作者：陈慰星
出版社：社会科学文献出版社
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选择中的正义：民事诉讼当事人行为选择的法经济分析(华侨大学哲学社会科学文库·法学系列)试读：
序言
坦诚地说，本书作者陈慰星是我众多研究生中的佼佼者。言其佼佼，是谓其有独到的聪慧和灵性再加上刻苦努力的气质，在我门下的学生中的确是出类拔萃的。举例说，他喜欢看书且看的书比较杂，古今中外、法律经济、诗词文章、正史野史他均有涉猎，且看完之后还有心得，草成文章发表；又比如说，他是福建人，普通话讲得不是十分地道，但他敢于在大庭广众之下与人雄辩不休。记得我在一次毕业典礼上说过一句话：倘一个学生能言善辩且文笔犀利，其必定是一个好老师的胚子。
现在华侨大学教书的他，正在证实我的判断。
在甲午年立冬次日，忽然收到了慰星发来的书稿。一观题目，啊，原来是以其博士论文为基础，经过五年再修订的大作。思绪将我又拉回到八年前：当时，慰星对博士论文选题有诸多想法，某日，来征求我的意见。凭我对他的了解，提出可以就经济的角度融民诉的知识考虑。之所以如此建议，是从他平时的习作中看出他对经济学的积累与思考。应当说，如是，则起码具备论文所要求的“新”。慰星听从了我的建议。果不其然，开题顺利通过。写作虽异常艰苦但总的来说并未辜负导师组的期待。他写出了与众不同的一篇文章。
内行人知道，人们对民事诉讼当事人问题是比较熟悉的，但当事人行为在行内少有人研究，当事人行为选择的研究则更少人涉及。作者笔下的民事诉讼当事人行为选择并非一般规范理论上的诉讼法学研究对象，而是涵盖了当事人行为与主体行为选择两个上位知识板块的交叉研究对象。就当事人行为的传统研究来看，主要循诉讼行为和诉讼模式两大维度进行。前者主要是在基础理论上对当事人行为性质的定性，后者则从不同诉讼模式的应用出发，将当事人行为在各模式的行为空间及其与各参与人之间关系情况作为定型诉讼模式的要件。行为选择在诉讼法学的研究板块，则集中于当事人程序选择权。很显然，本书立足于法经济学方法，则着力于解释当事人的选择激励，透析以“选择”为主线的当事人行为在具体诉讼决策中存在的规律，试图建构若干能有效解释当事人具体诉讼行为变化、预测当事人行为选择的数理模型。这种力图摆脱规范法学研究范式缺乏自检验的“古典模式”窠臼的学术方法，无疑在既有民事诉讼法的研究中是较为少见且具有冲击力的。构建在理性人、信息人和真实人三个假设下当事人行为选择的成本收益、信息不对称和行为心理变量模型，如若真的能够凭借精确性定量分析工具而施行行为预测，则小至当事人实施诉讼的策略安排，大至宏观司法改革的顶层设计，无不具有了全新的视阈，也很有可能得出更科学的结论！
我欣慰地看到，在博士论文的基础上，作者又进行了大量的调查与深加工，其观点、论据更显扎实。我乐于见到这种带有原创性的学术努力，尽管可能会有一些持有不同方法论立场的存疑。因为诚如本书那个诚实的立场假设，“进行行为选择的当事人是一个坚守理性但是又理性不足的主体”，行为选择的成本收益是左右选择的主导因素，信息不对称下的博弈是对最佳选择的预判，而当事人偏好、偏见和直观推断等心理因素会影响到选择所能达到的理性程度等见解，无不挑战了既有诉讼法运作学术考察的模式——我们更习惯于在逻辑上进行应然判断，在经验上进行案例验证，在试点中评估制度效果……那么依托精确导向的经济学，获得带有预见性的制度安排，显然也是一种成本收益的优化。《月令七十二候集解》有言：“立，建始也。”如果天时感应的话，我相信这本“立冬”收到的作品，也是一本具有某种“建始”内容尝试的书。要得！应当说书中的观点，具有一定的前瞻性，且系较为纯正的学术研究。理论如何指导实践，则还有漫长的路要走。愚以为，只要迈步不停，终会修成正果。
书中所云，到底如何，诸君不妨前去“打望”一番。中国民事诉讼法学研究会副会长西南政法大学教授 田平安2014年11月11日于山城安怡斋
内容摘要
对民事诉讼当事人行为（以下简称“当事人行为”）的研究，尚未引起学术界的普遍重视。然而，无论是司法改革的文本设计还是具体的民事诉讼实践，当事人行为问题攸关当事人诉讼参与程序以及程序架构的运行效果，甚至其本身就是诉讼程序演进的核心。当事人行为的复杂性以及阶段性，使得进行序贯意义上的当事人行为研究会存在视角差异和主线交错等诸多难题。本书试图借助“选择”这一法律经济分析的核心概念，串联起当事人行为研究，并通过讨论当事人行为的运作样态及当事人进行较优选择的决策，为评估当事人行为效果、推测当事人行为提供指引。
全书分为四大部分。第一部分旨在对研究的目的以及命题本身进行分析。重点说明将法律经济分析方法引入民事诉讼法学的现实意义和分析价值，并同时展开对于命题关键词当事人行为及命题分析线索影响当事人行为选择的三大变量（成本收益、诉讼信息和行为心理）的概要说明，为后续正文的展开提供研究对象和框架。第二部分从法律释义学的角度，详细剖析作为本书研究对象的当事人行为选择的基本概念、种类及其历史发展流变，是关于民事诉讼当事人行为选择的本体论。本部分意在回应当事人诉讼权利行使与否与当事人行为选择的关系及二者可能的冲突问题，指出了当事人诉讼权利行使与当事人行为选择的本质差异在于后者必须具备实质选项。本研究还对当事人行为选择的种类以及当事人行为选择的法制史演变进行考察，以期对民事诉讼当事人行为选择进行概览。第三部分为研究的主体，具体分析了决定民事诉讼当事人行为选择的三大变量，基本的分析理路是沿着微观经济学到信息经济学再到行为经济学的经济学发展轨迹，从古典的理性人假设出发，分析了当事人行为选择的成本收益问题、在信息不对称下的选择决策博弈问题，以及影响当事人行为选择的诉讼心理的行为经济学分析，并通过第六章的当事人行为选择的大数据分析，强调了审判权对于诉讼行为选择的外部性及诉讼行为选择的可预测性，也为诉讼当事人行为“选择市场”提供了实证。第四部分为本研究的尾部，意在解析本书的具体实用价值，即选择技术对于诉讼程序的活化作用，以及本书运用经济分析所获得的结论在中国司法改革面向上的实用价值。
Abstract
