中国经济法理论与实务(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：读书堂

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中国经济法理论与实务试读：

前言

培训中心是司法部为我国律师、公证系统培养高层次专门人才的重要基地。其主要任务是，通过培训，把律师、公证员培养成为具有较高政治理论水平和扎实法律专业知识，较强的从事律师、公证工作的本领，以适应改革开放形势发展需要的高级后备人才。

为此，编撰本书的目的并不在于进一步探索和完善我国经济法的理论体系和研究方法等，而是测重于律师、公证员实际工作的需要。我们本着理论联系实际，学以致用和为改革开放服务的原则，设置了本书的内容。

本书的特点是：理论联系实际，实用性强，内容新颖，通俗易懂。

参加本书编撰工作的有原群众出版社副总编、编审陶和谦（经济法基础理论）、中国人民大学法学副教授刘文华（全民所有制工业企业法）、中国高级律师高级公证员培训中心高级律师、法学副教授杨炳芝（经济合同法）马军老师（技术合同法）、项学敏副教授（基本建设法、环境保护法）、窦丽君老师（经济仲裁与经济诉讼）、中国政法大学法学教授严振生（金融法、税法）、北京经济学院高级律师、法学副教授龚建礼（会计法）、王网求（审计法）、国家建设部体改法规司张德忠律师（城市规划法）、国家技术监督局政策法规司袁俊明同志（技术监督法）。全书由杨炳芝副教授主编、项学敏副教授任副主编。

由于本书内容中有的是新学科，而且是第一次在此与读者见面，因此在其科学性上还有待于进一步探讨。加之时间仓促和水平所限，书的中缺点和错误在所难免，敬请广大读者提出批评和建议，以供修订教材时参考。编者1992年5月

第一编　经济法基础理论

第一章　经济法的产生和发展

经济法，这个名词首先出现在1755年，由著名的法国空想共产主义者摩莱里在他的专著《自然法典》中提出的。他把经济法看成是分配法。根据我国许多学者的研究，一般认为，经济法是指国家调整一定经济关系的各项经济法律规范的总称。研究经济法的产生和发展的历史过程，正是从这个意义的理解上展开的。

第一节　经济法是社会生产发展的必然产物

经济基础决定上层建筑，法律是由经济基础决定的。经济法也是由经济基础决定的，而且是社会生产发展的必然结果。当人类社会从原始共产主义社会进入阶级社会，处于自然经济、商品经济很不发达的状态，那时法律是诸法合一的。理所当然，诸法之中是包括经济法的。恩格斯对此曾有过精辟的描述。他指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”①很清楚，这正是经济关系被经济法调整的情景，也正是经济法产生的过程。

①《马克思恩格斯选集》第2卷，1972年版，第538—539页。

随着生产的发展，在不同的社会发展阶段，不同的社会制度下，不同的国家中，经济关系各各不同，经济法也就各不相同。

第二节　古代经济法的产生和发展

古代经济法，一般包括奴隶制社会经济法和封建社会经济法，也可称为前资本主义经济法。

一、奴隶制社会经济法。最早出现奴隶制度的是古代东方国家。公元前40世纪到前20世纪，埃及和西南亚两河流域地区先后进入奴隶制社会；中国在公元前21世纪开始的夏代，进入奴隶制社会；欧洲，以公元前5世纪到4世纪的古希腊奴隶制和公元前2世纪到公元后2世纪古罗马的奴隶制为最典型。其代表法律《楔形文字法》、《汉穆拉比法典》中对经济关系的调整都有明确规定。

二、从奴隶制社会向封建社会转变的经济法。上层建筑并非只是消极地反映经济基础，它反作用于经济基础，而且在一定条件下可以起巨大的作用。经济法也正是这样，它在革命性的变革中，发挥了开拓性的积极作用。《罗马法》就起过这样的作用。

三、封建社会经济法。西欧封建社会从公元5世纪罗马帝国灭亡至18世纪，约存在1300多年。中国封建社会一般从春秋战国之交算起，延续2000余年。在一些国家，罗马法又兴起，英国大宪章的制定。在中国的唐律、大明律中都有详细地调整经济法律关系的规定。

四、由封建社会向资本主义社会转变的经济法。这一时期的经济法适应了资本主义经济发展的需要，为促进资本主义制度的形成、巩固和发展提供了现代的法律形式，并推动了资产阶级统一国家法制的客观进程。日本的明治维新，曾被日本学者称为“准经济法时代。”

第三节　资本主义经济法的产生和发展

资本主义经济法是资产阶级国家为了防止经济失控，利用国家权力直接干预经济而制定的经济法律。其发展大体分为以下阶段：

一、自由竞争和自由贸易时期。从18世纪后半期到19世纪70年代，资本主义制度已经基本形成，各种强化横向经济关系的经济法规已经有了较大的发展。

二、帝国主义时期。在19世纪末到20世纪初，各主要资本主义国家先后进入了垄断资本主义即帝国主义时期。由于经济危机的影响，资本主义世界的政治经济情况发生了深刻变化，直接干预国民经济活动的经济法得到了充分发展。1906年，德国学者怀特在《世界经济年鉴》上第一次从现代意义上使用了经济法这个范畴。美国于1890年通过《谢尔曼反托拉斯法》，1914年制订《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，1918年制订《韦伯波门法》。

三、战时经济法。第二次世界大战期间（包括备战），资本主义经济法是为战争服务的。日本就公布了不少这方面的法律，如《米谷配给统制法》、《军需公司法》、《战时紧急措施法》等。

四、战后经济法。第二次世界大战后，国家加强了对经济的干预，有的国家颁布了对部分私有企业实行国有化的法律。德、日在二次大战中战败，被联合国部队占领。为了减轻经济危机的冲击，颁布了一些稳定经济的法律。如《经济稳定与经济增长促进法》、《稳定国民生活紧急措施法》、持定不景气行业离职人员临时措施法》等。

第四节　我国经济法的产生和发展

一、新民主主义革命时期的经济法

早在新民主主义革命时期，经济法已在孕育之中了。从1927年建立革命根据地的政权后，就开始了根据地的法制建设，其中也包括经济法制建设。如1931年11月7日江西苏区成立了中华苏维埃共和国，制定了《中华苏维埃共和国宪法大纲》其中包括了经济方面的规定。

二、建国后至党的十一届三中全会前的经济法

在这个期间，经济法经历了它的曲折的发展过程。新中国成立后，全面摧毁了国民党政府实施的法律制度。同时，我们也制定和颁布了一批经济法律制度，这些经济法规对国民经济的恢复和社会主义建设起了推动和保护作用。从50年代后期开始，由于“左”的思想影响，经济立法工作遭到挫折和忽视。在十年动乱期间，社会主义法制，包括经济法制在内，遭到严重摧残。

三、党的十一届三中全会以后经济法的新发展

党的十一届三中全会后，我国进入了一个新的历史发展时期。1978年12月，党的十一届三中全会历史性的决议，开辟了我国社会主义经济建设的新纪元。会议在作出“全党工作的着重点应该从1979年转移到社会主义现代化建设上来”的具有重大历史意义的战略决策的同时，明确指出，我国经济管理体制的一个严重缺点是“权力过于集中。”提出了解决和推进这些工作的一系列措施。而且高瞻远瞩地提出要求“必须从理论上和实践上解决计划和市场相结合的问题。”

开始，重点是进行农村经济体制改革，推行家庭联产承包责任制，规定农村生产单位的经营自主权。他们有权因地制宜地进行种植，有权分配自己的产品和现金，有权抵制瞎指挥等。国家相应地颁布了一系列的经济法规，如《经济合同法》、《关于发展社队企业若干问题的规定》等。后来，从1984年10月开始，重点进行了城市经济体制改革。这时以增强企业活力为中心环节，从微观经济机制到宏观经济体制，进行了初步改革。农村改革继续深入，两者结合相互推进。在理论上和实践上肯定了我国必须在社会主义公有制的基础上实行有计划的商品经济。颁布的重要经济法规有：《关于改进计划体制的若干暂行规定》、《会计法》、《企业破产法（试行）》等。从1987年10月党的十三大到1992年3月七届人大五次会议。这是全面深入进行经济体制改革，与随之必要的整顿治理时期。党的十三大明确了“我国正处在社会主义的初级阶段。”认为这是我们制定和执行正确的路线和政策的根本依据。重申了改革、开放的战略决策，和社会主义经济是公有制基础上的有计划的商品经济。提出了新的经济运行机制。从六个方面逐步建立起有计划商品经济新体制的基本框架。它们是：按照所有权经营权分离的原则，搞活全民所有制企业；促进横向经济联合的进一步发展；加快建立和培育社会主义市场体系；逐步健全以间接管理为主的宏观经济调节体系；在公有制为主体的前提下继续发展多种所有制经济；实行以按劳分配为主体的多种分配方式和正确的分配政策。

不久，由于经济生活中出现了明显的通货膨胀，物价上涨幅度过大。1988年9月，党的十三届三中全会决定，“治理经济环境、整顿经济秩序是明后两年改革和建设的重点。”必须“有领导有秩序地推进相互配套的全面改革。”这时公布的重要经济法规有：《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《禁止向企业摊派暂行条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》、《中华人民共和国审计条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》等。

七届人大五次会议后，整顿治理告一段落。会议强调指出：“必须毫不动摇地长期坚持党的基本路线，突出经济建设这个中心，抓住有利时机，调动一切积极因素，集中精力尽快把国民经济搞上去。”在即将到来的经济发展高潮中，经济法必将有一个大发展、大繁荣。

第二章　经济法的概念、对象与在法律体系中的地位

第一节　经济法的概念和对象

一、经济法的一般概念与对象。经济法是调整一定经济关系的各项经济法律规范的总称。这就是经济法的一般概念，他所揭示的经济法调整对象就是“一定的经济关系。”

这是对古今中外经济法律的高度概括，是经济法学发展中的必然。下面，我们来做一点分析。“调整”这个词表示经济法对经济关系的影响，同时也表示经济法对经济主体行为的影响。如经济法中的禁止性规范，不许经济主体从事某种行为；义务性规范，要求经济主体必须怎样行为；授权性规范，在一定限度内允许经济主体选择一定的行为方式。

国家就是通过这种调整来保证经济机制有秩序地运转，将经济关系纳入法律规定的范围。“经济关系”，按照马克思的论述，包括人们在物质资料的生产、交换、分配、消费等方面的关系。实际上就是各种经济主体在经济活动中发生的关系。显然，在不同社会制度的国家，在不同社会发展历史阶段，经济关系是大不一样的。如：资本主义国家和社会主义国家的经济关系是不同的；奴隶制国家和封建制国家的经济关系也是不同的；

新民主主义和社会主义初级阶段、社会主义初级阶段和社会主义的其它级阶段的经济关系也会有所不同。因此，在各个特定条件下的经济法的具体概念和对象必然是不同的。“各项经济法律规范的总称”，这是由经济法本身固有特点所决定的。经济法是由众多的经济法律规范所组成。如计划、财政、基本建设、工业企业等经济法律规范。这里要说明的是，这并不意味着是各项经济法律的总称，因为经济法律中还可能具有其他法律规范。所以，这样表述就更具备科学性。“一定”这个词是经济法一般概念中决定性的重要词语。含义是：经济法不是调整所有的经济关系，而是只调整一部分经济关系，是有一定范围的；这个调整范围在不同国家中，因国情不同而不同；在一个国家的不同社会发展阶段，其调整范围也将变化。“一定”这个词使经济法一般概念具有一种定量的要求。当我们结合具体的历史阶段考察时，“一定”的范围就具体化了。于是具体的经济法概念和对象就呈现在眼前。

二、我国社会主义经济法的概念与对象。我国社会主义经济法是调整社会主义初级阶段的经济管理关系以及和经济管理关系密切有关的经济关系的法律规范的总称。这是有中国特色的社会主义经济所要求的。它较为准确地指出了所调整的范围，但又没有将其完全固定。这是因为在相当长的社会主义初级阶段这个历史时期内，经济关系是和有计划商品经济密切相关的。这时，新的经济主体大量涌现，多种权利义务关系交炽在一起，各种可变化的因素增多。同时，我国所有制结构正在由过去单一的公有制向以公有制为主体的多种所有制形式发展。在分配制度方面，正在实行以按劳分配为主体、其他分配形式为补充的分配制度。在经济体制方面，正在建立适应社会主义有计划商品经济发展的、计划经济与市场调节相结合的经济体制和运行机制。具体的调整对象是：（一）经济管理关系。包括：国家对经济的管理关系；国家、社会组织、个体经济之间的经济关系；社会组织内部的经济关系；经济监督关系等。

国家对经济的管理关系，是国家对生产部门、流通部门和其他与生产流通直接有关的部门进行集中统一的组织、指导、调节和监督的关系。如：确定国民经济管理体制；

确定国民经济管理的基本原则和方法；确定计划经济与市场调节的关系等。国家运用两种方式来进行管理。一种是反映在经济行政上的直接隶属关系。这是政府机构在履行自己管理经济的主要职能过程中所发生的关系，即上下级之间的经济管理关系。另一种是业务上的隶属关系。这经常是通过国家的法律规定或上级机关的同意和批准，使得同一级别的部门或单位具有业务上的隶属。如财政、税收、外贸、能源等部门的规定，其他同级部门都要遵守。整个国民经济管理就是这样来体现的。人们通过经济立法，进行计划、组织、监督和核算等经济活动，目的是达到最佳的配合，发挥最高的效率。

国家，社会组织、个体经济之间的经济关系。这些关系有：主管经济机关对下属企业组织的经济管理关系；综合领导机关对社会组织的经济管理关系；行业系统的经济管理关系；国家对经济特区的经济管理关系。国家通过经济法律、法规规定他们之间的权利义务的相互衔接，使其协调合理。同时，规定相应的法律责任，使其在经济活动必须严格遵守，违反即依法制裁。

社会组织内部的经济关系。包括经济责任制、内部经济承包制产生的经济关系。这些是经济法主体与其附属部门之间，或者附属部门相互之间，及社会组织与职工个人之间的承包经济关系。股份制的试行，使内部经济关系具有了改革、开放的新内容。经济监督关系。这主要是指国家通过财政、银行、审计、统计、会计、海关、税务、物价、工商行政管理等经济法律、法规对经济活动进行监督。只有将经济监督持之以恒，才能防止经济领域里的弊端，改善经营管理，保证社会主义经济建设的顺利进行。（二）与经济管理关系密切相关的经济关系。这些关系有：不是平等主体之间的协作关系；经济竞争关系；环境保护关系及劳动关系等。

不是平等主体之间的协作关系。即行政上有隶属关系的主体用平等协商有偿的方法进行的协作关系。还有一种特殊情况，即没有隶属关系的经济主体，在指令性计划指导下，使他们之间产生经济协作关系。如不同地区、部门、行业、经济主体之间，在指令性计划指导下的经济协作关系。

经济竞争关系。在我国社会主义有计划商品经济的情况下，市场调节比重越来越大，直接的计划将越来越少，这就给社会主义经济竞争创造了思想的条件。但是，开展经济竞争所发生的经济关系，也必须用经济法律、法规进行调整。这是维持和保障正常经济秩序的重要手段。它保护了消费者的正当利益，促进国民经济的健康发展。为此，就必须对各种不正当竞争行为进行取谛。如哄抬物价、不正当的廉价倾销、不正当的招揽顾客、硬性搭配销售、有排他条件的交易等。在垄断方面，也必须规定清楚的界线。如一方面不许可限制了竞争的兼并和垄断，另一方面却允许向社会提供物美价廉商品的企业通过合法竞争把低能的企业赶出市场。

环境保护关系。这是因保护环境和自然资源、防治污染和其他公害而产生的各种社会关系。这些关系的调整对国家保护和改善生活环境、生态环境，对经济的发展有很大影响。

劳动关系。包括与劳动关系密切联系的关系。这是人们之间在运用劳动能力、实现劳动过程时所发生的关系。现阶段我国的劳动关系涉及各种所有制经济单位。如全民、集体、私营、经营单位、各种联合企业、中外合资、合作经营、股份制企业等。调整好这方面的关系，对保障国民经济的顺利发展有重大的影响。

第二节　经济法在法律体系中的地位

经济法在各国的法律体系中都占有重要地位。这是因为，国家为了长治久安，总是要制定法律来调整经济关系的。不论这种法律当时冠以什么名称，但是有一点是肯定的，他们调整着经济关系。在各国各个社会历史发展阶段都是如此。

我国经济关系随着有计划商品经济的发展而迅速地发展起来，出现了许多新的经济主体，出现了许多前所未有的经济关系，迫切需要经济法去调整。于是，经济法在我国法律体系中的地位也逐渐明确和重要起来。特别是在改革、开放中，在进一步解放生产力的大潮推动下，经济法将显示出他特有的重要意义，并在我国法律体系中占有突出的地位。

我们坚信实践的发展必将进一步肯定以上的推论。但是，与此有关，在理论上还必须说明以下两个问题。

一、经济法是法的一个独立部门。一般说来，法的独立部门应具备的条件是：具有该法的调整对象，即法律所调整的不同社会关系；具有该法调整的不同方法，即国家在调整社会关系时所采用的各种法律手段和方法，包括对违法行为制裁的形式；确定法律所调整的社会关系的不同主体以及这种主体之间权利和义务关系的不同形式。但是，应该明确的是，有明确的调整对象是主要条件。法律的调整方法，归根结底是派生的，是第二性的。因此，经济法具备上述条件，他作为法的独立部门是毫无疑义的。这样，就更加确立了经济法在我国法律体系中的地位。

二、经济法与相邻法律部门的关系。我们如果能说明他们之间的区别，这就更有助于说明经济法是法的独立部门，也更有助于确立经济法在法的体系中的地位。

经济法与民法的关系。经济法与民法都调整着各自的经济关系，因此是可以区别的。

他们在调整对象、主体、方法、处理程序等方面都是不同的。但是有些法学概念（法人、权利能力、行为能力等）又是共同使用的，关系是密切的。不过这并不意味着经济法是从民法或行政法中分离出来的。大家知道，既然在诸法合一时期已经有了经济法，分离的问题就不存在了。在调整对象方面，经济法与民法是不同的。经济法调整经济管理关系以及和经济管理关系密切有关的经济关系，而民法主要是调整公民个人之间的财产关系。在主体方面，经济法的主体比较广泛，如经济管理机关、企业法人、企业法人的分支机构、各种形式的不具备企业法人的经济联合体、进行经济活动时的非经济组织、公民、个体户等。民法的主体则没有这么广泛。在调整方法方面，经济法就总体说来，是运用隶属命令和平等协商相结合的方法。在制裁上运用民事、行政和刑罚的方法。民法则采用当事人之间权利和义务一律平等的方法。在处理的程序方面，经济主体之间的经济纠纷，一般要经过主管部门调解或仲裁解决，也可以直接向人民法院起诉。而民事财产纠纷就没有仲裁这个程序。

经济法和行政法的关系。经济法与行政法都调整经济关系。经济法所调整的经济关系比行政法广泛得多。他们在调整对象、主体、方法、程序上都有所不同。在调整对象方面，经济管理关系与行政管理关系是显然不同的，各种经济协作关系，行政法也是不能调整的。在主体方面，在政、企分开后，一般说来是较易区分的，企业、企业法人的分支机构等不是行政法的主体。但是在经济体制改革过程中，有时企业的领导还是通过行政任命的，从中可以见到行政法的影响。在调整方法方面，两者是不同的，行政法使用行政命令、行政制裁的方法，而经济法则使用综合的方法。在处理程序方面，违反行政法时按行政诉讼程序解决。违反经济法时除了采用上述程序之外，还可运用民事诉讼程序解决。

经济法与刑法的关系。经济法与刑法是既有联系又有区别的两个独立的法律部门。

刑法是规定有关罪犯和刑罚的法律规范。因此，涉及经济领域内的犯罪和刑罚也都由刑法加以规定。例如，我国刑法规定了“破坏社会主义经济秩序罪。”“贪污罪”和“渎职罪”。同时，对有关经济犯罪和量刑问题作出了具体规定。但是，在经济法规中，也有对经济犯罪处以刑罚的规定。虽然我们可以将这些规定看作是刑事法律规范，但是，毕竟出现在经济法规的条款之中。从这个意义上说，刑法与经济法也有密切的关系。

第三章　经济法的特征和基本原则

第一节　经济法的特征

一、经济法具有调整经济关系的统一性。我国的经济法是建立在社会主义公有制和有计划商品经济的基础之上，并为之服务的。计划关系是一种纵向经济关系，这种关系经过法律调整之后，又进一步指导各种横向经济关系。这样，这两种经济关系的法律调整就成为一个整体。不这样，就无法保证国民经济是一个统一的整体。也可以这样说，我国正在建立和完善适应社会主义有计划商品经济发展的经济体制和运行机制，经济法正在适时地保证计划经济和市场调节的结合，这正是经济法的重要特征。我们再从计划与经济合同的关系来分析，经济法调整经济关系的统一性就更为明显。例如，国家计划的制定和执行与经济合同有密切的联系。经济合同既是使国家计划具体得到贯彻执行的重要形式，又是制定计划的重要依据和必要的补充。基本建设的管理是纵向经济关系，它是按隶属性质形成的。而建设单位与勘察、设计部门之间的勘察设计合同关系，建设单位与施工企业之间的建筑安装合同关系等等，则是一种横向经济关系，如果这两者之间不统一协调，基本建设是无法进行的。另外，我们从单行经济法规本身调整经济关系的情况来考察，不少单行经济法规本身就包含调整纵横两方面的经济关系。如森林法在调整纵向经济关系方面对森林经营、管理、森林保护作了专门规定。同时，也规定了全民所有和集体所有的宜林荒山可以承包给集体或个人造林。这就在纵向管理关系中加入了平等协商的横向因素。

二、经济法在市场调节中的稳定性。我国实行有计划的商品经济。经济法要更好地保证计划经济和市场调节的结合，发挥在市场调节中的稳定性。做到这一点就会在经济体制改革、建立新的经济运行机制中作出贡献。怎样才能做到呢？这就必须在搞活市场的同时，对妨碍维护经济秩序的各种因素和破坏市场调节的种种行为进行制约。这方面的法律还需不断地制定和完善。这方面的法律调整十分重要，不如此就会破坏了市场秩序，从而影响市场调节时的稳定。我们必须运用经济法来引导经济法主体的行为更加有益于社会，同时取缔经济主体进行不正当的竞争行为。一般认为，违背社会主义方向，妨碍社会主义协作，侵犯消费者利益，损害国家、社会和他人合法权益的竞争行为都是不正当竞争行为。经济法的这个特征将逐渐显现出来。

三、经济法在组成和内容上的综合性。经济法是由许多经济法律规范所组成。如果从经济立法的角度来看，它是由许多经济法群所组成，每个经济法群又是由若干经济法规所组成，每个法群又有相应的该法群的基本法起带头作用。例如，涉外经济法就是由若干经济法群所组成。其中《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》就是他们的基本法。经济法的综合性还体现在它与科学技术的密切联系方面。如《大气环境质量标准》、《环境噪声标准》等等。经济法把一些技术性很强的社会关系，上升为法律规定，对维护正常的生产秩序有着重要意义。

四、经济法在功能上的限制和促进的一致性。就经济法的功能来说，不外乎限制或促进两个方面。颁布经济法规，总是要限制一些经济关系的发生，或者促进一些经济关系的巩固和发展。具体来说，有的法规侧重于限制，有的法规侧重于促进，有的法规同时兼备这两种功能。例如，在限制方面，为了控制楼堂馆所建设，国务院颁布了《楼堂馆所建设管理暂行条例》。为了有利于抑制需求膨胀，缓解市场供需矛盾，颁布了《关于从严控制社会集团购买力的决定》。在促进方面，为保障全民所有制经济的巩固和发展，增强其活力，促进社会主义现代化建设，制定并颁布了《全民所有制工业企业法》。同时兼备这两种功能的，如《环境保护法》中就有“防治污染和其他公害”和“保护自然环境”的规定。

五、经济法在作用上的针对性和效益性。从具体的经济法规来看，每一个法规都是针对某些经济关系，进一步规范经济主体的经济活动。国家针对经济过热、通货膨胀的情况，在深化经济体制改革，压缩基建投资规模、控制社会集团购买力，整顿市场秩序，严格金融管理，强化财政、税收的调节职能，加强行政、经济和法制监督，为政清廉、严肃纪律等方面公布了一系列的经济法规。保证了整顿、治理的顺利完成。

经济法的效益性，从整体上看是明显的，改革十年来，人民取得了实惠，各种单行的经济法规互相配合，取得了广泛的经济效益。就是在新旧体制转换期间，有些产品的利润不高，国家在价格上又加以限制，为了生产者的利益，有时甚至要国家补贴。从表面看来，这些经济法规似乎没有效益。但是，不这样，会引起更大的经济波动。应该说从整体上考察，这种经济法规仍然发挥了效益。当新体制建立之后，这种状况将不存在。

从具体的经济法规来看，经济效益就更明显了。如《关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示》的分布，不但保护了稀有物种和生态平衡，而且还能保证每年获得大量贵重的鹿茸、麝香等，可换回巨额的外汇。又如《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的公布，在完善企业租赁经营，增强企业活力的同时，提高了企业的经济效益。

等等。

六、经济法是奖励和惩罚相结合的法律。关于经济法具有奖励和惩罚相结合的特征，是从经济法总体上说的。具体说来，有的侧重惩罚，有的侧重奖励，有的兼而有之。在惩罚方面，有的经济法规规定了专章或专门条款。如设“法律责任”、“监督与处罚”

专章，其中有专门条款规定了罚则。有时，在某个经济方面，还以单行法规的形式做专门规定，如国务院公布的《关于违反财政法规处罚的暂行规定》。在奖励方面，专门的规定有《中华人民共和国发明奖励条例》等。兼而有之的规定如《企业职工奖惩条例》，单行法规中往往有《奖励和惩罚》的专门规定。这些规定的出现，就说明了那种认为法律不应该规定奖励的看法是片面的。

第二节　经济法的基本原则

一、经济法基本原则概述。（一）经济法基本原则的含义。经济法的基本原则就是经济法规所体现的带普遍意义的指导原理。他不但符合客观的社会主义经济规律，而且体现着党和国家的经济战略决策，反映着全国人民调整经济关系的意志。他是经济规律与法律科学结合的具体体现。

经济法基本原则是一种法律意识。在我国表现为，保护社会主义公有制和多种经济形式的合法权益的意识。社会主义经济法的基本原则反映了社会主义经济法最本质的特征，经济法调整经济关系的统一性。（二）确立经济法基本原则的依据。宪法规定的经济制度是确立经济法基本原则的重要依据。宪法是国家的根本大法，经济制度是国家的根本制度之一，它主要包括生产资料的所有制形式，分配形式以及在生产过程中人与人之间的相互关系。这些涉及我国经济法主体的经济活动的各个方面：如经济成份的结构及其法律地位；国家和集体财产所有权的内容和范围，计划经济与市场调节的结合；企业内部的各种形式的责任制等等。

具体的规定有：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”；“个体经济、私营经济”是社会主义公有制经济的补充；“在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”；允许外国的企业和其他经济组织或者个人“在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”等等。这些规定的精神都要渗透在经济法规之中，毫无疑问，这些都是确立经济法基本原则的重要依据。

经济战略决策是确立经济法基本原则的主要依据。经济战略决策是党和国家进行经济建设时，对重大经济问题作出的战略决策。如党的十一届三中全会决定的“把全党工作的着重点从1979年起转移到社会主义现代化建设上来”的战略决策。后来，十二届三中全会的“中共中央关于经济体制改革的决定”和十三届八中全会分别就城市和农村的经济体制改革规定了具体的战略步骤，肯定了农村家庭联产承包责任制，增强企业活力，发展社会主义商品经济。1992年3月，中共中央政治局会议认为，应“抓住机遇加快改革开放把经济搞上去。”①

理所当然，这都是确立经济法基本原则的重要依据。

①《人民日报》1992年3月12日。（三）确立部门经济法原则的依据。宪法规定的部门经济制度是确立部门经济法原则的重要依据。如宪法规定的计划经济制度、劳动制度、环境保护制度等等都是确立这些部门经济法原则的重要依据。如在环境保护方面规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。

这就是确立环境保护法原则的依据。

部门经济的方针、政策是确立部门经济法原则的主要依据。如商业部门。发展经济，保障供给既是商业部门的经济政策，同时又是商业法的原则之一。又如环境保护部门。

它的方针是：全面规划，合理布局，综合利用，化害为利，依靠群众，大家动于，保护环境，造福人民。这正是确立环境保护法原则的主要依据。

部门的特点是确立部门经济法原则的一般依据。这也是不可缺少的一个依据。如计划部门进行计划工作，必须正确反映客观经济规律的要求，这就是计划部门的特点。反映在计划法的原则中，就形成“自觉依靠和运用价值规律的原则”、“计划的综合平衡原则”。又如交通运输部门，其特点就是使用一定的交通工具，通过一定的交通线路和站、港、场等设施，实现货物、旅客空间位置转移的生产活动。反映在交通法的原则中，如“合理运输原则”、“联合运输原则”。等等。

二、我国社会主义经济法的基本原则（一）在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质和文化生活。改善人民生活只能在发展生产的基础上逐步渐进，离开了生产的发展，改善人民生活就无从谈起。就是在生产高度发展之后，改善人民生活时，也还要注意发扬艰苦创业的传统，注意克服分配中出现的不合理现象。这正是社会发展的客观要求和我国的国情（人口多、经济发展不平衡等）所决定的。这是制定各项经济法规和从事经济活动的基本出发点。（二）保护社会主义公有制经济为主体和其他经济成分的合法权益。当前，以社会主义公有制为主体，允许和鼓励其他经济成分的适当发展，是我国社会主义发展的特色之一。在改革、开放方针的指引下，我国对国民经济中的主导力量全民所有制经济，要不断促进其发展。对集体所有制经济，应鼓励、指导和帮助它们发展。对私营企业，包括独资企业、合伙企业、有限责任公司等，要求他们在国家法律、法规和政策规定的范围内从事经营活动。国家鼓励、引导私营企业健康发展。个体经济对发展生产、活跃市场、扩大就业、满足人民生活需要、增强第三产业等都有重要意义。各种经济联合体是一种松散的经济联合形式，他们按经济发展需要，在自愿互利的基础上，打破地区、行业和所有制的界限，可以跨行业、跨城乡、跨地区的进行联合，以利于发展优势、互相支援，搞活经济。同时，我们还必须以法律形式确保建立良好的吸引外资的投资环境，发展各种类型的中外合营企业和外商独资企业。保护其合法权益。（三）计划经济与市场调节相结合，保障国民经济稳定协调发展。只有贯彻这条原则，才能把计划的权威性与市场的灵活性结合起来。计划的执行必须有权威，不但指令性计划应该保证，就是指导性计划也需运用各种方法加以切实的保障。但是，这种保证的结果又不能阻止市场的发展，而市场的灵活又不能任意而为。怎样掌握相结合的分寸，这正是经济法应该保证做到的。我们必须运用这种机制来保障国民经济稳定协调地发展。

计划经济和市场调节结合得越好，中国社会主义经济法的特色就越明显。计划经济所调节的主要是针对国民经济的宏观管理，包括调节总供给与总需求、积累与消费、产业结构以及与国计民生密切相关的重要产品生产等。市场调节主要是针对微观经济活动方面，如对企业的生产经营活动行为和对劳动者、消费者的利益保护等。前者有缩小的趋势，后者有扩大的趋势，这两种调节的动态变化必须衔接好，必须由经济法来调整，不允许出现经济关系法律调整中的盲点。因此，这正是经济法很重要的一项基本原则。（四）加强经济责任制与经济核算制，提高经济效益。经济责任制，是我国在经济管理和企业管理中，规定人们在社会分工中的职责、权限、利益和效益，使之各负其责，以提高经济效益为中心的一种管理制度。应该注意的是，责、权、利三者是不能分割的，其中责任是前提，根据责任来决定权限的大小和利益的多少。严格的经济责任制是社会化大生产的客观要求。社会化大生产要求生产和经营都是有秩序的，有人负责的。不仅指个人的责任，也指经济单位或者法人的责任。经济责任制能提高经济主体的责任感，从而保证经济秩序的稳定。

经济核算制是对企业和劳动者进行考核、监督和奖惩的基本依据。它是通过对企业生产经营活动的各个环节的劳动耗费和成果进行严格地、科学地计算、分析、比较，求得以最少的活劳动消耗和物质消耗取得最大的经济效益的一种管理制度。尽快建立健全新的国民经济核算体系是深化改革，扩大开放的紧迫任务。新的国民经济核算体系，是对整个国民经济运行或社会再生产过程进行计算、测定和描述的宏观经济信息系统，是国家宏观经济决策的重要依据和宏观经济调控的有效工具。要把这项工作做好，必须相应改进有关的会计和业务核算制度。实行经济核算制的企业，通常称为独立经济核算单位。他依法享有经营管理的自主权，一切收入和支出有严密的手续，各项财产和资金有严格的纪录和管理，对产品和劳务进行科学的成本计算，经常进行经济活动分析，从而促使人们去改进自己的工作，取得更好的经济效益。这对国家增加积累，加速社会主义经济发展，巩固社会主义制度，都具有重要的作用。（五）政企分开、政事分开、所有权与经营权分开。我们进行经济体制改革的目的之一，就是在进行社会主义经济建设的同时，建立充满生机的社会主义商品经济体制。

我们要针对过去政企职责不分，条块分割，国家对企业统得过多过死的弊病，采取政企分开、所有权与经营权分开的原则，来发挥社会主义经济原有的活力。

政企分开的基本要求就是各级政府部门原则上不再直接经营管理企业。个别特殊情况需国家特别批准。这就要求全民所有制企业具有相对独立性，是经营的主体。这就要求政府对经济的统一领导，而不是代替企业直接经营。政府对经济的统一领导，主要体现在：制订经济和社会发展的战略、计划、方针和政策；制订资源开发、技术改造和智力开发的方案；协调地区、部门、企业之间的发展计划和经济关系；部署重点工程特别是能源、交通和原材料工业的建设；汇集和传布经济信息，掌握和运用经济调节手段；

