劳动法的改革与完善(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：谢增毅

出版社：社会科学文献出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

劳动法的改革与完善试读：

通说认为劳动法以劳动关系为主要调整对象。学者一般认为劳动法是“调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称”。我国著名民法学者史尚宽先生认为：“劳动法为关系劳动之法，详言之，劳动法为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体。”将劳动法的调整对象界定为劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系固然无误，但所谓的“与劳动关系密切联系的其他社会关系”都是从劳动关系衍生出来的，对此类社会关系的调整也是为了保证劳动关系的正常运行，因此，劳动关系是劳动法的基本调整对象。但我国《劳动法》和《劳动合同法》均未就劳动关系的含义做出规定，造成实务中劳动关系的认定以及劳动法适用的困难。因此，劳动关系的内涵及其判断标准仍是劳动法理论和实务的一个重要课题。一劳动关系的内涵：雇员的从属性

劳动关系乃由传统的雇佣关系发展而来。雇佣关系属于民法的概念，在工业社会初期，雇佣关系主要由私法调整。从大陆法系主要国家民法典的内容看，雇佣关系长期受到民法的调整。例如，《德国民法典》在第611条至第630条规定了“雇佣契约”。第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。因此，雇佣关系强调劳务作为合同的标的，假设当事人地位平等。随着雇佣关系的发展，人们逐渐认识到雇佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的社会性。雇佣关系涉及社会和国家未来之发展、人权保障等诸多因素，并非可以完全依据当事人的意思自治加以调整，因此，作为社会性的劳动契约，逐渐被立法者所认识和接受。

1971年瑞士债法做出重大修订，将原来的“雇佣契约”修订为“劳动契约”。在“劳动契约”时代，国家制定了劳动保护法规，使雇主负担公法上的义务，以保护劳动者；将劳动契约社会化，制定具有高度社会意义的劳动契约法；利用团体协约使劳资双方关系由对立变为合作；实行社会保险政策；设立劳动法庭；等等。《德国民法典》虽然保持了雇佣契约的概念，但在《民法典》之外，规定了大量有关劳动保护的特别法，如集体合同法、解雇保护法等。因此，尽管雇佣契约和劳动契约存在密切联系，二者的标的均为劳务，但从雇佣契约的法律调整向劳动契约的法律调整的转变过程看，劳动契约和雇佣契约已有很大不同。雇佣契约，强调有偿劳务之给付，假定契约双方地位平等，主要依靠民法调整；劳动契约，强调雇员对雇主的从属地位，双方地位并不完全平等，法律对雇员实行特别保护，主要依靠民法之外的劳动法加以调整。“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”可以看出，劳动契约之于雇佣契约的特殊性在于雇员之从属性。因此，劳动契约源于雇佣契约，但超越雇佣契约。德国虽然在《民法典》中规定了雇佣契约，但劳动法调整之劳动关系与雇佣关系的区别也是明显的。德国学者认为，劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者（雇员）的雇佣关系的法律规则（从属地位劳动者的特别法）的总和。这个定义指明了劳动法调整对象的本质特征。虽然劳动法是不是特别法尚可探讨，但该定义指出了劳动法的对象是处于从属地位之雇员的雇佣关系，着眼点于劳动者的从属地位，比较准确地反映了劳动关系的本质。英国的劳动上诉法庭也指出：“雇员之所以被认为需要劳动法保护的原因在于他们和雇主相比处于从属（subordinate）和依赖（dependent）的地位。”

劳动法调整之劳动关系的判断非常复杂，在许多国家，主要通过立法和判例来明晰雇主和雇员尤其是雇员的概念，特别是明确“从属性”的判断标准，以此来判断劳动关系是否成立以及当事人是否适用劳动法。因此，劳动关系的认定和劳动法的适用就主要演变为如何界定雇员和雇主的概念，以及明确雇员和雇主的边界。二雇员的定义和认定标准的比较（一）德国对雇员的认定

在德国，一般认为雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人（雇主）提供劳动给付的人。对于雇员的概念，劳务提供者的人身依赖性仍然是实质性的内容，由此可以区分劳动关系和《民法典》第611条的规定。判断雇员身份的主要标准是人身依赖性而非经济依赖性。因此，在德国法上，对雇员的从属性的判断主要着眼于人身依赖性。（二）日本对劳动者的认定

在日本，在产业结构以制造业为中心的时期，接受雇主具体的现实的指挥的劳务提供者，一般被称为“劳动者”。《劳动基准法》制定时，第9条规定的“劳动者”，实际上是把以上级对下级的人格支配关系为中心的劳动关系作为前置理念。具体而言，是把出勤、缺勤、工作时间、工作量、工作内容、工作方法等是否由本人自由决定作为“使用从属性”的内容加以考虑，以此为中心判断是否为“劳动者”。在日本，学界一般认为，作为劳动法调整对象的劳动者，从事的不是一般劳动，而是具有从属性的劳动。对“劳动从属性”的理解，多数认为是“人的从属性”与“经济的从属性”的复合。“人的从属性”是指“实行劳动的过程中，劳动者处于服从使用者支配的地位，同时劳动时间、地点、内容等由使用者单方决定”；“经济从属性”是指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性等”。多数学说还认为，“劳动从属性”是基础，是核心，在其之上还应该附加“组织的从属性”，即“从属于企业的组织体系”。

可见，在大陆法系国家，对“劳动者”概念强调的重点是其从属地位，强调雇员的依赖和受支配的地位，但不同国家对从属性的具体判断标准稍有不同。（三）美国对雇员的认定

在美国，通过立法和判例产生了 “雇员”认定的许多原则和规则。根据《公平劳动标准法》（Fair Labor Standards Act），雇员是指“被雇主雇用的任何人”。而雇主的定义是“直接或间接为了与雇员相对应的雇用方的利益而行事的任何人”。成文法的规定较为简单和模糊，雇员身份的认定主要依赖判例法。法院在判例中，根据普通法的原则形成了所谓“经济现实标准”（economic reality test），在判断雇员身份时通常需要考虑以下因素：（1）受“雇主”控制的程度；（2）“雇员”对设备和材料投资的程度；（3）“雇员”分享利润和承担损失的机会；（4）工作所需要的技术的程度；（5）双方关系的持续时间；（6）“雇员”所提供的服务作为“雇主”业务不可分割的一部分的程度。当然法院在判定某一个人是否雇员时必须综合考虑以上因素，但判断的核心标准是“控制”标准。如果一个商业机构对自然人的工作情况进行控制或有权力进行控制，可以认定劳动关系存在；如果一个商业机构对自然人的工作情况缺乏有效的、普遍的控制，那么根据《公平劳动标准法》就难以认定“雇员”身份的存在。