Around the key topics of the litigants’ Behaviors，this thesis consists of four parts. The purpose of the first part is to make analysis to this thesis’s study aim and the proposition itself. The first part marjory enplanes the realistic significances and analyzing value to introduce legal economic analyzing approach into civil procedure low science，at same time，it develops the summarizing explanations about the three variables，it the keywords of the proposition（namely the Litigants’ Behaviors）and the analyzing clue of the proposition（namely the Litigants’ Behaviors Choice），providing the objects and frames of studies for the development of the main body related below. The second part is the chapter which is the ontology of civil procedure parties’ behavior choice. The purpose of chapterⅠis，from the angle of legal hermeneutical science，to analyze detailed the basic concepts、kinds and the high-position concepts of parties’ behavior choice as the these study objects，and to study the kinds of the parties’ behavior choice of civil procedure parties. The third part is the main body of this thesis which consists of chapters Ⅲ，Ⅳ，Ⅴ，and Ⅵ. The third part analyzes concretely the three variables deciding the behavior choice of civil procedure parties. The basic analyzing train of this part is，along the developing orbit from the effectiveness maximization to information economics and to act economics finally，from the beginning of the reasoned people in classical economics，to analyze the transformation that the cast and income of parties making acts selection goes to the action economics analyzing more close the true states. Chapter Ⅵ shows a big data approach to procedural choice on mediation by court and proofs the existence of choice market from empirical perspective. The last part is chapter Ⅷ which also the end of the thesis. The purpose of this chapter is to analyze the practical value of this thesis，namely the litigants’ selecting skills’ for activating functions of the procedure as well as the conclusions this thesis’s found plays in China’s civil justice reforms.
发展哲学社会科学 推动文化传承创新——《华侨大学哲学社会科学文库》总序
哲学社会科学是研究人的活动和社会历史发展规律、构建人类价值世界和意义世界的科学，是人类文化的核心组成部分，其积极成果有助于提升人的素质、实现人的价值。中国是世界文明古国，拥有丰富的文化历史资源，中华文化的发展是世界文化发展进程中不可或缺的重要一环。因此，努力打造具有中国特色的哲学社会科学，全面继承和发展中华文化，对于推进中华文明乃至世界文明进程具有深远的意义。
当代中国，全面深化改革已经进入关键时期，中国特色社会主义建设迫切需要对社会历史发展规律的科学认识，需要哲学社会科学发挥其认识世界、传承文明、创新理论、资政育人和服务社会的作用。因此，深化文化体制改革、繁荣哲学社会科学，不仅是建设社会主义文化强国、丰富人民精神世界的需要，也是实现中华民族伟大复兴的中国梦的必由之路。中共中央高度重视哲学社会科学在实现中华民族伟大复兴的历史进程中的重要作用，先后出台《中共中央关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》《中共中央关于深化文化体制改革 推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》《中共中央办公厅 国务院办公厅转发〈教育部关于深入推进高等学校哲学社会科学繁荣发展的意见〉的通知》《高等学校哲学社会科学繁荣计划（2011—2020年）》等一系列重要文件，全面部署繁荣哲学社会科学、提升中华文化软实力的各项工作，全面深化教育体制改革，为我国哲学社会科学事业的繁荣和发展创造了前所未有的历史机遇。