制订并监督执行经济法规；管理对外经济技术交流和合作，等等。

政事分开就是政府和事业单位分开。政府将实行公务员制度，有的事业单位逐步将实行企业化管理，或有关行业的管理。

所有权与经营权分开，反映了有计划商品经济的要求。全民所有制企业既然是商品生产者和经营者，那么，在法律上就应该依法取得法人资格。他们依法自主地行使由他们经营的全民财产的占有、使用和处分的权利。（六）保护社会主义竞争。为了搞好我国有计划商品经济，必须使社会主义竞争在生产资料公有制为主体的基础上展开。它是为增加社会积累，改善人民生活，发展社会主义生产力服务的。因此，必须禁止垄断，反对不正当竞争，制造对有计划商品经济有利的竞争环境。我国过去沿袭苏联的经济模式，产品经济占主要地位，谈不到多少竞争。改革、开放以来，国家不断运用经济法来保护社会主义竞争，使社会主义竞争在国家法律规定的范围内有秩序地进行。但是这方面的经济立法还需要不断地补充和完善。

第四章　经济法律关系主体及其经济权利的保护

第一节　经济法律关系主体概述

一、经济法律关系与经济法律关系主体。经济法是调整经济关系的法律，实质上也可以说它是调整经济主体在经济活动中的相互关系的法律。经济主体的经济活动如不受经济法的规范，经济秩序就会发生混乱。所以，这是经济法的理论和实践中一个很重要的问题。

经济法律关系是指由经济法律规范确认的，各经济主体在经济管理和与经济管理密切有关的经济活动中所形成的权利和义务关系。正是由于这种确认，才使经济主体的权利和义务具有法律性质，受国家强制力的保护。

经济法律关系主体是指经济法律关系的参加者或当事人。经济法律关系主体也可以简称为经济法主体。

二、经济法律关系主体的历史发展。在古代，奴隶制国家中，经济法主体是国家和奴隶主，奴隶是作为经济法律关系的客体存在的。在封建制国家中，经济法主体是国家、封建主、手工业者、商人和人身依附于封建主的农奴。从当时许多抑商的法律中可以看到，高额的赋税和无偿的劳役。那时，国家直接规定经济法主体的行为较多，主体之间的经济联系较少。

在现代，资产阶级国家中经济法主体发生了变化，封建特权、人身依附不存在了。

这时商品经济充分地活跃起来，经济法主体的种类和形式都有很大的发展。经济关系复杂起来，经济主体的经济活动增多了，横向联系有了广阔的发展，为了防止对经济主体的活动失去控制，国家具有干预的权力。

在社会主义国家发展的过程中，经济法主体随着经济体制改革的进程，经常处于动态的发展之中。经济关系随着经济体制改革而逐渐地复杂起来。

三、我国的经济法律关系主体的发展。我国建国后从经济恢复时期告一段落至1976年文革结束前，基本上是逐步按苏联的产品经济模式安排经济建设的，经济法主体比较简单。经济法主体不具备较完全的权利能力和行为能力。文革中发展到更有过之而无不及。特别是个体、集体经济的经济法主体的经济权利越来越受到约束，农民不准养鸡，集体经济要转全民，越大越公，经济失去了活力。

党的十一届三中全会之后，我国由产品经济逐步转变为有计划商品经济，所有制结构开始由单一的公有制向以公有制为主体的多种所有制形式转变。于是出现了多种经济法主体。根据我国的宪法和经济法的规定，我国的经济法主体有：国家机构；企业法人；

不是企业法人的各种形式的经济联合体；企业法人的分支机构；企业内部的职能机构、生产单位；进行经济活动时的非经济组织和公民等。这正说明改革、开放国策的成功。

经济搞活了，市场上商品琳琅满目，人民生活水平有了很大的提高，国民经济有了很大的发展。

第二节　经济法律关系主体资格的确定

一、国家机构。根据我国宪法规定，国家机构包括国家权力机关和国家行政机关。

国家行政机关中的国家经济管理机关，无论他们在纵向经济管理时以不平等主体资格出现，或者在横向经济关系中以平等主体资格出现，他都是经济法律关系主体。当他们的主体资格被宪法和经济法确定后，就相应地具备了一定的权利能力和行为能力。经济管理机关大体分为：综合经济管理机关、部门经济管理机关和单向经济管理机关。

综合经济管理机关的主要任务是对国民经济全局进行宏观控制。国家计划委员会就是国务院管理国民经济和社会发展的最大综合部门，是一个高层次的宏观管理机构。他的综合经济管理职能，主要是进行宏观调控、平衡、协调服务。包括：研究提出经济、科技、社会发展战略和重大的经济技术政策；从经济总量和结构上做好计划综合平衡与宏观调节和控制；对经济决策和经济运行提供服务和必要的协调。

部门经济管理机关的主要任务是对国民经济的具体部门，进行调控、管理、检查指导和服务。如国务院所辖的各工业部、商业部等经济管理机关。按照政企分开、转变职能的方向搞好这些部门的改革。一般说来，不宜直接管理企业、钱和物资，而是应该加强宏观管理和统筹规划，推进内部联合，发挥部门优势，以便更好地适应社会主义经济发展的需要。

单项性经济管理机关的主要任务是从某个具体方面，进行调控和管理。如国家工商行政管理局、国家税务局、国家物价局、中国人民银行、审计署等从各自主管的方面来对相应的经济关系进行调控和管理。

二、企业法人。企业法人是指按照法定程序成立，有一定的组织机构和独立的（或独立支配的）财产，并享有经济权利和承担经济义务的社会组织。因此，企业依法成立后，即是我国经济法律关系的主体，并具有相应的权利能力和行为能力。

三、企业法人的分支机构。这种机构随着企业取得企业法人资格的同时，就具备了经济法主体资格。如该机构不是法人也同样是经济法主体。

四、企业内部的职能机构、各层次的生产单位。这通常是企业的职能科室、车间、班组等。一般说来，他们不具有企业法人资格，但在企业内部经济关系调整中，如实行承包制，他们是经济法主体。

五、各种形式的不具备企业法人条件的经济联合体。这是我国经济体制改革中出现的新的经济组织形式。他可以是不同所有制企业的联合，不同行业之间的联合，中外企业之间的联合等。这些联合体必须接受经济法的调整，因此，也是经济法主体。

六、进行经济活动的非经济组织。这主要是指事业单位，即依靠国家预算拨款实行预算包干的单位。如社会文化团体、教育事业单位等。他们虽不是经济组织，但是，他们进行经济活动（如建筑校舍、组织演出）时，就受经济法调整成为经济法主体。

七、公民。这是指依法从事经济活动的公民，而不是婚姻或继承法意义上的公民。

他包括形形色色的个体劳动者：如个体零售商、个体公共服务事业者、从事交通运输的个体专业户、从事农业商品生产的个体专业户等等。经济法对个体劳动者的资格、经营范围及其权利、义务等都作了较为宽松的规定。个体工商业户可以起字号、刻图章，在银行开立帐户。国家依法给予保护。

第三节　经济法对经济主体的经济活动的法律调整

一、经济法对经济主体的经济活动的直接调整。这是通过经济法，直接规范经济主体的活动范围和活动方式。如：确立国民经济管理的体制；确定计划经济和市场调节结合的形式和范围；规定经济法主体的法律地位；规定经济联合的形式。等等。（一）确立国民经济管理体制。这包括两层意思，一方面是确立国民经济管理的具体部门；另一方面是确定隶属或同级的关系，即明确中央、地方、各经济管理部门的管理权利。政府的经济行政权力要有所控制，指令性计划要适度。企业的自主权显然有所扩大。但是无论有所控制或扩大，这些权利都不能滥用。政府不能直接经营企业，企业也不能具有政府的权力。同时，在国民经济管理体制确立的过程中，还不能出现管理的真空。如果放松了直接调控，又没有适时建立简接调控，经济秩序就会混乱。这是必须防止的。（二）确定计划经济和市场调节结合的范围和形式。计划经济所调节的范围，应该是复盖全社会的。这是因为无论是指令性计划、指导性计划还是企业自己的计划，都是应该完成的。这就是他们的范围。这些计划不同程度的受市场的影响，其中指令性计划受市场影响较少，由于要保证人民生活的必需，他签定的是指令性的计划经济合同。指导性计划受市场的影响较大，要根据市场的要求来制定计划。有时是根据订立的经济合同或可能订立的经济合同来制定计划。企业自己的计划则更侧重于市场的变化情况。总之，正是通过经济合同这种法律形式将计划经济与市场调节结合起来的。（三）确定经济法主体的法律地位。作为国家经济管理机关的经济法主体的法律地位是由国家依法确定的。其他的经济法主体的地位是通过经济法的实体法和程序法来取得的。如符合企业法要求的企业，还必须通过一定的经济法律程序，来取得具体的企业法人的法律地位。申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取企业法人营业执照后，企业才告成立，才具有相应的法律地位。（四）确定经济联合的形式，企业之间的联合，是经济联合的基本形式，是发展的重点。提倡以大中型企业为骨干，以优质名牌产品为龙头进行组织，渐步形成新型的经济联合组织，发展一批企业群体或企业集团。其他经济联合的形式，要从实际出发，允许多种多样。可以采取的形式有：跨省市区、跨行业的经济联合；原材料生产与加工企业之间的联合；生产企业与科研单位之间的联合；民用与军工企业之间的联合；工、商、农、贸企业之间的联合；铁路、公路、水运、民航企业之间的联营，逐步实现社会化和企业化，提高储运能力和经济效益。（五）国家对经济法主体的经济活动进行干预，是直接调整的特殊形式。这是指国家在必要的情况下，采取特别措施，对经济法主体的经济活动进行干预性的调整。如指定某些楼堂馆所的建设必须立即下马就属这种调整。（六）经济监督也是一种直接调整。这是监督经济法主体的经济活动，提出意见，使之符合经济法律规范的要求。如我国的会计法、审计条例等经济法规中都有经济监督的规定。

二、经济法对经济法主体的经济活动的间接调整与混合调整。间接调整，即国家不是直接命令经济法主体该如何活动，而是通过对某些经济关系的调整来影响经济法主体的活动。混合调整，即同时运用直接和间接两种调整方法。混合调整。经济法对物价的调整就用了混合调整的办法。其中运用直接调整的办法，国家发布命令把物价固定在某一水平上，或者命令有限的涨价。间接调整的办法则是暂不限制，价太高了，卖不出去就必然落价，然后自然会稳定在某一价格上。单一的运用都有不足。如粮食价格长期不动，当国家的补贴超过某一限度时，就不易维持了，就要进行直接调整。如任其涨价，也不能超出人们的承受能力，不然就会引起恐慌。目前，我国的价格管理条例规定，国家对价格的管理，采取直接管理和间接控制相结合的原则，实行国家定价、国家指导价和市场调节三种形式。

国家通过规定不同税率和利息率，来影响全民所有制经济、集体所有制经济和个体经济的发展，这也是一种间接调整。税率就是计算征税对象每一单位应征税额的比率、税收的调节作用，主要是通过制定不同的税率来体现的。税率高低，体现国家在一定时期内政治经济要求和鼓励、限制政策。我国现行税率有定额税率、比例税率和累进税率三种。利息率即利率，是信贷法律制度中的重要部分，是一定时期内利息额同贷出金额的比例。中国人民银行可以根据需要调整存、贷款的利率。如提高利率，吸引存款，缓解通货膨胀，稳定经济秩序。银行根据需要，还可实行差别利率来进行调节。如存、贷款利率有差别；计划内、外贷款利率有差别；对不同行业的贷款有差别等等。此外，还规定浮动利率、优惠待遇、加息、罚息等。

间接调整的内容还有很多，如工资等经济杠杆都具备这种影响力。为了鼓励企业生产的积极性，企业的工资水平，应当和企业的生产、管理、效益联系起来。为国家提供的税收多，就可以获得较多的利润留成，职工的收入就可以增加。

第四节　经济法律关系主体的经济权利及其保护

一、经济法律关系主体的经济权利。我国国家经济领导机关的经济权利，是这种经济法主体所具有的经济管理权。具体有：决策权、命令权、禁止权、许可权、批准权、撤销权、免除权、审核权、确认权、协调权和监督权。对这些权利要依法正确行使，不得滥用。

全民所有制经济法主体的经济权利，主要体现在财产权上。即这些经济法主体是否对其财产享有占有、使用和依法处分的权利。一般说来，财产权包括所有权、经营权、承包权和债权等。按照所有权和经营权分离的原则，即国家所有，企业经营的办法，使全民所有制经济法主体依法享有其经济权利。体现在可实行：承包经营责任制；租赁制；股份制（处于试点中）等。全民所有制经济法主体，根据我国《全民所有制工业企业法》的规定，它享有广泛的具体的经济权利。它有：生产经营计划权；物资供应权；产品销售权；联合经营权；资金使用权；债券发行权；固定资产出租或有偿转让权和拒绝摊派权等。

其他经济法主体也依法享有广泛的经济权利。具备相应的权利能力和行为能力。

二、经济法律关系主体的经济义务。主要有：认真贯彻国家的方针政策，遵守国家的法律、法规；履行经济管理的职责；完成国家指令性计划；履行经济合同；依法缴纳税金等等。具体说来如：遵守财经纪律、保证产品质量、防止造成环境污染、保证安全生产等也都是经济法主体的义务。

三、经济法律关系主体的保护。

经济法律关系主体能依照法律，正确地行使他们的权利和尽他们的义务，这就自动地保护了他们自己。如果侵犯了对方的权利，使对方受到损害，那么对方（经济法主体）

的权利就得到法律的保护。所以，经济法律关系的保护实质上就是经济法律关系主体的保护。国家可以通过监督经济法主体正确地行使权利和切实地履行义务，也可以通过严格执法，来保护经济法主体的合法权益。为此，国家既规定了监督和保护机构，又规定了各种保护方法。（一）经济法律关系主体的监督保护机构。

全国人民代表大会常务委员会、国家经济领导机关及其他经济职能部门。根据我国宪法规定，我国人大常委有监督国务院工作的职权，这是最高的监督权，当然应该包括对国家经济领导机关的国民经济管理进行监督在内。至于国务院主管经济工作的各部委，如国家计划委员会等，均有权对全国的或者所属经济单位进行经济监督，对违法者有权进行处理。其他经济职能部门的经济监督，主要包括会计、统计、财税、银行、物价等部门对各自范围内的经济活动进行的监督。经济法给予这种监督以法律强制性的保证。

此外，还有法律监督。各级人大常委会可对与宪法、法律相抵触以及不适应改革开放要求的经济法规，依法予以撤销或修改。

审计机构。我国宪法规定，国务院建立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织等经济主体的财务收支，进行审计监督。国家保证审计活动的独立性，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。审计监督的目的，是要使财政、财务收支正确合法，以促进改善经营管理，提高经济效益。

仲裁机构。当经济法主体发生经济纠纷，产生争议时，首先应协商解决，不能达成协议，可由有关机构进行仲裁。有的经济纠纷可由工商行政管理部门仲裁委员会仲裁；

有的劳动纠纷可由劳动仲裁机构仲裁。

经济审判机构。包括：各级人民法院的经济审判庭、森林法院、海事法院等专门法院。这些法院通过行使审判权，来保护经济主体的合法权益。（二）保护经济法律关系主体的方法。

根据我国经济法的规定，国家运用以下方法保护经济法律关系主体的合法权益。

追究经济责任。通过追究违法的经济法主体的经济责任，是对守法的经济法主体进行保护的一项有效的具有强制力的措施。追究经济责任就意味着进行经济制裁。这适用于一般违反经济法的行为。主要包括：赔偿经济损失、支付违约金、滞纳金、强制收购、没收财物和罚款等。

追究行政责任。这是对违反经济法的经济主体和责任人员进行的行政处理。也就是对经济法主体或责任人员进行行政制裁。对前者有：通报批评、警告、停业整顿、吊销营业执照等处分。对后者有：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除公职等。

追究刑事责任。这是指人民法院对严重违反经济法触犯刑事法律规范构成经济犯罪的经济法主体或直接责任人员所给予的刑事制裁。对前者处以罚金，对后者依法追究其刑事责任，定罪量刑。

第二编　全民所有制工业企业法

第一章　工业企业法概述

第一节　工业企业和工业企业管理

一、工业企业概念

企业是现代社会最常见最基本的经济组织。企业是一个历史范畴概念，它是社会经济发展到一定历史阶段的产物，是现代社会化大生产和商品经济的产物。在以自然经济为主的奴隶社会和封建社会，是不会产生现代企业组织的。只有到了资本主义社会，由于生产力的迅猛发展、商品经济的广泛发展，社会基本经济单位才发生了根本性的变化。

适应发展了的生产力的要求，在生产资料资本主义私有制的基础上，出现了大量的现代化的资本主义企业。它为资本家提供了不断榨取无产阶级剩余价值、不断攫取高额利润的最有利、最有效的结构条件和生产场合。因此，在资本主义发展过程中，也得到不断地更新和发展，由早期的单一独资企业，到合伙企业，到有限责任公司、股份公司，出现了以公司为主的多种企业形式并存的经济格局。

社会主义社会是以社会化大生产、以生产资料公有制为基础的有计划商品经济社会，所以企业这种经济组织形式也必然大量存在着并不断地发展着。

关于企业的概念以及其中的工业企业概念，国内外的法律、法规和学术著作都有过多种多样的表述。它们反映着不同社会的经济性质和不同时期各个国家的经济体制。就此看，这些定义概念有的有质的区别，但它们也有共同之处。概言之，在我国，工业企业应具有的主要特征和基本属性是：（一）工业企业是一种经济组织。这一特征表现了它的经济性和组织性。

经济性是指它是经济领域内的一种组织；是国民经济体系中的基层组织和经济细胞；

它从事的是生产经营性的经济活动；追求的是经济效益……

组织性是指它是依法定程序组成的统一体；是经济上的统一体；技术上的统一体；

对外关系上的统一体……

必须明确认识它是一种经济组织。它不是政治组织，军事组织，文化组织，也不是什么行政组织。这一点是进行工业企业立法，确立工业企业地位和任务的基本点。但也正是在这一问题上，我们有过严重的偏差和失误。在过去，我们事实上是把工业企业当作行政组织对待的，而且是作为行政附庸组织对待的。工业企业只是行政的附属物，没有自己独立的地位和利益。（二）工业企业是从事工业商品生产经营活动的经济组织。这一特征表现了它的产品的商品性和工业性。

商品性是指现代工业企业都是从事商品生产经营活动的。它们所生产的产品（或所提供的劳务）都是以商品形式出现的，都需要投入市场，将个别劳动转化为社会必要劳动，取得社会承认，方能实现自己的使用价值和价值。因此，现代工业企业都是一定的商品生产者、经营者。

工业性是指它所生产经营的产品或劳务都具有工业性质，是工业品或工业劳务。

工业企业的这些特征、属性也为工业企业设立的宗旨和基本任务确立了基础。（三）工业企业是实行独立核算、自负盈亏的经济组织。这一特征表明了它在经济上的自主性和盈利性。

独立性是指工业企业在经济上是独立的。有自己可支配的财产，有自己独立的利益，实行独立核算、自负盈亏。这些也正是我们经济体制改革的关键问题和基本目标。这一特性使它与事业单位和内部组织等区别开来。

盈利性是指工业企业在自己的生产经营经济活动中，应不断地创造价值、获取利润、增加积累。工业企业从其成立的宗旨和本质看，不仅要在使用价值上满足社会需要，而且要实现价值的增殖，要创造利润。社会主义工业企业也是要讲究经济效益的。（四）工业企业是能够享受经济权利、承担经济义务的法人。这一特征表明了它在法律上的独立性和法人性。

法律上的独立性是指它是法律上的主体，能够独立地享受经济权利、承担经济义务。

法人性是指它依法取得企业法人资格，受到国家的承认和保护。

综上所述，工业企业的定义是：工业企业是指依法成立的，从事工业商品生产经营活动，经济上实行独立核算、自负盈亏，法律上具有法人资格的经济组织。

二、工业企业分类工业企业多种多样，可运用不同标准，从不同角度分类。分类的目的是为了能从实际出发，区别对待，借以确定政策，制订法律，改革管理。（一）按工业企业的经济性质分。

此中又有多种分法。如按生产过程可分为：原料工业企业、加工工业企业、装配工业企业，又如按行业和产品可分为：重工企业、轻工企业……（二）按工业企业的组织结构形式及其复杂程度分：

1.单一企业。（单厂企业）即一个工厂就是一个企业。它由统一的管理机构和在生产技术工艺上有密切联系的若干车间、工段、班组所组成，全厂统一经营、统一核算盈亏、统一对外联系。

2.联合企业。由两个或两个以上性质相同或生产、劳动、技术、工艺过程密切相联的工厂企业所组成的经济联合体。

因其组织结构的紧密程度和法律主体资格不同，联合企业情况也不尽相同，有的还可能不是法人。现行法律、法规有两种分法：（1）根据国务院1986年颁发的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》分为：紧密型；半紧密型和松散型三种。（2）1986年的《民法通则》联营一节中规定了三种形式：法人式联营（51条）；合伙式联营（52条），合同式联营（53条）。（三）按工业企业的生产规模分：

可分为大型工业企业；中型工业企业；小型工业企业。

以什么标准区分大中小型，各国规定不一。我国主要采用生产规模（生产能力）标准，同时兼用投资额标准。1988年4月5日，国家经委、国家计委、国家统计局、财政部、劳动人事部共同发布的《大中小型工业企业划分标准》，根据劳动力、劳动手段、劳动对象和产品在企业中的集中程度，将工业企业划分为：特大型；大型（大型一档，大型二档）；中型（中型一档，中型二档）；小型。此外，1984年9月18日，国务院批转的财政部《关于国营企业第二步利改税试行办法》规定的小型企业标准仍为有效，按原规定执行。京津沪三市，凡固定资产原值不超过400万元、年利润不超过40万元者，为小型国营工业企业；其他省、自治区，凡固定资产原值不超过300万元，年利润不超过30万元者，为小型国营工业企业。符合上述规定的盈利企业，均按新八级超额累进税缴纳所得税。（四）按企业的生产资料所有制分：

在我国，可分为：全民所有制工业企业；集体所有制工业企业（城镇集体所有制企业，乡村集体所有制企业）；私营企业；外商投资企业（中外合资经营企业，中外合作经营企业，外商独资企业。三者实不同，前两种如中方为国营企业，应属国家资本主义性质；后者为资本主义私营企业）。

第二节　工业企业法

一、工业企业法的调整对象和概念

工业企业是社会的基本经济组织，以其为中心所发生的上下、左右、内外各种经济关系，复杂多样，错综多变。广义上说，它们都可属工业企业法的调整领域。就此看，与经济法的调整对象大体是一致的，也可分为纵向经济关系、横向经济关系，并在这两类经济关系中进一步划分出内部经济关系，涉外经济关系。所以，在一定意义上可以说企业法就是小经济法。

但是，工业企业法只是经济法的一个部门法，根据现行法律规定，其调整范围应在严格意义上界定，即：（一）规定工业企业的性质、任务、法律地位、经济权限和经营方式。（二）规定工业企业的设立、变更和终止的条件及程序。（三）调整工业企业内部重要关系，包括内部领导体制、经济责任制、经济核算制等。（四）调整工业企业外部关系，现行企业法主要调整企业与政府的关系。其他外部关系多由别的经济法律、法规调整。（五）其他。

工业企业法是规定和调整上述各类关系的法律规范的总称。它不仅指《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，而且包括与之相配套的一系列工业企业法规。

工业企业法定义：工业企业法是指国家为了确立工业企业的法律地位，以及调整其在经济管理过程中和经营协作活动中所发生的经济关系的法律规范的总称（统一体）。

二、工业企业法的原则（一）坚持企业全民所有制性质和社会主义方向的原则。（二）保护国家财产不受侵犯的原则。（三）所有权同经营权适当分开的原则。（四）政企职责分开的原则。（五）保证企业依法独立自主的社会主义商品生产者经营者和法人地位不受侵犯的原则。（六）国家、企业、经营者和生产者利益结合兼顾的原则。（七）经济效益和社会效益相统一的原则。（八）物质文明建设和精神文明建设并举的原则。（九）厂长负责制、职工民主管理和党委保证监督相结合的原则。（十）经济责任制原则。

三、《全民所有制工业企业法》的基本结构和主要内容《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，1988年4月13日由第七届全国人民代表大会第一次会议通过，1988年4月13日中华人民共和国主席令第三号公布，1988年8月1日起施行。

本法共八章69条。

第一章总则，规定了立法宗旨；规定了全民所有制工业企业的性质、地位和根本任务；规定了企业对国家对社会的基本责任；规定了国家、企业和职工合法权益依法保护的原则；规定了厂长、职工代表大会和党委的地位和职责权限。

第二章企业的设立、变更和终止。规定了企业设立、变更、终止的条件和程序。第三章企业的权利和义务。

第四章厂长。规定了厂长的地位，厂长的产生和去职，厂长的职权，还规定了管理委员会的性质和任务。第五章职工和职工代表大会。规定了职工的权利和义务；规定了职工代表大会的地位、职权和职责。

第六章企业和政府的关系。规定了政府或政府主管部门对企业的权利和责任；规定了政府有关部门对企业的职责职权；规定了地方政府对企业的责任；还规定了所有机关和单位不得侵犯企业自主权、不得摊派的责任。第七章法律责任。第八章附则。《工业企业法》原则适用于全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农林和水利企业。

第二章　工业企业的法律地位

第一节　工业企业的性质、地位和任务

全民所有制工业企业的性质和任务，早在1961年的“工业七十条”中就已有规定：“国营工业企业是全民所有制的经济组织”，“是独立的生产经营单位”；其“根本任务是全面完成和超额定成国家计划，增加社会产品，扩大社会主义积累。”“工业七十条”的上述规定未能超脱旧体制的局限，未能把企业与商品经济联系起来，也未明确企业的法人地位。但在总体上把握了国营工业企业的性质和地位，明确规定国营工业企业既是全民所有制的经济组织，又是独立的生产经营单位。

打倒“四人帮”后，在“工业三十条”中，规定“社会主义工业交通企业是社会主义公有制的生产单位，是巩固无产阶级的重要阵地。企业的正常工作必须以政治为统帅，以生产为中心，全面完成和超额完成国家计划。”“工业三十条”重申了“工业七十条”一些正确的内容，但还保留着“文革”的某些痕迹。

党的十一届三中全会以后，在党的实事求是、解放思想的路线方针的指导下，在国民经济调整和经济体制改革的实践中，我们对国营工业企业的性质和任务有了越来越科学的和正确的认识，反映在法律上即1983年的《国营工业企业暂行条例》。《条例》

第2条规定：“国营工业企业是社会主义全民所有制的经济组织，是在国家计划指导下，实行独立核算、从事工业生产经营的基本单位”。第8条规定：“企业是法人”。企业的根本任务是“在不断提高技术、劳动生产率和经济效益的基础上，全面完成国家计划，为社会生产工业产品，为国家积累资金，为满足人民日益增长的物质和文化生活的需要做出贡献。”（第2条）1983年的这个《暂行条例》在确认企业的社会主义全民所有制性质的前提下，突出了企业是独立的经济实体和法律主体（法人），这较过去的立法是一大进步；但仍然没有把企业同商品经济联系起来，未明确企业的商品生产者经营者的地位。1984年党的十二届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》

第一次明确提出我们的计划经济是在公有制基础上的有计划的商品经济；提出要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念，指出商品经济的充分发展是社会经济发展的不可逾越的阶段，必须大力发展商品生产和商品交换。在这个规范性文件中，第一次全面、系统地提出：“要使企业真正成为相对独立的经济实体，成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人。”至此，我们在走了几十年之后，终于从实际出发，把企业纳入商品经济体系之中，置于商品生产者、经营者之地位。我们对企业的认识有了质的飞跃，一系列放宽搞活企业的政策、法律才得以出台，也为日后的《全民所有制工业企业法》的制订打下思想理论基础。1988年4月13日颁布的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》在上述工业企业立法历史发展的基础上，以基本法律的形式，全面地和实事求是地确立了全民所有制工业企业的性质、地位和任务，基本上完成了对全民所有制工业企业科学认识的使命。

一、《企业法》第2条规定了全民所有制工业企业的性质和地位，其内容：（一）企业是社会主义商品生产单位和经营单位；（二）企业财产属于全民所有；（三）经济上自主经营、自负盈亏、独立核算；（四）法律上具有法人资格，对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利，并以此财产承担民事责任；（五）可采取承包、租赁等经营责任制形式。

二、关于全民所有制工业企业的任务在《企业法》的第3条和第4条中分别作出了规定：（一）企业的根本任务是：根据国家计划和市场需求，发展商品生产，创造财富，增加积累，满足社会日益增长的物质和文化生活需要。（二）企业必须坚持在建设社会主义物质文明的同时，建设社会主义精神文明，建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。

上述各项规定反映了有计划商品经济的客观要求，总结了和体现了经济体制改革的成果，并为搞活、发展全民所有制工业企业，建立和健全有中国特色的工业管理体制奠定了法律基础。

第二节　工业企业的权利和义务

一、工业企业的权利《企业法》第三章第22条至第34条规定了全民所有制工业企业的权利。它是一个包括多种权利在内的综合权利概念，绝不只是民事权利。实际上应是经济权利。

企业的权利主要是经营管理权，它们可分为两大类：第一经济管理权；第二财产经营权。

也可按通常分法分为：人财物、供产销六权。六权中前三权（人财物）是企业物质基础方面的权利；后三权（供产销）是企业生产经营条件方面的权利。在一定意义上说，前三权属企业的静态权利，后三权属企业的动态权利。

企业六权对一个经济上自主、法律上自主的企业法人都是不可缺少的。（一）人权（人事劳动权）主要指企业在人事劳动、组织机构方面的权利。包括：

1.录用职工权《企业法》第31条：“企业有权依照法律和国务院规定录用……职工。”

一般应按照本企业的定员编制，国家下达的劳动计划指标，国家规定的招工范围以及本行业的招工标准，面向社会，公开招考，全面考核，择优录用。1986年7月12日，国务院颁布的《国营企业招用工人暂行规定》对企业招用职工作了具体规定。随着进一步放宽搞活，企业在用人方面将会有更大的自主权。录用职工也包括招聘技术人员、管理人员，1986年7月9日，国务院《关于促进科技人员合理流动的通知》，对此亦作了具体规定。

2.辞退职工权《企业法》在规定企业录用职工权的同时，也规定了企业有辞退职工权。1986年7月12日，国务院颁布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》对辞退违纪职工的条件和程序等作了具体规定。

3.机构设置权和人员编制权《企业法》第32条，“企业有权决定机构设置及其人员编制。”

旧体制下，企业机构的设置和人员编制均由主管部门和有关机关决定，而且须上下对口。现将此项权利交给企业，企业可根据精简、效能的原则，按照自己的实际需要自主地决定设置那些机构，配备多少人员。

4.工资形式、奖金分配办法的确定权《企业法》第30条规定：“企业有权确定适合本企业情况的工资形式和奖金分配办法。”

一般应在执行全国统一规定的工资标准、工资地区差价和一些必须的全国统一制度的前提下，根据自己的特点确定工资形式。事实上，在工资及奖金方面企业已有更充分的自主权。（二）财权

1.留用资金权《企业法》第28条规定：“企业有权依照国务院规定支配使用留用资金。”

一要依照承包、租赁经营合同和其有关规定，依法提取留有企业资金；二要依照有关规定按生产发展基金、集体福利基金、职工奖励基金等项目及不同比例支配使用留用资金。

留用的企业资金其性质仍为全民所有，但企业可依法自主支配。

2.外汇分成权《企业法》第27条第2款：“企业有权依照国务院规定提取和使用分成的外汇收入。”此仅指有出口产品和外汇收入的企业。

3.投资权《企业法》第34条：“企业有权依照法律和国务院规定与其他企业、事业单位联营，向其他企业、事业单位投资，持有其他企业的股份。”

4.债券发行权《企业法》第34条第2款：“企业有权依照国务院规定发行债券。”

根据其他经济法规规定，企业的财权还有：

5.企业有权留用和使用折旧基金

6.企业有权借贷和使用流动资金……（三）物权

1.固定资产处分权《企业法》第29条规定：“企业有权依照国务院规定出租或者有偿转让国家授予其经营管理的固定资产，所得的收益必须用于设备更新和技术改造。”此权是企业经营权中的“依法处分”权的具体体现。

2.资产资源的保护权《企业法》总则和其他法规对此作了规定。它既是企业的权利，也是企业的义务。

企业的人权、财权和物权除上述规定外，在人财物方面还有一项共同的权利，即抵制摊派权。这项权利规定在《企业法》的第33条中。1988年4月28日，国务院发布的《禁止向企业摊派暂行条例》对企业抵制摊派问题曾作过更具体的规定。《禁止向企业摊派暂行条例》明确规定，“摊派是指在法律、法规的规定之外，以任何形式要求企业提供财力、物力和人力的行为。”《禁止向企业摊派暂行条例》列举了主要摊派形式，有：在法律、法规规定之外的各种费用摊派；对法律、法规规定的征费项目超出征收范围，提高征收标准，或变换征收方法；强制企业赞助、资助、捐献财物；非法强制企业购买有价证券或集资；非法强制企业参加保险……《禁止向企业摊派暂行条例》规定企业有权拒绝任何单位的摊派。对收费项目性质不明确的，企业应向收费单位的上一级政府的财政部门报告。后者应在接到报告后30日内作出答复。符合法律、法规规定的，企业方可支付。财政部门如在期满后未答复，则视为不同意支付。《禁止向企业摊派暂行条例》规定，任何单位和个人都有权向审计机关或其他有关部门控告、检举、揭发摊派行为。经审计机关确认为摊派行为的，应通知摊派单位停止摊派行为，并限期退回摊派财物；期满不退回的，审计机关可书面通知摊派单位的开户银行从其存款中扣还。追回的摊派财物，如属于企业已报告或控告的，应当退还企业；