在美国，与雇员相对应的概念是“独立合同人”（independent contractor）。独立合同人是美国法律中的一个概念，系与企业签订合同约定在自己的工作场所利用自己的设备和雇员完成特定的工作，企业支付其报酬的工作者。独立合同人不是劳动关系中的“雇员”。（四）英国对雇员的认定

在英国，在判例和学理中也区分雇员和独立合同人。雇员和雇主之间建立的是劳动关系，而独立合同人依照服务合同（contract for services）而工作。二者的区别较为明显。与美国法类似，雇员和独立合同人在保险和福利待遇、工资和税收、替代责任、安全、合同条款等方面有很大不同，特别是在就业安全的权利方面，差别甚大。在如何判定雇主和雇员之间的劳动关系上，英国的法院也发展了类似美国的判断标准理论。法院的判断标准包括“控制标准”（control test）、“组织标准”（organization test）以及“多重标准”（multiple test）。在早期，法院主要运用“控制标准”判断雇员的身份。该标准的基础是，雇主是否不仅可以控制工作的结果，还可以控制工作的过程。如果雇主对工作的方式和内容施加了大量的控制，则可以认定劳动关系的存在。由于单一的“控制标准”有时无法反映劳动关系的本质，因此，法院发明了所谓的“组织标准”，考虑产业的现实。法官认为，在劳动关系中，雇员作为企业的一部分而受雇，而且雇员的工作是企业不可或缺的一部分；但在服务合同中，尽管工作仍然是为了企业而做，但并没有融入企业之中，仅仅是附属于企业。由于单一判断标准的局限性，英国在判例中逐渐产生了“多重标准”的判断规则。在判定卡车司机是否雇员的判例中，法院认为至少要考虑三个因素才能判断该司机与雇主是否存在劳动关系。第一，“雇员”必须同意以其技能换取工资；第二，存在雇主“控制”的因素；第三，合同的规定与“劳动合同”的条款一致。在随后的判例中，法院认为判断雇员的核心要素是某人是否“为了自身从事业务”（in business on his own account）。该标准也被称为“风险标准”（risk test）。法院认为该标准的核心是谁承担盈利或损失的风险，如果雇主承担风险，则主张权利者将被视为雇员，否则不被视为雇员。因此，法院在判例中形成了“控制标准”、“组织标准”和“风险标准”，与美国一样，法院仍然需要综合考虑以上因素判断雇员身份的存在。

从以上雇员的定义和认定标准的考察中可以发现，各国在认定雇员的标准上基本一致，都依据劳动关系的本质属性认定雇员的身份。成文法对雇员通常只做宽泛的描述，具体的认定标准则主要通过法院的判例加以确立，这些标准包括“组织标准”、“控制标准”和“风险标准”等多重因素。三雇主定义的比较

相对而言，雇主概念的重要性不及雇员概念。很多时候雇主的概念依靠于雇员的概念。

在德国，雇主的概念需要通过雇员来定义，雇员的劳动合同的另一方当事人是雇主。雇主可能是自然人、法人，也可能是商事合伙。法人机关和商事合伙有代表权的合伙人是雇主指令权的行使主体。因此，绝大多数的意见排除了这些人同时是雇主。

在美国，如上述，雇主是“直接或间接为了与雇员相对应的雇用方的利益而行事的任何人”。可见其范围相当宽泛。在决定某主体是否为《公平劳动标准法》的雇主时，关键在于所谓的雇主对其工人是否有控制的权力。在确定某一主体是否具有“雇主身份”时，通常需要考虑以下因素：（1）该主体是否享有雇用和解雇雇员的权力；（2）该主体是否可对雇员进行工作安排或对雇佣状况进行监督和控制；（3）该主体是否享有确定工资数额及支付方式的权力；（4）该主体是否保存雇佣记录。在判断雇主身份时，法院也需要综合考虑以上诸因素。在美国法上，雇主不仅包括法人或企业，个人也可能被认定为具备雇主身份从而承担雇主的责任。“雇主”的个人责任可能产生于雇主在公司中所享有的所有者权益或对公司的日常经营活动所享有的有效控制权力。在Reich v.Circle C.Investments，Inc.案中，“雇主”是一家夜总会特色节目的舞蹈演员顾问，他有权雇用夜总会的舞蹈演员和对夜总会的雇员给予特别的指示，并有权给雇员发工资。法院认为，雇主的法定含义应当是“足够广泛的”，“雇主”应包括那些虽然不拥有公司的所有权权益，但可以有效支配公司的管理活动，或者为了公司的利益进行活动或有权利这样活动的人，因此认定了该舞蹈演员顾问具备“雇主身份”。可见，美国法上的雇主包括实际控制公司雇佣事务的个人。

我国台湾地区对雇主的定义也颇具启发意义。在我国台湾地区，劳动契约当事人一方为雇主，另一方为受雇人。我国台湾“劳动基准法”第2条第2款规定，雇主为雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳动事务之人。从该概念可以得知，不仅法人得为雇主，自然人亦得为雇主。法人包括私法人和公法人。雇主地位在法律上的最主要意义在于对受雇人之“劳务请求权”以及“指示命令权”。然而，劳务请求权与指示命令权可以分属不同之人行使，例如事业主有劳务请求权，事业经营之负责人有指示命令权，而事业经营之负责人又对事业主有服从义务。

从以上关于雇主的定义和范围看，雇主的范围相当广泛，不仅法人可以充当雇主，合伙人甚至自然人都可以充当雇主，而且事业主或者负责人都可以成为劳动法上的雇主，并承担雇主的义务和责任。可见，在雇主范围的认定上，是否具有指挥和控制的权力是判断雇主身份的重要标准，而且公司对雇员的管理和控制事实上必须由个人来完成，因此，个人也可以被认定为雇主。与我国仅仅将雇主限于“用人单位”而不包括个人相比，一些国家和地区雇主的范围要宽泛得多，对雇主的认定也更为灵活。