高等学校是哲学社会科学研究的重要阵地，高校教师和科研人员是哲学社会科学研究的主要承担者。因此，高校有责任担负起繁荣哲学社会科学的使命，激发广大教师和科研人员的科研积极性、主动性和创造性，为哲学社会科学发展提供良好的制度和环境，致力于打造符合国家发展战略和经济社会发展需要的精品力作。
华侨大学是我国著名的华侨高等学府，也是中国面向海外开展华文教育的重要基地，办学55年以来，始终坚持“面向海外、面向港澳台”的办学方针，秉承“为侨服务，传播中华文化”的办学宗旨，贯彻“会通中外，并育德才”的办学理念，坚定不移地走内涵发展之路、特色兴校之路、人才强校之路，全面提升人才培养质量和整体办学水平，致力于建设基础雄厚、特色鲜明、海内外著名的高水平大学。
在这个充满机遇与挑战的历史时期，华侨大学敏锐洞察和把握发展机遇，贯彻落实党的十七大、十七届六中全会、十八大、十八届三中全会、十八届四中全会精神，发挥自身比较优势，大力繁荣哲学社会科学。
一方面，华侨大学扎根侨校土壤，牢记侨校使命，坚持特色发展、内涵发展，其哲学社会科学的发展彰显独特个性。“为侨服务，传播中华文化”是华侨大学的办学宗旨与神圣使命，其办学活动及其成果直接服务于国家侨务工作与地方经济社会发展。为此，华侨大学积极承担涉侨研究，整合、利用优势资源，努力打造具有侨校特色的新型智库，在海外华文教育、侨务理论、侨务政策、海上丝绸之路研究、海外华人社团、侨务公共外交、华商研究、海外宗教文化研究等诸多领域形成具有特色的研究方向，推出了以《华侨华人蓝皮书：华侨华人研究报告》《世界华文教育年鉴》等为代表的一系列标志性成果。
另一方面，华侨大学紧紧抓住国家繁荣哲学社会科学的时代机遇，积极响应教育部繁荣哲学社会科学的任务部署，颁布实施《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》，为今后学校哲学社会科学的发展提供发展纲领与制度保证。该计划明确了学校哲学社会科学发展的战略目标，即紧抓国家繁荣发展哲学社会科学的战略机遇，遵循哲学社会科学的发展规律，发挥综合大学和侨校优势，通过若干年努力，使华侨大学哲学社会科学学科方向更加凝练，优势更加突出，特色更加鲜明，平台更加坚实；形成结构合理、素质优良、具有国家竞争力的高水平学术队伍；研究创新能力显著增强，服务国家侨务工作的能力明显提升，服务经济社会发展的水平不断提高，适应文化建设新要求、推进文化传承创新的作用更加凸显；对外学术交流与合作的领域不断拓展，国际文化对话与传播能力进一步增强。到2020年，力争使华侨大学成为国内外著名的文化传承与知识创新高地，国家侨务工作的核心智库，提供社会服务、解决重大理论和现实问题的重要阵地。
为切实有效落实《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》，学校先后启动了“华侨大学哲学社会科学青年学者成长工程”“华侨大学哲学社会科学学术论文专项资助计划”“华侨大学哲学社会科学学术著作专项资助计划”“华侨大学哲学社会科学百名优秀学者培育计划”“华侨大学人文社会科学研究基地培育与发展计划”五大计划，并制定了相应的文件保证计划的有效实施，切实推进学校哲学社会科学的繁荣发展。“华侨大学哲学社会科学学术著作专项资助计划”作为《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》的重要配套子计划，旨在产出一批在国内外有较大影响力的高水平原创性研究成果，打造学术精品力作。作为此资助计划的重要成果——《华侨大学哲学社会科学文库》将陆续推出一批具有相当学术参考价值的学术著作。这些著作凝聚着华大文科学者的心力、心气与智慧：他们以现实问题为导向，关注国家经济社会发展；他们以国际视野为基础，不断探索开拓学术研究领域；他们以学术精品为目标，积聚多年的研判与思考。《华侨大学哲学社会科学文库》按学科门类划分系列，共分为哲学、经济学、法学、教育学、文学、历史学、管理学、艺术学八个系列，内容涵盖哲学、应用经济、法学、国际政治、华商研究、旅游管理、依法治国、中华文化研究、海外华文教育等基础理论与特色研究，其选题紧跟时代问题和人民需求，瞄准学术前沿，致力于解决国家面临的一系列新问题、新困境，其成果直接或间接服务于国家侨务事业和经济社会发展，服务于国家华文教育事业与中华文化软实力的提升。可以说，该文库的打造是华侨大学展示自身哲学社会科学研究力、创造力、价值引领力，服务中国特色社会主义建设事业的一次大胆尝试。《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》已经实施近两年，经过全校上下的共同努力，华侨大学的文科整体实力正在逐步提升，一大批高水平研究成果相继问世，一批高级别科研项目和科研成果奖成功获评。作为华侨大学繁荣哲学社会科学的成果，《华侨大学哲学社会科学文库》集中反映了当前华侨大学哲学社会科学的研究水平，充分发挥了优秀学者的示范带动作用，大力展示了青年学者的学术爆发力和创造力，必将鼓励和带动更多的哲学社会科学工作者尤其是青年教师以闽南地区“爱拼才会赢”的精神与斗志，不断营造积极向上、勇攀高峰的学术氛围，努力打造更多造福于国家与人民的精品力作。
当然，由于华侨大学面临的历史和现实等主客观因素的限制以及华大哲学社会科学工作者研究视野与学术积累的局限性，《华侨大学哲学社会科学文库》在研究水平、研究方法等方面难免存在不足之处，我们在此真诚地恳请各位读者批评指正。