未报告和未控告的，一律上缴中央财政。（四）供应权

1.供货单位选择权《企业法》第25条规定：“企业有权自行选择供货单位，购进生产需要的物资。”

2.采购权

根据有关经济法律、法规规定，企业的供应权还有：

3.根据指令性计划要求主管部门或物资部门供应指令性计划所需要的物资。

4.根据经济合同要求供方供应物资。（五）生产权

1.生产方案确定权《企业法》第22条规定：“在国家计划指导下，企业有权自行安排生产社会需要的产品或者为社会提供服务。”

2.计划调整权《企业法》第23条规定：“企业有权要求调整没有必需的计划供应物资或者产品销售安排的指令性计划。”旧体制时期，企业对指令性计划是必须和无条件执行的。《企业法》赋予企业此项权利，就使企业在出现上述两种情况之一时都可对指令性计划提出建议，要求调整。这是转换过去的行政管理体制的一个关键之举，也是企业独立自主地位应有的体现。

3.计划外任务的确定权《企业法》上条第一款规定：“企业有权接受或者拒绝任何部门和单位在指令性计划外安排的生产任务。”

上条规定并非是要企业一味地拒绝计划外任务的，而是规定也可接受其他部门、单位布置的计划外任务。接受与否，均由企业根据自己意志和利益确定，这也体现了企业的独立自主的地位。

4.联营权《企业法》第34条规定投资权时也规定了企业的联营权，即有权与其他企业、事业单位联营。

根据有关经济法律、法规；企业的生产权还有：

5.计划编制权

6.生产经营管理权

7.新产品试制权

8.创造发明专利申请权……（六）销售权

1.自销权《企业法》第24条：“企业有权自行销售本企业的产品，国务院另有规定的除外。”

根据本条第二款和有关经济法律、法规规定，企业自销权的范围是：（1）指令性计划内分成的产品。目前只限于钢铁企业，可自销2%的指令性计划分成的产品；（2）指令性计划外超产的产品；（3）试制的新产品；（4）企业自己组织原材料生产的产品；（5）购销部门不收购的产品；（6）库存积压产品。

2.企业定价权《企业法》第26条，“除国务院规定由物价部门和有关主管部门控制价格的以外，企业有权自行确定产品价格、劳务价格。”

对国家定价企业必须执行，所以企业主要是在国家指导价的幅度范围内和市场调节价上确定产品价格和劳务价格。

3.签订涉外合同权《企业法》第27条，“企业有权依照国务院规定与外商谈判并签订合同。”

签订涉外经济合同也可能是进口物资、设备，此处主要指有产品出口的企业的对外销售权。

二、工业企业的义务《企业法》第三章的第35条至第43条规定了全民所有制工业企业的义务。此外，《企业法》总则中还规定了全民所有制工业企业的更基本的义务。

企业的义务可概括地分为三类。各类义务的分类不是绝对的，是仅就其主导属性分类的。（一）对国家的义务

1.企业必须遵守法律、法规，坚持社会主义方向。（《企业法》第5条）

2.企业必须有效地利用国家授予其经营管理的财产，实现资产增殖。（第6条）

3.企业必须依法缴纳税金、费用、利润。（第6条）

4.企业必须完成指令性计划。（第35条）

5.企业必须保障固定资产的正常维修、改进和更新设备。（第36条）

6.企业必须遵守国家关于财务、劳动工资和物价管理等方面的规定，接受财政、审计、劳动工资和物价等机关的监督。（第37条）

7.企业必须提高劳动生产率，节约能源和原材料，努力降低成本。（第39条）

8.企业必须加强保卫工作，维护生产秩序，保护国家财产。（第40条）

9.企业必须贯彻安全生产制度，改善劳动条件，做好劳动保护和环境保护工作，做到安全生产和文明生产。（第41条）（二）对协作单位和消费者的义务

1.企业必须履行依法订立的合同。（第35条第2款）

2.企业必须保证产品质量和服务质量，对用户和消费者负责。（第38条）（三）对本企业职工的义务

1.企业应当加强思想教育、法制教育、国防教育、科学文化教育和技术业务培训。

提高职工队伍素质。（第42条）

2.企业应当支持和奖励职工进行科学研究、发明创造，开展技术革新、合理化建议和社会主义劳动竞赛活动。（第43条）

第三节　工业企业的经营形式

一、承包经营责任制（一）承包经营责任制的产生和发展

承包经营责任制现已以法律形式固定下来，其实，承包经营形式在中国大地上早已产生。六十年代初在农村一度实行的承包土地（“分田到户”）是最早的承包经营责任制。后因受到批判而夭折。七十年代末，在农村又兴起了联产承包责任制。中共中央在1980年9月的75号文件中要求将这种农业生产责任制的合同形式确定下来，一定几年不变。由于实行了联产承包责任制，极大地解放了农业生产力，农业和农村面貌大变。

农村承包责任制的成功，为我们开展以城市为中心的全面经济体制改革打下了基础。

1984年中共中央《关于经济体制改革的决定》指出：“近几年城市改革的试验表明，农村实行承包责任制的基本经验同样适用于城市。”1983年后推行的利改税措施未收到预期的效果。根据上述《决定》所确立的所有权与经营权分离的原则而广泛实行的承包经营责任制，已成为全民所有制工业企业特别是大中型企业的主要经营形式。1988年2月20日国务院发布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，从法律上将承包经营责任制确定下来。

承包经营责任制在经济学界和法学界都还有很大的理论分歧，实践中也问题不少。

但它确实符合中国国情，有中国特色。在很大程度上实现了两权分离和政企职责分开，强化了企业独立自主的地位，深化了经济体制改革。今后的任务应是进一步完善它、发展它。具体经营形式可能会有变化，但它所体现的既独立自主又对国家负责的责权利相统一的思想和精神却会继续存在下去的。（二）承包经营责任制概述

1.承包经营责任制的性质《承包经营责任制暂行条例》第2条揭示了承包经营责任制的定义：“承包经营责任制，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。”由此可见：（1）承包经营责任制是一种经营管理制度。（2）实行承包经营责任制的基础和前提是坚持社会主义全民所有制，实行的原则是所有权与经营权分离，但绝不能否定国家所有权。（3）承包经营责任制的基本内容是确定国家与企业的责权利关系。（4）实行的目的是为了使企业自主经营、自负盈亏，把企业搞活。（5）实行的法律形式是承包经营合同。

2.承包经营责任制的原则（1）所有权与经营权分离的原则。（2）责权利相结合的原则。（3）国家、企业、经营者、生产者利益兼顾的原则。（4）“包死基数，确保上交，超收多留，欠收自补”的原则。（5）平等协商的原则。

3.承包经营责任制的内容。其基本内容为“两包一挂”。北京亦称“两保一挂”。（1）包上交国家利润；（2）包完成技术改选任务；（3）实行工资总额与经济效益挂钩。

4.承包经营责任制的形式

主要有：上交利润递增包干；上缴利润基数包干，超收分成；上交利润定额包干（对微利企业）；减亏包干或补贴包干（对亏损企业）；投入产出承包；其他形式。（三）承包经营合同

1.承包经营合同的性质和特征

它是一种合同，具有一般合同的基本特征：双务性、平等性、合意性。

但它既非民事合同，更非行政合同，而是一种经济合同，但又不同于现行《经济合同法》所确认的经济协作合同，而是经济合同（广义）中的经济管理合同。从它的基本特征中可以看出它的这种性质。（1）主体：主体的一方（发包方）永远是代表国家的主管机关或授权部门，另一方（承包方）为实行承包经营的企业。主体双方原处于不同的行政层次，一般均具有领导和被领导、管理和被管理的行政关系，但当双方发生承包经营合同关系时，从签订合同开始直至其终结的全过程中，双方都是处于平等地位的主体。一切有关合同的内容条款，都须双方协商确定。但通过双方合意所订立的合同中又必定包括发包方行使管理、监督职能的内容，这又使它不同于一般民事合同。（2）关系。承包经营合同确立和调整的不是一般的商品交换关系，而是与国家计划和管理相联系的经营管理关系，是国家与承包经营企业间的责权利关系。这类关系主要发生在生产经营领域，而非商品流通领域；它们不只是一般财产关系，也包括相当数量的组织管理关系。（3）目的。承包经营合同的目的不是交换劳动产品，互通有无，而是要理顺国家与企业间的关系，落实企业的经营管理自主权，搞好生产，搞活企业，提高社会经济效益，保证国家与企业的经济利益都能得到不断的增长。（4）程序（形式）。承包经营合同期限较长，一般不得少于3年，采用书面形式，一般要经过公证。

2.承包经营合同的主要条款

其主要条款一般应当包括：承包形式；承包期限；上交利润或减亏数额；国家指令性供应计划和产品生产计划；产品质量及其他主要经济技术指标；技术改造任务、国家资产维护和增殖；留利使用、贷款归还、承包前的债权债务处理；双方权利和义务；违约责任；对企业经营者的奖罚；合同双方约定的其他事项。

3.承包经营合同双方的权利和义务（1）发包方的权利和义务：有权按承包经营合同的规定，对承包方的生产经营活动进行检查、监督；应按承包经营合同规定维护承包方和企业经营者的合法权益，并在职责范围内协助解决承包生产经营中的困难；发包方如未履行合同，影响承包经营合同的完成，应负违约责任，且应视情节轻重追究发包方直接责任者的行政责任和经济责任。（2）承包方的权利和义务：享有国家法律、法规、政策和承包经营合同规定的经营管理自由权；必须按承包经营合同规定完成各项任务；承包方完不成承包经营合同时，应当承担违约责任，并视情节轻重追究企业经营者的行政责任和经济责任。（四）企业经营者

企业经营者一般应采用公开招标办法通过竞争确定，由发包方组织有承包企业职工代表参加的招标委员会，对投标者全面评审，公开答辩，择优选定。也可按国家规定的其他方式确定。

企业经营者应符合国家规定的厂长（经理）条件和招标规定的其他条件。

企业经营者是承包经营企业的法定代表人，对企业全面负责，有权根据需要和国家规定组织领导班子。

企业经营者必须履行承包经营合同规定的有关义务，并按年度向发包方和企业职工代表大会提交承包经营合同执行情况报告。

企业经营者的年收入，根据承包经营合同情况，可适当高于本企业职工年平均收入的1—3倍，贡献突出的，还可适当增高；如完不成承包经营合同，则应扣减其收入，直至只保留其基本工资的一半。（五）承包经营企业的管理

1.资金管理

承包经营企业试行资金分帐制度，划分国家资金和企业资金，分别列帐。但企业资金仍属全民所有制性质。

其办法：承包前企业占用的全部固定资产和流动资金，列为国家资金；承包期间的留利以及用留利投入形成的固定资产和补充的流动资金，列为企业资金。承包期间利用贷款形成的固定资产则视还贷方式而定。用留利还贷的，划入企业资金；税前还贷的，则按承包前国家与企业的利润分配比例；折算成国家资金和企业资金。

承包期间所提取的固定资产折旧基金，按固定资产中国家资金和企业资金的比例，分别列为国家资金和企业资金。

2.利税管理

实行承包经营确定上交利润基数时，一般应以上年上交利润额为准；因客观原因使利润变化较大的企业，也可以承包前2—3年的上交利润的平均数为基数；实行第二步利改税的企业，其上交利润基数为依法应缴纳的所得税和调节税。

上交利润方式为：企业应照法纳税，纳税额中超过承包经营合同规定的上交利润额的多交部分，由财政部门每季返还80%给企业，年终结算，多退少补。

企业必须合理地核定留利中的生产发展基金、福利基金和奖励基金的分配比例。

3.贷款管理

承包前贷款，由国家承担的部分，要在合同中规定还款额度和期限，分年还清。承包后贷款，原则上用企业资金偿还。

4.内部管理体制

实行厂长（经理）负责制；健全职工代表大会制，加强民主管理。建立和建全内部经济责任制，搞好企业内部承包。

二、租赁经营（一）企业租赁经营的性质1988年6月5日，国务院发布的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第3条规定：租赁经营是在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方，将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。

企业租赁是一种租赁行为和租赁关系。主体双方为出租方和承租方；出租方将标的交给承租方；转移的只是使用权（经营权）而非所有权；承租方需向出租方交付租金……

这些都与传统的租赁关系、租赁合同大致相同。但是，它与传统租赁又有重大区别，其性质和特点：

1.企业租赁经营是与经营责任制相联的一种经营方式；是国家实行两权分离的一种形式；是在国家与承租者之间确立责权利关系的一种法律行为。其出租方永远是国家授权的单位，它代表国家行使企业的出租权，但它却不是所有人。这些都使企业租赁经营不同于传统租赁。

2.传统租赁的标的多为有形的固定资产，企业租赁经营的标的则是一种由各种生产要素组成的，可以进行生产经营活动、创造价值的整体性组织。它不仅包括企业的全部固定资产，也包括流动资产（金）以及无形的财产和软资源，包括企业生产经营管理活动所必需的各种法律权能。

3.传统租赁合同中的承租人只要依照合同规定使用标的物、按期交付租金、到期原物交还，即可完全独立自主地使用标的。企业租赁经营的承租方则必须遵循合同规定的目标经营，行使合同所规定的范围内的经营管理自主权，而且还要依照合同接受出租方的指导和监督。

4.传统租赁关系中的承租人只为自己的利益或需要而使用租赁物；向出租人只需交付租金，勿须为出租方增加租金以外的利益。企业租赁经营则不仅要向出租方交付租金，而且要为出租方所代表的国家交还一个已实现经营总目标、能够继续经营、发展，提供更高经济效益的企业。企业租赁经营与承包经营也有不同：

1.两权分离程度有别。租赁经营较承包经营的两权分离的程度更大，承租方享有更大的经营管理自主权。

2.确定责权利关系的内容和形式也不相同。一为租赁经营合同，一为承包经营合同；而且，合同的内容、双方当事人的权利、义务也有许多不同。

3.实施范围不同。租赁经营只适用于小型国营工业企业；而承包经营可适用于各类全民所有制企业。（二）租赁经营法律关系

1.租赁经营法律关系主体（1）出租方：国家授权的企业所在地地方政府委托的部门。（2）承租方。承租经营企业的为承租方。可采取以下形式：

个人承租：一个人承租经营企业。合伙承租：二至五人合伙承租经营企业。全员承租：本企业全体职工承租经营企业。企业承租：一个企业承租经营另一个企业。其他。

即国家允许的其他租赁经营形式。

承租经营者：承租经营者是指承租经营企业的个人；或者合伙承租、全员承租所确定的厂长；或者承租企业派出的厂长。承租经营者必须具备国家规定的厂长条件。他是企业租赁经营期间的法定代表人，行使厂长职权，对企业全面负责。

承租方由出租方通过公开招标、答辩、考评，征求职工代表大会（职工大会）确定中标。

2.租赁经营法律关系内容（1）出租方的权利：监督承租方遵守国家方针政策、法律法规，完成国家下达的计划；监督租赁企业的财产不受损害；收取租金。（2）出租方的义务：按照合同规定保障承租方的经营自主权，依法维护企业租赁前享有的各项优惠待遇；为租赁企业的生产发展提供必要的服务；根据承租方的要求，会合有关部门协助租赁企业解决经营活动中的困难。（3）承租方的权利：享有国家规定的厂长权利；任免厂级行政副职，并报有关部门备案；决定企业脱产人员编制；根据市场需求，调整企业的经营方向，并办理变更登记手续。（4）承租方的义务：履行国家规定的厂长职责；执行价格政策，维护用户和消费者利益；维护职工的合法权益，维护租赁经营企业的资产，保证设备完好，办理企业财产保险；按期交付租金。

承租方必须提供与租赁企业资产成一定比例的财产作为担保，其中应当有一定比例的现金并存入银行。

承租经营者作为承租方的代表，享有上述承租方的权利，履行上述承租方的义务。

3.租赁经营法律关系客体

对租赁经营法律关系的客体有不同认识。就客体而言，与承包经营法律关系客体一致。换言之，其客体是指具有经济实体条件和法律主体资格的企业。承租方承接的不仅是该企业的资产、资金和其他生产要素、物质条件，而且也包括该企业的经营管理权在内的全部权利能力和行为能力。（三）租赁经营合同

订立租赁经营合同必须坚持自愿、平等、协商的原则；合同应当采用书面形式。

租赁经营合同应具备的条款：标的；合同生效条件和有效期限；租赁期内经营总目标及年度经营目标；租金数额、交付期限及计算方法；承租方的收益及企业各项基金的分配比例；企业租赁前债权债务及遗留亏损的处理；租赁双方的权利和义务；担保的形式和要求；合同变更、解除及合同纠纷处理办法；违约责任；租赁期满后资产返还和验收；租赁双方约定的其他条款。

租赁经营合同依此条例订立，即具有法律效力。任何一方未经协商同意，不得擅自变更、解除。但遇不可抗力或无过失但无法防止的外因；承租方经营管理不善达不到合同规定的年度经营目标；一方违约等上述情况之一出现，改使租赁经营合同无法履行时，允许变更或者解除合同。

合同双方发生纠纷时，双方应协商解决。协商不成的，可根据合同规定向工商行政管理机关申请调解或仲裁。实行两级仲裁，一方不服仲裁决定的，可在接到仲裁决定书十日内向上一级仲裁机关申请复议，上一级仲裁机关的决定为终局裁决。逾期未申请复议的，亦为终局裁决。（四）收益分配和承租收入租赁企业利润依法纳税后，分为承租方收入（含租金）、企业生产发展基金、职工集体福利基金、职工奖励基金四部分，按合同规定比例进行分配。

租赁企业在规定的工资总额（含奖励基金）范围内，自主决定内部分配。

承租经营者收入，原则上不超过本企业职工平均工资（含奖金）的五倍。承租方应设立企业风险保证金。

第三章　工业企业经济关系的法律调整

第一节　工业企业内部领导体制

一、工业企业内部领导体制沿革简史

我国的国营企业在第二次国内革命战争时期的中央根据地即已产生，后历经抗日战争时期、解放战争时期，直至全国解放后四十多年，我们已建成了以国营工业企业为主导的社会主义工业体系。在这一历史发展过程中，我们的国营工业企业由小到大、由少到多，其内部领导体制也几经变革，现按年代次序简述之。（一）第二次国内革命战争时期，在以瑞金为中心的中央根据地的国营工业企业里，实行三人团制和工人大会制。三人团由厂长、党支部书记和工会委员长组成。（二）抗日战争时期，实行工厂管理委员会制。（三）解放战争时期，亦实行工厂管理委员会制。

上述工厂管理委员会由厂长、副厂长、总工程师、生产负责人和相当上述同等数量的职工代表组成。（四）建国初期，曾实行厂长领导下的管理委员会制（见政务院财经委员会发布的《关于国营、公营工厂建立工厂管理委员会的指示》）（五）1953年“一五”计划时期，为整顿生产秩序，曾实行过“一长制”。（六）1956年党的“八大”决定实行党委领导下的厂长负责制和职工代表大会制。1961年“工业七十条”明文规定了这种领导体制。（七）十年内乱期间，实行“革委会制”。（八）打倒“四人帮”后，拨乱反正，又恢复了党委领导下的厂长负责制，但加“分工”二字。“工业三十条”规定实行党委领导下的厂长分工负责制。（九）党的十一届三中全会后至1988年颁布《全民所有制工业企业法》时，继续实行党委领导下的厂长负责制，同时在若干个企业中推行厂长负责制试点工作。（十）1988年8月《全民所有制工业企业法》生效，全国所有全民所有制企业均实行厂长负责制。

在我国全民所有制工业企业中究竟实行何种领导体制，历来有争论。有主张继续实行党委领导下的厂长负责制；有主张实行职工代表大会领导下的厂长负责制；有主张实行管理委员会领导下的厂长负责制；有主张直接实行厂长负责制。鉴于要适应现代化生产和商品经济的需要，多数人主张应改变“集体不负责”和无人负责的弊端，实行厂长负责制。1986年9月15日，国务院颁布了《全民所有制工业企业厂长工作条例》，1988年颁布《全民所有制工业企业法》又以法律形式对厂长负责制作了基本规定。

我们实行的厂长负责制不是“一长制”的翻版，而是要与职工民主管理制度和党委保证监督制度不可分割地结合而成的统一的制度。要正确处理厂长和企业党委、职代会之间的关系，要坚持和完善厂长责任制，充分保证厂长对企业行使经营管理职权；要充分发挥企业党组织的政治核心作用，全心全意依靠工人阶级，加强职工代表大会的监督作用。

二、厂长负责制（一）厂长的地位及其条件

厂长是企业的法定代表人，在企业的经营管理和生产指挥工作中处于中心地位，统一领导，全面负责。

厂长的条件：

1.政治素质：有从事社会主义事业的革命精神，能坚持企业的社会主义方向；

2.业务能力：熟悉本行业的生产业务，憧得有关的经济政策和法律法规，善于经营管理，有组织领导能力；

3.思想作风：廉洁奉公，联系群众，有民主作风；

4.文化学历：大中型企业的厂长一般应具有大专以上文化水平，小型企业的厂长一般不应低于中等文化水平，或者通过国家厂长考试，成绩及格。

5.身体条件：身体健康，能适应工作需要。（二）厂长的产生和去职

厂长的产生方式：

1.政府主管机关委任；

2.职工代表大会选举或推荐；

3.企业主管机关招聘。厂长实行任期制。每届任期3—5年。可以连任。厂长任期内，实行任期目标责任制。

厂长去职情况：

1.任期届满离任。

2.辞职。经批准后离职。

3.职工代表大会提出罢免，主管机关决定。

4.因力不胜任或有严重失职行为，由主管机关免职。

5.调动。

厂长离任前，企业主管机关（或会同干部管理机关）可提请审计机关对厂长进行经济责任审计评议。

概言之，厂长的产生和去职均须上下结合，主管机关对厂长委任、招聘、免职、解聘时应征求职工代表意见；职工代表大会选举、罢免厂长时，应报主管部门批准。（三）厂长的职责

1.提出企业的年度经营目标和发展方向。厂长应根据国家计划和市场需求，结合任期责任目标提出，经管理委员会讨论和职工代表大会审议后组织实施。

2.保证完成国家计划，组织实施国家下达给企业的各项任务，严格履行经济合同。

3.注重市场信息，不断开发新产品，降低成本和费用，增强企业的应变、竞争能力。

4.严格进行质量管理，保证产品质量达到国家标准或合同要求。

5.推进企业技术进步和现代化管理，提高经济效益，增强企业自我改造和自我发展能力。

6.不断改善企业的劳动条件，高度重视安全生产，认真搞好环境保护。逐步改善职工的物质文化生活条件，切实做好企业的治保工作。

7.进行智力投资和人才开发，加强对职工的思想、文化、业务教育。组织职工进行技术革新，支持合理化建议。做好思想政治工作。

8.保障职工代表大会、工会行使职权，支持企业共青团、科协等群众组织的工作。（四）厂长的职权

1.经营管理决策权。厂长对企业重大问题有决定权，其中有的需报请审批或经职工代表大会审查同意。（1）依照法律和国务院规定，决定或报请审查批准企业的各项计划；（2）决定企业行政机构的设置；（3）提出工资调整方案、奖金分配方案和重要规章制度，提请职工代表大会审查同意。

2.生产指挥权。厂长可行使国家规定的企业生产指挥和经营管理权。

3.行政领导干部的提名权和任免权。即可提请政府主管部门任免或者聘任、解聘厂级行政领导干部（副厂长和厂级经济技术负责人）；可任免或者聘任、解聘中层行政领导干部。以上凡法律或国务院另有规定者除外。

4.对职工的奖惩权。可依法奖惩职工，对确有特殊贡献的职工，可依国家规定给以晋级；对违纪职工，有权给予行政处分，直至辞退。

5.企业人财物的保护权。厂长有权拒绝企业外部任何组织和个人抽调、借用企业人员，拒绝无偿占用企业的资金和物资；拒绝对企业摊派劳务、费用。（五）生产经营管理系统

企业应建立以厂长为首的生产经营系统，实行统一领导，分级负责，建立各级经济责任制。

副厂长、总工程师、总经济师、总会计师和法律顾问均在厂长领导下进行工作，对厂长负责。

行政职能科（室）科长（主任）和车间主任，在厂长或分管的厂级负责人直接领导下进行工作，并对厂长或分管的厂级负责人负责。

企业设立管理委员会，就企业经营管理中的重大问题协助厂长决策。管理委员会由厂长、副厂长、总工程师、总经济师、总会计师、党委书记、工会主席、团委书记和职工代表组成。职工代表（包括工会主席）一般应为管理委员会全体成员的三分之一。厂长任管理委员主席。

三、职工民主管理

我国宪法明确规定：“国营企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”《关于经济体制改革的决定》也指出：“在实行厂长负责制的同时，必须健全职工代表大会制度和各项民主管理制度，充分发挥工会组织和职工代表在审议企业重大决策，监督行政领导和维护职工合法权益等方面的权力和作用，体现工人阶级的主人翁地位。”“在社会主义条件下，企业领导者的权威同劳动者的主人翁地位是统一的。”1986年9月15日颁布的《全民所有制工业企业职工代表大会条例》，对有关职工代表大会的性质、地位、职权及其组织结构和组织制度作了具体规定《工业企业法》第五章也作了规定。（一）职工代表大会的性质和地位

全民所有制工业企业职工代表大会（或职工大会）是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，是全民所有制工业企业管理的一项基本制度。

职工代表大会由企业职工直接选举的职工代表组成。职工代表大会实行民主集中制。

企业工会委员会为职工代表大会的工作机构。（二）职工代表大会职权

1.审议建议权。听取和审议厂长提出的关于企业经营方针、长远计划、年度计划、基本建设方案、重大技术改造方案、职工培训计划、留用资金分配和使用方案、承包和租赁经营责任制方案的报告，提出意见和建议。

2.审议通过权。审查同意或者否决企业的工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施，奖惩办法和其他重要规章制度。

3.审议决定权。审议决定职工福利基金使用方案、职工住宅分配方案和其他有关职工生活福利重大事项。

4.评议、监督、建议权。对企业各级行政领导干部有权进行评议、监督，提出奖惩和任免建议。卓有成绩的可建议予以奖励；对不称职的可建议给予处分，直至撤职。

5.推荐、选举权。即根据主管部门决定选举厂长，经主管部门批准。

6.集体合同签订权。即在职工代表大会上，由厂长代表行政、工会主席代表职工签订集体合同或共同协议，为企业发展的共同目标，相互承担义务，保证贯彻执行。

四、党委的地位和作用

在坚持和完善厂长负责制的同时。必须加强党组织在政治思想领域内的核心地位，充分发挥党委的保证与监督作用，监督企业对党和国家的基本经济政策方针、法律法规以及干部政策的执行，保证企业的社会主义方向。1986年9月15日，在颁布上述两个条例时，也颁布了《中国共产党全民所有制工业企业基层组织工作条例》，（可简称“党委工作条例”）对党组织在企业中的地位和作用作了基本规定。《工业企业法》

也规定：“中国共产党在企业中的基层组织，对党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行实行保证监督。”（一）企业党委的主要任务

1.保证和监督党和国家各项方针、政策的贯彻实施；

2.搞好企业党的思想建设、组织建设，改进工作作风；

3.支持厂长实现任期目标和生产经营的统一指挥；

4.做好职工思想政治工作；

5.加强对群众组织的思想政治领导，做好群众工作。《党委工作条例》第9条还规定了企业党委的一项更重要的任务，即应当按照党的干部路线和干部政策，对企业各级干部进行教育、培养、考察和监督。对厂长提出的副厂长和经济技术负责人以及中层行政干部的人选方案，企业党委应当积极地提出意见和建议。在厂长决定提名和任免这些行政干部之前，一般应经党委讨论。（二）党委保证和监督的主要内容

1.保证监督企业生产经营的社会主义方向；

2.保证监督企业职工能够充分享有民主权利；

3.保证监督企业正确处理好国家、企业和职工三者利益关系；

4.保证监督企业遵纪守法、维护国家利益和企业的合法权益；

5.保证监督企业和厂长正确执行党的各项方针、政策。（三）党委保证和监督的主要方法

1.组织党员、干部认真学习党和国家的方针、政策、法律、法规，发挥党员的先锋模范作用；

2.定期听取厂长的工作报告，提出意见和建议；

3.加强纪律检查工作；

4.健全党的组织生活制度，开展批评与自我批评；

5.通过各种形式监督干部。

五、企业内部领导体制中各方关系的法律调整（一）厂长与各方关系

1.厂长应当定期向党委和职工代表大会报告工作，听取意见，接受监督。

2.负责处理职工代表大会提出的应由行政处理的方案。

3.厂长同管理委员会的多数成员对经营管理中的重大问题意见不一时，厂长有权作出决定。

4.厂长对职工代表大会在其职权范围内决定的事项，如有不同意见，可以提请复议。复议后仍有不同意见，厂长应当按决定执行，同时报告上级主管机关。（二）职工代表大会与各方关系

1.职工代表大会应当积极支持厂长行使经营管理决策和统一指挥生产活动的职权。

2.职工代表大会对厂长在其职权范围内决定的事项，如有不同意见时，可向厂长提出建议，也可以报告上级工会。（三）企业党委与各方关系

1.企业党委应当积极支持厂长行使经营管理决策和统一指挥生产活动的职权。

2.与行政密切配合，发挥工会和共青团的作用，同心协力，办好社会主义企业。

3.对厂长在企业生产经营重大问题上的决策，如有不同意见，应当及时提出，必要时应当报告上级主管机关或上级党组织。

4.企业党委对职工代表大会实行思想政治领导，保障职工代表大会行使规定的权力。通过职工代表大会，听取群众意见，不断改进党的工作和作风。

5.企业应当加强对群众组织的思想政治领导，定期讨论研究群众组织工作中的重大问题，支持群众组织独立负责地开展工作，充分发挥各自的作用。

第二节　工业企业与政府关系的法律调整

一、政府、政府主管部门与企业的关系

当前存在的问题仍是政企职责不分，政府管的过多、过死。《企业法》规定政府和政府主管部门与企业的关系：（一）对企业统一下达指令性计划；（二）保证企业完成指令性计划所需的计划供应物资；（三）审查批准企业提出的基本建设、重大技术改造等计划；（四）任免、奖惩厂长，根据厂长提议，任免、奖惩副厂级领导干部，考核、培训厂级行政领导干部。

二、政府有关部门与企业的关系

政府有关部门指企业主管部门以外如其他职能部门，如综合职能部门的计委、经委，财税部门，劳动部门，工商行政部门，金融部门，公共部门等。它们对企业一般不发生直接领导关系，可按“国家调节市场，市场引导企业”的目标改革与企业的关系，为企业提供服务，并根据各自的职责权限，依法对企业实行管理和监督。

当前存在的问题是，“婆婆太多”，摊派多、干预多。《企业法》规定政府有关部门与企业的关系：（一）制定、调整产业政策，指导企业制定发展规划。（二）为企业的经营决策提供咨询、信息。（三）协调企业与其他单位之间的关系。（四）维护企业正常的生产秩序，保护企业经营管理的国家财产不受侵犯。（五）逐步完善与企业有关的公共设施。

三、地方政府与企业的关系

这里主要指地方政府与中央部属企业和其他非本地国营企业之间的关系。当前存在的问题是“企业办社会”、负担重、摊派多。《企业法》规定地方政府与企业的关系：（一）地方政府应当提供企业所需要的由地方计划管理的物资；（二）协调企业与当地其他单位之间的关系；（三）努力办好与企业有关的公共福利事业。

第三节　法律责任

一、违反企业设立规定的法律责任《企业法》第16条规定，设立企业必须依照法律和国务院规定，报请审核批准和核准登记，方能依法成立，取得法人资格和企业法人营业执照。凡未经政府或政府主管部门审核批准和工商行政管理部门核准登记，而以企业名义进行生产经营活动的，责令停业、没收非法所得。

企业员进行登记，但却向登记机关弄虚作假，隐瞒真实情况的，给予警告或者处以罚款，情节严重的，吊销营业执照。

此项法律责任主体为企业，执行行政处罚的机关为县级以上工商行政管理机关，由其决定处罚。当事人如对上述处罚决定不服的，可在接到处罚通知之日起15日内向法院起诉。逾期不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请法院强制执行。

二、产品质量责任

企业因生产、销售不合格的产品，给用户和消费者造成财产损失或人身损害的应当承担责任。

此种法律责任主体为企业，承担责任的形式：运用民事赔偿方式给受害者赔偿损失；

构成犯罪的，对直接责任者依法追究刑事责任。

三、侵犯企业合法权益的法律责任《企业法》第58条规定：“任何机关和单位不得侵犯企业依法享有的经营管理自主权；不得向企业摊派人力、物力、财力；不得要求企业设置机构或者规定机构的编制人数。”

侵犯企业上述合法权益的行为主要来自于政府和政府有关部门。故《企业法》第61条规定的此项法律责任主体为政府和政府有关部门。政府和政府有关部门如作出违反上述58条的决定，即侵犯了企业的有关合法权益。企业有权向作出决定的机关申请撤销；不予撤销的，企业有权向作出决定的机关的上一级机关或监察部门申诉。接受申诉机关应于接到申诉之日起30日内作出裁决，并通知企业。

上级机关侵犯企业合法权益时是否按行政诉讼途径和程序解决，有待研究和规定。

四、滥用职权责任

此项法律责任主体为企业领导干部、主要指厂级领导干部。广义上也应指包括中层领导干部在内的所有企业领导干部，企业领导干部侵犯职工合法权益，情节严重的，由政府主管部门给予行政处分；如滥用职权、假公济私，对职工报复陷害的，则应按报复陷害罪（刑法第146条）追究刑事责任。

五、过失或玩忽职守责任

企业和政府有关部门的领导干部因工作过失给企业和国家财产造成较大损失的，由政府主管部门或有关上级机关给予行政处分；如因玩忽职守，致使企业财产、国家和人民利益遭受重大损失的、按玩忽职守罪（刑法187条）追究刑事责任。