根据上文对劳动关系的含义、雇员和雇主定义及边界的分析，我国在理论和实务上应坚持劳动关系的基本含义，完善劳动关系的认定标准，正确识别雇员和雇主特别是雇员身份的存在与否，从而正确适用法律。四我国劳动关系的判断标准及雇员和雇主身份的认定（一）劳动关系的基本判断标准和雇员的确定《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。因此，我国的立法主要明确了雇主的范围，对雇员（劳动者）的范围，主要通过是否建立劳动关系而确定，并没有对雇员的范围做出特别的规定。我国原劳动和社会保障部于2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该《通知》明确了劳动关系判断的基本方法。该《通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见该《通知》采用了“控制标准”和“组织标准”兼备的理论，基本反映了劳动关系的本质特征。不过，劳动关系的认定相当复杂，在实务中，应根据从属性的基本特征，借鉴“控制标准”“组织标准”“风险标准”等理论，通过综合考虑各种因素识别雇员的身份。（二）特殊雇员身份的认定

根据我国司法实践，以下人员的“雇员”身份仍有探讨的余地。1.在校生就业者

目前中国大量的在校生在单位实习或工作。实习生是否属于劳动者？从司法实践看，在大部分案例中，仲裁机构或法院因实习生的学生身份不认可其“雇员”的身份；但在一些案例中，仲裁机构或法院则可能根据实际情况认定实习生为“雇员”，与单位建立劳动关系。从法理上讲，实习生是否属于“雇员”的主要判断标准是：如果在校生不只是实习，而且事实上取代了雇主的常规性雇员，在校生遵守雇主的规章制度，工作的期限较长，且雇主支付了相当的工资，则应该认定在校生的“雇员”身份，将其纳入劳动法的保护范围。2.学徒

在英国，学徒合同（contract of apprenticeship）被作为劳动合同之一种。但在中国，根据最高人民法院司法解释的规定，“个体工匠与学徒之间的纠纷”不属于劳动争议。但在审判实践中，法院也可能根据学徒工作的具体情况判定其与登记为个体工商户的个体工匠形成劳动关系。因此，如果学徒仅作为受训者，则不宜认定其为劳动者，如此，有助于鼓励个体工匠对学徒提供培训机会，减少个体工匠不必要的负担；反之，如果学徒的工作内容事实上与其他雇员并无差别，则应认定其“雇员”身份。3.公司高管

许多国家并没有将公司高管排除在雇员的概念之外。尽管雇员的核心因素是处于从属地位，公司高管大多处于管理或控制雇员的地位，但相对于雇主而言，公司高管也符合雇员的定义，因此，公司高管仍具有雇员的身份。但公司高管毕竟不同于一般的雇员，在一些国家，劳动法的某些规定对其并不适用。例如，在美国，白领雇员不受有关最低工资和加班补偿的保护。从中国劳动法和劳动合同法的相关规定看，劳动法上的劳动者亦包括公司高管。例如，法律规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，由此可以推定，劳动法调整的劳动者包括公司高级管理人员。但中国对公司高管的特殊地位并未给予足够的关注，法律也没有关于公司高管的特殊规则，这是立法和实践的一个不足。

从美国、德国和我国台湾地区的理论和制度看，公司高管在适用劳动法时应遵循以下原则：第一，广义的公司高级管理人员的劳动法适用问题非常复杂，应做分类处理。董事等公司代表机构成员与狭义高管即经理人员有所不同，董事一般不具备雇员的身份，而其他高级管理人员并不排除雇员身份。第二，公司高管是否雇员以及是否适用劳动法不能一概而论，而要看其实际地位和职责。如果高管享有管理的权限尤其是单独雇用或解雇他人的权力，并履行重要职责，且实际上处于与雇员相对立的地位，则不是“雇员”，反之，则可能是“雇员”。因此，是否具备从属性仍然是高管应否被视为雇员的主要标准。第三，公司高管因其特殊性质和地位，不能完全适用劳动法的一般规则，应针对其特点，采取“部分规则适用、部分规则不适用”的方法。4.非全日制工

非全日制工完全符合雇员的定义，不过，因其非全日制的特点和全日制工存在一些差异，我国《劳动合同法》对非全日制工做了非常特殊的规定，排除了部分但重要的劳动法规则的适用。其中主要规则有二：一是规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”；二是排除了解雇保护规则的适用。《劳动合同法》规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”众所周知，解雇保护即雇主解雇雇员需具备正当事由并遵守正当程序，是劳动法的核心内容之一，也是保护劳动者的有力措施，非全日制工的雇主可以随时解雇雇员，将使非全日制工处于非常不利的状态。而且，我国关于非全日制工的立法与非全日制工立法应有的精神和理念——“平等待遇”相违背。从法理分析和一些欧盟国家的立法实践看，非全日制工的立法精髓和基本原则是平等待遇，而不是为其提供特殊待遇，更不是要排除劳动法的某些规则，减少对其保护。因此，我国关于非全日制用工的规则不仅在理论上是站不住脚的，在实践上对非全日制工的保护也是不利的，应该加以修改和完善。

其他“特殊雇员”的身份认定及其法律保护将在下文中进行分析。（三）雇主范围：自然人可否成为雇主

根据《劳动合同法》第2条的规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织有资格成为雇主，自然人不能成为雇主。依上文的分析，一些国家或地区，并不限制自然人成为雇主。考虑到目前我国劳动法的理论和实践并不成熟，我国现阶段扩大雇主的范围应相当谨慎。“一方面，我国职业雇佣化程度非常低；另一方面，我国劳动法尚处于成长阶段，基本的雇佣关系，也就是规范企业与其雇员之间劳动关系的调整尚存在诸多瑕疵。在现阶段，将自然人作为劳动法上之雇主将使目前尚未成熟的劳动法理论更加难以应付。”自然人作为雇主将使劳动关系大量扩张，但现有劳动法的许多规定难以完全适用于作为自然人之雇主。因此，将劳动法上的“雇主”扩大到个人的条件，目前似乎并不具备。