最后，让我们共同期待《华侨大学哲学社会科学文库》付梓，为即将迎来55岁华诞的华侨大学献礼！让我们一起祝福华侨大学哲学社会科学事业蒸蒸日上！让我们以更大的决心、更宽广的视野、更精心的设计、更有效的措施、更优质的服务，培育华大社科的繁花硕果，以点滴江河的态势，加速推进华侨大学建设成基础雄厚、特色鲜明、海内外著名的高水平大学，更好地服务海外华侨华人，支持国家侨务工作，配合国家发展战略！华侨大学校长、教授、博士生导师 贾益民2015年4月28日于华园
导论
就一个法律规则而言，法学家维护的是公正，经济学家维护的是效率。但在绝大多数情况下，经济方法和法律方法常常殊途同归。——考特、尤伦
一 问题意识
研究定题为“民事诉讼当事人行为选择的法经济分析”，源自我对传统民事诉讼法学研究对象以及研究方法所产生的系列问题的思考。由于过度偏重于理论和规范的阐述，传统民事诉讼法学研究忽视了诉讼资源配置和核算的重要性，缺乏对诉讼主体特别是表现诉讼主体的具体运作行为的观照，使得据此形成的司法制度难以满足现实诉讼需求和实践发展。当然，必须承认建立在规范分析基础上的阐释法学研究范式，采用了“奥卡姆剃刀”（Occam’s Razor）的方式而将“多余的问题”全部剪除，虽然获得了简单明了的论证方法且保证了整个范式解释的清晰和系统，然而定位于单一的阐释法学方法的研究，也使得民事诉讼法学难以应承更多更新的民事司法实践要求。具体而言，传统研究存在的问题包括如下四个方面。
其一，重资源而轻配置。传统研究强调司法资源的充足投放，以确保制度公正的实现，但获取资源之后如何进行有效的配置，依靠国家还是当事人抑或其他的途径来主导，却定位不明、渠道不畅甚至难以从可行角度提出解决方案。这样的状态，导致司法资源分配向拥有主导权的司法部门过度倾斜，却令名义上拥有宪法化诉权的个案当事人，缺乏必要的诉讼资源保障，造成诉讼成本与个别正义的冲突，甚至演变为世界各国普遍存在的“接近司法”难题。
其二，重投入而轻核算。传统研究关注法院的财政独立性，却忽视纠纷解决制度可能存在的“核算健全性”危机。所谓的核算健全性，指制度运行的固定成本如何通过手续费收入（如纠纷解决收费）或者其他途径的融资，实现稳定的收支平衡。作为自创生系统的法律制度，自我维持是其得以自我再生的前提。核算健全性所关注的就是纠纷解决系统的自我维持问题，为整个法律系统的正常运作提供支持。因此，核算健全性的问题放大了传统诉讼法研究的可能的缺陷，即缺乏对法律制度适用者与制度之间的经济性互动的有效重视，致使诸多司法改革推而难行，甚至难以为继。
其三，重建构而轻运行。传统研究重视制度改革的完整性，但往往对可能造成的“程序肥大化”（hypertrophy of procedure）现象缺乏足够重视，导致诉讼运行成本居高不下，当事人对程序的“接近”困难重重。特别是对外国制度进行引进研究时，由于我国缺乏相应的配套程序，势必令移植研究还需要涉及其他的附加程序，这必然在一定程度上导致相关制度复杂化。这使得“看上去很美”的诉讼程序，难以在实践运作层面获得当事人的认可以至于推进，甚至造成制度被异化执行的尴尬。
其四，重宏观应然而轻微观实然。由于传统民事诉讼法研究所采用的是规范分析（normative analysis），即研究法律活动“应该是什么”以及社会法律问题“应该怎样解决”，采用一定的价值判断（value judgment）前提作为提出诉讼程序设计的法律理论前提和制定政策的依据，并使得理论和依据能够符合制度本身的实际运行。但由于缺乏微观意义上的观照，应然性价值难以回应现实个体意义上的当事人秉持不同价值判断的情况，导致“重视与关注正面的制度构建，而对制度的实际运行状况，尤其是制度在适用过程中的变形、变异等非正常状态，缺乏应有的关注”。
由此，想要对上述传统民事诉讼法学研究进行有益的回应，就需要在研究上确定能够解决资源配置和健全核算的问题的工具，在研究对象上必须触及程序运行的主要角色和微观实然的个案观照。我认为研究所使用的法律经济分析工具和所确定的当事人行为选择对象，能够有力地对上述问题进行回应。
其一，法经济学工具，根植于微观经济学理性人成本收益最大化的分析。诉讼中资源优化配置，能借助法院和个人理性最大化的“角力”，在各自成本收益最大化的过程中实现。法律经济分析的动态均衡范式，同具体民事诉讼实践中资源配置的过程也相呼应。另外，法律经济分析所内含的制度经济学交易成本和制度效率的研究结构，满足纠纷解决系统核算健全性中关于制度运行成本和收费融资的考量要求，从而能够提出更有效率的法律制度评估标准。
其二，以诉讼行为为起点的研究，可以同时兼容应然价值研究和实证经验分析两种范式，为更准确地把握民事诉讼的微观进程以及当事人具体个案的实然状态，提供了分析切入点。具体分析的进路是：一方面，研究可以借助文本法的指引作用把握应然性的行为预期，从而在宏观层面识别具有普适意义的当事人群体行为样态；另一方面，基于当事人行为的实证研究视角，会因为实证法学要求基于经验学上的解释，而需要落实到行动中，考察诉讼各方在不同情形下行为的类别、平均的成本和流程的时耗等。而以当事人行为选择为重心的研究对象设定，能够贴近当事人的具体个案心态，并借助对当事人一系列行为选项的选择过程描述，获悉程序制度的具体运行状态。
其三，法经济学分析方法和当事人行为选择的结合，还能够再对上述四大问题进行整合性研究。重视诉讼程序主体，是进行诉讼研究的应有之意，而经济分析所关注的个体偏好，恰好契合了上述诉讼程序的主体要求，就像法经济学家所认为的，“法律制度像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人”。因此，诉讼制度的设计尤其是改良，大可借助该分析的结果而激发人们更深入地关注当事人的主体性问题，并促进当事人对诉讼程序的实质性参与。通过进一步对当事人行为选择进行经济学模型解释，能够探查诉讼从程序本位再到程序自治的深层根源；能够通过创设当事人具体行为选择的决策预期模型，破除系统论在程序自治中缺乏自检验的“古典力学模式”窠臼，使得关于当事人的选择决策获得检验的稳定性模式。