此项法律责任主体包括两类领导干部，即企业的和政府有关部门的领导干部。

六、妨碍企业公务、扰乱企业秩序的法律责任《企业法》第64条规定此项法律责任时，并未明确规定责任主体。一般是指企业职工，也可包括企业职工的亲属式关系人。

此项法律责任实为两类责任，每类责任中又各有两种不同情况，分别采用两种不同的处理方式和责任形式。（一）阻碍企业领导干部依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的，由企业所在地公安机关按《治安管理处罚条例》第19条的规定是处罚；以暴力、威胁方法阻碍企业领导干部依法执行职务的，依据刑法第157条规定追究刑事责任。（二）扰乱企业秩序，致使生产、营业、工作不能进行，尚未造成严重损失的，由企业所在地公安机关按《治安管理条例》第19条的规定处罚；情节严重，致使生产、营业、工作无法进行，造成严重损失的，依照刑法第158条规定追究刑事责任。

第四章　工业企业程序法和破产法

第一节　工业企业程序法

一、概述

工业企业程序法是指有关规定工业企业设立、变更和终止的条件及程序的法律规范的总称。《企业法》第二章对比作了专章规定，此外，有关企业审批、登记的法律法规亦应属工业企业程序法体系。《破产法》则是此程序法体系中的特殊部门，将专节讲授之。

企业是社会经济的基本组织和细胞，如同那些有生命的东西一样，它自身也必然有着自己的“生老病死”的过程，即产生、变更和终止的过程。

企业就其设立的本来目的来说，不只是为了稳固地存在下去，更主要的是要在经营管理的不间断的运动过程中扩展和壮大自身。现代社会生产力的突飞猛进和商品经济的广泛发展，使得企业以及企业的经营管理运动过程不得不相应地变化，有的甚至令因优胜劣汰竞争规律的作用而灭亡。

社会主义社会是有计划商品经济的社会，企业仍然是商品生产者、经营者，它的产品必须投向市场，它自身也必然受着竞争规律、价值规律的作用影响。因此，社会主义社会的企业也有着产生、变更和终止的过程。但是，在社会主义社会，企业这一系列运动过程不应该完全是盲目的和自发的。

尤其是在社会主义国民经济体系中占主导地位的公有制企业，更不应完全听其自生自灭。国家应结合价值规律和国民经济有计划按比例发展规律的要求，充分运用经济手段、法律手段和必要的行政手段，对企业的产生变化过程给予必需的指导和管理。

企业法规定企业是法人，因此，企业的产生以及其产生后的运动过程实际上就是法人产生、变更和消灭的过程。以往的工业企业法规对此规定的不够明确，甚至于有关概念本身就不够确切。1983年《国营工业企业暂行条例》的第二章，对工业企业这种运动变化过程是用“企业的开办和关闭”来表述的。这样规定存在着问题。首先，本章标题概念中只有企业运动过程的两头，而没有中间的变更；其次，从该章内容条款看，“开办”自然是指企业设立，但“关闭”却不仅指严格意义的企业终止，还包括停业、合并、分立、转户和迁移。事实上，这些都不是或不完全是企业的终止，有的应属企业的变更。因此，用“关闭”一词来概括它们是不妥的。此次《企业法》第二章明确地用“企业的设立、变更和终止”概念规定企业运动过程，规定它在这一运动过程中各个环节（各种运动形式）的法定条件和程序，这样规定是正确的。

二、工业企业的设立1984年《关于经济体制改革的决定》提出要使企业真正成为相对独立的经济实体，成为具有一定权利和义务的法人。这就为工业企业的设立提出了两个最基本的条件，即首先要成为一个经济实体，进而要成为一个法律主体。经济实体与法律主体两者应是统一的、相辅相成的。经济实体是法律主体的客观基础和前提条件。一个企业必须首先形成为一定的经济实体，才有条件进一步取得法律主体资格。没有形成经济实体的“组织”是空的，甚至是骗人的冒牌货，它不能也不应该成为法律主体。这是一方面。另一方面，一个企业如仅仅只形成了经济实体，而不进一步取得法律主体资格，也是无法存在和发展的。因为，它无法在社会经济生活中进行合法的经济交往，它的地位和权益得不到法律的保护。因此，法律主体又是经济实体赖以存在和发展的必要的法律形式。

经济实体是要求企业必须具备基本的生产要素和生产经营条件。法律主体按现行企业法规定则是要求企业成为法人。法人能否包容企业的法律主体资格，尚是一个理论上要探讨的问题。

现行法律规定企业是法人，因此企业的设立必须具备法人的一般条件。规定法人条件的法律、法规有：（一）《民法通则》第37条规定了法人最一般的条件：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。（二）《民法通则》第41条进而规定了全民所有制和集体所有制企业法人应具备的条件：有符合国家规定的资金数额；有组织章程、组织机构和场所；能够独立承担民事责任；还须经主管部门核准登记，方可取得法人资格。（三）《企业法人登记管理条例》第7条从企业法人登记工作需要，规定了申请企业法人登记应当具备的条件：企业名称、组织机构和章程；固定的经营场所和必要的设施；符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员；能够独立承担民事责任；符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。

以上均属对企业法人一般条件的规定。《全民所有制工业企业法》则进而具体地规定了设立全民所有制工业企业必须具备的条件，这就是：

1.产品为社会所需要；

2.有能源、原材料、交通运输的必要条件；

3.有自己的名称和生产经营场所；

4.有符合国家规定的资金；

5.有自己的组织机构；

6.有明确的经营范围；

7.法律、法规规定的其他条件。

最后一条为一概括性规定，它是指前六条以外的由其他法律、法规规定的有关设立企业的条件。如基本建设法规、土地法规、环境保护法规等均有设立企业必须遵守的条件规定。上述条件都是企业设立时所必须具备的，缺一不可。

只具备上述条件并不能自动成为企业法人，要想成为企业法人，还必须履行《企业法》第16条所规定的程序条件。简言之，工业企业设立的程序为“三部曲”，即：

1.申请。申请单位必须就办厂的各项条件，向审批机关如实报告和提供资料。不得虚报、谎报。违者不仅不准开办，还要追究有关人员的法律责任。

2.审批。企业设立应按计划法规、基本建设法规规定的审批权限分别进行审批。

1984年国家计委《关于改进计划体制的若干暂行规定》，凡生产性建设项目，按规模划分的属于大中型项目的由国家计委审批或由国家计委核报国务院审批。按资金限额划分的，国家计委审批限额由1000万元以上提高到3000万元以上；其中投资2亿元以上项目由国家计委核报国务院审批。非生产性建设项目，凡资金、能源、材料、设备能自行解决的，原则上由各部或各省、自治区、直辖市自行审批。但其投资需纳入各自基本建设投资总规模。

工业企业设立如系固定资产投资项目，应按基本建设程序办理。但有关审批权限分工问题，目前仍在变化中。

3.登记。企业设立时经主管部门审批后，须按《企业法人登记管理条例》规定到工商行政管理局进行登记。

全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，由国家工商行政管理局核准登记注册；外商投资企业由国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局核准登记注册。

全国性公司的子（分）公司，经省、自治区、直辖市或其授权部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司，由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登记注册。

其他企业，由所在地的市（县）工商行政管理局核准登记注册。

企业设立申请开业登记的，经工商行政管理机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据此营业执照可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同，进行经济活动。

三、工业企业的变更《企业法》第21条规定：“企业的合并、分立、终止，以及经营范围等登记事项的变更，须经工商行政管理部门核准登记。”

由此可见，工业企业变更大致可分两类：（一）生产经营范围等登记事项的变更。此中包括名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或撤销分支机构，均应在发生变化时办理变更登记。（二）分立、合并等组织上的变更。此种变更较复杂。现行法律常用的“分立”、“合并”，均属广义概念，“合”应包括“合并”和“归并”两种；“分”应包括“分立”和“分解”两种。若如此进一步划分，则分立与合并并不一定全属变更。

合并是两个（或两个）以上法人合并成一个新的法人，原来的几个法人都消灭。

归并是一个（或几个）法人合并到另一个法人里去。即现时期常见的“兼并”。被兼并者法人消灭，兼并者法人规模扩大。

分立是一个法人分出另外一个（或几个）法人。原法人仍继续存在，但规模缩小；

分出的另立法人。

分解是一个法人分成两个（或两个以上）法人，一分为二，或一分为三，或……

原法人不复存在，另成立两个或两个以上新的法人。

由上可见，合并和分解都是法人产生和消灭的统一过程，有生有灭，但无变更。归并和分立时，法人虽也有生有灭，但都有变更，即原法人都会发生经营规模、注册资金、人员等多方面的变动。

因此，笼统说分立和合并属法人变更是不确切的。应该进一步作科学的分类。这样做，对立法、执法和法学理论研究都是有意义的。法人改组的不同情况就会有权利义务转移的不同变化，过细的分类有助于正确把握关系，解决纠纷。而且，法人改组方式不同，到工商行政管理局的登记种类也不同。严格意义上的合并和分解只能是一方开业登记，另一方注销登记。比两种情况都不会发生变更登记的。而归并和分立则须进行变更登记。（另一个为注销登记或开业登记）

企业法人变更程序。按《企业法》第18条的规定，合并或分立时，须由政府或政府主管部门批准。第21条规定，分立、合并和登记事项的变更，都须经工商行政管理部门核准登记（变更登记）。

四、工业企业的终止

全民所有制工业企业作为社会主义国民经济的中坚骨干力量，其命运是与整个社会经济命运紧密相联的。它的存亡、兴衰，一受计划制约，二受市场影响。全民所有制企业也不可能是永恒的、“长寿”的。它们中的一部分终止或消灭，在社会主义商品经济条件下，是必然的，有的企业的消亡甚至是正常的、必要的。

如前述，在社会主义社会，全民所有制企业不可能自消自灭。它也须具备一定的条件，履行一定的程序。（一）根据《企业法》第19条规定：企业由于下述原因之一而终止：

1.违反法律、法规被责令撤销。

2.政府主管部门依照法律、法规的规定决定解散。

3.依法宣告破产。

4.其他原因。

上述诸规定主要是因法律上的原因决定终止的，对内在的经济原因则未明确规定。

而且规定的较原则，有待于通过实施细则进一步使之具体化。（二）根据《企业法》第20条、第21条的规定和其他有关法规规定、企业终止时应遵循的程序是：

1.在企业终止前，原领导班子不能解散，领导干部不得调动，应保持正常的指挥系统，善始善终。上级主管部门和领导机关对企业的善后工作，应切实加强领导，加强督促检查。

2.一切固定资产和流动资产。都要清查盘点，核价登记，如实上报，不得隐瞒、私留。债券债务也要彻底清理。

3.切实加强资产维护工作，坚决制止私分、盗窃、哄抢国家财产。私拿、私分或变相私分的要追回，哄抢、盗窃者要依法惩处。

4.与主管部门、人事劳动部门配合，妥善安置职工。

5.向工商行政管理部门办理注销登记。应提交由其法定代表人签署的申请注销登记报告，主管部门或审批机关的批准文件，清理债务完结的证明或清算组织负责清理债权债务的文件，经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》和公章，并告知开户银行。

第二节　破产法

一、概述《企业法》为企业的设立规定了基本条件，所有企业都是以具备这些共同的条件、以大致相同的程序方式产生的。但是，企业却常以不同的原因、以相异的方式而消亡。

依法宣告破产是企业终止的重要原因之一。

破产既是一种经济现象，更是一种法律现象。它是指当债务人不能以其全部财产清偿到期债务，又未与债权人达成减免或延还债务的和解协议，经法院审理，强制执行其全部财产，使债权能依法公平受偿，其余无力偿还的债务则予以免除。“破产”这种现象和概念，长期以来，对我国多数人来说是不祥的、令人“谈破色变”的。现在大家越来越认识到它是商品经济运行的一种必然现象，是商品生产发展的一种必要的机制。如前述，企业的“生命”不是永恒的，它有着自己的“生老病死”的过程。商品经济社会的庞大肌体也正是通过这些基本组织细胞的新陈代谢而不断向前发展的。

破产是企业丧失其作为经济实体的基本条件，进而也必然失去法人主体资格的表现。

对该企业来说这是不幸的，是最严厉的“经济惩罚”和“法律制裁”；对社会来说，也是一种对现实生产力的破坏和财产的耗费。必须承认它是一种消极现象，是商品经济规律盲目作用的结果。但是，在商品经济社会，这种现象又是不可避免的，国家行政强制手段无法根本制止，个体意志也无法扭转。人们只能因势利导，“变坏事为好事”，通过法律规范，在承认它的基础上，予以规制、调整，从另一方面发挥其积极的功能和作用。

我们实行的有计划的商品经济，也是商品经济。在我国，不仅其他经济成份的企业，作为商品生产者、经营者的国营企业，也是会破产的。为了进一步深化经济体制改革，把企业推向市场，使之成为真正的独立承担财产责任的经济实体和法人，1986年12月2日，由第六届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过了《中华人民共和国企业破产法《试行》。共六章43条。该法只适用于全民所有制企业。该法规定在全民所有制工业企业法实施满三个月后方生效试行。故《破产法》是自1988年11月1日开始实施的。

实行破产法的目的，在《破产法》的第1条作了规定：“为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益”。

具体说，实行破产制度的目的和意义表现在以下几个方面：

在一般正常情况下，即使未发生破产，《破产法》的存在也会给企业以一种压力和危机感，使企业能不断地改善经营管理，巩固和发展自己，也使企业职工关心自己的企业，积极工作，共同努力，避免破产厄运。这是破产法的约束功能，是其积极意义的重要方面。在发生破产的情况下，由于《破产法》规定可以实行和解和整顿，因此仍然可起到上述积极作用，使濒临破产的企业发愤图强，起死回生。在宣告企业破产的情况下，破产制度仍有其积极意义：（一）破产制度能在债务人已经破产的这一现实条件下，尽最大可能使债权人的合法权益得到实际的保护和一定的实现。这是破产法的保护功能。

破产可结束债务拖延，使债权人摆脱因债务拖延而造成的关系紊乱和经济负担。

破产可迫使破产企业以其全部资产最大限度地清偿债务，不仅是以流动资金，而且是以包括固定资产在内的全部资产作为清偿债务的客体，从而使债权人的利益能够得到切实的、最大限度的保护。

破产可使各种不同的债权依法按序得到清偿；也使同一性质的债权能依法按比例地得到公平清偿。

一般情况下，由于债务人破产，债权人很难得到全部清偿。但债权人毕竟可以借助这一终极手段，在破产这一具体条件下及时地得到尽可能的、最大限度的偿还。否则，“夜长梦多”，债权人的利益将越来越难以得到保证。（二）破产对债务人来说当然是痛苦的，但债务人也可借此一了百了，摆脱沉重负担。在一定条件下，可重新起步，走向新生。（三）任何一个全民所有制企业的破产都会造成国有财产的损失和社会经济生活的动荡。但若依法正确处理，破产对国家对社会来说也会有积极作用的，这表现了破产的调整功能或调节功能。

通过破产这一特殊处理方式，终结企业的生命，可以直接了当地、迅速地切断因破产企业经营失败而造成的消极影响，可以快刀斩乱麻地解决由此而引发的纠缠不休的经济纠纷、避免更大范围内的连锁反应，从而能够稳定和保护经济秩序。

通过对破产企业的处理，可使国家解除长期补贴的沉重负担，使国家可不必再为这些垂死的或已经没有生命力的企业继续“输血”，进一步打破“大锅饭”、“铁饭碗”

的体制，推动经济体制改革。

通过破产，可使国家调整产业结构、企业结构和产品结构。优胜劣汰，使各生产因素向经济效益高的部门优化转移，使市场更得到培育和发展。

我国破产法吸收了发达国家破产法的那些反映商品经济共性要求的合理内容，但它更具有从我国实际出发而形成的特色。如：

第一，我国破产法更重视破产的社会效能，即首先着眼于督促企业改善经营管理，提高经济效益、和稳定社会经济秩序。在这一总目标中保护债权人的合法权益。

第二，我国破产法不是单纯的破产的法，而是由和解、整顿等制度相配套的破产法。

因此，它注重破产的预防和拯救，包括采取和解、整顿以及兼并等方式，尽可能地挽救企业，至不得已时才采用破产宣告这一终极手段。第三，我国破产法重视保护破产企业职工的地位和利益。和解、整顿中都离不开发扬职工民主管理企业的积极性和责任心；

破产清偿时也要首先维护职工的利益，且要尽可能地妥善安置职工。

第四，我国破产法严格追究对企业破产负有主要责任的企业法定代表人和上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，使国家财产遭受重大损失的，还要承担刑事责任。

二、破产申请的提出和受理（一）破产的原因和条件《破产法》第3条指出：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”各国关于企业破产原因的法律规定模式，基本上有两种：

一为列举式，即对破产原因采取一一列举规定的形式。如英美法系各国多为此种模式。另一为概括式，即将各种破产原因抽象化，以一个或几个抽象概念概括之。如“停止支付”，“支付不能”、“资不抵债”。大陆法系各国和原东欧各国多采用此种概括式规定。

我国破产法关于破产原因、条件的规定，很明显是属于概括式。将第3条内容分解，包括以下两个要点：

1.不能清偿到期债务。是指债务人因缺乏清偿能力不能偿还到期债务的外在状态。

债务人必须已发生不能清偿到期债务的这种客观状态，才可能有破产申请问题。

对“不能清偿到期债务”必须正确理解和把握其含义：（1）必须是不能清偿到期的债务，因此，尚未到期的债务不能列为破产申请的理由。而且，必须是不能清偿全部到期债务，因此，某一项（或几项）到期债务不能清偿或因有争议而未予清偿，均不应认定为不能清偿到期债务。还有一点，不能清偿到期债务应呈现一定的持续状态，即确实较长期的不能清偿，而不是一时性或暂时性的不能支付。（2）必须是债务企业的全部资产不能抵偿到期债务，即所谓“资不抵债”。这里所说的企业全部资产包括其固定资产和流动资产（金），有形财产和无形财产。当然，对资不抵债不能绝对地理解。有的债务企业虽资不抵债，但其有较高的信用，可以通过借贷举债或别的经营途径偿还旧债，这样，就不一定形成破产；有的债务企业的财产虽可抵债，但因其资产中固定资产比重很大，若以此抵债等于丧失其物质基础，此种情况下亦有可能进入破产状态。（3）不能清偿的必须是财产债务。（4）必须是确实已发生了不能清偿到期债务的行为和客观事实。

2.经营管理不善造成严重亏损，此一条是指明不能清偿到期债务的内在原因。必须是企业自身经营管理不善造成亏损而招致企业破产。因此，政策性亏损企业即不应按破产处理。（将企业不能清偿到期债务与其经营管理不善，招致严重亏损联系起来，是我国破产法一个特点。我国破产法规定的追究有关领导人员责任的条款，也是与此破产原因的规定相一致的。因为，我们破产法规制的是公有的全民所有制企业。这与以私有制为基础的资本主义企业破产是不同的，在那里是没必要也不可能追究个人责任的。对上述两个方面必须作为一个整体理解，不可割裂。

从我国破产法立法的主要宗旨出发，并基于我国社会整体利益高于一切的要求，《破产法》第三条同时又规定了不予宣告破产的情况：

第1，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的。

由此款规定可以看出，企业本身的重要地位并不能作为免予宣告破产的唯一理由，还必须加上政府资助或帮助其清偿债务这一条，才可不予宣告破产。

第2.取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的。

上述为不予宣告破产的情况。如债权人已申请破产，上级主管部门仍可申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，亦可中止破产程序。（二）破产申请的提出

债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产；债务人也可提出破产申请。

1.债权人破产申请

任何债权人都可向债务企业提出破产申请。债权人提出破产申请时应提出下述资料证据：债权数额；债权性质（有无财产担保）；债务人不能清偿到期债务的证据。

2.债务人破产申请债务人也可自行申请破产，但须经其上级主管部门同意。

债务人提出破产申请时，应当说明企业亏损情况，并提交有关会计报表、债务清册和债权清册。（三）破产申请的受理破产案件由债务人所在地人民法院管辖。

人民法院受理破产案件后，应在10日内通知债务人。债务人应在收到人民法院通知后15日内，提交有关企业亏损情况说明、会计报表、债务清册、债权清册等资料。

同时，人民法院受案后应当发布公告，并在收到债务人提交的债务清册后10日内，通知已知的债权人。债权人在收到法院通知后一个月内，向人民法院申报债权；未收到通知的债权人应自法院公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。债权人申报债权时，应说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。人民法院对有无财产担保的债权应分别登记。

三、债权人会议和清算组

破产处理涉及多方利益，是一个很复杂很敏感的经济问题和法律问题；法律为破产所设定的程序也很特别，不同于一般经济纠纷的解决程序。因此，在破产案件中需要设立一定的专门机构，协助法院处理破产案件。债权人会议和清算组就是在人民法院指导下组织而成立的、专门解决破产案件中的债权债务关系及其他有关破产事宜的临时机构。

债权人会议成立在先，清算组组成在后，两者在破产程序中都处于极重要的核心地位。（一）债权人会议破产案件中往往有多个债权人，他们都各有自己的利益。破产财产不能充分清偿债务，“粥少僧多”，他们的利益要求也必然是对立的。但是，面对已经破了产的企业，他们又必须统一意志，统一行动，监督破产程序依法进行，以保证破产财产的公平分配和债务的合理清偿。这就需要组织一个统一机构。这个由债权人组织起来的机构便是债权人会议。

1.债权人会议的组成

债权人会议成员：债务人的所有债权人；代替债务人清偿债务后的保证人。债权人会议成员享有表决权。

但是，有财产担保的债权人如未放弃优先受偿权的，不得作为债权人会议成员，不享有表决权。

债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。

债务人的法定代表人必须列席债权人会议，回答债权人的询问。

2.债权人会议的职权（1）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（2）讨论通过和解协议草案；（3）讨论通过破产的处理和分配方案。

3.债权人会议的召开

人民法院受理破产申请后，通知债权人并发布公告。通知和公告中即应规定第一次债权人会议召开的日期。

第一次债权人会议由人民法院召集。应在债权申报期满后15日内召开。也可在清算组或者占无财产担保债权总额的四分之一以上债权人要求时召开。

债权人会议的决议，由出席债权人会议的有表决权的债权人过半数通过；而且其所代表的债权额，也必须占无财产担保债权总额的半数以上。

通过和解协议草案的决议，则必须占无财产担保债权总数的三分之二以上。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。

债权人如认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。（二）清算组

破产企业的财产处理是直接攸关各方利益的中心问题，也是企业破产制度所追求的直接目的所在，因此，必须有一个强有力的能够公平处理破产财产的专门机构，负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。这些都是财务专业性很强的工作，从此看，也需要一个专门机构。因此，《破产法》规定，人民法院应当自宣告企业破产之日15日内成立清算组。

清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组还可聘任必要的工作人员。

清算组对人民法院负责并报告工作。全权负责处理破产企业的财产、财务问题：

1.负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等工作。

2.破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或交付财产。任何单位和个人不得非法处理破产企业的财产、帐册、文书、资料和印章等。

3.清算组可依法进行必要的民事活动，对破产企业未履行的合同，可决定继续履行或解除。（如另一方因合同解除受到损失，其损失赔偿额可作为破产债权）

4.提出破产财产分配方案。

5.监督破产企业非法私自转移破产企业财产（即《破产法》第35条所规定之无效行为）违者，清算组有权追回财产。追回的财产并入破产财产。

6.破产财产分配完毕后，由清算组提请人民法院终结破产程序。

7.破产程序终结后，由清算组向原企业登记机关办理注销登记……《破产法》还规定了破产企业与清算组的关系。破产企业的法定代表人在向清算组办理移交手续前，应负责保管企业的财产、帐册、文书、资料和印章等。在破产程序终结以前，根据人民法院或清算组的要求进行工作，不得擅离职守。

清算组必须单独设立，不可以其他组织代替之。清算组的主要任务是对企业财产进行清算，保证债权人公平受偿，同时也适度地保护债务人的利益。这些都需要一个与破产财产的清算、分配没有直接利害关系的公平的第三者负责主持。很显然，债务企业因被宣告破产已失独立经营管理的法人资格，无法处理破产财产；由其负责管理和处理破产财产，也有失公平，破产程序亦将毫无意义。债权人会议也难于保证对破产财产正确地估价和公平地分配，故亦不能取代清算组的地位。人民法院亦不宜过细过深地参加各个具体的破产案件，只可对破产企业的财产清算和清偿事务进行监督，运用司法权力宣告破产和终结破产，以及解决可能出现的争议。

四、和解和整顿

和解和整顿制度是我国破产制度中重要的不可缺少的制度，它体现了我国破产法促进企业改善经营管理、预防和减少企业破产的基本指导思想。

许多国家破产法中也规定了和解，但多未与整顿联结起来，这反映了生产资料私有制和资本主义国家职能的特性。在资本主义社会，破产是私人企业的私事，和解也是私人企业间的私事，和解后企业能否复苏也是私人企业的私事，资本主义国家政府一般不作干预，（也不能干预。除个别少数关系其国防利益、民族利益的企业的倒闭，有些资本主义国家可能干预）也不可能由政府出面协助或主持整顿。我国是以社会主义公有制为主体的国家，国家又有组织经济的职能，对全民所有制企业的破产问题当然不可能置之不理，听之任之。所以我们的破产法规定了在解的基础上的整顿制度。

我国破产法规定，和解是在上级主管部门对被申请破产企业提出整顿后才进行，由此看，整顿的提出是和解的前提条件，但是，和解又是整顿的必要条件，整顿必须在和解的基础上进行。整顿是实现和解目的的根本措施，只有通过整顿，使企业扭亏为盈，清偿债务，才能真正实现和解的初衷和终极目的。两者相辅相成，才能构成一套完整、有力的预防破产的制度。

实行和解、整顿制度、对债务人、债权人以及对国家、对社会都是有利的。对债务企业来说，是一种挽救机会，使“置之死地而后生”，“背水一战”，起死回生。对债权人来说，债务企业可能因此恢复偿债能力，使债权人的债权也有可能全部实现。对国家对社会来说，可借此情理整顿企业，提高企业素质，巩固和发展社会主义经济。

当然，和解、整顿是有条件的，不具备条件的，即不要强行。该破不破、当断不断，必反受害。（一）和解

和解是债务人与债权人会议之间，在自愿、互谅的基础上，就债务企业延期偿还债务、减免偿还债务、进行企业整顿等事项所达成的，经人民法院认可后即可中止破产程序的协议。《破产法》规定：企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后三个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿。整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。

和解协议草案应由债务企业向债权人会议提出，也只能向债权人会议提出，因为和解协议草案涉及所有债权人的利益，个别债权人是无权决定的。

和解协议草案主要应包括各个债权的性质和数额，以及清偿各项债务的期限。

债权人会议讨论和解协议草案，经占无财产担保债权总额的三分之二的债权人通过，和解协议方能成立。

债务企业和债权人会议达成和解协议，经人民法院认可后，即由人民法院发布公告，中止破产程序。

和解协议自公告之日起具有法律效力。不仅债务人应遵守，债权人会议以及各个债权人也不得再提出异议。（二）整顿

和解协议达成后，债务企业即可在其上级主管部门负责主持下进行整顿。整顿期限不得超过两年。

为保证整顿成功，必须“唤起民众”，依靠广大职工的积极性和责任心去挽救企业，所以《破产法》规定，企业整顿方案应经职工代表大会讨论；企业整顿情况应向职工代表大会报告，并听取意见。

整顿期间，债务企业不得有违背和解协议、侵犯债权人合法权益的行为和情况发生。

有其一发生，即由人民法院裁定，终结整顿，宣告破产。这些情形是：

1.不执行和解协议的。

2.财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的。

3.严重侵犯债权人利益的。即《破产法》第35条所列的：在人民法院受理破产案前六个月至宣告破产之日期间内，破产企业所实施的无效行为。企业经过整顿之后，不外乎两种结果，《破产法》第22条对此作了规定：经过整顿，企业能够按照和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并予以公告；整顿期满，企业不能按照和解协议清偿债务的，人民法院应当宣告该企业破产，并且按破产申请受理后的通知和公告程序，告知债权人，重新登记债权。

从《破产法》的规定精神看，破产法中的整顿与一般的经营管理中的整顿，虽都有改善企业素质、提高企业经营效益的目的和作用，但两者有着重大的区别。破产法中整顿的各个方面和全过程都是由法律明文规定的，有着严格的法律要求。此种整顿是在企业已面临破产的境况中发生的，是一种以避免企业破产为直接目的的破产预防手段。它必须依严格的法定程序进行，即必须由债务企业主管部门提出申请，由债务企业向债权人会议提出和解协议草案，双方达成协议，经法院中止破产程序后方可进行整顿。在整顿期间法律也有严格要求，整顿必须按和解协议中的整顿方案进行，整顿过程中应定期向债权人会议报告整顿情况，受债权人会议和人民法院监督。如有严重违反和解协议的行为，将受到终结整顿、宣告破产的处理。整顿的结果也要表现为一定的法律后果：或终结破产程序，或宣告企业破产。

五、破产宣告和破产清算（一）破产宣告

破产宣告是指人民法院在确认债务人已符合法定破产条件后，依照法定程序，以裁定形式宣告债务人破产的司法行为。《破产法》规定了企业破产的条件。第23条规定，有下列情形之一的，由人民法院裁定，宣告企业破产：

1.符合《破产法》第3条所规定的，企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依法宣告破产。

2.整顿期间，债务企业发生《破产法》第21条所规定的不执行和解协议，严重损害债权人利益的情形之一的，由人民法院终结整顿，宣告破产。

3.整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的。即《破产法》第22条第二款规定的情况，人民法院可据此宣告该企业破产。

破产宣告程序：债务企业所在地人民法院在受理破产案件后，应通过公告、通知和调查、确认债权数额，了解债务企业的资信情况和其他有关情况，进而认定债务企业是否具有了破产宣告的条件，如符合，则以裁定形式依法宣告破产。（二）破产财产

破产财产是指债务企业被宣告破产后，依法可供债权人进行清偿分配的该企业的财产。《破产法》第28条规定破产财产由下列财产构成：

1.宣告企业破产时破产企业经营管理的全部财产；

2.破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；

3.应当由破产企业行使的其他财产权利。

其他财产权利可指与所有权有关的财产权，如承包经营权，资源使用权，也包括商标权、专利权等。这里实际指这些财产权利所可能带来的利益。

此外，破产财产还包括担保物的价款超出所担保债务的部分；因破产企业的行为无效而被追回的财产。《破产法》在规定破产财产后，又规定了非破产财产，即不属于破产财产的财产：

1.已作为担保物的财产；

2.破产企业内属于他人的财产。

此外，企业成员的个人财产以及国家专有的财产、资源（如矿藏、军事设施）也不能列入破产财产。与破产财产有关的其他权利有：

1.取回权。即《破产法》29条所规定的，破产企业内属于他人的财产，该财产的权利人可通过清算组取回。此项权利即取回权。

2.别处权。即优先受偿权。《破产法》32条规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。可见，别处权的基础权利是有担保的债权。

3.抵销权。《破产法》第33条所确认的即此项权利。该条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”

4.撤销权。《破产法》规定的撤销权是指第35条所规定的，当破产企业发生侵犯债权人合法权益的行为时，法律认定其无效，清划组有权向人民法院申请追回财产。

清算组所享有的这种追回财产的权利是清算组的一项重要职权。（三）破产债权

破产债权是破产企业的债权人对破产企业所享有的，依照破产程序从破产财产中受到清偿的债权。

根据《破产法》第30条、第31条规定，破产债权有：

1.破产宣告前成立的无财产担保的债权；

2.放弃优先受偿权的有财产担保的债权；

3.破产宣告时未到期的债权，减去未到期利息后视为已到期债权；

4.有财产担保的债权，其数额超出担保物价款的未受偿部分，亦作为破产债权。

5.清算组决定解除合同，另一方当事人因此受到损害的，对其的损失赔偿额亦作为破产债权。

依照破产法和有关法律规定，不属于破产债权的“破产债权例外”（非破产债权）

有：债权人参加破产程序的费用；破产宣告后应得的利息；破产宣告后因债务不履行所产生的违约金、赔偿金；破产宣告后所发生的罚款等。后两项之所以不应视作破产债权是因为企业一经宣告破产，便失法律主体资格，对企业财产已失去处分权，故不能承担上述各项法律责任。（四）破产费用

破产费用是人民法院、清算组等有权处理破产事务的机关、组织，因处理破产事务需要，从破产财产中优先拨付的费用。《破产法》第34条规定了下述破产费用：

1.破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；

2.破产案件的诉讼费用；

3.为债权人共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

破产财产如不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。（五）破产清算

破产清算阶段的最终任务是要解决债务的清偿和破产财产的分配及其他需处理事项。《破产法》规定，由清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。

破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：

1.破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；

2.破产企业所欠税款；

3.破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

六、破产终结

破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，由清算组向破产企业的原登记机关办理注销登记。破产程序终结后，未得清偿的债权不再清偿。

七、破产违法责任和破产责任

两者都是法律责任，即都要受到法律制裁的，但两者发生的阶段、原因、主体和目的均有所不同。破产违法责任是破产企业及其法定代表人和直接责任人员在破产法所规定的期间内（人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日）实施了破产法所禁止的行为，因而必须承担的法律责任。破产责任则是指企业宣告破产后，对企业破产负有主要责任的破产企业的法定代表人及其上级主管部门的领导人，所应承受的法律制裁。（一）破产违法责任《破产法》第35条规定，人民法院受理破产案前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业下列行为无效：

1.隐匿、私分或无偿转让财产；

2.非正常压价出售财产；

3.对原来没有财产担保的债务提供财产担保；

4.对未到期的债务提前清偿；

5.放弃自己的债权。

上述行为都是违背《破产法》的基本精神和规定的，因此，破产法认定其无效，并规定清算组有权通过法院追回有关财产。

第40条还规定，破产程序终结后一年内如查出破产企业有上述行为之一的，由人民法院追回财产，并按37条规定清偿。

对实施上述行为之一的破产企业的法定代表人和直接责任人员，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第41条）（二）破产责任《破产法》第42条规定，企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门查明企业破产责任。