但是，雇主范围的扩张乃是一种潮流，对此，我国亦不能无视这一发展趋势。现阶段，可以借鉴我国台湾地区以及美国的做法，将与“雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳动事务之人”类似的公司高管人员视为雇主，让其在某些情况下连带承担与劳动者订立协议之用人单位的责任，以促进劳动法的顺利实施。目前，我国劳动法的实施状况不佳，尤其是拖欠工资、违反最低工资制度、缺乏安全卫生保障、长时间加班而不支付加班工资等违法现象依然突出。这与劳动法上的责任主体主要限于用人单位，缺乏个人责任的规定有极大关系。2008年开始实施的《劳动合同法》在其“法律责任”中，对于违法行为，仅规定承担法律责任的主体为用人单位，并没有任何由用人单位负责人承担责任的条款。即使对侵害劳动者人身权利，例如，“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的，侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的，劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的”等严重侵犯劳动者权利的情形，法律也仅仅规定了用人单位的责任。我国出台的《劳动保障监察条例》，对于用人单位的违法行为，也仅仅规定了用人单位的行政责任或民事责任，而未涉及个人责任。反观其他民商事法律，公司高管与公司承担连带责任的情形并不少见，典型者如我国《证券法》之规定，在存在虚假信息时，公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员，甚至有过错的控股股东、实际控制人都要连带承担发行人、上市公司的民事赔偿责任。公司高管因为虚假信息尚且需要与公司对投资者承担连带赔偿责任，公司高管未尽到劳动法上保护劳动者之人身自由和劳动报酬等基本权利的义务时，更有承担连带责任之必要。因为，公司的高管事实上处于指挥和控制劳动者的地位。

如果引入我国台湾地区和美国法上的雇主概念，将那些事实上具有劳动事项决定权的负责人或公司高管纳入雇主的范畴，则可以解决其承担法律责任的理论依据，并且将大大推进劳动法的实施。劳动法作为社会化的产物，许多规定为强制性的规定，不能将劳动合同仅仅视为民事合同并固守合同相对性的原则。虽然公司的高管并非劳动合同之当事人，但其事实上行使雇主的权力，将其视为雇主并连带承担有关民事赔偿责任和行政责任，不管在理论还是实践上均有必要。我国台湾地区的“劳动基准法”第81条也规定，法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他从业人员，因执行业务违反该法规定，除处罚行为者外，对该法人或自然人并应处以规定的罚金。但法人之代表人或自然人对于违反之发生，已尽力为防止行为者，不在此限。让公司高管或直接负责人承担劳动法上的责任，不仅在法理上是可行的，在实践中也是必要的。

综上，劳动关系的内涵是劳动法的基本理论问题，同时，对劳动关系内涵的把握又直接涉及劳动法的适用即雇员和雇主身份的认定和范围。尽管劳动关系的认定非常复杂，成文法的规定在实践中往往不敷使用，但在法律上对劳动关系做一个概括性的描述是必要的。在实务中，对雇员身份的认定应从从属性的基本内涵出发，采用多重标准，综合考虑其受雇主控制的程度、组织上的归属、业务风险的承担、薪酬的支付方式、劳动的持续时间等多重因素，解决实践中有争议的某些群体的雇员身份认定问题。雇主身份的认定也应严格遵守劳动关系的内涵，同时，在未来的法律修改中，对雇主的责任主体应做适当的扩张，当雇主严重违反劳动法律规定时，将公司高管及直接责任人视为雇主，让其连带承担雇主的责任。第二章特殊雇员的保护及雇主的差别待遇

随着劳动用工形式的多样化，特别是灵活就业的充分发展，各种灵活就业方式层出不穷，劳动关系的认定愈加困难，灵活就业人员的法律保护也面临挑战。同时，与灵活就业人员对应，市场上雇主的类型也日益多样化，他们也有“灵活”的需求，对雇主的规制方式也需要调整和变革。因此，对灵活就业人员的保护，既要认定其劳动关系的存在因素，为其提供充分的保护，同时又要体现其“灵活性”，适应市场的需要；对雇主的规制也应考虑雇主的不同类型和特点，为其提供适当的差别安排。本章以家政工和退休人员再就业者为例，分析特殊雇员的保护，并分析不同类型雇主的差别待遇问题。一特殊雇员的保护（一）家政工（domestic workers）1.家政工的概念及其作用

中国家政工数量巨大。由于家政工大多直接受雇于家庭，并未登记，因此，其数量很难有精确的统计。有统计指出，2010年，全国从事家政服务的劳动者已经达到约1500万。2010年，国务院办公厅专门发布了《关于发展家庭服务业的指导意见》，该《意见》指出，大力发展家庭服务业，对于增加就业、改善民生、扩大内需、调整产业结构具有重要作用。近年来，家政工的权利保护逐步得到关注。2011年6 月16 日，国际劳工大会通过了《家政工人体面劳动公约》（Convention concerning decent work for domestic workers）。该《公约》指出，家政工对全球经济具有重要贡献，家政工增加了负有家庭责任的女性和男性从事受薪工作的就业机会，扩大了照顾老年人、小孩和残疾人的范围，并且使大量收入在一国之内或国家之间进行转移。同时，《公约》也指出，家政工作继续被低估和不为外界觉察，而且大部分的家政工是妇女和女孩，她们当中许多是移民或者弱势群体成员，容易遭受雇佣和工作中的歧视以及人权方面的其他侵害。而且，在一些发展中国家，家政工在国家劳动力构成中占有重要比例，且处于最边缘化的境地。因此，如何为家政工提供保护是各国面临的一个课题。

目前我国的政策性文件和法律文件并没有给家政工以正式定义。2010年国务院办公厅发布的《关于发展家庭服务业的指导意见》指出：“家庭服务业是以家庭为服务对象，向家庭提供各类劳务，满足家庭生活需求的服务行业。”这一表述主要指明这个行业的特征，并未对“家政工”下严格定义。该文件还使用了“家政服务员”的提法，也未给出明确定义。遵从习惯，本书使用学界惯用的用语“家政工”。2011年的《家政工人体面劳动公约》界定了家政工的定义。《公约》第1条规定，“家政工作”（domestic work）指“在或为”一个或数个家庭从事的工作（work performed in or for a household or households）；“家政工”（domestic workers）指“在一种雇佣关系范围内从事家政工作的任何人”（any person engaged in domestic work within an employment relationship）。从《公约》规定看，家政工作的显著特点是工作地点或工作对象为“家庭”，这是家政工的本义，也是家政工区别于其他类型工人的主要特点。同时，《公约》也明确了家政工存在的法律关系——“雇佣关系”。《公约》给家政工下的定义为正确理解家政工奠定了基础。有些国家对家政工的定义则较为宽泛。2.家政工与雇主的法律关系以及法律调整模式