由此，本书论证的理路，就在于借助基本的诉讼法理对诉讼法进化过程进行梳理，找到成本效益、信息博弈及感性偏差等方面的法经济学与法理学之间的差异性解释，之后，通过经济学模型和大数据来解释或者阐述关于法律规范的效率性价值，并借此印证行为选择价值观的合理性。本书建立在实证和计量分析基础之上，通过对当事人行为选择现象的分析，探究外部的制度环境（包括诉讼法典与其他政策规范）和内部当事人因素（影响力、资源力、心智力）对诉讼决策形成的影响，并力求通过成熟的经济学模型推演来实现对诉讼行为的精确预测。实际上，这也是本书采用法经济学分析手段所力求达致的目的，即改变法作为非此即彼的价值选择的困境，充实传统诉讼法研究集中于应然性宏大结论而形成的学术空疏。
二 研究诉求
美国法学家B.A.艾克曼曾说过：“只要不把经济学作为唯一的评价原则加以误用，而是理智地运用它，就不难抓住藏在法律问题背后的真正价值。”这道出了我国民事诉讼法研究中引入法律经济分析方法的原因。但我想首先声明的是，运用法律经济分析来解读民事诉讼法的问题，并非意味着反对传统法学研究在学术上的价值，否则会使得法律经济分析陷入“唯一评价原则”的误区之中。关于诉讼效率所凸显的程序设计价值、诉讼成本带来的制度可行性，以及诉讼效益所影响的当事人行为决策等问题，运用更具针对性的经济学分析手段会获得更为精确的理性解释。由此，对民事诉讼法进行经济分析，并非将民事诉讼法庸俗化抑或重新予以解构，而是借助经济学既有的成果，实现对传统方法论所面临的“心有余而力不逮”的诉讼法学难题的化解，这将是本书存在价值的一个基本立足点。具体而言，研究将法律经济分析方法引入对民事诉讼当事人行为选择的研究，主要有理论和实践两大层面的价值。（一）实现诉讼公正与效率的价值协调
困扰民事诉讼法学发展的核心难题之一，是正义与效率的冲突，即为了获得更大程度的正义，而必须支付更多的程序成本（诉讼资源的投放和机会成本）。公正与效率二者在传统的诉讼法学分析框架内，较难找到适宜的平衡点。对此，传统研究需要将作为“理论的、思想的法律制度”的诉讼法，置换为可以实际运行的法律行为考察；需要将现代民事诉讼制度设计转化为“注重效率的理论”产物，把公正、效率和社会效益的综合价值目标灌注在具体的民事程序制度之中。这具体表现为，民事诉讼法学将研究的重点集中在进入21世纪以来各国所展开的声势浩大的司法改革。虽然各国的司法改革或多或少取得了提升民事诉讼效率的可喜结果，但是改革本身并没有真正回答上述司法效率与公正的冲突问题，而只是在司法流程优化以及更好地接近司法方面获得了经验。甚至在相反的意义上，隐含地印证了效率可能会同更大化公正相冲突的命题。
诉讼法律经济分析可以超越传统的研究方式，提供一种使效率与公平兼容度更高，而且也更具有可比性的判断机制。如果将正义视为量化的总和，将获得客观真实和准确的适用法律作为公平的度量，将节约为此支付的诉讼资源和时间成本作为效率的度量，那么最好的正义是两个度量同时增加，从而实现经济学上的帕累托最优。如果无法同时获得两个增量，则应至少保持一个度量不变，而另外一个度量增加；甚至是一个增加一个减损，而总量增加，以实现卡尔多-希克斯效率（Kaldor-Hicks efficiency）。
从这一结论出发，经济学的研究视角似乎更有理由将公平和效率视为一个伪命题，而获得追求上述两个度量最适度调和的过程解释。据此，有学者提出了法经济学的逻辑基础，即包含了法律追求正义、公平的单一平面目标外的效率与效益内涵的直接逻辑，以及从效率、效益目标回归升华到正义、公平目标的折返逻辑。考特和尤伦更是直截了当地对法律上的救济制度的适用提出了以效率为标准的判断：“如果大部分的诉讼是成本很高的再分配方式，那么为了经济效率的缘故，公共政策应该阻挠诉讼。”因此，法律经济分析将“有效率权利保护”（Der Anspruch auf effecktiven Rechtsschuz）的概念，作为司法保护请求权的具体内容——这不仅是一种适时裁判请求权，更包括了重视诉讼经济（Prozessökonomie）的制度转型——要使程序制度更合理地接近法院途径，并具有功能性组织与程序建构的裁判能力，以及判决执行能力等。简言之，就是如何以最节省的方法实现诉讼之目的。（二）实现对当事人行为的精确研究
针对诉讼当事人，法律经济分析所研究的司法救济体系供给，不仅是诉权有效落实的现实依托，而且是能够借此分析当事人诉诸公力救济机制的动力机制，确证国家主导的公力纠纷解决体系的实质效力，并为民事司法改革反馈具体的当事人行为效果。
进行行为规则设定的法学研究，还会引入对“当事人行为”本身的考察，即不仅从成本收益角度来看对于诉讼理性判断本身的直接影响，还系统分析成本收益之外直接影响当事人行为的感性事实，包括受其他行为人行为的影响（大众和对方当事人），以及受行为人过去选择（认知习惯）的影响，如当事人会受到社会普遍形成的厌诉观念以及自身偏好调解习惯的影响，而改变坚持将诉讼到底的决定。因此，从外部的行为环境再到内部的行为习惯，均成为研究当事人具体诉讼进程的重要内容。此外，信息经济学的引入，还在更深层次上使得行为研究具有了一定程度的预测效用：借用经济学的博弈论工具，能够通过排演行动对策方案，预知双方各自行为的最佳选择情况，从而间接实现了当事人合理应对策略的选择。而运用行为经济学中的相关理论，比如愿景理论（Prospect Theory）对行为习惯进行分析，还能优化诉讼制度在当事人之间的施行，增加程序的认可度。以法院调解为例，法官在引导当事人进行调解时，对于需要支付赔偿的一方应强调调解带来减免诉讼费的确定收益，对于获得赔偿的一方则应该更强调通过判决可能产生的收益风险，以促进调解方案的落实。（三）因应民事诉讼经济功能诉求