破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分。

破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分。

破产企业的法定代表人及其上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照《刑法》187条规定，追究刑事责任。

第三编　经济合同法

第一章　经济合同法概述

第一节　经济合同法的概念和适用范围

一、经济合同法的概念

经济合同法是调整法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户之间在经济活动中所形成的经济合同关系的法律规范的总称。

法律规范包括：（一）《中华人民共和国经济合同法》（二）国务院发布的“条例”、“办法”等行政法规。如《工矿产品购销合同条例》、《建设工程承包合同条例》等。（三）国务院各部委、各省、自治区、直辖市人民政府制定，经国务院批准的“细则”、“办法”等。如经国务院批准、由商业部、对外经济贸易部、国家物资局联合发布的《仓储保管合同实施细则》；《北京市经济合同管理办法》；商业部发布的《生猪、鲜蛋、菜牛、菜羊、家禽购销合同实施办法》；国务院批转国家经委、国家工商行政管理局、国务院经济法规研究中心《关于对执行经济合同法若干问题的意见的请示》等。（四）各省、自治区、直辖市人大常委会通过发布的有关经济合同的地方法规。如《天津市经济合同管理的若干规定》等。

二、经济合同法调整对象

经济合同法调整对象是法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户在经济活动中所发生的各种经济合同关系。作为经济合同法调整对象的经济合同关系主要指下列关系：（一）法人之间的经济合同关系；（二）法人与个体工商户、专业户、承包经营户之间的经济合同关系；（三）上级业务主管部门和合同管理机关对经济合同的监督、检查关系；（四）各级业务管理部门（人民银行、专业银行、信用社）对经济合同的监督检查关系；（五）经济合同仲裁机关、人民法院对经济合同纠纷的裁决与裁判的关系等。

三、经济合同法的适用范围

经济合同法的适用范围是指经济合同法适用哪些经济合同。根据《经济合同法》第8条规定，经济合同法可适用于：购销合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、货物运输合同、供用电合同、仓储保管合同、财产租赁合同、借款合同、财产保险合同等。

根据《经济合同法》第54条规定。个体经营户、农村村民同法人之间签订的经济合同，参照经济合同法执行。

随着我国改革、开放方针的贯彻执行，经济合同种类必然随之发展。目前存在的国营企业之间、集体企业之间、国营企业和集体企业相互之间，以及他们与个体工商户、专业户、承包经营户之间的联营（合资经营、合作经营）合同，也受经济合同法的调整。

下列合同由于不是经济合同，因此，不受经济合同法调整：（一）公民个人之间订立的各类民事合同；（二）公民个人与法人之间订立的劳动合同；（三）公民个人为了满足家庭物质、文化生活的需要而与法人之间订立的买卖、承揽、保管、借贷等合同；（四）企业内部各种形式的承包合同、租赁合同和生产责任制合同等；（五）中国法人与外国公司、企业、其他经济组织或者个人签订的合资经营、合作经营、来料加工、来件装配、补偿贸易、货物买卖、货物运输、技术引进和技术转让等合同。

第二节《中华人民共和国经济合同法》的基本内容《中华人民共和国经济合同法》共分为7章57条。

第一章、总则。本章主要规定了制定经济合同法的目的和任务，经济合同的概念、原则、法律效力、无效经济合同的条件，以及经济合同的种类等。

第二章、经济合同的订立和履行。本章主要规定了经济合同成立的条件，签订合同的程序、合同共同条款，经济合同的保证及十种经济合同的基本内容等。

第三章、经济合同的变更和解除。本章主要规定了经济合同变更和解除的条件，以及变更和解除的法定程序。

第四章、违反经济合同的责任。本章规定了违反经济合

同总的责任条件和十种经济合同当事人各自应当承担的责任。

第五章、经济合同的调解与仲裁。本章规定了经济合同纠纷调解与仲裁的程序，调解协议与仲裁决定的法律效力。

第六章、经济合同的管理。本章规定了经济合同的管理机关、职责和分工，经济合同管理的具体内容以及利用经济合同进行违法活动时的处理原则。

第七章、附则。本章规定了个体经营户、农村社员在与法人之间签订经济合同时的执行原则，制定涉外经济合同法的基本原则和国务院各部委及省、自治区、直辖市可以根据《经济合同法》制定相应的实施细则和条例。同时，宣布《经济合同法》自1982年7月1日起开始实施。

第二章　经济合同法律关系

第一节　经济合同法律关系的概念和特征

一、经济合同法律关系的概念

所谓经济合同法律关系是指经济合同当事人依照经济合同法律规范的规定，所享有的经济权利和所承担的经济义务关系。也就是法人之间以及法人与个体工商户、专业户、承包经营户之间，根据经济合同法律规范的规定，在经济活动中为实现一定经济目的而形成的平等主体之间的权利义务关系。

二、经济合同法律关系的基本特征

经济合同法律关系，除具有法律关系的一般特征外，还有其自身的基本特征：（一）经济合同法律关系是一种经济权利和经济义务关系。

经济合同法律关系参加者为了实现国民经济计划或满足社会物质文化生活需要而参与社会经济活动，同时与有关单位发生某种权利义务关系，因此，这种权利义务关系，是为实现社会经济目的或社会经济效益而确立的一种经济权利和经济义务关系。（二）经济合同法律关系是受国家计划制约的一种法律关系。

我国经济合同法规定，凡属指令性计划的产品和项目，经济合同法律关系参加者必须依照指令性计划签订合同；指导性计划产品和项目，企业也要参照国家计划，结合本单位实际情况签订合同，以此确定双方的经济合同法律关系。任何违反国家计划而确立的经济合同法律关系，都是无效的，是不受国家法律保护的。（三）经济合同法律关系是经济合同法律关系参加者在经济协作过程中形成的一种法律关系。

在横向的经济协作过程中，经济合同法律关系参加者的法律地位是平等的，双方的权利义务也是对等的。一方享受经济权利，也承担经济义务；另一方承担经济义务，也享受经济权利。一方的经济权利，正是另一方的经济义务；一方的经济义务，也正是另一方的经济权利。不允许任何一方只享受经济权利而不承担经济义务；也不允许一方只承担经济义务而不享受任何经济权利。损害对方合法权益的“不平等条约”或“霸王合同”是无效经济合同，由此确立的合同关系也是无效的经济合同法律关系。（四）经济合同法律关系主要是以书面形式来表示的一种法律关系。

经济合同法律关系采用书面形式表示，可以加强经济合同法律关系参加者的责任心；

有利于上级主管机关、业务主管部门和工商行政管理部门对经济合同的订立，履行等情况的监督检查；有利于解决经济合同法律关系参加者之间发生的经济合同纠纷。因此，《经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”对于不能即时钱货两清的经济合同，是否采用书面形式，原则上是经济合同法律关系能否成立的一个法定条件。

第二节　经济合同法律关系的构成要素

任何一种法律关系，都是由法律关系主体、客体和内容三个要素构成的，缺一不可。

经济合同法律关系也是如此。

一、经济合同法律关系主体

所谓经济合同法律关系主体，是指经济合同法律关系的参加者或者当事人。享有经济权利的一方，称为权利主体；承担经济义务的一方，称为义务主体。

在目前条件下，什么人才有资格成为经济合同法律关系主体呢？在我国，经济合同法律关系主体资格的范围包括：法人和特殊情况下的公民。

法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。

特殊情况下的公民是指在社会经济活动中，依法从事一定经济活动的公民。当他们同法人之间发生权利义务关系时，即可成为经济合同法律关系的主体。在社会主义条件下，能够成为经济合同法律关系主体的公民主要有：（一）城镇个体工商业者。他们经过核准登记，领有营业执照，在规定的业务范围内，从事生产经营活动。如个体零售商店、个体饮食店等。（二）农村专业户、承包经营户。他们在法律允许的范围内与乡、村签订的承包合同，从事各种生产经营活动。如养鸡、养猪专业户、果园承包户等。（三）从事农产品交换的个体农民。当个体农民完成农业承包责任制以后，个体农民依法可以参加某些经济活动，同法人之间签订经济合同，因而成为经济合同法律关系的主体。

法人和特殊公民要取得经济合同法律关系主体资格，都必须具备一定的权利能力和行为能力。

权利能力，是指经济合同当事人依法享有的经济权利和承担的经济义务的资格。法人权利能力的内容是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。其权利能力的取得是从其被批准成立，领取营业执照之日开始，直至其停止存在时止。公民的权利能力一般是从其出生时起至死亡时止的一段期间。权利能力是法人和特殊公民成为经济合同法律关系主体及其取得一定行为能力的前提条件。

行为能力，是指法人和特殊公民，在法律允许范围内，以自己的行为行使经济权利和承担经济义务的资格。当事人的行为能力，产生于权利能力。只要有权利能力，也就有行为能力；但是有权利能力的公民个人，不一定都具有一定的行为能力。如10周岁以上，不满18周岁的未成年人以及不能完全辩认自己行为的精神病人，为限制行为能力的人；不满10周岁的未成年人和不能辩认自己行为的精神病人，为无行为能力人。

无行为能力和限制行为能力的人不能成为经济合同法律关系主体，不能参与经济活动。

二、经济合同法律关系客体

所谓经济合同法律关系客体，是指经济合同法律关系主体的经济权利和经济义务所共同指向的对象。经济合同法律关系客体亦称标的。经济合同法律关系客体的种类有：（一）财物

财，一般是指货币资金。在我国，全国通用的法定货币是人民币。

物，是指具有法律意义上的物，即在生产和生活上有实用价值和现实存在的物。具体包括生产资料和生活资料。在社会主义条件下，并不是一切生产资料和生活资料都可以成为经济合同法律关系客体，作为经济合同法律关系客体的物，是受国家法律和政策严格限制的。（二）行为

行为，是指经济合同法律关系主体为实现一定经济目的而进行的一种活动。行为可以分为两种，即完成工作的行为和提供劳务的行为。

完成工作的行为是指经济合同法律关系主体一方，使用自己的资金和技术设备，为另一方主体完成一定的工作任务，并创造出某种物质成果的活动，如基本建设、加工承揽、勘察设计等。完成工作行为的特点是一方主体所完成的工作是一种劳动后的任务、指标或成果。

提供劳务的行为是指经济合同法律关系主体一方利用自己的设备，为另一方主体所提供的某种劳务活动，如货物运输、仓储保管等。提供劳务行为的特点是一方主体为另一方主体提供某种劳务活动，它并不表现为某种物质结果。（三）非物质财富

所谓非物质财富，是指通过人的脑力劳动而创造出来的某种精神成果。一般表现为某种技术、科研试制成果、知识产权等。非物质财富亦称智力成果。它是经济合同法律关系中的一种特殊客体，不属于一般客体。

三、经济合同法律关系内容

所谓经济合同法律关系内容是指经济合同法律关系主体享有的经济权利和应承担的经济义务。经济合同法律关系主体的权利和义务是依照我国经济合同法的规定来确定的。

在法律规定范围内，经济合同法律关系主体有权根据法律和批准的经营范围从事某项经济活动；有权要求其他经济合同法律关系主体作出一定行为或不作出一定行为；当自己经济权益受到他人侵害时，有权请求国家有关机关依法保护自己的合法权益。经济合同法律关系主体不仅享有经济权利，还必须承担经济义务，必须根据法律规定或双方约定履行应尽的经济义务，否则，应向对方承担违约责任。

经济合同法律关系主体之间的经济权利和经济义务是在我国有计划的商品经济基础上产生的，因此，在相互协作的经济合同关系中，主体之间的权利和义务是对等的，是受国家法律保护的。

第三章　经济合同概述

第一节　经济合同的概念

一、合同的概念

合同亦称契约。合同是当事人之间为了实现某种特定目的而确立、变更和终止双方权利义务关系的协议。合同具有下列法律特征：（一）合同是一种法律行为和法律关系

法律行为是指人的有意识的活动和能够引起合同的产生、变更和消灭的行为。法律关系是指人们之间依法所确立的某种权利义务关系。法律行为和法律关系是依法产生的，是受国家法律保护的，任何一方不履行或者不完全履行合同约定，都应承担法律责任。（二）合同是一种合法的法律行为

合法的法律行为是指合同的确立、变更和终止，以及合同的内容、程序、形式都符合国家法律、法规、政策规定和国家计划要求的行为。合法的法律行为是受国家法律保护的。（三）合同是当事人双方意思表示一致、法律地位平等的行为

合同是双方或多方的法律行为。意思表示一致是指双方或多方当事人经反复协商，使各自的真实意思达成一致意见的一种表示。因此，合同关系与行政关系不同。

法律地位平等是指合同当事人双方或多方在确立、变更和终止合同关系中均同样享有某种权利和义务。合同当事人之间，无论法人和公民，无论全民企业和集体企业，也无论上级和下级，只要发生合同关系，当事人的法律地位就是平等的，必须贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则。任何一方不得将自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预，否则，合同关系不能成立。（四）合同是一种具有法律约束力的行为

合同依法成立后，对双方或多方当事人均具有法律约束力。当事人应当严格按照合同约定履行各自应尽的义务。如果任何一方不履行或者不完全履行合同义务，必须依法承担违约责任，以维护合同的严肃性，维护当事人的合法权益。

二、经济合同的概念

所谓经济合同，是指法人之间为了实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议。经济合同是合同种类中的一种合同，因此，除具有合同的一般特征外，其自身还具有下列基本特征：（一）经济合同的主体必须是法人。我国《经济合同法》第2条规定：“经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议。”这一规定表明：在一般情况下，经济合同的主体必须是法人，不具备法人资格的社会组织和社会团体，不能成为经济合同的主体，无权签订经济合同。因此，公民个人之间、个体经营户之间签订的合同，不是经济合同；企业法人与其所属成员之间签订的承包合同、租赁合同，也不属于经济合同范畴。但是，个体经营户、农村专业户、承包户同法人之间为实现某种经济目的而签订的合同，属于经济合同。如村民承包果园、承包磨坊等。我国《经济合同法》第54条规定：“个体经营户、农村社员同法人之间签订的经济合同，应参照本法执行。”个体经营户、村民虽然不是法人，但在一定情况下，也可以成为经济合同的主体，同法人签订经济合同。不过这只是《经济合同法》中规定的一种特殊情况。（二）经济合同是法人之间为实现一定经济目的而签订的协议。“一定经济目的”

包含以下含义：（1）为了实现某种经济利益；（2）为了满足扩大再生产或全社会的需要而进行的某种经济利益；（3）在生产或者流通中所确立的某种经济权利和经济义务的协议。如产品购销、加工承揽、建设工程承包等。“一定经济目的”是经济合同区别于其他民事合同的重要标志之一。（三）经济合同是双务有偿合同。所谓双务，是指合同当事人双方，既享受某种权利，又承担某种义务，任何一方不得只享受权利而不履行义务，也不允许任何一方只承担义务而不享受权利。权利和义务是对等。又由于合同当事人双方都是为实现一定经济目的来参与经济合同法律关系的，因此，双方必须是平等的、互利的和等价有偿的。否则，不属于经济合同范畴。（四）经济合同是受国家计划制约的协议。我国实行的是有计划的商品经济。经济合同既是制定国家计划的依据，又是落实国家计划的重要手段，因此，订立经济合同，必须符合国家计划要求。凡属于国家指令性计划的产品和项目，必须按照国家下达的计划指标签订合同；属于国家指导性计划的产品和项目，也要参照国家下达的指导性计划指标，结合本单位的实际情况签订合同。既使在变更和解除经济合同时，也必须经下达该计划的上级机关批准后，才可以变更或解除。因此，《经济合同法》规定，违反国家计划的经济合同是无效经济合同。

随着我国经济体制改革的深入发展，国民经济中的指令性计划将会逐渐被减少，而指导性计划则会相应增多；计划调节相对减少，市场调节逐渐增多。但无论如何，我国国民经济必须是在有计划按比例发展方针指导下进行的，因此，经济合同也必须要受国家计划制约。（五）经济合同在发生纠纷后，可以到有管辖权的仲裁机关申请调解或仲裁。经济合同当事人之间发生争议，当双方协商不成时，任何一方均可到有管辖权的仲裁机关申请调解或者仲裁，而其他合同纠纷则不经过仲裁的程序。这是经济合同区别于其他合同的又一个重要标志。

三、经济合同与协议的异同

在社会经济活动中，有人把协议称为合同，也有人把合同又称为协议。合同与协议是否同一个概念，两者有何异同？（一）经济合同与协议的共同点

所谓协议是指有关国家、政党、企业、事业单位、社会团体或者个人，在平等协商的基础上订立的一种具有政治、经济或其他关系的契约。协议，在其所表示的意义、作用、格式、形式等方面基本上与合同是相同的。经济合同和以经济为内容的协议，都可以称为契约，两者都是确立当事人双方法律关系的法律文书。（二）经济合同与协议的区别

经济合同与协议虽然有其共同之处，但两者也有其明显区别。经济合同的特点是明确、详细、具体，并规定有违约责任；而协议的特点是没有具体标的、简单、概括、原则，不涉及违约责任。从其区别角度来说，协议是签订合同的基础，合同又是协议的具体化。

经济合同与协议是两个既有共同点又有区别的概念，不能只从名称上来区分，而应该根据其实质内容来确定。如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全，并涉及到违约责任，即使其名称写的是协议，也是合同；如果合同的内容写得比较概括、原则、很不具体，也不涉及违约责任，即使其名称写的是合同，也不能称其为合同，而是协议。

四、经济合同与一般民事合同的区别

经济合同是从民事合同中分离出来的，两者既有联系，又有区别。两者的主要区别是：（一）经济合同的主体主要是法人；而民事合同的主体主要是公民个人。在一般情况下，公民与社会组织之间订立的合同是民事合同。（二）经济合同的客体包括生产资料和生活资料。生活资料主要是为了满足整个社会的需要的那部分生活资料。民事合同的客体也包括生活资料，不过是为了满足公民个人自身所需要的那部分生活资料。（三）经济合同中计划经济合同的内容对于当事人来说是不能随意放弃的，因为放弃了权利和义务，就等于放弃了国家计划。民事合同的权利人可以放弃自己的权利，因为它不受国家计划制约，不至于损害国家利益。（四）经济合同当事人之间的经济往来，坚持等价有偿的原则。而某些民事合同中，当事人之间可以是无偿的。如无偿保管合同、无偿借贷合同、赠与合同等。（五）经济合同当事人之间发生合同纠纷，当双方当事人协商不成时，任何一方均可到有管辖权的仲裁机关申请调解或仲裁。民事合同纠纷则不经仲裁程序，而直接到人民法院提起诉讼。

第二节　经济合同的种类

在我国，经济合同的种类是多种多样的。根据我国《经济合同法》第8条的规定，经济合同的种类主要有：购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险，及其他经济合同（如供用水合同、供用气合同、投资合同、联营合同等）是按照经济合同的不同内容和业务范围来划分的。根据不同的标准，从各个不同角度，还可以进行不同的分类。这种分类，在法律上具有一定的法律意义。

一、按照经济合同订立的形式不同，经济合同可分为：

口头经济合同和书面经济合同

口头经济合同是指当事人双方经过口头对话就可以钱货两清的“君子协定”。

书面经济合同是指经当事人双方协商一致，但又不能即时清结，需要用文字形式记载下来予以表示的协议。根据《经济合同法》第3条规定，凡不能即时清结的经济合同，均应采用书面形式。

划分口头经济合同和书面经济合同的法律意义在于：对于那些标的金额比较大，不能即时清结，应该采用书面形式而没有采用书面形式的经济合同，原则上应认定合同为无效。是否采用书面形式，是认定合同是否成立的一个法定条件。

二、按照经济合同标的不同，经济合同可分为：转移财产的合同、完成工作的合同和提供劳务的合同

转移财产的合同是指一方将一定的财产转移给对方，由对方支付相应报酬的合同。

转移财产的合同包括：（一）转移财产所有权（发生在全民与集体、集体与集体之间）

和经营管理权（发生在全民所有制单位之间），如购销合同；（二）把财产暂时提供给他人使用，如租赁合同等。

完成工作的合同是指一方完成另一方交给的工作任务，另一方根据数量和质量给付一定报酬的合同。如建设工程承包合同、加工承揽合同等。完成工作的合同，其特点是：

合同标的是指一定的劳动成果。

提供劳务的合同是指一方按照约定的条件，使用自己的劳动、设备和工具，为对方提供自己的劳务活动，而对方支付一定报酬的合同。如货物运输合同等。提供劳务合同的特点是：合同的标的是指某种劳务活动。

划分转移财产的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同，其法律意义在于：对于不同种类的经济合同，应承担各种不同的违约责任。如工矿产品购销合同，任何一方违约，通用产品的违约比例为1—5%；农副产品购销合同，供方不交货或少交货时，违约比例为10—20%，需方如果无故拒收或者无故退货时，违约比例为5—25%。

三、依照国家计划制约程度的不同，经济合同可分为：计划经济合同和非计划经济合同

计划经济合同是指当事人双方根据国家指令性计划指标签订的合同。这种合同的当事人和合同标的，都是国家已经明确了的。任何一方不得拒绝签订合同，不得自由选择缔约对象和改变合同标的，否则，必须承担法律责任。

非计划经济合同是指当事人双方不是根据国家计划签订的合同。这种合同的当事人可以自由选择对象和协商不同标的。

划分计划经济合同和非计划经济合同的法律意义在于：计划经济合同在违反国家计划时，可直接确认合同无效。计划经济合同的变更和解除非经下达该计划的上级机关批准，不得变更和解除，否则，协议无效。非计划经济合同的变更和解除，只需双方协商一致即可，不需要经过上级机关的批准。

四、依照经济合同的名称的不同，经济合同可分为：有名合同和无名合同

有名合同是指由国家法律对经济合同的名称和内容已经作出了明确规定的合同。如购销合同、建设工程承包合同等。

无名合同是指国家法律对经济合同的名称和内容没有作出明确规定的合同，如《经济合同法》第8条中规定的“其他经济合同”。

划分有名合同和无名合同的法律意义在于：对于有名合同，除了适用一般规定外，还直接适用有关该合同的具体规定。如购销合同，除适用一般原则规定外，还适用购销合同条例的具体规定。对于无名合同，只能适用《经济合同法》的一般规定。

五、依照经济合同的责任关系的不同，经济合同可分为：

总合同和分合同

总合同是指由两个或两个以上承包或加工单位，承包或承揽任务时，建设单位或定作方将全部工作任务交给一个总承包或总承揽单位而签订的合同。

总承包或总承揽单位将其中部分工作任务分包给其他单位，主体任务由自己来完成而与其分包单位签订的合同是分合同。

划分总合同和分合同的法律意义在于：有利于划清各自的责任。如果是总合同与分合同的关系，则分包单位应向总承包单位负责，总承包单位向建设单位或定作单位负责；

如果不是总包与分包的关系，则承包单位或承揽单位直接对建设单位或定作单位负责。

六、依照经济合同主从关系的不同，经济合同可分为：主合同和从合同

主合同是指不以其他合同存在为前提，能够独立存在的合同。

从合同是指不能独立存在，必须以其他合同存在为前提才能成立的合同，如抵押合同、保证合同等。从合同随主合同变更而变更，消灭而消灭。

划分主合同和从合同的法律意义在于：如果合同存在主从关系，则从合同将随主合同的成立而成立，变更而变更，消灭而消灭；如果不存在主从关系，则是独立并行的合同关系。

七、依照经济合同成立的特定方式不同，经济合同可分为：要式合同和非要式合同

要式合同是指根据法律规定或者当事人双方的约定，必须履行特定方式后才能成立的合同。如需要鉴证、公证等。法律规定需要履行特定方式才能成立的合同，称为法定要式合同；由当事人双方约定必须履行特定方式后才能成立的合同，称为约定要式合同。

非要式合同是指不需要履行特定方式即成立的合同。

划分要式合同和非要式合同的法律意义在于：如果属于要式合同，必须在履行特定方式后，合同才能成立，未履行特定方式前，合同原则上不发生法律效力。如果属于非要式合同，合同签订后即可成立。

八、依照经济合同权利义务产生的方式不同，经济合同可分为标准经济合同和非标准经济合同

标准经济合同是指按照国家有关部门规定的合同的基本条款而签订的合同。标准经济合同的特点是：当事人双方的权利和义务是国家已经明确规定的，不能协商和变更。

如财产保险合同、货物运输合同等。

非标准经济合同是指不是按照国家有关部门规定的基本条款，而是由当事人双方自愿协商来确定权利义务关系的合同。

划分标准经济合同和非标准经济合同的法律意义在于：如果属于标准经济合同，可以不对合同条款、内容的合法性进行审查，只看其条款，内容是否与“标准条款”相一致；如果属于非标准合同，则应对其条款和内容的合法性进行审查。标准经济合同在双方发生纠纷时，仲裁机关或人民法院可以直接按照国家有关部门规定的“标准条款”来解决。

九、依照经济合同效力的不同，经济合同可分为：有效

经济合同和无效经济合同有效经济合同是指从形式到内容都符合国家法律、法规、政策规定和国家计划要求，并对双方都具有法律约束力的合同。

无效经济合同是指不具备有效经济合同条件，对双方均不具有法律约束力的合同。

划分有效经济合同和无效经济合同的法律意义在于：可以有效地维护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。

总之，经济合同的种类还可以从其他角度来划分。合同的种类不是一成不变的，随着我国改革、开放、搞活形势的不断深入发展，经济合同的种类也将随之不断增多。

第三节　各类经济合同的概念和基本特征

一、购销合同

购销合同是指一方将产品或者商品销售给对方，对方接收产品或者商品并按规定支付价款的协议。销售产品或商品的一方，称为供方；接受产品或商品的一方，称为需方。

购销合同范围广泛，形式多样。根据其产品和商品性质的不同，购销合同分为工矿产品购销合同和农副产品购销合同。根据其购销形式的不同，又可分为供应合同、采购合同、预购合同、购销结合合同、协作合同和调剂合同等。（一）工矿产品购销合同

1.工矿产品购销合同的概念

工矿产品购销合同，是指当事人一方在规定期限内，按照分配计划或者双方达成的一致意见，将一定数量的产品或商品销售或转移给对方，对方获得产品或商品，并支付相应价款的协议。销售或转移产品或商品的一方，称为供方（卖方）；获得产品或商品，并支付价款的一方，称为需方（卖方）。

2.工矿产品购销合同的基本特征

工矿产品购销合同具有下列基本特征：（1）标的是产品或者商品。工矿产品是指工厂生产的产品或矿山生产的产品。工厂生产的产品，如钢铁、机床、汽车、洗衣机、电冰箱、布匹等重工业产品和轻工业产品；矿山生产的产品，如铁、煤、铜、铅、锡等产品。（2）产品或商品的转移，是所有权或经营管理权的转移。转移所有权，发生在国营企业与集体企业，以及集体企业相互之间的购销活动中。供方在交付产品或商品时，因购销合同关系，供方将财产所有权（占有、使用和处分权）转移给需方。需方获得所有权，供方失去所有权。转移经营管理权，发生在国营企业相互之间的购销活动之中。

由于国营企业的财产属于全民所有，因此，供方在交付产品或商品时，只是向需方转移财产的经营管理权，而不是所有权。需方获得的也只能是经营管理权。（3）工矿产品的供应是以物资分配计划为依据的。由国家下达的指令性生产计划，其工矿产品的购销合同，必须以物资分配计划为前提。根据下达的物资分配计划，由供需双方签订购销合同。企业也只有在完成国家计划的条件下，才可以就计划外的产品，对外签订购销合同。（二）农副产品购销合同

1.农副产品购销合同的概念

农副产品购销合同，是指当事人之间为购销农副产品而明确相互权利义务关系的协议。出售农副产品的一方，称为供方；接收农副产品的一方，称为需方。农副产品的范围包括：粮、棉、油、麻、丝、茶、糖、菜、烟、水果、药材、肉、禽、蛋、鱼等农、林、牧、副、渔各种产品。

农副产品购销合同的种类包括：定购合同、预购合同、购销结合合同、议购合同等。

2.农副产品购销合同基本特征（1）农副产品购销合同的主体具有广泛性。随着我国农村经济体制改革的深入发展，农副产品购销合同的主体也有很大变化。不仅有国家机关、企业、事业单位、社会团体等法人组织，还包括有个体工商户、专业户、承包经营户和完成生产责任制后的农民个人。（2）农副产品购销合同的履行具有较强的季节性。目前，我国农业受自然条件影响比较大，农副产品的丰、歉，在很大程度上也受着自然条件的影响。因此，在签订和履行农副产品购销合同时，应特别注意农副产品生产的季节性。（3）农副产品购销合同具有较强的计划性。国家根据农副产品对国计民生的重要程度，将农副产品分为三类：一类农副产品是：粮、棉、油等。二类农副产品是：猪、禽、蛋、麻、烟、丝、茶、羊毛、牛皮等比较重要的生活资料和工业原料。三类农副产品是一、二类农副产品以外的农副产品。从1985年起，国家对一、二类农副产品改为合同定购和市场收购。对于三类农副产品国家如果需要，由收购部门与农副产品持有者进行协商收购，又称为议购。由于一部分农副产品执行国家指导性计划，所以供需双方必须认真履行各自义务，既要完成国家计划，又要照顾集体和农民个人的经济利益。

二、建设工程承包合同（一）建设工程承包合同的概念

建设工程承包合同，是指建设单位和施工单位之间，为了完成特定的工程建设项目，明确相互权利义务关系的协议。建设单位称为发包方，施工单位称为承包方。

建设工程承包合同，由建设单位（发包方）提供必要的投资计划、计划任务书、设计资料和其他必要的工作条件；由施工单位（承包方）按照合同约定，按质、按量、按期完成特定的工程建设项目，由建设单位按时验收，并支付约定的报酬。

建设工程承包合同，可以由一个总包单位与建设单位签订总包合同，然后再由总包单位就工程的次要部分与其他承包单位签订分包合同。分包单位对总包单位负责，总包单位对建设单位负责。建设单位也可以直接与其他分包单位签订承包合同。各承包单位分别对建设单位负责。但建设单位必须做好工程项目的协调工作。建设工程承包合同又分为勘察、设计合同和建筑、安装工程承包合同两大类。（二）建设工程承包合同基本特征

建设工程承包合同具有下列基本特征：

1.建设单位和施工单位必须具有权利能力和行为能力。建设工程承包合同，从其勘察设计、施工单位来说，必须具有权利能力和行为能力，即必须是经国家主管部门审查、批准，在当地工商行政管理部进行核准、登记并领有营业执照的基本建设专业法人组织。必须具备必要的人力、技术力量、机械设备以及工程技术人员等条件。勘察设计单位必须持有勘察设计证书。

2.建设工程承包合同具有较强计划性。建设工程承包合同是承、发包双方根据国家基本建设计划任务所确立的一种合同关系。基本建设计划是国家权力机关，即全国人民代表大会讨论通过和批准的，具有法律效力。执行国家基本建设计划的单位，必须保证完成基本建设计划任务，同时，也不得随意突破基本建设计划任务。任何单位和个人不得签订计划外工程项目，不得随意扩大投资额和扩大基本建设规模，必须维护基本建设计划的严肃性。

3.建设工程承包合同具有法定程序。基本建设工作涉及面广，内外协作配合环节较多，因此，必须有计划、有秩序地进行，必须严格执行有关基本建设程序的规定。一个大中型建设项目，从开始提出到建成交付使用，一般必须经过下列严密程序：（1）

提出建设项目；（2）根据发展国民经济长远规划编制计划任务书；（3）选定建设地点；（4）进行勘察设计；（5）初步设计的批准，列入国家年度计划；（6）进行施工准备；（7）计划安排；（8）组织施工；（9）进行生产准备；（10）工程竣工，组织验收和交付使用等。

上述法定程序，既是基本建设的法定程序，又是签订建设工程承包合同的法定条件，任何单位和个人必须遵照执行。

4.建设工程承包合同主体之间具有严密的协作性。建设工程承包合同由于涉及面广，所以往往需要由勘察、设计、建筑、安装、运输等各个部门互相配合，密切协作，共同完成工程建设项目。各个部门、各环节一旦出现某种问题，都有可能影响到整个工程的进展。为此，需要建设工程承包合同主体之间树立一盘棋的思想、发扬大协作精神，共同完成施工任务。

此外，在总承包与分承包的建设工程承包合同中，总包与分包之间，分包与分包之间的权利义务具有一致性和统一性，各单位之间只有认真履行各自的义务，才能保证工程项目的胜利完成，否则，主体之间应负连带责任。

5.建设工程承包合同必须接受专业银行的监督。中国建设银行是国家专业银行，依法对建设工程承包合同实施监督权。建设工程承包合同签订后，应报上级主管部门审批，并将合同副本送交中国建设银行。属于财政拨款的基本建设项目，依照法定程序由建设银行拨款；属于银行贷款的建设项目，由银行依法定程序贷给。建设工程承包合同的经济往来一律实行转帐结算。银行通过拨款、贷款和结算等形式对建设工程承包合同的工程投资、工程造价、工程进度、费率标准以及合同的执行情况等进行监督，发挥其分工协作、互相制约、互相促进的保证监督作用。

三、加工承揽合同（一）加工承揽合同的概念

加工承揽合同是指承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作任务，定作方接受承揽方完成的工作成果并支付约定报酬的协议。提出加工任务的一方，称为定作方；接受并完成工作任务的一方，称为承揽方。加工承揽合同包括有：加工合同、定作合同、修缮合同、劳务合同、约稿合同、出版合同、印刷合同、广告合同等。（二）加工承揽合同的基本特征

加工承揽合同具有下列基本特征：

1.加工承揽合同的标的是完成一定的工作任务。加工承揽合同是完成一定工作的合同，承揽方根据定作方的要求来完成一定工作的。因此，合同的标的不是承揽方交付的物品或提供的劳务，而是定作方交给的工作，并表现为一定的工作成果，无论是体力成果还是脑力劳动成果。如加工、修缮、修理、印刷、复制、设计、翻译、以及物品性能的测试、检验等。

