得以证成，要么以现实功效为基准对宪法秩序进行审视，考量其对人类物质世界与现世生活的需求满足；要么以恒定价值为基准对宪法秩序进行扫描，考量其对人类精神世界与理念信仰的追求满足。对宪法满足现世生活需求向度的审视关注的是具体宪法在特定时空范围内发生作用的有效性，即通过宪法的社会治理能否满足某一具体国度国民的现实需求，例如能否实现对国家权力的有效控制，能否提供化解重大政治冲突的解决之道，能否促进经济的增长与繁荣，能否创造适宜水准的社会福利从而使国民避免生存匮乏的恐惧等等。如果这些现实需求具体宪法无以回应，甚至反而导致了与国民期冀实现之目的相反的局面，那么具体宪法存在的必要性与正当性自然会遭受广泛的质疑与拷问。这种质疑与拷问可能仅仅只是针对具体宪法功用的有效性，因此在具体宪法的制度框架之下，意欲改革的国民往往通过修宪、释宪等方式对具体宪法予以纠正，将自身重置于一个新的宪法秩序之中。这里否定的只是旧的具体宪法，作为社会治理形式的宪法，其本身价值依然值得肯定。但如果质疑与拷问超越对具体宪法现实功用的纠缠，转向对人类精神世界与理念信仰的追求满足，通过某些预先设定的恒定价值如正义、公平、自由、秩序等考量宪法的正当性，那么问题就要复杂得多。在这一向度上，“此岸世界”的“需求满足”为“彼岸世界”的“追求满足”所替代，存在于人类精神与理念“彼岸世界”的那些恒定价值一旦无法满足，小规模细枝末节的修宪、释宪必定无法解决问题，只有随之而来的大规模的宪政变革才能挽救宪法的权威，避免宪法秩序的崩溃。显然，对宪法精神或信仰的改造要较技术性的条文修改困难得多。
以现实功效为基准的正当性证明其实是“此岸世界”的一种经验证明，而以恒定价值为基准的正当性证明其实是“彼岸世界”的一种精神证明。正如“此岸世界”的“经验”时常背离“彼岸世界”的“精神”，现实功效与恒定价值固然可能完美合一，却也经常渐行渐远，乃至分道扬镳。这是人类行为与理念之间与生俱来却又无法调和的矛盾。只是不管“经验”与“精神”如何背离，现实功效归根结底还是要立基于恒定价值的精神追求之中。对此，康德指出我们永远无法在经验的意义上获得“关于上帝存在、自由和不死的知识”，但我们行为的目的、价值与意义却永远立基于这些“关于上帝存在、自由和不死的知识”之上。正如圣·奥古斯丁所言：“信仰先于理解”，人类行为的终极意义始终无法由经验得以阐明，而必须借助那些在科学主义看来似乎是虚无缥缈的超验因素。所以，经验证明“不是具有终极性的正当性证明，只能是有限的、阶段性的正当性证明，因为制度或人类的先前行为本身就是需要正当性证明的”。只有精神证明，只有诉诸对正义、自由等超验的恒定价值的坚定信仰，宪法及其秩序才能在终极意义上获得正当性认可，也才能树立无以质问的权威。
因此，对于宪法存在理由的追问，尽管我们可以在经验的层面上给予诸多阐释，如从政治层面来说，近代宪法的诞生一方面是资产阶级反抗封建贵族争取自身权益的革命成果的体现，另一方面也是出于现代“行政国”兴起，国家权力膨胀，控制国家权力的现实需要；从经济层面来说，通过对产权的有效界定与保护，构建作为第三方暴力实施机构的国家，以及提供鼓励知识增长与激励创新的制度构架，宪法的存在能够显著降低市场的交易费用，形成为善的“强化市场型政府”，促进经济的持续繁荣与发展。但不管何种阐释，似乎我们只有诉诸于精神世界中的那些超验价值与信仰，才能在终极意义上完成对这一问题的最后追问，获得心灵的慰藉。那么，究竟是什么样的超验价值与精神信仰可以承受得住我们对于宪法的终极拷问，人类数千年的文明与历史指向一个答案——自然法，诚如著名法学家梅因所言：“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史，因而也就是人类的历史究竟会朝哪个方向发展了”。
自然法肇始于古希腊，而且一开始就是以一种精神性的超验价值的面目出现的。自然法的思想最早孕育于古希腊的神话之中，在《荷马史诗》以及赫西奥德的诗歌中，“诸神藉以自然的力量统治着人类”，而这种力量受一种超自然与人类的法则的支配，即“宇宙的秩序与正义”, “它普照世界万物，维护着宇宙的秩序，是自然和人类的共同的最高法律”，这表明在古希腊的神话中人类始终受到一种超验法则的支配。后来随着神性的衰落以及自然哲学的兴起，古希腊一些自然主义者如赫拉克利特等提出宇宙间的一切事物都遵循理性或自然之道，人类的法律只不过是这些“永恒的理智”（Logos）所“散发出来的东西”，因此他们倡导过与自然相一致的和谐生活。赫拉克利特虽然明确区分了自然法与人定法，但他认为人定法派生于自然法是对自然法的摹写，一定是正义的，因此忽略了两者之间的背离与冲突，难免受到责难。