从晚近的司法理论和实践发展来看，包括诉讼在内的纠纷解决机制的竞争已势不可挡，比如，在国际贸易纠纷解决领域广泛存在的挑选法院现象。纠纷解决机制如此显著的发展，特别是ADR成为审判高效而廉价的“代替品”之后，民事诉讼本身在某种程度上已经蜕变成一种可充分竞争的商品。当事人程序选择权的勃兴在凸显诉讼所面临的挑战的同时，也为民事诉讼法学研究提出了新的课题。尤其是在纠纷的解决经由当事人合意而获得正当化，在当事人之间及其与处断者之间经过充分交涉而获得“好的解决”的情况下，纠纷解决机制甚至可能成为一项盈利的产业。随着跨国界争议的增加，法院因为管辖而带来巨大的经济收益。这甚至使得法院收费成了一国经济的重要组成部分。这种剧烈的法院角色转型，无疑极大地冲击了传统的诉讼功能构成——从单纯的纠纷解决功能拓展到能够兼顾司法服务自身的“盈利”功能。纠纷解决机制这种深刻的“经济”转型，昭示着法学研究需要借助经济学研究工具，以便更直接地从一个成本、竞争的崭新视角去观测司法发展的新动向，为现代司法发展提供全面分析。
一些重大商事案件也对诉讼功能提出了新的经济内涵要求。1998年美国司法部会同20个州总检察官对微软公司提起的被誉为“世纪大案”的反垄断案件，除了实体法意义上的反垄断标准争议之外，还涉及产业研发能力与诉讼角色扮演，诉讼和解策略与诉讼请求关联（如取消对于微软分拆为两个独立公司的要求）等复杂的内容。而如何准确辨析诉讼进程对于涉讼对象的影响，防止诉讼异化为影响产业发展的工具，需要在具体诉讼进行时仰仗更多的经济学知识。当事人诉讼目的的实现，具体诉讼抗衡中和解策略的设计，以及双方诉讼势态评估的博弈分析等，为法律经济分析在诉讼法中的运用提供了用武之地。
诉讼运作还会衍生出关联的律师代理产业。对于律师执业而言，其拓展盈利的激励机理在于：别让转动的石头停下，只要转动这块石头就能够赚钱（to leave no stone unturned，provided，of course，they can charge by stone）。由此，律师实务创设出一种令双方都可能获得最大利益的“胜诉酬金”代理费用支付制度，就具有了一定的制度合理性，甚至极大地促进了现代律师产业的发展。法律经济分析通过对胜诉酬金这种激励在不同类型案件中的效用进行研究，有助于当事人辨析风险代理机制运用的具体时机，为当事人选择最为合理的诉讼代理方式提供指引。
三 本书结构
第一部分介绍本书写作动因并分析命题、基础研究方法以及法经济学研究的范式和进路，由导论和第一章组成。本书写作的动因在于21世纪各国民事诉讼制度改革形成了对传统民事诉讼法学研究范式及其进度的巨大挑战。如何准确衡量诉讼当事人“接近司法”的成本，并通过预设的制度变革避免域外经验移植中的“程序肥大化”（hypertrophy of procedure），特别以重视诉讼的“核算健全性”确保诉讼资源的收支能够通过纠纷解决系统内部实现平衡，均极大地冲击了既有民事诉讼的制度运作。与此同时，民事诉讼研究方法的变化，将具体研究方法从单纯地关注应然性价值诉求和规范描述的阐释法学，转向更具有现实针对性的实然应然并重的多元方法体系。从研究价值上看，对民事诉讼法进行法律经济分析，除了在公正与效率之间进行价值协调，还能呼应现代诉讼独有的经济产业功能，并通过关注微观行为把握当事人的诉讼参与，进而调控宏观诉讼资源的投放。命题部分界定了研究的中心和线索：研究中心强调对当事人行为的研究，核心在于法律规范下甚至法律规范外当事人实际运作行为；研究线索则交代了影响当事人行为选择的成本收益、信息和心理三元变量经济分析的框架。此外，研究指出了作为实证方法的法律经济分析，及其所蕴含的计量法学研究同传统法学研究并存的意义。
第二部分是对研究对象的描述，进行了当事人行为选择的本体论分析，由第二章组成。依照本体论的分析要求，从词条（terms）解析到关系联系（relation）和层级分类（taxonomy），再到具象概念（concretization）的实例添加（instance）的框架展开。首先，在词条意义上解读了民事诉讼行为的六大学说，申明能够引发行为效果的行为是研究的内核以及研究的行为主体为狭义当事人，研究之题眼是当事人诉讼行为如何运作。其次，指出在关系联系意义上的当事人行为应通过多重选项来满足程序自治要求下的当事人诉讼参与，总结出选择权利、选择项目和选择效果的三位一体具体构造；并对行为选择进行层级化的分类，梳理了单一和多元选择、单意和合意选择以及意向性和拘束性选择三个层级，以满足本体论关联性内部建构的要求。最后，本部分还添加了对于当事人行为选择的法制史考察，分析了从初民社会的当事人行为选择的雏形到罗马法的萌芽发展，再至普通法与衡平法时代的当事人行为选择的变迁反复，又经近代法的复兴完备的四大阶段，也间接勾勒出民事诉讼法以选择为关键词的历史流变线路。
第三部分为研究的主体，是法律经济分析的具体展开过程，由第三、四、五章组成。从写作进路来看，研究坚持经济分析工具多元化，实际上蕴含了这样一种尝试，即民事诉讼当事人在行为选择过程中的决策，类似于经济学研究方法的三个发展阶段，也是经历了从纯粹的成本收益考量，再到面临信息不对称状态的博弈，以及上述两个过程中受到行为心理效应影响的行为经济学分析。借助这种全新的视角，通过经济人、理性人和真实人三个立场的切换，令研究法律经济分析工具的多元化展开获得了更具组织性的进路。而具体各章的结构安排，均是从诉讼制度与分析工具的联系、分析工具在诉讼法中的模型建构，以及分析工具在具体当事人行为选择中的运用三方面展开。
第三章以经济人为立场，分析当事人进行诉讼行为选择的基础是获得选择的正效用，即收益大于成本，这也是进行诉讼的隐含目的。规范的霍布斯定理，揭示了建构公力救济方式的诉讼经济学目的。通过诉讼符号学的分析，研究将具有通约意义的诉讼利益符号植入当事人行为选择决策，契合了成本收益分析模型进行同一单位度量的要求，以利于当事人准确比较法律市场中的各种纠纷解决机制。适用由此研究塑造的进行诉讼成本收益分析的基本模型，将能够推演出当事人选择决策的效用最大化。经过波斯纳双边垄断和解模型的再演绎，可知：和解的关键在于当事人选择和解存在合作剩余，即被告通过判决而产生的预期成本大于或等于原告可能通过判决获得的预期收益。而在更为复杂的普通共同诉讼和解中，还存在区别不同共同诉讼人的分离策略以及不区别共同诉讼人的混同策略。被告选择不同和解策略的情形是：（1）如果胜诉率预期高的原告占共同原告的多数，则被告采取混同策略可能性越大；反之，当胜诉率预期低的原告占共同当事人的多数，则被告倾向于采取分离策略。（2）诉讼标的越大，被告越可能进行分离策略。（3）各方进行诉讼的成本越高，被告越可能进行分离策略。在必要共同诉讼中，被告是否选择和解的情形是：（1）如果胜诉率高的原告占共同当事人的多数，则被告拒绝和解而寻求判决可能性越大；反之，当胜诉率低的原告占共同当事人的多数，则被告更可能采用和解策略。（2）诉讼标的越大，被告越可能选择进行诉讼。（3）各方进行诉讼的成本越高，则合作剩余的空间就越大，被告越可能选择和解策略。