2.承揽方必须自己完成定作方交给的工作任务。承揽方与定作方签订加工承揽合同后，承揽方必须依法履行自己义务。第一，必须使用自己的设备、技术和劳力；第二，必须由自己完成加工、定作、修缮任务的主要部分；第三，不经定作方同意，不得把接受的任务擅自转让给第三方去完成，否则，承揽方应承担由此引起的法律后果。

3.承揽方对定作方享有留置权。根据经济合同法的规定，承揽方享有留置权的条件是：第一，定作方超过领取期限6个月不领取定作物；第二，定作方不按照合同约定向承揽方支付报酬。只要具备上述两个条件，承揽方将有权按照一定程序变卖定作物，享受留置权利。

4.承揽方在完成工作或交付工作成果以前，对一切风险承担责任。承揽方在履行合同期间，对定作方的材料、定作物具有占有、管理的责任，不仅要对完成工作成果的质量、数量、期限负责，而且还要对由于不可抗力原因造成标的物毁损或灭失承担风险，也要对由于未能预料和不可防止的事故所造成的后果负责。承揽方一般无权要求定作方赔偿损失或给付报酬。

四、货物运输合同（一）货物运输合同的概念

货物运输合同是指托运方和承运方，为了完成一定的货物运输任务，由承运方按照双方约定的运输工具和时间，将货物运送到约定地点，由托运方支付规定的运输费用的协议。请求运送货物的一方，称为托运方。托运方可以是货物的所有者，也可以是提取货物的第三者；承接运送货物的一方，称为承运方。

货物运输合同可分为国际货物运输合同和国内货物运输合同两大类。国内货物运输合同又分为铁路货物运输合同、公路货物运输合同、水路货物运输合同、航空货物运输合同和联合货物运输合同等。（二）货物运输合同基本特征

货物运输合同具有下列基本特征：

1.货物运输合同的标的是提供一定劳务。货物运输合同的标的不同于购销合同、建设工程承包合同和加工承揽合同。货物运输合同标的不是托运方托运的货物，而是承运方将货物运送到指定地点所提供的劳务活动。托运方根据承运方提供的劳务活动支付运输费用。

2.货物运输合同具有严格的计划性。货物运输合同是根据国家计划进行的。企业、事业单位及其他社会组织的大宗货物（如煤炭、石油、钢铁、粮食、木材等）的运输，必须根据年度、季度、月度运输计划签订运输合同。承运方为了保证国家计划任务的完成，必须优先安排国家指令性计划任务，兼顾指导性计划任务，以保证国民经济的有计划、按比例的发展。

3.货物运输合同的运费由国家统一规定。货物运输合同的运输费用，一般应由国家运输部门根据国家行政法规规定的标准条款签订合同，承运方和托运方均无权改变国家规定的标准条款。

4.货物运输合同主体一般涉及第三方（即收货方）。在货物运输合同中，有时托运方就是收货方，在这种情况下，托运方与收货方则是同一当事人，不发生与第三方的关系。但在大多数情况下，托运方往往是为第三方（收货方）办理货物托运手续。在这种情况下，托运方与收货方不是同一当事人，因而与第三方发生关系。在货物运输合同中，第三方不直接同承运方签订货物运输合同，而是在合同成立后，由第三方享受收货权利。因此，收货方即是货物运输合同的关系人。

五、供用电合同（一）供用电合同的概念

供用电合同是指供电方根据国家电力分配计划、电力可供量和用电方的需要，按时、按质、按量地将电力输送给用电方，用电方按照供电量和电价向供电方交纳用电费用的协议。供应和管理电力的单位，称为供电方；用电单位，称为用电方。（二）供用电合同的基本特征

供用电合同具有下列基本特征：

1.合同标的（电力）是一种特殊的商品，所谓特殊，包括两方面的内容：第一，电力是一种看不见、摸不着，但又是客观存在，并能发挥出一定效能的无形物质；第二，电力是随生产随使用，供用同时生产的一种特殊的供应合同的标的。

2.供用电合同具有很强的计划性。国家为了加强对供用电力工作的管理，保证计划用电，根据国家计划分配的电力，由“三电”办公室（计划用电、节约用电、安全用电）实行保证重点，统筹安排的原则。供电部门与用户之间必须严格按照电力分配计划指标，签订计划用电合同，以保证国家发电、供电和用电计划的基本平衡。

3.供用电合同中供电方只能是特定的供电部门。在我国，电力的供应是由国家规定的特定供电部门（供电局）统一供应的，其他任何部门不负有专门供电的任务，无权与用户签订供电合同。供电所不具备法人资格，不能与用户签订供用电合同。任何用户，未受供电局的委托，也不得擅自向其他单位转供电力。

4.供用电合同一般具有长期性。长期性是指其具有稳定性。因为供用电双方均具有法人资格，双方的供用关系是一种持续的比较稳固的状态，所以，双方所建立起来的供用电合同法律关系也具有相对的长期性。供用电合同是一种长期的供应合同。

六、仓储保管合同（一）仓储保管合同的概念

仓储保管合同是指存货方和保管方为加速货物流通、妥善保管货物、提高经济效益，由存货方将货物交付保管方保管，在约定的储存期限届满，将原物完好地返还存货方，由存货方按照规定支付相应保管费用的协议。交存货物的一方，称为存货方；代为保管货物的一方，称为保管方。（二）仓储保管合同的基本特征

仓储保管合同具有下列基本特征：

1.仓储保管合同主体，一般为国家设立的专业仓储公司和商业、物资等从事仓储业务的法人组织。仓储保管合同实施细则中规定：仓储保管合同实施细则适用于经工商行政管理机关核准，依法从事仓储保管业务的法人同委托储存货物的法人之间签订的仓储保管合同。当前，在经济体制改革中，农村中出现的经营仓储粮食等农作物业务的专业户，也可以成为仓储保管合同的主体。不过这是仓储保管合同中的一种特殊情况。

2.仓储保管合同的标的是保管方提供的劳务活动。仓储保管合同与货物运输合同的标的一样，是指保管方使用自己的设备和人力等条件为对方所提供的劳务活动，而不是被保管的物品本身。

3.仓储保管合同的标的是特定物或特定化的种类物。所谓特定物是指特别指定的物品。特定化的种类物是指物品在被储存保管前，不属于特定物，但在交付储存保管以后，该物品就具有了特定化的性质。因此，被储存保管的物品应该是特定物或特定化的种类物。

七、财产租赁合同（一）财产租赁合同的概念

财产租赁合同是指出租方和承租方为了解决生产、工作或生活的需要，由出租方将财产暂时交给承租方使用，承租方交付一定租金并在租赁关系终止后，将租赁的财产返还给出租方的协议。出租财产的一方，称为出租方；租用财产的一方，称为承租方。（二）财产租赁合同的基本特征

财产租赁合同具有下列基本特征：

1.财产租赁合同的标的在存续期间，出租方只能转移财产的使用权，不转移所有权。也就是说，承租方从出租方所取得的只是对财产（租赁物）的临时占有、使用和收益的权利，没有处分租赁物的权利。

2.财产租赁合同的标的只能是国家法律、政策所允许流通的特定物。如交通运输中的车辆、飞机、船只、电子计算机；工农业产品中的机械设备和一些日用品等，都可以作为财产租赁合同的标的。但是，武器、弹药、军事设施、土地、矿藏、水流等，是国家法律所禁止的流通物，不能成为财产租赁合同的标的，不能进入流通领域。

3.财产租赁合同的标的，必须是不易损坏、不易消耗和不易腐烂并能较长时间保存的物。《财产租赁合同条例》规定：

租赁届满，承租方必须将原租赁物完好地返还给出租方，所以，租赁物不得是易耗、易腐和容易损坏的物。

4.财产租赁合同标的，必须是属于出租方自己所有或有权经营管理的财产。出租方对属于自己的财产，不仅有占有、使用的权利，而且对自己的财产还有处分的权利。

对财产的处分权利是所有权的一种表现形式。因此，不具有对特定财产的所有权，就不具有出租该项特定财产的权利，不能作为合同的标的对外签订财产租赁合同。

随着我国改革、开放、搞活方针的贯彻执行，租赁业务又有了新的发展。由于所有权和经营管理权的分离，企业虽然对依法所经营管理的财产不具有所有权，但在法律、政策所允许的范围内，有权根据国家授权出租所经营管理的财产。为此，企业所经营管理的财产可以成为财产租赁合同的标的。

八、借款合同（一）借款合同的概念

借款合同亦称贷款合同。是指贷款方（专业银行、信用合作社）与借款方之间达成的，由贷款方将一定数量的货币划拨给借款方，借款方按照规定的用途使用借款，并按照规定的期限和数量，还本付息的协议。出借货币的一方，称为贷款方，用款的一方（单位和个人），称为借款方。

借款合同根据各部门的性质和借款用途的不同，又分为：

工业借款合同、商业借款合周、农业借款合同、基本建设借款合同及其他专项借款合同。（二）借款合同的基本特征

借款合同具有下列基本特征：

1.贷款方必须是国家批准的专门金融机构，包括中国人民银行和专业银行。专业银行是指中国工商银行、中国人民建设银行、中国农业银行、中国银行和信用合作社。

全国的信贷业务只能由国家金融机构办理，其他任何单位和个人无权与借款方发生借贷关系。

2.借款方一般是指实行独立核算、自负盈亏的全民和集体所有制企业。国家机关、社会团体、学校、研究单位等实行财政预算拨款的单位则无权向金融机构申请贷款。在特殊情况下，城乡个体工商业户、实行生产责任制的农民也可以成为借款合同的主体，同银行、信用社签订借款合同。

3.借款合同必须符合国家信贷计划的要求。信贷计划是签订借款合同的前提和条件。借款方必须根据国家批准和信贷计划向贷款方申请贷款；贷款方必须在符合国家信贷计划的信贷政策的条件下，由贷款方与借款方签订借款合同。超计划贷款必须严格控制。

4.借款合同的标的为人民币和外币。人民币是我国的法定货币，是借款合同的主要标的。外币主要是供中外合资经营企业和其他需要使用外汇贷款的单位借贷使用的。

在外币的借款合同中，应明确规定借什么货币还什么货币（包括计收利息）

5.订立借款合同必须提供保证或担保。借款方向银行申请贷款时，必须有足够的物资作保证或者由第三者提供担保，否则，银行有权拒绝提供贷款。这种保证或担保是使贷款能够得到按期偿还的一种保证措施。

6.借款合同的贷款利率由国家统一规定，由中国人民银行统一管理。借款方在归还贷款时，一般要偿还贷款利息，而利率必须按照国家统一规定计付，当事人双方无权商定，对国家规定的利率，任何人无权变更或修改。

九、财产保险合同（一）财产保险合同的概念

财产保险是指投保方与保险方达成的，由投保方将自己的财产或利益向保险方投保，并支付保险费用，保险方在约定的责任范围内，对投保的财产因保险事故的发生所遭受的损失，承担赔偿责任的协议。对特定的财产和利益申请保险的一方，称为投保方；在约定的保险事故发生后，承担赔偿金额的一方，称为保险方。

财产保险，包括财产保险、农业保险、责任保险、保证保险、信用保险等以财产或利益为保险标的的各种保险。我国的这种保险制度反映在法律上就是财产保险合同。（二）财产保险合同的基本特征

财产保险合同具有下列基本特征：

1.保险合同的保险方，一般是指特定的保险机构。在我国，专门经营国内财产保险业务的特定保险机构是经国家批准设立的各级中国人民保险公司。各级保险机构是当地人民银行领导下的独立核算企业，受人民银行和上级保险公司的双重领导。其他任何单位和个人均不得办理国内保险业务。投保方则可以是各种形式的社会组织和公民个人。

2.财产保险合同是一种附有条件的法律行为。所谓附有条件是指当事人之间法律关系的生效，必须具备一定的条件，即：投保方交纳了保险费用，在保险期限和在保险合同责任范围内发生保险事故的条件下，双方的法律行为才发生法律效力，保险方与投保方之间才产生经济赔偿的权利和义务、3.财产保险事故的发生与财产保险合同当事人双方本身无关，财产保险事故的发生，既不是保险方的过错，也不是投保方的责任，而是由于客观外界的因素所致。

4.财产保险合同的主要条款具有确定性。当事人双方必须按照保险机构事先法定的保险条款签订合同，保险方和投保方均不得变更或修改原条款的内容。

十、联营合同（一）联营合同的概念

联营合同是指两个或两个以上法人之间为了从事生产或经营活动，明确相互权利义务关系的协议。

联营合同包括合资经营合同、合作经营合同、来料加工合同、补偿贸易合同等。由于联营形式是多样的，所以联营合同种类也是多样的（二）联营合同的基本特征联营合同具有下列基本特征：

1.联营合同的多样性。在横向经济联合中，企业之间的横向联合，提倡以大中型企业为骨干，以优质名牌为龙头进行组织。组织形式可以是原材料生产与加工企业之间的联合；生产企业与科研单位之间的联合；民用与军工企业之间的联合；工、农、商、贸企业之间联合以及铁路、公路、水运、民航企业之间的联合；也可以是本地区、本行业内部的联合和跨部门、跨地区、跨行业的联合。从其法律地位来说，联合可以是紧密型的、半紧密型的，也可以是松散型的。联合的方式可以是合资经营、合作生产、来料加工、技术合作、补偿贸易等方式的联合。联营合同主体和联营内容的广泛性产生了联合经营合同形式的多样性。

2.联营合同主体权利义务的一致性。联营合同各方经济意向是一致的，因此，合同主体各方即享受权利，也承担义务，权利和义务既是一致的，又是平行的。但是，合同主体之间的权利义务不是对等的。合同主体权利义务的一致性表现为：共同投资、共同经营、共同分享利润、共担风险和亏损。

3.联营合同的长期性。在多种方式的经济联合中，无论是合资经营，还是合作生产、来料加工、技术合作、补偿贸易合同等，在短时期内是不能实现经济目的的。一般均需在3年以上，有些合同需要十几年、二十几年时间。联营合同主体之间建立起来的经济法律关系相对来说，是比较稳定的，因此，联营合同一般具有长期性。

第四章　怎样依法签订经济合同

第一节　什么人才有资格签订经济合同

什么人才有资格签订经济合同是经济合同的主体资格问题。《经济合同法》第2条规定：“经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议。”

第54条又规定：“个体经营户、农村社员同法人之间签订经济合同，应参照本法执行”。由此可见，目前，在我国只有下述两种人才有资格签订经济合同。

一、法人

民法通则第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”

法人，是与自然人相对而言的，是社会组织的“人格化”。具有法人资格的社会组织必须具备以下四个条件：（一）依照法律和法定程序成立。（二）有必要的财产或经费。（三）有自己的名称、组织机构和场所。（四）能够独立承担民事责任。

目前，我国具有法人资格的社会组织主要有以下六类：（一）独立预算的国家机关和事业单位。（二）独立核算的国营企业。（三）享有财产所有权和实行独立核算的城乡集体组织。（四）独立核算的经济联合组织。（五）有独立经费的社会团体。（六）符合法人条件的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业和其他依法成立的社会组织。

二、个体工商户、专业户、承包经营户和农户

经济合同的主体资格主要是指法人。但是，在特殊情况下，除法人外，还有个体工商户、专业户、承包经营户、农户。这部分特殊情况下的公民虽然不是法人，但可以成为经济合同的主体，同法人签订经济合同。

第二节　签订经济合同应具备哪些合法手续

一、法定代表人签订经济合同的合法手续

法定代表人是法人组织的行政的主要负责人，是法律所规定的、如企业的厂长、经理等。法定代表人与法人代表不同。法定代表人是单一的，一个单位只有一个。法定代表人有权代表法人行使职权，有权以法人的名义对外签订经济合同。

法定代表人签订经济合同时，必须具有法定代表人的身份证明，如介绍信等。

二、合法代理人签订经济合同的合法手续

合法代理人，亦称承办人、经办人，是指受法定代表人委托的人。

合法代理人有权以法人的名义对外签订经济合同，法人单位对合法代理人在授权范围内签订的经济合同所产生的法律后果承担责任。合法代理人必须具备以下合法手续：（一）必须具有本单位法定代表人的授权委托书。委托书是合法代理人取得代理权或对外签订经济合同的资格证明。委托书应包括以下内容：合法代理人姓名、年龄、单位、职务、委托代理事项、代理权限、有效期限、委托日期等，并由法定代表人签章和加盖单位公章。（二）必须在法定代表人授权范围内签订。

授权范围内产生的权利义务关系，具有法律效力。如果超越了授权范围，事后法定代表人又未予追认的，超越部分对法人不具有法律效力，其后果由合法代理人自己承担。

三、单位之间代订经济合同必须具备合法手续

代订经济合同是代理单位在授权范围内，以被代理单位的名义与第三方签订的对被代理单位直接产生权利义务关系的合同。

代理是一种法律行为。代订经济合同是一种代理活动。所谓代理单位是指按照被代理单位的授权，以被代理单位的名义从事某种法律行为的单位；所谓被代理单位是指授权他人，以自己单位名义从事某种法律行为，并直接承担权利义务的单位。所谓代理权是指被代理单位授予代理单位进行某种法律行为的权利。所谓代理关系是指代理单位和被代理单位之间经授权后产生的权利义务关系。代订经济合同，必须符合下列合法手续：（一）被代理单位和代理单位必须具有法人资格；（二）代理单位必须事先取得被代理单位的委托证明；（三）代理单位必须在被代理单位授权范围内开展业务活动；（四）代理单位必须以被代理单位的名义签订经济合同。

第三节　签订经济合同应遵守什么程序

签订经济合同，必须经过协商一致的程序，“协商一致”包括要约和承诺两个阶段。

一、要约

要约是指当事人一方向另一方提出的签订经济合同的愿望和要求。提出要约的一方，称为要约人。要约应包括下列主要内容：（一）签订经济合同的愿望和要求；（二）经济合同的主要条款；（三）要求对方作出答复的期限。

提出要约，应注意以下问题：（一）要约人的意思表示必须清楚；（二）要约内容必须明确、具体、肯定、真实；（三）内容必须合法；（四）要约必须符合要约人的权利能力和行为能力；（五）

要约只有在到达对方时方能生效。

要约是一种具有法律约束力和能够产生法律后果的行为。具体表现在：（一）要约在未到达之前，要约人可以改变或者撤销发出的要约，但撤回的通知必须在对方表示接受要约之前到达；（二）要约在所规定的有效期限内，对要约人具有约束力；（三）受要约人对于超过有效期限或已撤销的要约或虽然在约定期限内作出了同意的答复，但要约人在收到答复时已经超过有效期限，要约人又立即将这种情况通知了受约人的情况下，要约人不承担责任。

要约的方式，通常采用口头和书面两种。口头方式，一般是当面提出或者用电话方式提出；书面方式，一般是以订货单、书信、电报等形式提出。

二、承诺

承诺是指接受要约的一方，对要约人提出的要约表示完全同意的一种意思表示。接受要约的一方，称为承诺人。所谓完全同意，是指承诺人对要约人提出的各项条件，不附带任何条件的赞同。

承诺也是一种具有法律约束力和能够产生法律后果的行为。有效的承诺必须具备下列条件：（一）承诺人无条件地完全同意要约人提出的各项条件；（二）承诺必须由承诺本人提出；（三）承诺必须在约定的有效期限内作出明确答复。

承诺的法律后果表现为承诺人完全接受要约，并在约定时间内送达要约人，合同即告成立。如果承诺人在发出承诺之后又返悔时，应该在承诺生效前撤回承诺。如果改变已经生效的承诺，视为单方面违约，应承担违约责任。

承诺的方式通常也采用口头和书面两种形式，但一般应采用书面形式。

综上所述，签订经济合同的过程，就是当事人双方进行要约和承诺的过程，要约和承诺的过程，就是协商一致的过程。在社会实践中，当事人之间可能经过一次协商就达成了协议；也可能需要经过反复协商后，才能形成一致意见。这种反复协商的过程用一个公式来表示，就是：要约——新要约——再新要约——直至承诺。

第四节　签订经济合同应遵守哪些原则

当事人双方必须贯彻下列原则：

一、合法的原则

所谓合法，是指从经济合同的主体、各项条款、订立程序到签订合同的形式，都必须符合国家法律和政策的规定。任何单位和个人都不得签订与国家法规和现行政策相抵触的合同。

符合国家计划要求，是指合同的标的、数量、质量、价款、酬金等都不得违反国家和有关部门的计划。包括：（一）属于国家指令性计划的产品和项目，必须按照国家下达的计划指标签订；（二）属于国家指导性计划的产品和项目的经济往来，应参照国家下达的计划指标，结合本单位的实际情况签订；（三）企业计划外的自销产品或项目，不得因自销而冲击国家分配计划、供应计划和收购计划。一切违反国家计划的经济合同，都是无效合同。

二、平等互利、协商一致、等价有偿的原则

这个原则包括以下三个内容：（一）平等互利。平等，是指在经济合同当事人之间，无论是全民所有制企业，还是集体所有制企业；无论是国家机关、企事业单位，还是个体工商户；无论是大的单位，还是小的单位，双方在法律地位上都是平等的。当事人之间不允许以大压小，以上压下，以强凌弱，同时，也不允许以穷吃富，侵占国家和集体利益。互利，是指当事人双方在法律地位平等的基础上，在不违背国家利益和社会公共利益的条件下，都能获得对等的经济利益。经济合同法不允许当事人之间签订有损于对方经济权益的“霸王合同”。（二）协商一致。协商一致是指当事人双方经过反复协商所形成的意思一致的表示。

违反协商一致的原则，经济合同不能成立。我国经济合同法明确规定，当事人之间不允许采取欺诈、胁迫等手段签订经济合同；任何一方不得把自己的意志强加给对方；任何单位和个人不得进行非法干预。否则，视为经济合同无效。（三）等价有偿。等价有偿是指当事人双方在法律上所享有的对等的权利和义务。

在经济合同关系中，一方享受的权利，正是另一方应该承担的义务；一方应尽的义务，正是另一方应该享受的权利。权利和义务是对等的。国家法律不允许一方只享受权利，而不承担义务；也不允许另一方只承担义务，而不享受权利。在商品生产和商品交换的条件下，当事人之间的经济往来，必须贯彻等价有偿的原则。

第五节　签订经济合同应包括哪些共同条款

经济合同共同条款（或基本条款）是经济合同的核心内容，既是确认合同是否合法的主要条件，也是当事人双方履行经济合同和解决合同纠纷的主要依据。根据《经济合同法》第12条的规定，经济合同应包括下列基本条款：

一、标的（实物、工程项目、劳务、智力成果）

签订经济合同，必须明确、具体地写明标的的名称、规格、型号等。所谓标的，是指经济合同当事人双方的权利义务所共同指向的对象。由于合同种类不同。标的也不相同。在购销合同中，标的是某种商品；供用电合同的标的是电力；货物运输合同、仓储保管合同的标的是提供的劳务活动等。但是，也并不是所有的物都可以用来作合同的标的。经济合同标的，必须符合国家法律、法规和政策规定及国家计划要求。

标的，是订立经济合同的目标和前提，如果没有标的或标的不明确，合同就不能成立，也不法履行。

二、数量与质量

所谓数量，是指标的的计量，是衡量标的大小、多少、轻重的尺度。在确定具体数量时，有计划指标的按计划指标确定；没有计划指标的，由当事人双方协商确定。由当事人双方确定标的数量的，应该实事求是，充分考虑自己的实际情况和市场变化情况。

标的数量是通过一定的计量单位和计量方法来衡量的。标的数量，必须使用国家统一规定的度量衡和法定单位及统一计算方法。标的以物为内容的，采用个、件、千克、吨、米、平方米、立方米、台、辆等计量单位表示；标的物以货币为内容的，用元、角、分计算。此外，某些标的由于物理属性的作用，可能会产生自然增减的情况，因此，在合同中应该明确记载合理磅差、正负尾差、超欠幅度、自然损耗率等。产品数量的计量方法，按国家规定或主管部门的规定执行；国家和主管部门没有规定的，按当事人双方商定的方法履行。所谓标的质量，是指标的的内在素质（物理的、机械的、化学的、生物的等）和外观形态的状况。签订经济合同，必须明确、详细地载明标的名称、品种、规格、型号、等级、质地等具体内容。

标的质量是经济合同条款的主要内容，必须明确规定质量标准。国家有标准的，按照国家规定的标准；国家没有标准的，由双方协商确定标准。采用国家标准要明确是哪一年颁布的标准；采用部颁标准时，既要规定哪年颁布的标准，还要确定哪个部的标准。

对于协商确定的标准，应该约定具体的验收标准或提交一定样品。对于提交的样品，如果能够保存，双方应该将相同的样品各保存一份；如果不易保存，应将样品名称、品种、规格、型号、等级、质地详细记载清楚，各存一份，以作为验收凭证。

三、价款或酬金

价款或酬金统称为“价金”。所谓价款或酬金是指经济合同当事人一方向交付标的物的另一方所支付的以货币为表现形式的代价。在以货物为标的的合同中，这种代价称为价款；在以劳务、智力成果为标的的合同中，这种代价称为酬金。

产品的价格，按照各级物价主管部门规定的价格执行。国家没有规定，政策上允许议价的，双方应该在国家价格政策和法律规定的范围内合理议价。酬金也是如此。

此外，在履行合同义务时，除法律另有规定以外，必须采用货币计量来表示，用人民币进行计算和支付。

四、履行期限、地点和方式

履行期限，是指履行合同标的和价金的时间界限。合同履行期限分为合同的有效期限和合同的履行期限。合同的有效期限是指合同有效时间的起、止界限。如长期合同、年度合同、季度合同等。合同的履行期限，是指实现权利义务的具体时间界限。合同的履行期限可以按日、按旬、按月、按季分期交付。有些合同的履行期限就是合同的有效期限。如仓储保管合同、财产保险合同等。有些合同既要规定有效期限，又要规定履行期限。如供应合同的有效期限可能是一年，而履行期限可能是按月、按季分期供应。对于履行期限，必须规定得明确、具体。

履行地点，是指交付或提取标的物的地方。经济合同必须对履行地点作出明确规定。

在购销合同中，供方送货（由需方支付运费）或者采用代办托运的，履行地点为产品发运地；需方自提的，履行地点为产品提货地；交付建筑物的，履行地点为建筑物所在地；

给付货币的，履行地点为接受给付的一方所在地。购销合同的供需双方在两地的，为避免错发同名地点，交（提）货地点应冠以省、市或县的名称。

履行方式，是指当事人采用什么方式履行合同义务。经济合同的履行方式，首先取决于标的的性质，不同性质的标的，有不同的履行方式。但是，无论当事人的目的和合同标的如何不同，都必须明确规定是一次履行还是分期分批履行，是当事人自己履行，还是由他人代为履行等等。

经济合同的履行方式包括标的的交付方式和价金的结算方式。

标的的交付方式，通常包括送货方式、自提方式、代运方式。送货方式一般由供方承担，一切风险由供方自己负责，但需方必须向供方支付相应的运输费用。自提方式，是需方按照约定的提货时间到供方交货地点，凭合同自己提取货物。代运式，即代办托运方式。代办托运，应明确规定何种运输工具、运输方式和运输路线。如果双方未能约定采用哪种运输方式和路线，供方应选择合理的运输方式和路线办理托运。

经济合同的履行方式，还包括价金和费用的结算方式。结算方式又分为现金结算和转帐结算两种形式。现金结算是指使用人民币直接进行货币收付的行为。

转帐结算，又称非现金结算。是指不使用现金人民币，而是通过银行从付款单位帐户将款项划拨到收款单位帐户进行货币收付的行为。《经济合同法》第13条第2款规定：“除国家允许使用现金履行义务的以外，必须通过银行转帐结算”。

五、违约责任

违约责任是指因当事人一方或双方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行而违约方必须承担的责任。对于违约责任，法律有规定的，按照法律规定执行；法律没有规定的，由当事人双方协商确定。

明确规定双方的违约责任，有利于双方严肃认真地签订和履行合同，有利于追究责任方的违约责任。

六、当事人一方要求必须规定的条款《经济合同法》第12条规定：“根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。”经济合同是双方的法律行为，只有当事人双方意思表示一致，合同才能成立。因此，当事人一方要求必须规定的条款，只有在经过双方协商达成一致意见时，当事人一方的要求才能成立。

第六节　签订经济合同应采用什么形式

经济合同的形式，是经济合同当事人之间确立、变更和终止相互权利义务关系的方式。根据经济合同法的规定，签订经济合同可以采用两种形式，即口头经济合同形式和书面经济合同形式。

一、口头经济合同形式

口头经济合同，是当事人双方通过直接对话或电话、谈判等方式确定相互权利义务关系的协议。口头形式多适用于非计划的、能够即时清结（钱货两清）的简单经济活动。

口头经济合同简便易行，商品流转迅速，在经济交往中是一种不可缺少的经济合同形式。

但是，口头经济合同缺乏文字依据、发生合同纠纷后，容易产生口说无凭、举证困难不易分清责任的情况。因此，对于标的金额比较大，履行期限比较长的经济合同，法律规定，不允许采用口头合同形式。

二、书面经济合同形式

书面经济合同形式，是当事人双方采用文字形式表达协商一致意见的一种协议。书面经济合同形式多适用于计划的、标的金额比较大、内容比较复杂、履行期限长，一时不能即时清结的合同。书面经济合同除文书形式外，还包括当事人协商同意的有关修改合同的电报和图表、无线电传真、电视录像等先进科学技术手段。但在一般情况下，并不把它所作为独立的合同形式，而作为书面合同的附件。

书面经济合同形式，有利于加强经济合同当事人双方的责任心；有利于业务主管部门和合同管理机关对经济合同的管理；有利于当事人双方在发生合同纠纷后，有证可举，有据可查，容易分清责任，有利于解决双方合同纠纷。为此，《经济合同法》第3条明确规定：“经济合同，除即时清结者外，应采用书面形式。”国务院发布的有关经济合同条例对各类经济合同必须采用书面形式的问题，又作了具体规定。凡是法律、条例明确规定必须采用书面形式订立的经济合同，则必须采用书面形式，否则，原则上视其违反《经济合同法》第7条第1款之规定，确认合同无效。但是，具体问题也要具体分析。

第七节　签订经济合同应采用什么文书格式

经济合同文书格式是当事人双方协商一致的意思用文字进行表示的方式。关于经济合同的文书格式问题，1990年国家工商行政管理局在给国务院的《关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度的请示》中指出：为了进一步贯彻治理整顿和深化改革的方针，完善经济合同制度，规范合同各方当事人的行为，维护正常的经济秩序，将在全国逐步推行经济合同示范文本制度，以使签订经济合同的行为订的规范化。

经济合同文本格式，是指由经济合同当事人、专业业务

主管部门以及经济合同管理机关就某一种类经济合同的制订，具备各项必要条款，以备当事人签订合同时依据并使用的合同文书样式。经济合同文本格式种类包括：

一、统一文本格式

这是由经济合同管理机关统一制订的文本格式。如购销合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、财产租赁合同、仓储保管合同文本格式。由于统一文本格式是规范性格式，因此当事人必须使用。

二、部门文本格式

这是由国务院各有关业务主管部门分别制订，报国家工商行政管理局备案的文本格式。如借款合同、财产保险合同、货物运输合同和供用电、水、热、气等合同文本格式。

这类文本格式适用于各种专业主管部门所属单位为合同一方当事人所签订的合同，具有一定的法律约束力，其它形式文本不能代用。

三、参考文本格式

凡既未规定统一文本格式，又未规定部门格式的经济往来，当事人可以选择参考文本格式，也可以自行拟定文本格式。由于这种文本格式不具有强制规范性，所以只是引导当事人在签订合同时采用。

经济合同示范文本的分发工作，由各级工商行政管理机关和业务主管部门负责。当事人使用经济合同文本，可以随时到当地工商行政管理机关或业务主管部门及他们指定的发放单位领取，也可以定期批量领取，发放单位可收取工本费。非发放单位和个人不得把经济合同示范文本当作商品在市场上销售，从中牟利。当事人在使用经济合同示范文本时，如有特殊要求，当事人确需自行印制合同文本的，须经所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局审查同意后，方可制订和印刷。但限于本单位使用，不得对外销售。

当事人擅自制订、印刷合同文本的，由工商行政管理机关视情节轻重，分别给予通报批评、处一万元以下罚款、没收非法所得等行政处罚，也可以并处。推行经济合同示范文本制度，一方面有助于当事人了解、掌握有关法律和法规，使经济合同的更加规范化，避免缺款少项和当事人意思表示不真实，不确切，防止出现显失公平现象，以保证签订的合同合法；另一方面，便于合同管理机关加强监督检查，有利于合同仲裁机关和人民法院及时解决合同纠纷，维护当事人的合法权益，保障国家利益和社会公共利益。

第八节　签订经济合同应注意哪些问题

经济合同是当事人之间真实意思的表示和具有法律后果的行为。因此，签订经济合同应注意下列问题：

一、严肃认真审慎行事

签订经济合同必须严肃、认真、审慎行事。为此，应该做到：第一，充分认识签订经济合同的必要性，贯彻执行经济合同法的重要性，不履行经济合同的危害性，真正从思想上提高认识。第二，充分考虑合同的真实性、可行性、主客观条件，权衡利弊，不可马马虎虎，草率从事。第三，对标的金额比较大、内容比较复杂或比较重要的经济合同，应先草签合同，经有关领导审查批准后，再签订正式合同。第四，为了保证经济合同的真实性、可靠性、合法性，对于那些把握不大的合同，应尽可能到公证机关或鉴证机关申请公证或鉴证。

二、尽可能了解对方为了签订一个稳妥可靠的经济合同，应尽可能了解对方。在签订合同前，一方应了解对方下列主要问题：第一，对方当事人是否具有法人资格，个体工商户是否领有营业执照；第二，对方当事人经营范围是什么，是否具有权利能力和行为能力；第三，对方资信情况如何？第四，法定代表人、合法代理人签订合同是否具有合法手续（委托书或委托证明）等。

三、经济合同条款必须齐备

经济合同必须具备明确、具体、完整的条款，必须明确规定违约责任。这是履行合同和解决合同纠纷的依据。

四、经济合同合法

经济合同必须注意其合法性。经济合同从主体、到内容和形式，必须符合国家法律、法规、现行政策的规定；必须符合国家计划的要求；必须符合签订合同的法定程序；必须符合平等互利、协商一致、等价有偿的基本原则。