从家政工的定义和特征看，家政工与雇主的关系应属于雇佣关系。家政工作为受雇人受雇于家庭或个人，按照雇主的指示为其提供劳务，雇主支付报酬。因此，家政工的地位符合雇佣关系当事人的特征。但家政工与受雇的家庭或个人之间的法律关系是否属于劳动关系，则需要从经典的劳动关系的判断标准，即“从属性”“职业性”“组织性”“期限性”等因素加以考量。

首先，从“从属性”看，虽然家政工相对于其雇主——家庭或个人来说也具有“从属性”，但其“从属性”与一般的劳动关系的从属性不同。第一，由于家政工的雇主是家庭或个人而不是组织化的企业或其他组织，家政工难以成为雇主的成员。第二，家政工的雇主相比一般企业而言，在规模、专业、实力上不可同日而语，其对家政工的组织、指挥和管理的能力较弱。因此，家政工相比劳动合同一方当事人“劳动者”的从属性较弱。

其次，从“职业性”看，虽然家政工也发展成为一种产业，许多家政工也以家政工作为业，但家政工内部不同工种、不同领域的职业化水平并不相同，许多家政工并非长期或者主要以家政工作为生，许多家政工仅从事兼职的家政工作。而且，家政工和雇主的关系维系除了依靠“职场”的规则，相当程度也依赖于私人之间的信任和感情因素。因此，家政工的职业性显得参差不齐。

再次，从“组织性”看，由于家政工的雇主是家庭或个人而非组织，因此明显缺乏“组织性”，与组织化的企业、事业单位或个体工商户明显不同。除了组织管理能力较弱，家庭或个人的财务能力通常较营利性企业组织低。而且，家庭或个人往往未经登记，劳动主管机构难以监督检查其用工情形，因此，家政工的“组织性”较弱。

最后，从“期限性”看，由于许多家政工的工作时间较为灵活，大量是非全日制工作，而且，许多家政工同时服务于多个雇主，为单一雇主工作的时间相对有限，因此，家政工的“期限性”亦有特殊性。

因此，家政工具有一定人身上的“从属性”“职业性”“期限性”，但缺乏组织上的“从属性”，而且“从属性”“职业性”“期限性”相比一般工人较弱。家政工与雇主的关系虽具备劳动关系的某些特征，甚至是重要特征，却不具备劳动关系的全部特征，因此，家政工和雇主的关系不是典型的劳动关系。

基于家政工的法律性质和法律关系，一些国家和地区明确将家政工排除在劳动法的适用范围之外。例如，韩国《劳动基准法》规定，本法不适用于从事家务工作者。日本《劳动基准法》也规定，该法不适用于家务工人。我国台湾地区的“劳动基准法”亦将“个人服务业中家事服务业之工作者”排除在适用范围之外。

一些国家则根据雇佣时间长短，对家政工提供不同的保护。如在荷兰，家政工和雇主是否适用劳动法取决于工作时间。根据2007年《家政工条例》，如果一自然人雇用另一自然人每周从事不超过3天的家政工作，则双方的关系不属于典型的劳动关系，如果家政工向一个客户工作的时间超过3天，双方的关系属于劳动关系，劳动法适用于双方。

也有国家将劳动法的规则全部适用于家政工。例如，2004 年《越南劳动法典》第2 条规定：“本法适用于所有经济部门和所有所有制形式下的所有工人，所有的组织和通过雇佣合同雇佣的自然人个体，本法典也适用于培训人员、学徒、家政工人和本法所明定的其他类工人。”

以上主要涉及家政工保护的实体规则，整体而言，存在劳动法规则完全适用于家政工、部分适用于家政工以及完全不适用于家政工三种主要情形。从立法技术看，国外对家政工的权益保护模式包括四类：第一类模式是专门法模式，通过专门的立法保护家政工的权益；第二类模式是劳动法保护模式，具体又分为五种不同的做法，包括普适性的劳动基本法保护、劳动法律通过解释或修改适用于家政工、劳动法专章模式、劳动法律排除某些条款的适用、劳动行政部门决定等；第三类是排除劳动法适用的民事保护模式；第四类是民事法和劳动法综合保护模式。法律调整模式的差异，反映了不同国家和地区对家政工法律关系性质的不同认识和不同的立法政策。目前，中国并没有专门针对家政工的法律、行政法规或部门规章。1994年，原劳动部制定的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第2条明确指出，《劳动法》的适用范围排除了“家庭保姆”，因此，家庭保姆不适用《劳动法》。最高人民法院的司法解释也明文规定，“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”不属于劳动争议。因此，受雇于家庭或个人的家政服务人员不属于劳动法上的“雇员”，不受劳动法的保护。司法解释的这一规定具有一定的合理性。因为，如上所述，家政工和雇主的关系不是典型的劳动关系。由于家政工与雇主的法律关系既不同于一般的雇佣关系，也非典型的现代劳动关系，因此，家政工的法律调整就带有一定政策色彩，难有统一模式。3.家政工自身的特征

虽然我国并没有将家政工纳入劳动法，但应针对家政工的特征和相比一般雇员的特殊性，为其提供相应的法律保护。

第一，工作地点的特殊性。

家政工的工作地点主要为家庭。《家政工人体面劳动公约》也明确指出，家政工是“在家庭”或“为家庭”从事工作的工人。由于家庭具有“私人性”，一般不对外公开，使得家政工处于“私人”空间之中，有时家政工甚至居住在雇主家中，不易为外界觉察。工作场所的特殊性，使得家政工的人身安全、隐私易受侵害，法律有必要为家政工提供安全、隐私方面的保护。同时，由于家政工分散在不同的家庭，不易进行团体行动，在一定程度上限制了其集体权利的行使。