第四章则从理性当事人行为选择的信息前提出发，分析基于诉讼知悉权而展开的三元诉讼知情体系：对抗式审判模式、运用法官职权进行“纠问”的官僚调查审判模式和双方合意共同获悉信息的协商模式。为了化解诉讼信息不对称状态，对抗模式采用双方竞逐举证，职权模式采用法官介入和分配举证，协商模式通过合意允许一方探知对方信息。借助博弈分析工具，可以考察当事人在知情体系下信息行为的偏好组合，在诉讼行为选择函数存在的情况下，通过博弈均衡求解当事人最优决策。证据行为选择的博弈，包含证据开示博弈以及证明责任分配博弈。证据开示一方最佳的行动选择是，在举证预算约束下，一方的举证应停留在能够对抗对方所实现的举证程度上，而非尽全力举证。对此，诉讼程序应引入当事人申请法官调查取证来校正。而此种制度下的当事人与法院之间的证明策略博弈是：原告在负有证明责任时，进行开示的申请；法院在原告进行自行举证时就不予进行调查取证的开示，而在原告无法进行自行举证的时候就进行调查取证以查明案情，但这会使得开示申请被滥用。博弈均衡结果表明：应建立强制开示申请的时限制度，要求双方在证据开示前提出申请，再将法院对强制开示申请的许可放在强制开示程序之后，以促使诉讼双方尽可能运用强硬策略，竭力发现证据信息。证明责任分配的博弈，就是考察诉讼证明的成本应当如何在当事人之间进行分配的问题。运用柯布-道格拉斯函数，当原告属于举证成本优势方的时候，原告应自行承担全部的证明责任，并被分配对部分被告证明责任进行举证；当原告处于相对举证成本优势方的时候，分配举证不应出现；被告的情况亦是如此。而反用这一公式，还能为法官判定举证责任倒置是否有效率，提供量化的依据。
第五章意在引入行为经济学分析，提示读者注重理性经济分析的“无用之因”，回归到“真实人”的考察视角。首先，研究检讨了仅以理性假设作为研究起点存在的问题，指出民事诉讼行为选择会因为当事人个人偏好、偏见和直观推断等心理原因，造成诉讼行为选择的理性不足。当事人个体偏好导致了在行为经济学意义上的行为选择类型化，影响因素包括做出选择决策的时点、小文字法的规则以及经验法则等。当事人的偏见，会带来选择进行中的惯习依赖、假象认知和情感认知。直观推断属于认识论上的简化决策，会借助既有的认识印象而形成心理学上的小数定律，造成选择决策的过度推断。其次，研究分析了诉讼选择所依托的愿景理论，并通过小型的诉讼行为选择问卷调查，验证了在诉讼行为选择中存在利得时风险厌恶而存在损失时风险偏好的愿景理论。最后，文章以恶意诉讼为样本，分析了基于常识/惯习、冲动诉讼和必要诉讼行为而建构的识别恶意的三原则，即常识标准、强度标准和关联标准。运用愿景理论，还可以得出产生收益的诉讼行为选择恶意概率较高，而引起负担的诉讼行为选择恶意概率较低的粗略结论。
第四部分是对当事人行为选择进行经济分析的总结，旨在借助上述分析所展现的当事人行为选择以及法律经济分析的效用，提示在中国司法改革中重视当事人行为选择设计以及适用法律经济分析方法的意义。司法改革植入当事人行为选择，能够形成对法官自由裁量权的微妙控制，并借助卢曼的“条件优势范式”，活化诉讼程序。行为选择还能够促成当事人“第二次机会”的架构，为行为选择提供备位性的程序保障。在具体的制度建构中，我国司法改革应借鉴德国的辩论程序重启、美国的重新审理动议等机制。而进行司法改革的经济分析，能够在司法改革层面引入当事人行为和改革交易成本视角，解决程序配置司法运作资源的低效率问题，促进局部实质正义走向系统程序正义，并最终助益中国民事司法的良性运作和发展。
此外，还需要再次强调的是，即使本书采取了法经济学分析这一计量和模型化研究方式，并不意味着对传统诉讼法学研究的“悖反”。有观点认为，社会科学的研究应仿效自然科学严格划分价值与事实的做法，通过观察实验和严格计量等方法来提炼可检测的命题，并挖掘个中的科学规律，以期找到社会现象与事件之因果关系，从而借助所发现的规律来预测未来。然而，对社会科学实证经验研究而言，社会科学解释的逻辑所展示的几大难题，仍旧是今天任何社会科学实证经验研究的梦魇。正因此，根植于实证经验主义的法经济学分析方法，亦只能成为与传统社会学的价值导向研究并列的一种方法，而非唯一的“霸权”研究范式。第一章作为选择理论范式的法经济学
法律素材融进经济学的结果是：既迫使经济学家们分析现实的多种选择，又使他们认识到可供选择的制度方案的丰富性。——科斯一 法经济学简史（一）法经济学的原始阶段
如果纯粹地将法经济学视为涉及法学和经济学两个不同学科的知识交叉，那么法经济学可以从关涉法律与经济的世界文明史中追溯其理论的渊源。古希腊柏拉图《理想国》中的《法律篇》，其中贯穿于全书的“第二等好”的城邦设计，包括地理环境、疆域大小、人口规模与来源、国家经济生活、阶级结构、政治制度、法律等细则，涉及了经济地理、人口经济等内容。亚里士多德的《政治学》，就有适用经济观念来分析法律的思想，譬如亚里士多德关于良法受到普遍遵守的论证，良法的三个标准中符合中产阶级的利益和考虑国家的具体情况，如国土、居民等，均是依据经济指标评价得出的。古罗马的贾斯蒂尼安在《民法集成》中也有运用经济分析法律问题的内容。即使在神学观笼罩下的中世纪经验哲学中亦存在如此的范例，如莫利纳就运用价值、效用、价格等经济学概念，来讨论抑制奢侈行为、管制垄断企业等同法律规则相关的公共政策问题。然而，由于中世纪时期的法经济学尚未作为一个学科被系统阐述，只是夹杂于具体法学问题的分析之中，散见在个别内容的论证之上，因此并不具有独立学科的意义。（二）法经济学的雏形阶段