五、文字要简炼，语言要准确

签订经济合同在文字表述方面，必须文字简炼，标点正确，字迹清楚；语言准确、不可含混不清、模棱两可，不可一语双关；产生笔误不得擅自涂改。

六、严禁利用经济合同形式进行违法犯罪活动

在改革、开放、搞活的形势下，少数单位和个人钻改革的空子，利用经济合同的形式进行违法犯罪活动，扰乱社会经济秩序，破坏社会主义经济建设。其主要表现是：（一）订立假经济合同

所谓假经济合同，是指当事人为了骗取对方财物或规避法律，在合同当事人、标的、数量、质量等方面弄虚作假，或伪造假证明，出示假证据，签订与事实根本不相符合或根本就没有打算履行合同的行为。（二）非法转让经济合同

所谓非法转让经济合同，是指合同当事人一方不经对方同意，擅自将自己应该履行的义务转让给第三者的行为。如甲厂与乙厂签订一项加工承揽合同。工厂未经甲厂同意，擅自将加工承揽任务全部转让给丙厂完成，乙厂的行为属于非法转让经济合同。（三）转手倒卖经济合同

所谓转手倒卖经济合同，是指合同当事人即无权利能力，又无行为能力，根本就没有履行合同的条件和诚意。但是，以隐瞒真相的手法欺骗对方，低价与对方签订合同购进，同时，又高价转手将合同卖给第三者，从中非法获利的行为。如甲公司超范围与某工厂签订购入100台电视机合同，然后，又以高于购入的价格将合同转卖给第三者，从中非法获利。甲公司的行为是转手倒卖经济合同。（四）利用经济合同买空卖空

所谓买空卖空，是指合同当事人既无资金又无货源的情况下，采用期货的形式，利用转手销货之机，从中非法获利的行为。当事人如果以期货的形式先在市场上将货购进，然后，既不付款，又不进货，在签订合同以后，收货之前，又以高于合同规定的价格转手售出，从买空中获利，即称为买空；当事人如果以期货的形式先将商品售出，然后，再以低于合同规定价格的办法从第三方购进，从卖空中获利，即称为卖空。如甲公司与乙公司签订了100万条麻袋的购销合同，甲公司为供方。单价1.98元，总价款为198万元。合同签订后，乙公司既不付款，也不进货，然后，又与丙公司签订了供应100万条麻袋的供应合同。单价2.1元，总价款为210万元。买卖如果成功，乙公司可获取差额利润12万元。乙公司就是从买空中获利。乙公司如果是先将货物售出，然后再以低于售出的价格购进，即是从卖空中获利。（五）利用经济合同转包渔利

所谓转包渔利，是指承包当事人在签订承包合同后，自己并不承担主要工作任务，而将自己应该履行的义务以低于原合同价款的办法全部转包给第三者，从中获取非法利益的行为。转包渔利，多发生于建设工程承包合同、加工承揽等合同中。如某建设单位与施工单位之间签订了一项全部工程造价为550万元的教学楼建筑合同。合同签订后，某施工单位转手就以全部工程造价为500万元的价格转包给第三者施工单位，从中非法获利50万元。某施工单位的转包行为，则属于转包渔利。（六）利用经济合同进行投机倒把

所谓投机倒把，是指当事人以牟取非法利益或暴利为目的，违反金融、外汇、金银、物资和工商行政管理法规，非法从事工商活动，扰乱市场和社会经济秩序的违法行为。

如某公司非法经营，购销进口18寸彩色电视机77台，然后转手加价30%倒卖给第三方，从中获取非法利益。（七）利用经济合同进行诈骗

所谓诈骗，是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的手法，骗取他人公私财物的行为。如某公司得知某贸易开发中心有进口电冰箱，于是某公司随即与某县供销经理部签订了供货合同，并收取预付货款2.5万元。交货日期过后，某县供销经理部发现某公司根本无货，要求归还货款，某公司说10天后，保证供货。一个月后，某公司仍无货可供。以后某县供销经理部多次向某公司追索货款，但是，由于某公司已将货款挪作他用而无力归还。某公司的行为，即为诈骗。（八）利用经济合同进行行贿受贿

所谓利用经济合同行贿受贿，是指经济合同当事人，为了谋取私利，在合同规定的价款以外，巧立明目，私送金钱、财物的行为，称为行贿；国家工作人员利用职务上的便利，在经济合同中，为他人牟取利益而私下接受行贿人金钱、财物的行为，称为受贿。

如采购员张某，为了套购钢材，给某钢厂供销科长吴某酬谢费三千元。吴某利用职务之便为张某提供钢材100吨，采购员转手倒卖获利1.7万元。（九）其他危害国家利益和社会公共利益的违法行为

其他危害国家利益或社会公共利益的违法行为，是指为从事非法倒卖活动的单位或个人提供证明信、发票、合同书、银行帐户、支票、现金；以至出售假合同、假发票、假提货单等，从中牟利的，都是危害国家利益或社会公共利益，扰乱社会经济秩序的违法行为。

第五章　经济合同的公证与鉴证

第一节　经济合同的公证

一、经济合同公证的概念和原则

经济合同的公证，是指国家公证机关对法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户、农户之间，根据当事人的申请，依照法定程序，证明他们之间所签订的经济合同是否真实、合法，并使其具有法律效力的一种非诉讼活动。

经济合同的公证，从全国范围来说，除法律另有规定者外，一般实行自愿原则。任何一份经济合同是否需要公证，一般不是法定的必经程序。因此，经济合同法中并未作出具体规定。当事人双方愿意公证的，可以申请公证；当事人一方要求公证的，也可以进行公证；当事人双方不要求公证的，也可以不做公证。依法签订的经济合同与公证后的经济合同，具有同等的法律效力。经过鉴证的经济合同，没有必要再作公证。但是，当事人要求公证的，也可以给予公证。

经济合同是否需要给予公证，除贯彻自愿原则外，还应当以相应的法律规定为标准。

法律规定某些经济合同必须办理公证的，当事人只有办理公证后，合同才能生效。如1987年经国务院批准由中国银行发布的《中国银行对外商投资企业贷款办法》、中国工商银行发布的《中国工商银行抵押贷款管理暂行办法》、中国人民建设银行制定的《建设银行借款合同担保办法（试行）》等，都对借款和担保合同问题作出了必须办理公证的规定。有些省、自治区、直辖市人民政府对企业承包、租赁、拍卖、招标、投标、土地有偿使用以及涉外经济活动等事项也作出了必须办理公证的规定。

二、行使公证权的机关和管辖（一）行使公证权的专门机关

根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，行使公证权的专门机关是公证处，由公证处统一行使公证权。其他任何行政机关、企业、事业单位和群众团体都无权办理公证业务。根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，直辖市、县（自治县）、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准，市辖区也可设立公证处。公证处受司法行政机关领导，各公证处之间没有隶属关系，其出具的文书具有同等效力。（二）公证机关的管辖

公证机关的管辖分为：地域管辖、协商管辖、指定管辖和特殊管辖。

地域管辖，是指按照公证处所辖的行政区域来确定公证处之间受理公证事项的分工和权限。如经济合同公证一般由申请人户籍所在地，法律行为地，或事实发生地的公证处管辖。涉及财产转移的公证事务，由申请人户籍所在地或主要财物所在地的公证处管辖。

协商管辖，是指几个公证处对经济合同公证都有权办理的情况下，由当事人共同协商确定向其中任何一个公证处办理公证申请的管辖。如果当事人不能达成协议，由有关公证处从便民原则出发协商管辖。这种协商管辖是有关公证处之间的协议，不是当事人之间的协议。

指定管辖，是指由两个以公证处，对经济合同公证的管辖权发生争议，不能确定管辖时，由共同的上级司法行政机关指定某一个公证处办理的管辖。

特殊管辖，是指在特定场所，由于公证机关无法行使公证职能时，根据国际和国内的有关法律规定，由其他机关代行公证职能所进行的公证证明。

三、经济合同公证的程序（一）申请。法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户、农户之间依法签订的经济合同，均可向有管辖权的公证机关提出申请，当事人申请公证，应当由法定代表人或委派代表人到公证处。代表人应持有代表权的委托书。当事人申请公证时，必须提交经济合同一式3份，以及其他有关材料。

申请的形式可以采用口头和书面两种。口头申请时，公证机关应制作书面纪录；书面申请时，应按照一定格式填写申请表。（二）审查

依法审查经济合同应包括以下主要内容：

1.当事人是否具有合法资格；当事人是法人的，要审查其是否具有法人资格；当事人是专业户、个体户时，要审查其是否在工商行政管理机关已进行注册登记，是否持有营业执照。

2.合同内容是否符合国家法律、法令、现行政策规定和国家计划的要求。

3.在签订合同时，是否贯彻了平等互利、协商一致，等价有偿的原则。

4.合同条款是否齐备，合同的主要条款应包括：标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限、地点和方式，违约责任等。

5.签订合同的手续是否完备。

通过公证人员的审查，认为当事人提供的证明材料不完备或者有疑义时，可以要求当事在接到公证处的通知后，作出必要的补充。公证人员也可以向有关单位、个人进行调查，索取有关证明和材料。如果公证人员认为经济合同不真实，不合法，公证处可予以拒绝办理公证。公证员应当用口头或书面形式向当事人说明拒绝公证的理由和申诉程序。当事人不服公证处的拒绝或认为公证员处理不当，可以向公证处所在地的市、县司法行政机关申诉，由受理申诉的机关作出决定。如果公证人员认为应予公证时，应制作公证文书。（三）制作公证文书。

公证人员认为符合法定条件准予公证时，应该按照国家有关规定或批准的格式制作公证文书。公证文书的主要内容包括：申请事项、单位名称（全称）、公证书编号、办理公证时间、公证员签名和公证机关印章。经济合同公证，一般不写实体证词，只证明双方当事人在合同上签字、印章属实。

公证文书要制成正本两份，一份由公证处存档备案；另一份交给当事人。根据要求，还可以制成若干份副本。（四）交纳公证费用。

当事人办理公证事务，应按照司法部规定的收费办法，交纳费用。

四、经济合同公证的效力

经济合同经过公证以后，具有以下效力：（一）证明的效力。公证处依法办理的公证文书，主要具

有证明的效力。公证处按照“以事实为根据，以法律为准绳”的原则出具公证文书，因此，公证文书不仅具有普遍的证明效力，而且，对人民法院确认案件事实，也有证明的效力。但是，如果审判人员根据案情认为公证证明的内容有疑义，并有相反证据足以推翻时，也可以不确认其法律效力，否定公证机关的证明作用。（二）强制执行的效力。公证主要是证明法律行为是否有效，具有法律意义的文书和事实的真实性及合法性。它不同于人民法院的判决，一般不具有强制执行的效力。只有在法律规定的情况下，有条件地对某些文书的公证证明，才赋予强制执行的效力。我国《公证暂行条例》规定：“对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明具有强制执行的效力。”

赋予公证文书具有强制执行的效力，是受严格范围限制的，根据最高人民法院和司法部“关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复”中规定，赋予强制执行效力的债权文书主要有以下几种：1.追偿债款（借款、贷款、欠款）的借贷契约、凭证、欠单；2.各种还款（物）协议；3.租赁合同，承租人不交租金或到期不归还租赁物的债权文书；4.按经济合同规定而产生的追偿违约金、赔偿金、罚款的债权文书；5.

其他追偿金钱、物品的债权文书。

公证处赋予具有强制执行效力的文书，必须具备下列条件：1.必须是追偿债款、物品的单务债权文书，而不是一般的合同文书；2.追偿债款、物品的文书内容不违法；

3.债权债务人对债权文书没有疑义；4.按规定已到达履行期限并有能力履行而不履行的。只有同时具备上述四个条件，公证处对于经过公证证明的追偿债款、物品的文书，才赋予强制执行的效力。

根据《中华人民共和国公证暂行条例》第24条的规定：“经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。”但是，《中华人民共和国民事诉讼法》第218条规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”这就是说，人民法院在接受申请后，要对债权文书进行审查，如果认为是正确的，就可以把它作为人民法院强制执行的依据，予以执行；如果发现确有错误，应予否认经公证机关证明并赋予强制执行效力的债权文书，不予执行，并把错误情况通知原公证机关。（三）具有法律行为成立要件的效力。公证证明具有法律行为成立要件的效力，是指依照法律规定或者依照当事人的约定必须公证的法律行为，只有经过公证证明以后，该项法律行为才能成立。如果法律规定或当事人双方商定经济合同必须经过公证后才能成立的，经济合同在未办理公证之前，一般应确认该经济合同尚未成立。这时，经济合同是否公证，就成了合同是否成立的要件之一。

第二节　经济合同的鉴证

一、经济合同鉴证的概念和原则（一）经济合同鉴证的概念

经济合同的鉴证是指经济合同管理机关，根据双方当事人的申请，依照法律规定，审查、核实、证明经济合同的真实性和合法性的一种制度。也是对经济合同的一种行政管理办法。

鉴证，我国早在50年代就开始了。当时，对某些农副产品收购合同，如棉花收购合同，就实行过鉴证。1956年以前，对私人工商业，如加工订货、经销代销等合同，也实行过鉴证。十一届三中全会以后，工商行政管理部门把鉴证工作当作加强经济合同管理的一项重要手段，也是工商行政管理部门加强经济合同管理工作的重要任务之一。

其基本出发点在于：便于对合同的监督履行，以及合同纠纷的调解和仲裁。最大限度地使合同建立在比较可靠而又易于履行的基础之上，维护当事人的合法权益。（二）经济合同鉴证的原则

经济合同的鉴证实行自愿的原则。十一届三中全会以后，对经济合同的鉴证没有统一规定。1979年8月8日国家经委、工商行政管理总局、中国人民银行《关于管理经济合同若干问题的联合通知》第三项中规定：“合同鉴证，目前暂不做统一规定，各省、市、自治区有关合同管理机关，可以根据实际情况，自行决定”1985年8月13日国家工商行政管理局发布的《关于经济合同鉴证的暂行规定》，第二项规定：经济合同的鉴证实行自愿原则，国家另有规定者除外。鉴证是对经济合同实行管理的一种行政管理手段。由于经济合同面广、量大、复杂，就全国来说，每年有几亿份合同，如果作出必须全部实行鉴证的统一规定，是不可能的。究竟是否需要鉴证，各省、自治区、直辖市可以根据具体情况自行决定。除国家另有规定者外，一般实行自愿原则。此外，当事人一方要求鉴证的和国务院有关部门规定对某些重要的经济合同要求鉴证的，应当进行鉴证。

二、经济合同鉴证的程序（一）申请

工商行政管理局是经济合同的鉴证机关。鉴证一般由合同签订地或者合同履行地的工商行政管理局办理。当事人办理经济合同鉴证时，应当由双方到工商行政管理局办理。

如果需要委托他人代办鉴证的，代理人必须持有委托证明。申请鉴证的当事人应当提供下列材料：

1.经济合同的正本、副本；

2.营业执照或副本；

3.签订经济合同法定代表人或委托代理人资格证明；

4.其他有关证明材料。（二）审查

鉴证，是根据当事人双方提供的合同文本及有关证明材料和外调材料，依照国家法律、行政法规和政策的规定，进行严格审查。鉴证人员一般应审查以下内容：

1.签订经济合同的当事人是否合格，是否具有权利能力和行为能力；

2.经济合同当事人的意思表示是否真实；

3.经济合同的内容是否符合国家的法律、政策和计划的要求；

4.经济合同的主要条款是否完备、文字表述是否准确，合同签订是否符合法定程序。

经审查后，鉴证人员如果认为经济合同真实、合法、可行、符合鉴证条件的，应予以鉴证。由鉴证人员在合同文本上签名、并加盖工商行政管理局经济合同鉴证章。如果当事人提供的合同文本及证明材料不完备，当事人应该予以补正。如果发现经济合同不真实、不合法、则不应予以证明，并在合同文本上证明不予鉴证的理由。如果工商行政管理局发现自己对经济合同的鉴证有错误，可以撤销证明。（三）费用

申请鉴证的当事人应当按照经济合同鉴证收费标准交纳鉴证费。

三、经济合同公证与鉴证的区别

经济合同的公证与鉴证，都是对经济合同主体资格、内容条款的真实性、合法性加以审查，并给予证明。但是，两者是不相同的，主要有下列区别：（一）性质不同：经济合同公证，是国家对经济合同进行法律监督的手段；鉴证是国家依法对经济合同进行行政监督的一种行政措施。（二）行使公证权和鉴证权的国家机关不同：经济合同公证是由国家公证机关即公证处统一行使公证权：鉴证是由国家鉴证机关即工商行政管理局或其他主管机关依法行使鉴证权。（三）处理程序不同：经过公证的经济合同如果一方违约，即可形成新的债权债务关系。这种新的债权债务关系，在一定的条件下，公证机关可根据债权人的申请，作出强制执行的证明，申请人可依此直接到人民法院申请强制执行，不必经过诉讼程序。而鉴证后的经济合同，如果发生合同纠纷，一般由合同管理机关进行调解或仲裁。当事人对仲裁机关裁决不服，还要按照诉讼程序诉诸人民法院解决，也可以不通过仲裁机关直接按照诉讼程序的规定，诉诸人民法院。（四）法律效力不同：公证机关对于需要追偿一定数额债款、物品的文书，如果认为没有疑义，公证机关可赋予公证文书具有强制执行的法律效力；鉴证，则不具有强制执行的法律效力。

第六章　无效经济合同

第一节　无效经济合同的概念及条件

一、无效经济合同的概念

所谓无效经济合同，是指不具备有效经济合同条件，国家不予承认和不受法律保护的合同。无效经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认经济合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

二、无效经济合同的条件

根据《经济合同法》第7条和国家工商行政管理局《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》的规定，确认经济合同为无效，必须符合下列条件：（一）属于下列情况之一，为经济合同主体不合格，合同无效：

1.不具备法人资格的社会组织和社会团体以法人的名义签订经济合同的；

2.未经核准登记领取营业执照或虽然有执照但超范围经营的；这个条件包括两个方面的内容，具有下列其中之一，可确认合同无效；（1）没有法人营业执照；（2）

有执照但超经营范围的。

3.国家法律限制行为能力的人和无行为能力的人签订经济合同的；这个条件也包括两个方面的内容，属于下列情况之一者，可确认合同无效：（1）国家法律限制行为能力的人；（2）无行为能力的人签订经济合同的。（二）属于下列情况之一，为经济合同内容不合法，合同无效：

1.经济合同的条款违反国家法律，行政法规、政策规定和国家计划要求的。这一条包括两个方面的内容，具有下列情况之一者，可确认合同无效：（1）合同条款与国家法律、法规、政策相抵触；（2）合同条款违反国家计划要求签订经济合同的。

2.经济合同标的为国家明令禁止的买卖物，未经许可经营的物或法律、政策所不允许的行为。这一条包括三个方面内容，具有下列情况之一的，可确认合同无效：（1）

国家法律、法规和政策明确规定不允许进入流通领域的物；（2）未经有关部门许可或未办理许可证手续的物；（3）国家法律、政策规定不允许实施的某种行为而签订合同的；

3.当事人的意思表示不真实，采取欺诈、胁迫等手段签订经济合同的。所谓欺诈，是指当事人一方故意制造假相或隐瞒真相，致使对方产生某种错误认识，使其上当受骗的行为。所谓胁迫，是指当事人一方使用暴力或要挟、威胁的方法，迫使对方签订违背自己意志的经济合同的行为。

4.当事人有意规避法律，损害国家利益，社会公共利益或他人利益而签订经济合回的。所谓规避法律，是指经济合同当事人明知国家具有某项法律规定，但是为了获取经济利益，采用种种手段逃避法律的制裁，进行违法活动的行为。（三）属于下列情况之一，为无效代理行为，合同无效：

1.代理人未经授权或超越代理权限或代理权限消失后签订经济合同，而被代理人又未予追认的。这个条件包括三个方面的内容，具有下列情况之一者，可确认合同无效：（1）代理人未经授权；（2）代理人虽经授权但超越授权范围；（3）代理权已经消失，而签订经济合同的。

2.代理人以被代理人的名义同自己签订经济合同的。

3.代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订经济合同的。

4.代理人与对方通谋签订损害被代理人利益合同的。（四）不符合法定程序，合同无效

法律、法规规定必须报经有关部门审核批准后方能生效的经济合同，必须在有关部门审核批准后生效。法律、法规规定或当事人约定必须经过公证或鉴证才能生效的经济合同，必须在公证或鉴证后生效。

第二节　无效经济合同的确认和处理

一、无效经济合同的确认（一）无效经济合同确认权的概念

所谓无效经济合同的确认权，是指确认经济合同为无效经济合同的权力。经济合同是否有效，直接关系到国家利益和当事人的合法权益。关于无效经济合同的确认权由谁来行使的问题。我国《经济合同法》第7条规定：“无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院。”其他任何机关和个人无权确认。（二）工商行政管理机关确认经济合同无效的程序工商行政管理机关确认无效经济合同应遵守以下程序：

1.立案

无效经济合同案件的来源有两个途径：（1）工商行政管理机关在检查或审理案件过程中发现的；（2）第三人告诉的，均应经主管领导批准后立案处理。

在仲裁中发现的部分无效经济合同，无效部分用裁定方式处理，有效的部分按仲裁方式处理。对于全部无效的经济合同，应立即终止仲裁程序，由工商行政管理机关确认。

2.查明事实

凡经主管领导批准立案的无效经济合同，办案人员应调查研究、审查合同文本，收集证据、询问当事人。然后认真分析研究双方当事人提供的证明材料，必要时可以采取保全措施。

3.确认无效经济合同

在查明事实，分清责任的基础上，由办案人员提出处理意见，报请批准后，制作无效经济合同确认书。无效经济合同确认书应写明以下内容：（1）当事人姓名、法定代表人或代理人姓名、地址；（2）确认的事实，适用的法律、行政法规和政策；（3）处理结果；（4）不服处理决定申请复议的期限和机关。

4.申请复议

当事人如果对确认的无效经济合同不服，可在收到无效经济合同确认书之日起15日内向上一级工商行政管理机关申请复议；上一级工商行政管理机关在收到复议申请书后，应当认真审查。如果原确认正确，应驳回复议申请；原确认有错误的，应当重新处理。上一级工商行政管理机关的复议决定为终局确认。

5.执行

当事人逾期不申请复议的，确认书即发生法律效力。当事人对已经生效的确认书应当按照规定认真执行，逾期不执行的，工商行政管理机关可以根据有关规定执行。

6.监督程序

上级工商行政管理机关发现下级工商行政管理机关已经发生法律效力的确认有错误的，应当撤销原确认，并指令重新审理。工商行政管理局局长发现本局已经发生法律效力的无效经济合同确认有错误的，也可以决定重新审理。

二、无效经济合同的处理方法（一）无效经济合同的种类

无效经济合同大致可分为以下三类：

第一类，不涉及违法行为的无效经济合同。

第二类，涉及一般违法行为，虽然需要给予经济制裁，但当事人没有给社会造成严重后果，无需追究当事人刑事责任的无效经济合同。

第三类，有严重违法行为，给社会造成了严重危害，以至构成犯罪，需要追究当事人刑事责任的无效经济合同。

由于无效经济合同的种类不同，所以，处理方法也不完全相同。（二）无效经济合同的处理方法经济合同被确认无效以后，合同尚未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即终止履行。对于不同种类的无效经济合同，产生不同的法律后果。

1.对于不涉及违法行为或一般违法行为造成的无效经济合同，应根据不同情况，采用返还、赔偿、追缴财产的方法处理。（1）返还财产

返还财产是指经济合同被确认为无效以后，有过错的当事人一方应将从对方取得的财产返还给对方，使当事人的财产关系恢复到合同签订以前的状态。如果有过错的一方依据无效经济合同取得的标的物还存在，则应将原物返还给对方；如果标的物已不存在或者已被第三人合法取得，而不能再返还时，有过错一方当事人可用赔偿损失的方法抵偿。不得以任何借口拒绝交出应退还的财物。（2）赔偿损失

赔偿损失是有过错的一方当事人造成经济合同无效，并给对方造成损失时，所应承担的赔偿责任。如果过错是一方造成的，由有过错的一方承担责任；如果无效合同是双方的过错引起的，则应按照责任的大小、主次、轻重各自承担相应的赔偿责任。（3）追缴财产

追缴财产是指对当事人故意损害国家利益或社会公共利益的行为所采取的惩罚手段。

如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得的或约定取得的财产，收归国库所有。如果只有一方是故意的，则故意的一方应将从对方取得的财产返还给对方；非故意一方已经从对方取得或约定取得的财产，应予追缴，收归国库所有。以维护国家利益和社会公共利益不受侵害。以上三种方法可以单独使用，也可以合并使用。

2.涉及严重违法行为的无效经济合同，需要移送司法机关处理。

第七章　怎样履行经济合同

第一节　经济合同的担保

一、经济合同担保的概念和特征

所谓经济合同的担保，是指经济合同当事人一方，为了确保经济合同的履行，在法律允许的范围内，经双方协商一致而采取的一种法律形式。担保是对经济合同本身法律约束力的加强和补充，是在被保证当事人不履行合同的时候，由保证人连带承担赔偿责任的保证。当被担保的经济合同完全履行后，合同的担保作用即告结束。

经济合同的担保具有下列基本特征：（一）担保是当事人自愿形成的一种法律关系。担保本身就是一种合同关系，就其形式、内容等均由当事人双方协商确定，任何一方不得强制他方提供担保。提供担保者，可以是一方，也可以是多方。担保也是一种法律关系，是在被保证人和保证人之间形成的，当被保证当事人一方不履行合同义务时，由保证人必须连带承担的一种权利义务关系。（二）经济合同担保是只能依附于主合同，而不能单独存在的从合同。因此，担保合同随着主合同的成立而成立，随着主合同的终止而终止。（三）经济合同担保是一种具有惩罚性的措施。担保的作用在于促使经济合同当事人严肃认真地全面履行合同，因此，担保是经济合同法律约束力的加强和补充，是保证当事人履行自己应尽义务的一种保证措施。当经济合同不能履行或不能完全履行时，必须按照担保合同规定的措施承担法律责任，接受法律制裁。

二、经济合同的担保形式

根据经济合同法的规定，经济合同的担保形式主要有以下几种：（一）定金

定金是提经济合同当事人一方，为了证明经济合同的成立和履行，预先向对方交付的一定数量的金额。定金是经济合同的一种担保形式，它的作用在于促使双方当事人认真履行合同。我国经济合同法规定，当事人一方可以向对方给付定金。经济合同履行后，定金应当收回，或者抵作价款。预付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。

如何使用定金担保形式，应注意四个问题：

1.是否需要给付定金，应坚持协商一致的原则。一方要求对方给付定金，而对方不愿意提供，或一方坚持要求给付，而对方不愿接受，或双方对定金数额不能达成一致意见的，定金的担保形式不发生法律效力。

2.定金数额的多少，应由当事人双方依据合同的价金或酬金来确定。具体数额或比例，一般为价金或酬金的一部分，法律来作具体规定，但不得高于合同的价金或酬金。

3.定金的担保形式与预付款不同。定金既有保证作用，又有预付货款的性质，但又不同于预付款。预付款不具有担保作用，只有支持生产的性质。当事人一方不履行合同时，不产生像定金那样的双倍返还的法律后果，不发生像定金那样的惩罚作用，而是将预付款如数返还。

4.定金的担保形式一般多见于农副产品预购合同、加工承揽合同，勘察设计等合同中采用。（二）保证

保证是保证单位与当事人一方达成的在被保证的当事人不履行合同时，由保证单位代为履行或承担连带责任的协议。我国经济合同法规定，经济合同当事人一方要求保证的，可由保证单位担保。保证单位是保证当事人一方履行合同的关系人。被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。

保证作为一种担保形式，必须具备以下条件：

1.经济合同的保证单位必须是法人，任何公民个人不能作法人之间经济合同的保证人。经济合同是法定特殊公民的，保证人可以是公民个人。

2.经济合同的保证单位必须具有相应的经济实力。保证单位是否具有保证能力，是保证合同能否成立的条件之一。

3.保证合同的签订，必须遵守平等自愿和诚实信用的原则。保证合同是保证单位和双方当事人共同参与的一种合同关系，任何一方不得强制他方作为经济合同的保证单位。义务人请谁作为保证单位，应征得权利人的同意。否则担保不能成立。

4.保证单位必须使用本单位的名义，采用书面的形式对保证单位与合同当事人之间的权利义务关系作出保证表示。否则，保证不具有法律约束力。

使用保证合同的担保形式，必须注意以下两个问题：（1）在保证合同中，保证责任的范围一般是等于或小于被保证单位在经济合同中所承担的义务。保证单位只对经他同意、签字（盖章）的保证内容承担担保责任。如果被保证单位未经保证单位同意，擅自增加合同义务，则保证单位对增加部分不承担保证责任。（2）企业法人的分支机构如不具有法人资格，又无代为履行或者代偿能力而作为经济合同一方当事人充当保证单位的，该保证合同应确认为无效。如果因保证单位的无效保证行为造成经济合同债权人经济损失的，保证单位也应承担相应的赔偿责任。由此而引起诉讼时，企业法人应列为诉讼当事人，并承担相应的民事责任。（三）抵押

抵押是指经济合同当事人一方自愿将自己的财物提交给对方，在履行合同过程中作为清偿债务的一种担保。抵押是保证经济合同履行的一种担保方式。如果抵押人如期履行了合同中规定的义务，则抵押权随之消灭；如果抵押人不能按期履行合同义务，抵押权人有权变卖抵押财物，并优先取得补偿。如有剩余，仍应退还给抵押人；如仍然不能足以补偿，抵押权人有继续向抵押人追偿债务的权利。

使用抵押的担保方式，应注意以下问题：

1.抵押物可以是动产，也可以是不动产。既可以是全民所有制的财产，也可以是集体所有制的财务。但是国家法律禁止流通和禁止强制执行的财产，不得作为抵押物。

2.抵押人对抵押物必须享有所有权或经营管理权。

3.经双方当事人协商同意，抵押物可以由抵押人自己保管，也可以由抵押权人保管。抵押权人由于保管不善造成抵押物损害或者灭失的，应承担赔偿责任。抵押权人无使用抵押物的权利。抵押人自己保管时，对抵押物的使用必须征得抵押权人的同意。（四）留置权

留置权是指经济合同当事人一方对已经占有的对方当事人的财物，由于对方不履行经济合同而采取的一种扣留权利。留置权是经济合同的又一种担保形式。当事人一方超过规定期限不履行合同义务时，留置权人有权变卖被扣留的财物，用于清偿合同中规定的债务。

使用留置权必须注意以下问题：

1.留置权人必须在义务方已经过期而未履行合同义务的情况下，才能行使留置权。

2.留置权人所扣留的财物必须是已经占有的与经济合同中的权利义务相一致的财物。

3.留置权人只有当义务方超过法律或合同规定的扣留期限后仍然不履行合同时，方可以将留置物折价或变卖，从中得到清偿。

4.债务被清偿后的多余财物，应返还给对方。

5.留置权人对留置物必须妥善保管，因而支付的费用，应由义务人承担，或从变卖留置物的价款中扣除。如因保管不善造成损失时，留置权人应承担赔偿责任。

6.留置物在被留置期间，其所有权仍然归义务人所有。

第二节　经济合同的履行

一、经济合同履行的概念和原则（一）经济合同履行的概念

经济合同的履行，是指经济合同依法成立后，当事人双方按照合同规定的内容和约定的履行期限、地点和方式，全面完成各自所承担的合同义务，从而使该合同所产生的权利义务关系得到全部实现的整个行为过程。经济合同的履行包括以下几种情况：

1.全面履行

经济合同当事人双方按照合同约定的全部条款，全面完成各自的义务，并使双方的全部权利得以实现的行为，称为全面履行。

2.不完全履行

经济合同当事人只完成了合同规定的部分义务或在履行标的、数量、质量、期限、地点，方式等方面没有完全按照合同规定的要求履行，称为不完全履行。

3.不适当履行

经济合同当事人虽然履行了合同义务，但是不适当地超越了合同所规定的标准，所实施的行为，称为不适当履行。

4.迟延履行

经济合同当事人未能按照合同规定的日期履行或在合同到期后，一方无故不接受标的物，致使对方无法履行合同义务的行为，称为迟延履行。

5.不能履行

由于不可抗力等客观原因，使实际履行在事实上成为不可能，或当事人一方根本就没有履行合同的能力，履行合同不可能成为现实，称为不能履行。

6.不履行。

经济合同当事人，由于主观原因，有意识地不去完成合同规定的各项义务，致使合同没有履行，称为不履行。（二）经济合同履行的原则

经济合同依法成立后，当事人双方必须严格按照合同的规定履行各自的义务。在履行合同过程中，应遵守下列原则：

1.全面履行的原则

全面履行的原则，是指当事人除按照经济合同的标的履行以外，还要按照合同规定的数量、质量、期限、地点、方式等条款全面完成所承担的义务并经对方验收合格，全部为对方所接受的整个过程。当事人只有按照合同的内容全面完成了，才能称为经济合同的全面履行。如果经济合同中的任何一个条款没有履行，都是对合同的违反，视为一种违约行为。全面履行的原则是确定经济合同是否履行、是否违约的重要标准，是衡量经济合同履行程度和违约责任的尺度。

全面履行的原则，其实际意义在于指导和督促当事人双方按时、按质、按量地全面完成合同中规定的义务，实现签订经济合同的目的。

2.实际履行的原则

实际履行是指按照合同规定的标的履行，具体包括以下内容：（1）合同规定什么标的，就应该交付或完成什么标的，不能用其他东西来代替。

合同规定的是实物，当事人就应当交付实物，不能用金钱来代替；合同中规定的标的是货币，当事人就应当交付货币，不能以实物来充抵。（2）当事人一方不履行或不能完全履行合同时，既使给付了违约金和赔偿金，承担了经济责任，也不能免除继续履行合同的义务，以保证国家计划的完成。