第二，工作内容的特殊性。

家政工虽然提供的也是劳务，但其工作内容是与家庭有关的事务。家政工通常从事家务工作，例如，保洁，驾驶，做饭，照顾小孩、老人等护理工作，其工作内容具有一定的模糊性，事先不易量化和确定，工作成果不易考核。同时，由于家政工从事的主要是家务，且可能居住在雇主家中，因此，其工作时间往往较为随意，工作时间不易确定，工作和休息时间也不易分清。而且，同一雇主雇用的家政工一般人数不多，通常为一个，除了雇主的监督，家政工之间缺乏彼此的合作、监督关系。

第三，受雇主体的特殊性。

家政工虽然是一个中性词，但从现实看，家政工和一般的职业工人相比，其受教育程度和专业水平往往较低，维权能力较弱。而且，从性别角度看，家政工中女性的比例要远远高于男性。例如，有统计指出，目前我国家政行业的从业人员大约有1500万，其中96%以上是女性。因此，家政工的保护问题不仅是劳动保护的问题，同时也事关性别平等。

第四，流动性。

由于工作内容的特殊性以及家政工和雇主的人身信任等因素，家政工相比其他行业具有更强的流动性。尤其在中国，很多家政工并非完全以家政工作为生，他们往往来自异地，一旦可以选择留在自己家中务农、照顾家庭或者从事其他工作，他们将会离开城市回到自己家中。特别是目前家政工的法律保护不足，导致家政工的流动性更强。例如，有课题组于2010年11月在天津市所做的调查结果显示：家政工在家庭雇主家的情况为：不到1年的为97%；1年以上不到2年的为3%；2年以上不到3年和3年及以上的都为0。可见，家政工的流动性非常突出。

第五，国际性。

家政工的另一重要特征是国际性。很多家政工属于移民工，来自其他国家或地区。这些移民由于自身的教育和技能水平以及国籍等因素，往往易受侵害。

综上，从法律调整角度看，家政工具有两方面的突出特征。一方面，由于工作场所的私人性、非公开性、分散性以及自身的弱势地位，家政工的权利易受侵害，法律有必要对其提供特殊保护。从这一点看，一般的雇佣合同规则无法满足家政工保护的需要，应在雇佣合同规则之外，加入对家政工的特殊保护规则。

另一方面，家政工的“雇主”与一般雇员的雇主相比也有特殊性。家政工的雇主是家庭或个人而非组织，加上家政工工作内容的灵活性，以及家政工和雇主人身信任和感情维系等因素，对雇主强加过多的法律监管既无必要，也不现实。4.如何为家政工提供国内法的保护

从我国现有的法律体系看，目前比较可行的办法是充分考虑家政工的特殊性，制定单独的家政工保护条例，条例没有规定的，可以适用民法中的相关规则。根据家政工的特点以及国际劳工大会2011年通过的《家政工人体面劳动公约》，借鉴其他国家的经验，吸收或借鉴我国劳动法的相关规则，我国应当在以下方面建立家政工保护的法律规则。

第一，人身或人格的基本权利。

由于家政工与雇主是人身关系非常紧密的合同关系，且工作地点通常在雇主家中，具有封闭性和私人性，因此，应该保护家政工在家务服务提供过程中的人身和人格权利。《家政工人体面劳动公约》第3条规定，公约成员应采取措施确保有效促进和保护所有家政工的人权；公约成员应采取措施尊重、促进和实现工作中的基本原则和权利。具体而言，我国应在立法中明确家政工享有人身自由，免于强迫劳动，免受虐待、暴力和骚扰，禁用童工。由于家政工在雇主家中提供劳务或居住，还应明确保护其隐私权。作为人格权利的一部分，立法还应保护家政工在就业和职业中不受歧视。

第二，体面的工作环境和工作条件。

家政工从事的是家务，工作地点具有封闭性，工作内容也较特殊，雇主应当提供条件使家政工在安全而健康的工作环境下工作。《家政工人体面劳动公约》明确指出，成员应采取措施确保家政工与一般工人相似，享有公正的雇佣条款以及体面的雇佣条件。家政工享有安全和健康工作环境的权利，成员应采取有效措施，确保家政工的职业安全和卫生。《国务院办公厅关于发展家庭服务业的指导意见》也指出：“国务院有关部门要研究制订适应家政服务特点的劳动用工政策及劳动标准，促进家政服务员体面劳动。”体面劳动也是我国政府追求的目标。因此，我国应在家政工的立法中规定雇主应当为家政工提供体面的工作环境和工作条件，作为雇主的一般义务条款。

第三，最低劳动和社会保障标准。

家政工提供劳务涉及工作时间、休息休假、报酬以及社会保障等劳动标准。虽然，劳动法的一般规则难以完全适用于家政工，但劳务的本质属性决定了立法应当确立家政工的最低劳动和社会保障标准，以保障家政工作中劳务提供者的基本权利。

由于获得报酬是提供劳务的基本目的，因此，最低工资制度适用于家政工是通常的做法。而且，因家政工的工作时间较为灵活，因此，家政工的最低工资标准主要是最低小时工资标准。关于工作时间，很多家政工的工作和休息状态不易分清，因此，劳动法上有关工作时间的一般规则难以完全适用于家政工。为了保障家政工的健康和休息权，立法上可规定相对长于一般工作时间的日最高工作小时数，例如，每日工作时间不超过10小时，而且对于全日制家政工，立法可规定雇主每周应提供最低不少于连续24小时的休息时间，以保证家政工的休息权。

社会保障标准也是家政工权益保护的一个重要问题。《家政工人体面劳动公约》强调，成员应根据国家的法律法规，并适当考虑家政工的特殊性，采取措施确保家政工享有不低于一般工人在社会保障包括生育方面的权利。但《公约》同时指出，以上措施可以逐步实施。按照目前我国《社会保险法》的规定，家政工可作为“其他灵活就业人员”参加养老保险和医疗保险，但不能参加失业保险、工伤保险和生育保险。为了扶持家政服务业的发展，保护家政工的权益，我国应该允许家政工与一般“劳动者”一样，参加五种社会保险，而且政府在社会保险上，应该对家政工在缴费上给予一定的财政优惠，以促进家政服务业的发展。