在经济学历史上，一般认为亚当·斯密开创了运用经济学分析法律的先河。其在《关于法律、警察、岁入及军备的演讲》系列文章中，提出了经济对于一国政府更替、法律制度演变过程所起的决定性作用。在《国富论》一文中，斯密更进一步地阐明了法律和政府的发展过程，并对人的自然权利以及法律规则的最大化方式进行了具体分析，指明了法律制度规则如何规范人的行为，尤其论及了司法判决实质上是一种利润最大化的经济行为，使得谋求个人利益影响到司法的效率及公正的论断。此外，斯密所分析的诉讼费用问题等，也开创性地为现代程序法经济学分析指引了路线。
可以说，这一时期的法经济学获得了两大思想渊源。萌发于孟德斯鸠的自然法学派，给予了法经济学理性的行为心理基础；及至文艺复兴到工业革命带来的欧洲思想大解放，包括孟德斯鸠关于贸易带来的共性正义观、贝卡利亚通过成本收益方法分析法律行为、费尔巴哈与边沁的功利主义法学派等，均奠定了现代法经济学的基础，并成为后来进行理性选择和社会福利分析的基本范式。典型如边沁在《道德与立法原理导论》中，就将惩罚视为“一项开支”或“投资”，其代表着潜在违法者所受的痛苦程度的“价值”必须大得足以抵消其违法行为的“收益”。
无独有偶，这种法经济学的萌芽同样孕育在早期经济学家的思想中。皮尔森就曾断言“法律本来就是政治经济学一个很自然的关注对象”，而威廉·配第针对刑罚规则的价值，从增加社会福利的角度探讨能否通过适用罚款方式取代身体刑罚的方式，亦提出了经济刑罚价值观念。大卫·李嘉图就《谷物法》的施行，从收入分配的角度解析了谷物进出口管制存在的问题。此外，作为政治经济学巨擘的马克思，其研究的法律制度背后的经济根源，已经被国内外学者公认为一种“经济学的分析”。早在《1844年经济学哲学手稿》中，马克思就已对法律进行了经济学意义上的研究，其异化劳动的理论，探及了市民社会经济与法律间的内在联系，随后的生产普遍规律支配法的思想，形成了经济异化决定法异化的马克思主义法哲学基石——市民社会决定法，并为最终历史唯物主义的创立提供了思想雏形。
尽管笔者将该时期界定为法经济学的萌芽阶段，但在学者的“广义法经济学”——对社会中法律现象和经济现象之间的关系进行研究的广义界定中，该时期的法律和经济学关系的研究已经“吻合”。因此，从这个意义上看，此阶段也是法经济学的开创阶段，即被以后经济学史称为法经济学第一次浪潮。该浪潮的发动者源自德国历史学派，而作为其在美国的变种或者继承者的制度学派才真正地开始运用经济学工具，来研究包括法律在内的制度或社会问题，并因此融入了20世纪初的所谓进步主义时代（Progressive Era）。随着作为法律经济分析之理论前提的效用序数论和边际主义的兴起，美国经济学界对法律制度进行了较为系统的经济分析，代表性人物及研究包括亨得·卡特尔·埃德蒙斯关于政府对经济规模的干预程度和规则政策研究，托马斯·尼克松·卡弗关于累进税与社会福利的研究，以及托尔斯坦·本德·凡勃伦对工商企业的新古典主义分析等。其中，提供了当代经济学和法学新的理论生长点的制度经济学的代表性人物康芒斯，在被誉为“法经济学制度学派的经典”的《资本主义的法律基础》和《制度经济学》著作中，提出关于“经济生活是受根源于习俗和法律以及通过产权概念联结的法律和经济一系列相互交叉的制度所支配”的观点，成为后续规范时代真正开启者们的思想起点。
概览此阶段，法律与经济的关系已经不仅是一种学说讨论的局部论证的对象，而上升为具有独立讨论价值的研究对象。并且，由于法学自身的研究就涉及财产关系等经济学领域的问题，关于法律与经济关系的分析已经不再局限于对于“他命题”的论证，而是获得了“自命题”的意义，成为考察政治制度设计优劣、评价公共政策施行、提供制度改进方向的方法论界标。（三）法经济学的规范阶段
法经济学的规范阶段，实际上就是现代法经济学的发展阶段。该时代的代表性人物是被美国法经济学会授予“四位奠基人”荣誉称号的科斯、卡拉布雷西、梅因、波斯纳，其中以科斯的开创性贡献最大。此规范阶段基本是以科斯发表的宏文《社会成本问题》为肇始，并确定了规范时代法经济学的基本研究范式，即斯蒂格勒所表述的“在完全竞争条件下，私人成本和社会成本是相等的”。由此延伸涵盖了两大命题，即不论权利初始安排为何，只要交易成本为零则资源配置均为有效率的“有效性命题”，以及逆向的交易成本为零时资源配置最终结果与权利不同的初始安排无关的“无效性命题”。其中，是否包括无效性命题，成为区分强弱科斯定理的标准。由于在存在交易成本的现实社会中，不同的制度安排将会带来不同的经济绩效，由此，最优的产权安排就是将权利赋予最能有效利用它的主体的制度安排。交易费用概念的引入和科斯定理的提出，带来了法经济学运用的“第二次浪潮”，使得在新制度经济学启迪下的“用一种权利描写的概要，以及可设想的立法效用，成为经济学和法学之间的边界上的一个全新学科——即‘法经济学’——的开始”。
需要注意的是，芝加哥法经济学派主张的旧法经济学阶段在事实上仅存于法经济学的初期阶段。在20世纪20年代后期，院长威尔伯·卡茨领导的法学与经济学教授“联姻”的芝加哥大学法学院，开始引入亨利·西蒙斯这样的经济学家来从事公共政策的经济分析。在被誉为法经济学思想教父的新古典价格理论大师弗兰肯·奈特的学说影响下，阿伦·迪雷克特在20世纪40年代领导的法学院大学研究中心，使得标志现代法经济学启蒙的“有效竞争体制所要求的恰当的法律、制度框架的研究”（科斯语）进展到最有持久影响力的反垄断领域，形成了以提高效率为主要目标的传统芝加哥学派，并为后来的新芝加哥法经济学派“法学与经济学的结合打下了良好的基础”。
20世纪60年代以后在美国形成了以芝加哥大学和耶鲁大学为代表的当代法经济学，其中最为学术界所熟知的，是以理查德·A.波斯纳为代表的新芝加哥法经济学派。该学派最显著的特点，就是将微观经济学的价格理论直接应用于法律研究，并推崇在效率特征基础上，个人是理性效用最大化者，以使法律行为的边际收益大于或者等于边际成本。此时，法律规则扮演了一种“价格”标准供行为人理性取舍，即波斯纳指出的从经济或者财富最大化角度出发，法律的基本功能在于改变参与非法活动的激励。基于效率作为法律决策的实质
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