实际履行是社会主义国家履行合同的一个重要原则，是我国社会主义计划经济的要求。只有坚持实际履行的原则，需方才能得到所需要的产品、原材料或设备，才能保证生产的正常进行和国家计划任务的完成。但是，事情也并不是绝对的。在一定条件下，也允许一方当事人以支付违约金和赔偿金的办法来代替实际履行。具体条件是：

①在以特定物为标的的合同中，合同履行之前标的物已灭失，实际履行已成为不可能；

②由于义务人的迟延履行，使标的物的交付对权利人来说已无实际意义的。

③标的质量低劣，不能使用，权利方拒绝接收并主动放弃实物履行请求的。

④当事人双方协商同意不按原标的履行，且不影响国家计划的。⑤义务人不履行合同，保证人也无实际履行能力的。

⑥法律规定或合同约定，只要赔偿了经济损失，就可以不再进行实物履行的。

对于上述几种情况，只要义务方偿付了违约金，赔偿了经济损失，可以不执行实际履行的原则。

二、经济合同条款不明的履行原则

签订经济合同，应当条款齐全、明确、具体。合同当事人严格按照合同规定，全部履行自己的义务。但是，在履行合同过程中，往往在有关质量、期限、地点、或者价款等内容上约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议，这就给履行合同造成很大困难，对此，应按照下列原则处理：（一）质量要求不明确或没有标的质量标准的，按如下办法处理：有国家质量标准的，按国家质量标准履行；没有国家标准的，按专业标准履行；没有专业标准的，按企业标准履行；没有企业标准的，按照通常标准履行；不符合通常标准的，按不合格论处。（二）履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的保证时间。（三）履行地点约定不明确的，如果是给付货币的，在接受给付一方所在地履行；

以不动产为内容的经济合同，其履行地为不动产所在地；以仓库保管为内容的经济合同，其履行地为仓库所在地；购销合同的履行地，因交付方式的不同而不同。自提方式的，履行地为提货地；代办托运方式的，履行地为产品发运地。供方送货的，运费由供方支付，收货地点为履行的；运费由需方支付的，产品发运地为合同履行地。（四）履行方式约定不明确的，履行义务时应事先通知对方当事人，取得对方同意后，方可履行。没有约定履行方式的，一般按照比较合理、比较经济的方式履行；结算方式，按转帐和现金支付规定履行；外币的计算和支付应符合有关法律规定。（五）对包装规格约定不明确的，按照国家规定和包装物的性能进行包装。（六）价款或酬金约定不明确的，国家有规定的按照国家规定价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。

三、经济合同履行中价格变动的履行原则

经济合同在履行过程中，遇有价格变动情况时，应按规定执行下列处理原则：

执行国家订价的，在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价。

逾期交货的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行；逾期提货或者逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行。执行浮动价、议价的，按合同规定的价格执行。由于逾期付款而发生调整价格的差价，应由供需双方另行结算，不应在原托收结算金额中冲抵。

第八章　怎样变更和解除经济合同

第一节　经济合同变更、解除的概念和原则

一、经济合同变更和解除的概念

所谓经济合同的变更，是指经济合同依法成立后，在没有履行或没有完全履行合同义务之前，对已经生效的经济合同的主体、内容进行增减或修改，经双方协商一致所达成的新的协议。

所谓经济合同的解除，是指经济合同当事人在合同依法成立后，没有履行或没有完全履行合同义务之前，经双方协商一致所达成的提前终止合同的协议。

二、变更和解除经济合同的原则

经济合同的变更和解除，必须遵守下列原则：（一）双方协商的原则

经济合同的成立是在当事人双方协商一致的基础上产生的，是双方真实意思的体现。

对于不涉及国家计划的经济合同的变更或解除，只要当事人双方协商一致，达成新的协议，即可进行。因此，有效的变更或解除经济合同的协议，必须贯彻双方充分协商的原则。（二）赔偿损失的原则

当事人一方要求变更或解除经济合同时，应当及时通知对方。如果因变更或解除经济合同使对方遭受经济损失时，除依法可以免除责任的以外，应由要求变更或解除经济合同的一方承担赔偿责任。同时，受害方也有权要求责任方赔偿经济损失。如果要求变更或解除经济合同的一方没有给对方造成经济损失，提出要求变更或解除合同一方也可以不向对方承担赔偿损失的责任。（三）变更和解除经济合同的协议在未达成之前，原合同仍然有效的原则

当事人一方向另一方提出变更或解除经济合同的要约后，在规定或法定的期限内对方未作答复或双方尚未达成一致意见以前，原合同仍然应该继续履行提出要求变更或解除合同的一方，不得擅自变更或终止合同，否则，应承担违约责任。

第二节　变更和解除经济合同的条件

一、经济合同在什么条件可以变更或解除

经济合同依法成立后，任何一方不能擅自变更或解除。但是，根据《经济合同法》

第27条的规定，凡符合下列条件之一者，经济合同可以变更和解除：（一）当事人双方协商同意，并不因此损害国家利益和影响国家计划，合同可以变更或解除。这个条件包括两个方面的内容：

1.必须经过当事人双方协商同意。经济合同的成立是当事人双方协商一致的结果，因此，经济合同的变更或解除，也应该是当事人双方在原合同的基础上，经过平等协商达成新的协议。任何一方不能把自己的意志强加给对方，不得违背经济合同的基本原则。

任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。

2.不影响国家计划的执行和不损害国家利益为前提。经济合同是实现国家计划的保证，对于通过国家业务主管部门下达的指令性计划，必须按时、按质、按量地完成任务，任何一方需要变更或解除经济合同，必须根据《经济合同法》第29条关于“经济合同的变更或解除如涉及指令性计划产品或项目，在签订协议前，应报下达该计划的业务主管部门批准”的规定执行。合同的变更或解除不能影响国家计划，不能损害国家利益。（二）订立经济合同所依据的国家计划被修改或被取消，经济合同可以随之变更或解除。

国家计划是签订经济合同的依据，如果国家计划变更了，根据国家计划签订的经济合同也就失去了存在的基础，因此，合同也应随之变更或解除。（三）当事人一方由于关闭、停产、转产，而确实无法履行经济合同时，允许变更或解除。

关闭，是指企业法人资格的被取消，生产经营活动被停止，已经不再具有原来生产经营活动的权利。停产，是指企业对经济合同的标的物的生产经营活动的停止。转产，是指法人的经营业务范围发生变化后所引起的生产标的物的转移。

当事人一方关闭、停产、转产的行为，必须依法进行。否则，应视为违法行为。即使是按法定程序进行的，也应及时通知对方，经双方协商一致，对原合同作出妥善处理。（四）由于不可抗力或由于当事人一方虽然没有过错，但无法防止的外因致使合同无法履行时，允许变更或解除。

不可抗力，是指人们主观上不可预料、客观上无法防止和无法抗拒的某种外界强制力量。如自然现象中的地震、风灾、水灾旱灾等；社会现象中的政治运动、军事行动或战争等。

无法防止的外因是指当事人并无主观上的过错，而是由于在客观上与不可抗力有关或与第三者的过错有关的因素引起的致使合同无法履行时，可以变更或解除。（五）由于一方违约、使经济合同的履行成为不必要。“不必要”是指根据法律规定或一方违约，再继续履行合同已经产生了失去实际意义的结果。在这个规定里，一方违约是条件，继续履行合同成为不必要是关键。“不必要”一般包括以下几种情况：

1.法律有明确规定。

2.季节性较强的商品，交货时超过了季节。

3.不符合合同规定的质量要求，产品无使用价值的。

4.因一方迟延交货，致使对方与他人签订的经济合同也无法按期履行，而使他人解除合同的。

5.经多次催促，在允许推迟合同履行的期限内仍未能履行，因而已经采取了其他补救措施的。

6.一方违约，使对方遭受重大损失，无法弥补或者因此造成停产、转产的。

二、经济合同在什么条件下不可以变更和解除

根据经济合同法的规定，在下列情况下，经济合同不可以变更和解除：（一）当事人一方发生合并或分立，原经济合同不能变更或解除。（二）法定代表人或承办人的变动，原经济合同不能变更或解除。

第三节　变更和解除经济合同的程序

经济合同的变更和解除，不仅需要符合法律规定的条件，还必须遵守法定程序。

一、要约与承诺

要约，是指当事人一方根据变更和解除经济合同的条件，向对方发出的要求变更或解除经济合同的提议，提议内容包括变更或解除合同的理由、答复期限、赔偿责任及善后处理意见等。提出要约的一方应在法律规定或双方约定的期限内提出。

承诺，是指当事人一方对另一方当事人提出的要求变更或解除经济合同的提议所表示的完全同意。接受要约的一方必须在法律规定或双方约定的期限内作出答复。有法定时间界限的，按法定时间执行。如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等规定，对方应在收到通知之日起15日内做出答复，逾期不答复的视为默认。提出要求变更或解除经济合同的一方，也可以在要约中提出要求答复的期限，但应注意给对方以必要的考虑和准备时间。接受要约的一方应在提出要约的一方规定的期限内给予答复。如果逾期未予答复，也视为默认。如果提议变更或解除合同的一方没有规定答复期限，则可按通常使用的期限内（一般为15天）答复。

二、必须采用书面形式

经济合同的变更或解除，是当事人双方达成新的协议的过程。无论是变更合同内容，还是废除旧合同，双方所达成的协议，都是经济合同的组成部分，因此，也应采用书面形式。《经济合同法》第28条规定，变更或解除经济合同的通知或协议，应当采用书面形式（包括文书、电报等）。

三、变更或解除经济合同，涉及国家指令性计划的产品或项目，在双方达成协议之前，应报业务主管专门批准

执行国家指令性计划，就是执行法律，任何单位和个人无权变动。因此，我国经济合同法规定，经济合同的变更或解除如涉及国家指令性计划产品或项目，在签订协议之前应报送下达该计划的业务主管部门批准。属于国家指导性计划的，应报上级主管部门备案。

四、经过公证或鉴证的经济合同，在签订变更或解除合同的协议后，应送原公证或鉴证机关审查、备案

第四节　变更和解除经济合同后的赔偿责任

我国经济合同法规定，因变更或解除经济合同，使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。变更或解除经济合同后赔偿责任的划分问题，大致有下列几种情况：

一、因国家计划的变动而引起合同的变更或解除时，应根据计划变动的具体情况来确定。（一）属于全局性的计划调整，双方都不承担责任，上级机关也不承担责任；（二）由于上级业务主管机关的计划变动或企业关、停、转而造成合同的变更或解除时，尽管起因和责任主要不是在提出变更或解除合同的一方，但仍然应该由提议方先承担责任，然后再由主管部门处理；（三）如果属于领导机关的官僚主义或瞎指挥，而造成经济合同的变更或解除时，应该由上级修改计划的单位承担责任。

二、当事人双方协商同意变更或解除经济合同，如果造成了经济损失，应由要求变更或解除经济合同的一方当事人承担赔偿责任。

三、合同的变更或解除如果属于双方当事人的责任造成的，应根据实际情况，由双方分别承担各自应负的责任。

四、由于不可抗力的原因造成经济合同的变更或解除时，除双方另有约定外，不承担责任。但发生不可抗力一方的当事人应立即通知对方、否则，应承担一定的经济责任。

五、由于一方违约，使经济合同的履行成为不必要，无过错的一方变更或解除合同，不承担赔偿责任，并有权追究违约方的赔偿责任。

六、当事人双方约定变更或解除经济合同后在法律允许范围内可以免除责任的，当一方提出要求变更或解除合同时，可以不承担赔偿责任。

七、法律明确规定变更或解除经济合同可以免除责任的，在变更或解除合同时，可以不负赔偿责任。

八、当事人一方发生合并或分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享受应有的权利。

九、由于违法经营导致企业倒闭，引起经济合同解除时，其赔偿责任问题，因主管部门不同而不同。

行政单位（机关和所属序列的事业单位及其干部）开办的企业、公司倒闭后，其赔偿责任应用企业、公司的财产清偿、不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或者由开办公司的呈报单位负责清偿。

企业单位开办的分支企业倒闭后，如果该企业的分支企业具备法人资格，其赔偿责任应由分支企业自己负责清偿；不具备法人资格的，由开办该分支企业的单位负连带责任。如果企业开办分支机构是公司，不论是否具备独立法人资格，应由开办公司的呈报单位负责清偿。

第九章　怎样承担违反经济合同的责任

违反经济合同的责任，包括经济合同的违约责任和主管人员及直按责任者个人的责任。

第一节　经济合同违约责任

一、经济合同违约责任的概念和原则（一）经济合同违约责任的概念

经济合同违约责任，是指经济合同当事人及其上级领导机关或业务主管部门，因自己的过错造成经济合同不能履行或不能完全履行时，所应当承担的违反经济合同的责任。

违约责任分为：法定违约责任、约定违约责任及法律和合同共同确定的违约责任。

法定违约责任，是指当事人根据法律规定的具体数目或百分比所承担的违约责任。

约定违约责任，是指在现行法律中没有具体规定违约责任的情况下，由当事人双方根据有关法律规定的基本原则和实际情况，共同确定的违约责任。

法律和合同共同确定的违约责任，是指现行法律对违约责任只规定了一个浮动幅度（具体数目或百分比），在实际执行中由当事人双方在法定浮动幅度之内，具体确定一个数目或百分比。如工矿产品购销合同中，供方不能供货的，应向需方偿付违约金，通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的1%～5%。在此浮动幅度内由供需双方共同确定具体比例。（二）承担经济合同违约责任的原则

1.过错责任原则

过错责任，是指由于当事人主观上的故意或过失而引起的经济合同的违约责任。过错责任的含义，是指经济合同当事人只要有不履行或不完全履行合同的主观过错，就必须承担违约责任。谁有过错，谁承担责任；谁无过错，就不承担责任。一方的过错，一方承担责任；双方的过错，由双方分别承担各自应负的责任。如果是由于当事人的上级领导机关或业务主管机关的过错造成经济合同不能履行或不能完全履行时，应先由违约方按照合同约定向对方偿付违约金和赔偿金，然后再由应负责任的上级领导机关或业务主管机关负责处理。处理办法，一般是如数补偿责任方所支付的违约金和赔偿金。

2.赔偿实际损失原则

所谓实际损失，是指违约方因自己的违约行为而在事实上给对方造成的财物的减少、损坏和灭失。实际损失包括两部分：一是直接损失；二是间接损失。

直接损失，是指已经给对方造成的财物的减少、损坏和灭失。如归还货款、利息、违约金、旅差费用、运费、诉讼费等。直接经济损失是可以计算的。

间接损失，是指在合同履行以后，可以得到的预期利益，即经营损失。间接经济损失是难于计算的。

在确认赔偿责任时，应该注意：如果违约方已将不能履行或不能完全履行的情况通知了受害方时，受害方也有义务采取合理的、有效的措施避免或减轻损失的扩大。如果受害方有能力防止或减少损失而不积极采取措施，任其扩大损失范围时，扩大的部分由受害方自己承担。

3.全面履行的原则

所谓全面履行，是指违约方承担了经济责任（支付违约金、赔偿金）后并不能代替经济合同的履行，不能自然免除经济合同的法律约束力，不能免除过错方继续履行合同的责任。只要受害方要求过错方继续履行，过错方又有能力履行，过错方就必须继续履行未完成的合同义务。

4.违约必究的原则

所谓违约必究，是指受害方对过错方所造成的经济损失必须依法追究其违约责任的一种制裁。

二、承担违约责任和赔偿损失责任的条件（一）承担经济合同违约责任的条件

1.经济合同的有效性是违约责任产生的前提。

经济合同违约责任发生后，首先应确认当事人之间签订的合同是否有效。只有有效的经济合同，才对双方当事人产生法律约束力，并受国家法律保护。如果经济合同无效，则不发生承担违约责任的问题，合同中任何一项条款从订立时起，对双方均不发生法律约束力。因此，经济合同是否有效，是产生违约责任的前提条件。

2.经济合同当事人必须有不履行或不完全履行合同的违约行为。经济合同的违约行为大致分为两类：（1）经济合同完全没有履行，这是指当事人在到达履行期限届满时，对经济合同中所约定的义务完全没有兑现的行为。完全没有履行也是一种毁约行为。（2）经济合同没有完全履行，这是指合同当事人没有完全按照合同约定履行或不适当地履行了合同义务的行为。没有完全履行包括下列三种情况：①当事人只履行了合同中规定的部分义务；②当事人的行为超过了合同中约定的标准；③当事人作了一定的履行，但在标的的数量、质量等方面不完全符合合同约定的要求。

3.要有主观过错

当事人主观上的过错是指违约方不履行或不完全履行合同的主观心理状态。主观心理状态又分为故意和过失两种情况。所谓故意，是指当事人明知自己违反经济合同后会发生有损于对方经济权益的后果，但是又希望或者放任这种结果的发生，称为故意。

所谓过失，是指当事人应当预见或者能够预见到自己违反经济合同可能会发生有损于对方权益的后果，但因疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生了有损于对方权益的结果，称为过失。无论是故意还是过失，都属于主观上的过错。

经济合同当事人在合同有效的前提下，只要有不履行或不完全履行合同的行为和主观上的过错，不管是否给对方当事人造成了经济损失，违约方都必须承担违约责任。（二）经济合同当事人承担赔偿损失责任的条件。

经济合同当事人违约后，如果给对方当事人造成了经济上的损失，还应当承担赔偿损失的责任。具体条件是：

1.当事人要有不履行或不完全履行合同的行为；

2.要有主观上的过错；

3.要有损害事实；

4.损害事实和不履行或不完全履行合同行为之间必须存在因果关系。

因果关系是指损害事实和不履行或不完全履行合同之间存在的必然联系。两者之间只要存在着原因和结果的关系，责任方就应当承担赔偿损失的责任。

经济合同当事人必须同时具备上述四个条件，才可以承担赔偿损失的责任。否则，不承担赔偿责任。

三、承担经济合同违约责任的方式（一）承担违约责任的方式

1.违约金《经济合同法》第35条规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。”所谓违约金，是指经济合同当事人一方不履行或不完全履行合同义务时，按照法律规定或双方约定的比例，必须向对方支付的一定数量的金额。

违约金具有两种性质：一是惩罚性质，即当事人只要实施了违约行为，无论是否给对方造成经济损失，都应当承担违约责任，向对方支付违约金。二是补偿性质，即弥补给对方所造成的经济损失。违约金的计算方法是：

应支付的违约金=违约价金×违约比例

或=违约金额×每天提取比例×迟交天数

2.支付赔偿金

所谓赔偿金，是指经济合同当事人由于一方违约并给对方造成损失，如果支付违约金后仍然不能弥补给对方造成的损失时，还应补偿其不足部分。这种补偿违约金的不足部分，称为赔偿金。《经济合同法》第35条规定：“如果由于违约已给对方造成的经济损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金的不足部分”。

3.返还定金

定金既是证明合同成立保证合同履行的担保形式，又是违约方承担违约责任的一种方式。《经济合同法》第14规定；“给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。接受定金的一方不履行合同的，双倍返还定金。”如果双方当事人违约，接受定金的一方只需返还定金。

使用定金方式承担违约责任时，应正确理解“不履行合同”一词的含义。在司法实践中，通常把“不履行”理解为没有履行，而不是没有按期履行。

4.继续履行合同

违约方在承担经济责任后，无论是支付违约金还是支付赔偿金，都不能代替经济合同的履行。根据《经济合同法》第35条规定，违约方在支付违约金、赔偿金以后，如果“对方要求继续履行合同的，应继犊履行”。如果违约方不履行，可请求有关国家机关强制其履行。

5.支付保管费、保养费

在购销合同中，需方逾期提货、供方提前交货；在加工承揽合同中，定作方超期领取定作物或修理的物品等，应向对方支付保管费、保养费。

6.偿付多支的运杂费用

在货物运输合同中，供方错发到货地点或需方错填或临时变更收货地点，均属违约行为，应承担多支付的运杂费用。

7.信贷制裁

信贷制裁是指在借款合同中，当借款方不能按照规定的用途使用贷款时，金融机关有权按照有关规定加付利息、提前收回一部或全部贷款的一种制裁措施。这种制裁只能由贷款的专业银行、信用合作社等国家金融机构行使。

8.价格制裁

由于一方违约造成经济合同不能履行或不能完全履行时，应按照《经济合同法》第17条规定：执行国家订价的，在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行。

逾期提货或逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行。

执行浮动价、议价的，按合同规定的价格执行。这里所指“逾期交货”、“逾期提货”、“逾期付款”都是由当事人的主观故意或过失所致。如果不是由于当事人的主观过错，而是由于不可抗力的外因所致，则不应采用价格制裁的方法。

9.单方有权解除合同

单方直接宣布解除经济合同的方法是法律赋予受害方当事人的一种特殊权利。必须严格依法办事，从严掌握。只有在当事人发生严重违约行为，并符合法律规定的情况下，才可以使用。如《经济合同法》第44条规定：“擅自将租赁财产转租或进行非法活动，出租方有权解除合同。”第46条规定：“投保方如隐瞒被保险财产的真实情况，保险方有权解除合同或不负赔偿责任。”（二）违约金、赔偿金的支付办法

1.违约金、赔偿金的支付办法

违约金、赔偿金是当事人进行担保，督促当事人履行经济合同的手段。违约方的责任，还应当表现在把违约金、赔偿金的列支限制在法定的范围之内。经济合同法规定，在企业未实行利改税以前，企业的违约金、赔偿金应从企业基金、利润留成或盈亏包干分成中支付，不得列入成本和营业外支付，不得挤占应当上缴的财政收入；对于已经实行利改税的企业，应在交纳所得税以后，国家规定的企业留利中开支；行政、事业单位应从预算包干的节余经费中开支或者从预算外资金中支付，不得挤入预算经费中报销。

违约金、赔偿金收入的使用，应该用于弥补企业因未能履行合同而造成的经济损失，不得挪作他用。以利于生产的发展和经济活动的正常进行。

2.违约金、赔偿金的偿付期限《经济合同法》第37条规定：“违约金、赔偿金应在明确责任后10天内偿付，否则按逾期付款处理。任何一方不得自行用扣发货物或扣付货款来充抵”。

所谓明确责任，是指违约责任如果是当事人协商解决的，应自达成协议的次日起10天内偿付；如果是经济仲裁机关或人民法院处理的，应自仲裁决定书或调解书或判决书的生效日期开始后10天内偿付。

四、免除经济合同违约责任的条件

经济合同违约责任的免除，是指不履行或不完全履行合同义务的当事人在什么条件下可以不承担违约责任。根据我国经济合同法的规定，免除经济合同违约责任的条件是：（一）发生不可抗力

由于不可抗力造成经济合同不能履行或不能完全履行的，不承担违约责任。但当事人还必须履行下列义务：

1.当事人一方必须及时向对方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行经济合同的理由和发生不可抗力以后的具体情况。

2.当事人一方应及时取得有关主管机关的证明材料并及时送达给对方。

3.当事人应当及时采取有效措施，尽可能避免或者减少损失。这是当事人应尽的义务，否则，应承担由此引起的相应的赔偿责任。

根据经济合同法的规定，当事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，可根据情况采用不同的处理方法。如果因不可抗力造成合同完全不能履行，则可全部不履行，并免除全部责任；如果不可抗力只造成一部分合同不能履行，则可以部分不履行，并免除部分责任；如果不可抗力只是暂时影响合同的履行，则可延期履行，并免除相应的责任。（二）法律规定和合同约定的免责条件

符合法律规定或合同约定的免责条件时，则可以不承担违约责任。如《经济合同法》

第41条第1款第5项规定：在符合法律和合同规定条件下的运输，由于下列原因造成货物灭失、短少、变质、污染、损坏的、承运方不承担违约责任：

1.不可抗力；

2.货物本身的自然性质；

3.货物的合理损耗；

4.托运方或收货方本身的过错。

第二节　直接责任者个人违反经济合同的责任

违反经济合同规定，不仅需要追究经济合同违约方的违约责任，而且，在一定条件下，还应追究直接责任者个人违反合同的责任。《经济合同法》第32条中规定：“对由于失职、渎职或其它违法行为造成重大事故或严重损失的直接责任者个人，应追究经济、行政责任直至刑事责任。”这里的直接责任者个人，是指由于失职渎职或其它违法行为造成重大事故或严重损失的法定代表人和承办人。

所谓失职，是指国家工作人员，由于未能尽到自己工作职责，使公共财物、国家利益造成重大事故或严重损失的行为。一般的失职行为并不构成犯罪。

所谓渎职，是指国家工作人员，利用职务上的便利，或由于玩忽职守侵害了国家机关的正常活动，而造成重大事故或严重损失的行为。

其他违法行为，是指国家法律、法规和政策所不允许实施的行为。如利用经济合同的合法形式，所进行的各种违法犯罪活动。

追究直接责任者个人的责任，大致有以下三种形式：

一、经济责任，一般是指扣发工资、奖金、赔偿部分经济损失等。

二、行政责任，是指根据法律和机关、企业、事业等单位的规章制度，对犯有违法失职行为但又不够追究刑事责任的工作人员所采取的一种行政制裁措施。行政责任分为行政处分和行政处罚两种。

行政处分，是指根据国家法律或国家机关、企、事业单位的规章制度，按照行政隶属关系，对所属工作人员的轻微违法失职行为所给予的一种纪律处分。根据国家有关规定，行政处分共分为八类：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看和开除。行政处罚，是指特定国家行政机关、如公安局、税务局、海关、工商行政管理局等机关，对违反行政管理法规的人所给予的行政制裁。行政处罚分为：（一）违反治安管理的行政处罚；（二）违反农、林、水利管理的行政处罚；（三）违反科研、文教、卫生管理的行政处罚；（四）违反财政、金融管理的行政处罚。对于违反财政金融管理的处罚方式，主要包括：警告、罚款、加收滞纳金，扣发工资、没收财物、停止营业、吊销营业执照等等。行政处罚，一般由国家行政机关裁决，作出各种裁决书。当事人不服的，可在规定的时间内向上级行政管理部门申诉。

三、刑事责任，是指直接责任者个人实施了刑事法律所禁止的行为而必须承担的法律后果。从客观来说，直接责任者的行为触犯了刑事法律所保护的社会关系和社会公共利益，并对社会产生了严重危害而需要追究刑事责任的行为。从主观来说，直接责任者个人具有主观故意或过失的行为。如某些法人单位或个人利用经济合同买空卖空、转包渔利、非法转让、行贿受贿、投机倒把、诈骗等严重破坏国家利益和社会经济秩序的违法犯罪行为。这些严重违法行为应该由司法机关依法追究法定代表人或直接责任者个人的刑事责任。

第四编　技术合同法

第一章　技术合同法概述

第一节　技术合同法的概念和适用范围

一、技术合同法的概念

我国技术合同法的概念有狭义和广义两种理解：狭义技术合同法，仅指1987年6月23日第六届全国人民代表大会常务委员会第21次会议审议通过的《中华人民共和国技术合同法》。广义技术合同法，是指包括《中华人民共和国技术合同法》在内的法律、法规和规章的总称。具体地说，是调整法人之间、法人与公民之间、公民之间在技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务过程中形成的科学技术合同关系的法律规范的总称。《技术合同法》是一部调整我国技术合同关系的基本法，也是当今世界第一部专门调整技术合同关系的法律。它的制定和实施，对于贯彻执行“经济建设必须依靠科学技术，科技工作必须面向经济建设”的战略方针具有一定的重要意义。

二、技术合同法的适用范围

根据我国技术合同法的规定，技术合同法适用下列范围：（一）法人之间、法人与公民之间、公民之间在技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务问题上所确立的当事人民事权利义务关系的合同。（二）在我国境内开办的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业与中国企业、事业单位和公民之间订立的技术合同。（三）当事人之间就技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务所签订的承包合同。

但是，承包者与被承包者（企业集体）之间就生产资料的使用权、人事管理权、业务经营权以及各方面的提留关系所签订的合同，不属于技术合同，不适用技术合同法。

此外，当事人一方是外国企业、其他组织或者个人同我国法人和公民所签订的技术合同，香港、澳门、台湾地区的企业，其他组织或者个人与内地法人和公民之间签订的技术合同，也不适用我国技术合同法。

第二节《技术合同法》的基本内容

1987年6月23日第六届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《中华人民共和国技术合同法》共分为七章，55条。其中主要内容是：

第一章，总则。这一章规定了制定技术合同法的目的；技术合同的概念；技术合同法的适用范围；订立技术合同的基本原则职务技术成果和非职务技术成果的使用、转让、申请以及完成技术成果个人的权利和义务；非专利技术成果的推广使用、费用、报批手续和技术合同的管理机关等。

第二章，技术合同的订立、履行、变更和解除，具体包括：技术合同的订立、履行、变更和解除的形式；技术合同的生效条件；代订技术合同的条件；技术合同的中介机构和费用；技术合同的主要条款；技术合同的履行；违反技术合同后责任的划分；技术合同的免责条件；无效技术合同的条件和处理；变更和解除技术合同的条件和程序；变更和解除技术合同的赔偿原则等。

第三章，技术开发合同。包括：技术开发合同概念和种类；委托开发合同的概念和当事人双方应履行的义务，当事人双方的违约责任；合作开发合同双方的违约责任；技术开发合同技术成果的归属和分享原则；以及如何承担技术开发合同的风险责任等。

第四章，技术转让合同。包括：技术转让合同的概念、种类和原则；专利实施许可合同双方的主要义务；涉及专利的技术转让合同的有效条件；非专利技术转让合同当事人双方的主要义务及违反技术合同的责任等。

第五章，技术咨询合同和技术服务合同。包括：技术咨询合同的概念；当事人双方应承担的义务和违约责任；技术服务合同的概念，双方应承担的义务和违约责任等。

第六章，技术合同争议的仲裁与诉讼。其中规定了技术合同争议仲裁和诉讼程序及诉讼时效等。

第七章，附则。其中规定了技术合同法实施后订立的技术合同不适用经济合同法；

国务院科学技术主管部门可以根据技术合同法制订实施条例，以及技术合同法于1987年11月1日起开始实施。

第二章　技术合同法律关系

第一节　技术合同法律关系主体

一、技术合同法律关系主体的概念

技术合同法律关系主体，亦称技术合同主体。具体指技术合同法律关系的参加者或当事人。享受技术权利的一方，称为权利主体；承担技术义务的一方，称为义务主体。

技术合同法律关系主体具有下列基本特征：（一）技术合同法律关系主体具有广泛性根据我国技术合同法适用于法人之间、法人与公民之间、公民之间就技术开发、技术转让、技术咨询服务问题上所订立的技术合同的规定，我国技术合同法律关系主体资格的范围不仅包括法人，而且还包括具有中国国籍的每一个公民个人。技术合同法在其主体范围上，要比经济合同法具有更大的广泛性。（二）技术合同法律关系主体不涉外

我国技术合同法规定，技术合同法律关系主体包括法人和公民个人。同时，技术合同法还明确规定，当事人一方是外国企业，其他组织或者个人的合同除外。这就是说，在技术合同中，如果当事人一方为外国企业、其他组织或者个人时，所签合同，不受技术合同法调整。外国企业、其他组织或者个人，包括“外地区”（港、澳、台）的企业、其他组织和个人，也都不能成为我国技术合同法的主体。

二、技术合同法律关系主体的种类

技术合同法律关系主体包括以下几种：（一）法人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（二）公民。公民是指具有中华人民共和国国籍的人。技术合同法中所指的公民主要是指具有中华人民共和国国籍和完全民事权利能力和完全民事行为能力的科学技术人员和从事科学生产活动的职工。（三）法人的联营组织。法人联营组织是指我国在改革中出现的各种形式的科研生产联合体。

第二节　技术合同法律关系客体

一、技术合同法律关系客体的概念

技术合同法律关系客体，亦称技术合同客体，是指技术合同当事人双方权利、义务所共同指向的对象。在我国，技术合同法律关系客体，具体指技术或技术商品。

技术合同法律关系客体具有下列基本特征：（一）技术是一种无形的商品。技术是只能附着在有形的物质上而不能单独存在的商品，如技术资料、图纸、报告、胶片、磁带等，它可以储存于人脑里。技术可以出售、购买、交换、租赁和复制。（二）技术的所有权和使用权可以分离，也可以多次向不同需要者出售和租赁并具有一次产出，多次转让和多方使用的特征。（三）技术商品在某种意义上，具有种类物和特定物的双重特征。（四）技术商品所有权的取得具有其特殊性。技术商品占有人要想取得对该技术的所有权，必须首先依法取得专利权，而专利权的取得，又必须依照国家法律规定，经过申请，由国家依照法律规定授予或不授予。（五）技术商品的定价比较复杂。技术商品的订价除了要考虑支出的劳动总量外，还要考虑供求关系、转让次数、经济效益及风险大小等多种因素。（六）技术商品具有严格的时间性。技术商品在一定时间内具有商品属性。但是，随着科学技术的进步和发展，其时间性也会发生变化。因此，必须把握技术商品在时间性上的特征。

二、技术合同法律关系客体种类

技术合同法律关系客体包括以下种类：（一）专利技术

专利（Patent），是指一项发明创造，经国家主管行政机关审查批准，授予发明人或其合法受让人以发明专利权的证书。专利，一般包括三项内容：专利权、取得专利权的发明和专利权的文件（专利说明书和专利证书等）。

所谓专利技术，是指依照专利法的规定授予专利权的发明创造。如果某项发明创造尚未被授予专利权，则某项发明创造就不能视为专利技术。因此，专利技术与专利权是密切相关的。（二）专有技术

专有技术是英文（know-how）的意译。专有技术亦称技术秘密或技术诀窍。

人们通常所说的专有技术，是指专利技术以外的实用的、先进的、秘密的知识和技巧。

包括各种设计资料、图纸、数据、技术规范、工艺流程、材料配方、经营管理等技术资料以及专家、技术人员、工人等所掌握的不成文的经验、知识和技巧。（三）公有技术

公有技术是指已经丧失了专利技术的新颖性和专有技术的秘密性而为公众所知的技术。公有技术包括：口头公开过的技术、在公开的

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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