首先提出责难的是古希腊悲剧作家们，在索福克勒斯的作品《安提戈涅》中，安提戈涅不顾国王克瑞翁的禁令，为在争夺王位的战斗中牺牲的哥哥波吕涅克斯下葬，当克瑞翁对安提戈涅处以活埋的刑罚时，她认为安葬自己的哥哥是符合伦理和自然正义的，相反克瑞翁的法令才是不正义的，因为它违反了神圣的自然法则，“我不认为你的命令是如此强大有力，以至于你，一个凡人，竟敢僭越诸神不成文的，且永恒不变的法，这种法不只存在于今天、昨天，而是永葆生命”。索福克勒斯实际上是借安提戈涅之口指出了将所有人定法都当作自然正义的体现来接受是荒谬的，当人定法与自然法则发生冲突时，我们应当抛弃前者而服从“诸神制定”的“永恒不变”的自然法。相对于悲剧作家们的婉转或隐晦，智者学派则更进一步地指出了自然法与人定法的对立。他们认为自然秩序与人类秩序在结构上是不同的，自然法则型构了自然秩序，而人类秩序则服从世俗法则的统治。世俗法只是约定的产物，随意、流动、多变，存在缺陷，而自然法（事物的本性、自然的规律）绝对、永恒、不变，才是真正的目的，“假如世间还存在普遍有效的法律，那就是‘自然赐予’的有效性，它对于所有的人不分民族和时间都有效”，因此世俗法的正当性必须以自然法来进行评判。智者学派在人类历史上第一次提出了法律的合法性问题，使得自然法不仅仅作为人类法律的渊源，而且使其成为“人类法律的最高道德法则而确立”，自然法由此成为一个道德概念，凌驾于人定法之上。系统提出自然法理论的是后来的斯多噶学派，斯多噶学派将“自然”置于其思想体系的中心，认为“自然”不仅是宇宙普遍规律的体现，也是一种和谐的道德秩序。人的理性也是自然的一部分，因此尊崇理性也就是顺应自然。自然法意谓“抽象的逻辑力量、普遍的规律、高级秩序或超验标准的存在”，它是人类通往幸福的坦途，通过人的理性可以获致自然法这一世界的普遍规律。所以自然法又是理性法，构成人定法的渊源和基础。同时斯多噶派认为每个人在本质上都是理性的，对自然法具有同一的体认，共同受自然法的支配，因而在自然法面前人人都是平等的。值得一提的是，斯多噶派的平等思想具有一种世界性的立场，罗马皇帝马可·奥勒留曾说过：“如果人的智能相同，那么理性也会相同，所以告诉我们什么是可为和什么是不可为的那部分理性也是相同的。既然如此，法律也就是相同的，我们就是公民伙伴，整个世界就是一个国家或城市”, “就我来说，我的城市与世界是罗马；但就我是一个人来说，我的国家就是这个世界”。斯多噶派的人人平等思想极大地拓展了自然法的范围，不仅为后世的启蒙思想家进一步发展自然法思想提供了丰富的源泉，而且为后世人文主义的兴起奠定了坚实的基础。
古罗马政治家西塞罗继承了斯多噶派的自然法学说，并进一步论证了自然法的涵义，他指出真正的法律是与自然相一致的正确理性，它普遍适用并且永恒不变。“元老院和人民都不能使我们免除遵守这一法律的义务……无论在罗马，还是在雅典，在今天或是在未来，它不会有什么不同。这是一种永久不变的法律，在任何时候对任何民族都是有效的……不服从这一法律的人是逃避自己，否认他自己的本性。他将因此而受到最严厉的惩罚，即使他逃避了通常惩罚的话”。西塞罗不仅在理论上主张自然法是检验人定法效力的高级法，更重要的是，西塞罗在自己的政治生涯中曾多次援引自然法斥责元老院颁布的法令“违法”, “它（指不合理的法令）是什么？它并不是法！……如果人民命令我应当是你的奴隶，或你应当是我的奴隶，那么，颁布、制定并确立这样的命令应当是有效的吗？”。可以说，是西塞罗使得虚无缥缈的自然法在历史上第一次从“天上”真正落到了“地上”。
中世纪是神学统领一切的时代，其他学科都成为神学的婢女，但圣·托马斯·阿奎那等经院哲学家仍然试图将自然法协调进“上帝”的法律体系之中。阿奎那依照法律效力的高低将法分为永恒法、自然法、神法和人法。永恒法体现的是上帝的意志和理性，是上帝统治整个宇宙的法律，人类无法感知永恒法的内容。自然法是上帝统治人类的法律，人类通过理性认识自然法，分享上帝的智慧，参与永恒法。人法是世俗统治者对自然法的具体化，使得抽象的自然法变得更确定。神法是对自然法和人法的补充，通过《圣经》启示出来。在阿奎那的法律体系中自然法具有重要地位，因为永恒法无法为人所感知，只能通过自然法参与，他认为自然法是沟通永恒法与人法的“心灵渠道”, “是上帝赖以启迪人类理性的法律，也是人们得以辨别善恶的理性之光”。由于人法是对自然法的具体化，所以自然法也就具有评判人法善恶的标准意义，因此阿奎那主张“恶法非法”, “任何法律具有法性质的程度，恰如其来自自然法的程度。在任何一个方面偏离自然法的法律它就不再是法了，而是对法的歪曲”。
经过中世纪经院哲学家们的发展，自然法理论终于在近代“瓜熟蒂落”，结出丰硕的成果。文艺复兴重新认识了人的价值，使人的自然本性、尊严得到了尊重，但丁曾讴歌“人的高贵，就其许许多多的成果而言，超过了天使的高贵”。人文主义思潮对自然法思想产生了重大影响，在此之前无论是古希腊、古罗马还是中世纪，作为自然
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