第四，合同法上的权利及解雇保护。

由于家政工与雇主本质上是合同关系，因此，家政工还应享有合同法上的权利。除了一般合同法上的权利，《家政工人体面劳动公约》第7条还专门规定了家政工对家政合同的知情权，即家政工有权利通过适当的、可确认的、容易理解的方式知悉雇佣的标准和条件。因此，我国立法应该规定家政工享有合同内容的知情权。家政工的合同解除规则是家政工权益保护的一个重要法律问题。劳动合同解除和解雇保护规则是劳动法的一个核心问题，相应的，家政工是否适用劳动法上的解雇保护规则，即解雇是否需具备正当理由并遵守正当程序显得尤为重要。由于劳动法上的解雇保护规则主要建立在组织化的企业组织，即拥有一定数量雇员和工作岗位，且组织和管理能力较强的雇主之上，因此其适用于家政工的雇主存在困难。换言之，有关劳动法的解雇保护规则不应适用于家政工。《家政工人体面劳动公约》在家政工合同解除上亦体现出灵活性，并没有要求对家政工也像劳动法上的劳动者那样提供相同的解雇保护。《公约》第7条仅仅规定了雇主和家政工解除合同的预告义务，即家政工和雇主可以在合同中约定合同解除的条件，包括家政工或雇主的预告期，并没有具体规定合同解除的条件，以及对家政工解雇保护的政策。

第五，获得行政救济和司法救济的权利。

一般的雇佣合同往往被视为私人之间的契约，当事人并没有获得行政救济的途径。但是家政工的社会性决定了行政监察仍有其必要性。问题在于作为雇主的家庭或个人与公开的、组织化的企业组织不同，不宜向家庭或个人强加过多的负担；相应的，行政机关的介入应考虑家庭的隐私保护以及行政机关是否具备监察的能力。因此，对家政工的行政监察应主要着眼于涉及家政工基本权利的事项，比如事关家政工的人身安全、安全健康的工作环境、最低工资等事项；对此类事项，行政机关有必要介入调查并给予纠正。一般的合同争议，宜由当事人通过司法途径获得救济。

总之，中国应该在借鉴劳动合同一般规则的基础上，根据家政工的特征和特殊性，参考《家政工人体面劳动公约》的规定，将劳动法的部分规则以及变通后的规则适用于家政工，为家政工人身的基本权利、安全的工作环境和工作条件、工作时间、休息休假、最低工资、社会保险等提供保护。（二）已达退休年龄再就业者

达到法定退休年龄后再就业人员，是否“劳动者”，是否受劳动法保护一直是学界争论的热点问题，也是实务难题。《劳动合同法》规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。按照该条规定，劳动者达到法定退休年龄继续就业的，如果其不享受基本养老保险待遇，其用工关系仍属于劳动合同关系，可以适用劳动法规则；如果其开始享受基本养老保险待遇，则劳动合同终止，不受劳动法保护。《劳动合同法实施条例》（2008年）进一步规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》与《劳动合同法》的规定有所不同，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止，劳动者无法得到劳动法的保护。

在司法实务中，最高人民法院的司法解释规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，最高人民法院的立场和《劳动合同法》的规定是一致的。

总体上看，《劳动合同法》及其实施条例不认可已达退休年龄再就业人员的劳动者身份，就业者达到法定退休年龄就意味着劳动关系主体资格的丧失，无法适用劳动法。立法的规定和法院的立场既缺乏理论基础，也对劳动者的保护不利，同时也是对“退休”法律含义的误读。1.工作权是一种宪法权利，人人皆应享有

从法理上讲，工作权是一种宪法权利，人人皆应享有，不因年龄而受限制。从国际人权公约和相关文件内容看，工作权也是公民的一项重要权利，不应被轻易剥夺。《世界人权宣言》第23条规定：“（一）人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。（二）人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。（三）每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障。（四）人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”《世界人权宣言》并没有对权利主体的年龄进行限制。《经济、社会和文化权利国际公约》第6条也规定：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”因此，除非有充足理由，国家不能随意剥夺公民享有的作为基本权的工作权。而且，该《公约》除了禁止使用童工外，并没有指明工作权不适用于超过一定年龄的人。换言之，除了儿童，人人皆应享有以上权利，不受年龄限制。

从我国宪法规定看，《宪法》第43条规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，并没有年龄限制。从《劳动法》的规定看，该法第15条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”。法律仅规定用人单位不得招用童工，并未禁止用人单位招用已达退休年龄的人。因此，将达到法定退休年龄的人排除在劳动法保护范围之外并没有宪法或劳动基本法的有力依据，也不符合工作权作为一项基本权利的性质。2.已到退休年龄人员的用工关系符合劳动关系的特征

按照《劳动合同法》的规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。因此，只要双方形成劳动关系即可适用劳动法。而劳动关系的认定标准是客观的，并没有直接与年龄相联系。

一般认为是否具有从属性是判断劳动关系是否存在的基本标准。只要从属性存在，劳动关系便存在，与年龄无关。劳动者是否达到退休年龄并不影响从属性的存在。从我国实践看，根据我国原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，判断劳动关系的实质标准主要包括：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。已达退休年龄就业者，完全可以满足前述标准。

而且，如果同一个人长期在某一用人单位工作，达到退休年龄之后继续在该单位从事同样的工作，从其实质看，其与用人单位的关系并无任何变化，但如果固守已达法定退休年龄时，其劳动合同自然终止的规定，就会出现该劳动者在其退休年龄前后与用人单位的法律关系完全不同的情形。这不仅不符合逻辑，也与实际情况不符。3.将退休人员排除在劳动法之外有年龄、性别等歧视之嫌

尽管国际劳工组织的公约并没有明确禁止年龄歧视，但年龄歧视已被许多地区和国家所禁止。2000年，欧盟通过了有关“建立就业和职业平等待遇一般框架”的《2000/78指令》，该《指令》要求成员国禁止在就业和职业中基于宗教或信仰、残疾、年龄或者性取向的歧视。在美国，国会于1967年通过了《就业年龄歧视法》，禁止对40岁以上的个人实施年龄歧视。起初该法仅禁止对40-65岁的人实施歧视，1978年将年龄的上限提高到70岁，1986年再次修改，不再设置年龄的上限。从美国《就业年龄歧视法》的变化看，超过40岁的雇员或求职者都可以获得该法的保护，换言之，40岁以上的人员均可以成为反就业歧视保护的对象。这也充分说明受劳动法保护的劳动者并没有年龄的上限要求。因此，我国将达到退休年龄的人员排除在劳动法的适用范围之外，是对此类人员的一种不利待遇或歧视。在就业平等越来越成为重要法律价值的背景下，这一规定并不符合平等原则。

而且，将达到法定退休年龄的就业者排除在劳动法保护之外还可能存在性别歧视问题。按照目前我国退休年龄的规定，即男60岁、女干部55岁、女工人50岁退休的规定，50-60岁的男性和女性就业就存在差别待遇。50-60岁的男性，由于尚未达到法定退休年龄，其就业自然获得劳动法的保护，而50-60岁的女士由于可能已经达到退休年龄，其重新就业将不受劳动法保护，这是明显的性别歧视。4.将退休人员纳入劳动法有利于保护老年人的基本权益

如上所述，目前我国已达退休年龄的就业者数量众多，如果不将其纳入劳动法的保护范围，不仅对老年人不公，而且其就业基本权益也难以得到保障。劳动法是一个完整的体系，涉及工作时间、休息休假、最低工资、加班限制、安全卫生、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理等一整套特殊保护体系，对劳动者的身心健康提供了有力保护，事关劳动者的基本权益和人格利益。已达法定退休年龄的老年人由于年龄因素，在生理、心理等方面更需要特殊保护，特别是在工作时间、加班限制、安全卫生等方面需要保护，如果其不适用劳动法，仅仅适用合同法等民法规则，就无法得到劳动法的保护，这对高龄劳动者将造成极为不利的影响。5.将退休人员纳入劳动法并不影响青年人就业

虽然将达到法定退休年龄的就业人员纳入劳动法会增加对高龄劳动者的保护力度，增加其就业的意愿，鼓励其就业，但是将已达退休年龄的人员纳入劳动法的保护范畴并不会对青年人的就业构成影响。如果将已达退休年龄的就业人员纳入劳动法的保护范围，将提高用人单位的用工成本，那么其雇用退休人员的意愿反而下降，更有利于青年人就业。如果不将已达退休年龄的就业人员纳入劳动法体系，反而降低了用人单位雇用他们的成本，则会变相鼓励用人单位雇用已达退休年龄的人员，更不利于青年人就业。而且，不仅难以证明将达到法定退休的就业人员纳入劳动法的保护范围会影响青年人就业，证据也显示提高退休年龄，延长他们的正规就业时间，不一定造成失业率提高。根据对91个国家和地区法定退休年龄和失业率进行统计的数据，法定退休年龄和失业率没有正向关系，从长期来看，没有证据表明退休年龄的提高会带来失业率的上升。因此，将退休人员纳入劳动法保护范围并不会影响青年人就业。6.享受养老待遇与退休再就业获得额外工资收入可以协调

一些学者反对达到退休年龄的就业人员适用劳动法的主要依据是这部分人已经领取了养老金，无须适用劳动法。这种观点值得商榷。劳动关系的认定标准是客观的，不能以其是否享受养老保险待遇为前提。

虽然将已达法定退休年龄的就业人员纳入劳动法保护范围会面临部分退休人员已经享受养老待遇和再就业又获得工资收入如何协调的问题，同时也面临退休者是否继续参加社会保险并缴费的问题，但这两个问题是可以解决的。关于退休人员领取养老金再就业又获得工资收入的问题，一些发达国家通过减少养老金数额来解决。例如，在美国，对于退休以后再就业的老年人，根据其年龄和获得的年劳动收入，适当减少其退休金，但通常退休金的减少数额低于其劳动收入。德国1999年养老金改革法规定，如果退休者完全被雇用，则取消其退休金或者发给部分退休金。法律规定部分退休金的意义在于，退休者可以利用退休后的劳动收入提高晚年的生活水平。在一些国家，退休后继续工作并不影响其养老金待遇。例如，在英国，国家基本养老金制度的参加者在达到退休年龄后继续工作，仍然有权领取其应该领取的养老金，不会因继续工作而减少养老金领取数额。因此，获得养老待遇与继续就业获得额外收入并不冲突，二者之间的关系可以得到合理的处理。7.将退休人员排除在劳动法之外不符合国外潮流

从国外的一些制度看，很多国家并没有强制规定雇员的退休年龄，只要雇主和雇员协商一致，雇员达到退休年龄后就可以继续工作并得到劳动法的保护。

例如，在英国，目前领取养老金的年龄根据性别有所不同，但达到领取养老金年龄的雇员可以和雇主继续保持劳动关系。雇主可以针对不同类型的雇员制定不同的退休政策，但如果雇主规定的退休年龄低于65岁，将构成年龄歧视，属于非法行为，除非雇主有正当理由。因此，在英国，除非非常例外的情况，雇主通常将一般的退休年龄定为65岁或65岁以上，甚至根本没有强制的退休年龄。因此，只要雇主和雇员达成协议，年龄并不是劳动关系成立与否以及雇员是否受劳动法保护的理由。如果雇主没有明确的退休政策，雇主在雇员65岁之前不得以退休为由将其解雇。雇员已经达到雇主确立的退休年龄或者没有明确的退休年龄而雇员已经达到65岁，雇主如果希望以退休为由解雇雇员，还需要履行法定的程序。雇主必须以书面形式告知雇员退休的具体时间以及雇员可以请求留任的权利，雇主违反法定程序将构成不当解雇。从英国的做法可以看出，年龄并不是劳动关系成立与否的限制条件，退休年龄通常由雇主和雇员在合同中约定，甚至可以不约定。即使雇员已达到双方约定的退休年龄，雇员也可以请求继续留任。因此，只要雇主没有解雇老龄雇员的意图，双方的劳动关系就可以永久存续，年龄并不影响劳动关系的存在以及劳动法的适用。

在美国，尽管《就业年龄歧视法》允许“福利计划”可以根据雇员年龄的差异提供不同的福利，但法律禁止养老金计划要求雇员因年龄原因退休。《就业年龄歧视法》禁止雇主要求大部分雇员因年龄退休，也不能因为雇员的年龄以其他方式歧视雇员。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书