律师经典案例(第五辑)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：唐国华

出版社：浙江大学出版社

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律师经典案例(第五辑)试读：

前言

随着中国律师业的进一步发展，律师业的专业化水平正逐步发展和提高。我们提倡并鼓励建设专业化的律师事务所和律师，社会发展的需求使社会各层面诸如刑事、民事、行政、知识产权、建筑与房地产、招投标等领域都需要相应的专业律师提供优质的法律服务。简单如离婚纠纷、债权债务纠纷、刑事辩护，复杂如股票上市、收购兼并、大型基建项目等均离不开专业的律师。只有以专业化为前提和基础的律师事务所和律师团队，才是律师业正确的发展方向，才能产生1+1＞2的效应。

为推动和促进律师事务所和律师的专业化水平，也使律师的办案实践成果能有效传播与交流，案例是集律师经验、技能、智慧等诸多因素的重要载体。当然，律师不同于专业学者，更不同于作家，为应对日益繁杂的案件工作，大多数律师终日埋头于案件的处理中，因此，非有特殊兴趣和坚定意志恐怕难以将自己的角色转换到学术研究中来。但是，通过办理各类案例，尤其是经典案例为律师提高专业水平、促进交流等提供了一个重要途径。

为此，浙江省省直律师协会召开了律师经典案例征集研讨会，各省直律师积极投稿，经本书编委会集体评议，选了其中部分优秀经典案例出版。案例归类为民事专业、刑事专业、公司与证券专业、建筑与房地产专业、劳动与社会保障专业、行政法专业、知识产权专业、招投标专业、破产专业等九个专业。通过对经典案例讨论点评，充分展现了律师承办案件精华之处，也加强了律师对案件处理经验、技能的相互交流，反映出广大律师的实践成果。

本书案例均为律师作者本人已经办结案件，希望通过本案例选能对律师同行、其他法律职业共同体、法律职业兴趣爱好者及其他社会人士有一定借鉴和帮助，我们倍感欣慰。不足之处，真诚地欢迎广大读者提出批评意见。本书编委会2011年6月于杭州

民事篇

船舶建造合同的主体适格及质量验收争议——金某、宏盛公司船舶建造合同纠纷案评析

案情简介

原告：金某、宏盛造船公司（以下简称宏盛公司）

被告：顺达船务公司（以下简称顺达公司）

宏盛公司委托金某与被告于2008年7月18日签订了船舶建造合同，约定由宏盛公司为被告建造16500DTW近海散货船一艘，使用泰达船舶设计公司设计、经浙江省船舶检验局审定批准的ZC船舶图纸。被告在合同签订后将全船图纸送CCS福建审图中心进行审批，原告负责申请浙江省船舶检验局台州检验处检验，检验合格后，取得海上船舶检验证书簿转入泉州船检，并同时办妥相关证书。开工时间为2008年7月，交船时间为2009年4月，交船地点浙江省台州临海。船舶总造价　7508万元，合同签订时付200万元，船体合拢后付300万元，2008年春节付500万元，船舶下水后再付500万元，余款6008万元待被告办理完船舶入籍后、放船时一次性付清。船舶质量保修期为交船后12个月。2008年7月20日，宏盛公司与被告签订了《船舶建造补充合同》，对上述船舶的部分船体结构及设备等作了补充约定。2009年5月28日，宏盛公司、金某作为乙方与被告作为甲方又签订了《船舶建造补充合同》，载明因受金融风暴等影响，甲、乙双方本着共渡难关等原则补充约定：将上述船舶的合同总造价降低为6650万元，并对价款的支付时间和方式作了相应的变更。

2009年10月10日，浙江省船舶检验局台州检验处颁发了《海上船舶检验证书簿》，船名“顺××”，船籍港泉州，船舶制造厂宏盛公司，船舶所有人和经营人均为被告顺达公司。

同日，宏盛公司、金某作为乙方还与被告顺达公司作为甲方签订了《船舶建造补充合同》载明上述船舶在规定时间内建造完工，船舶已经试航，对船舶存在的缺陷修正完毕，船舶已处于正常的适航状态。并约定了余款支付方式和期限、违约责任及担保。

之后，双方按合同约定于2009年10月10日办理了“顺××”船舶交接手续。同日，双方还签署了《船舶交接纪要》，载明“顺兴隆”船舶现已建造完工并经检验合格发证，被告对船舶质量无异议并验收合格同意接收。船舶交接纪要仅由金某签字，未加盖宏盛公司印章。次日，被告向金某出具欠条，载明欠金某造船款5000万元。

2009年10月19日，中国船籍社福州国内船舶检验中心在泉州对“顺××”轮颁发了《海上船舶检验证书簿》，其中防止油污证书、载重线证书、适航证书上盖有“临时”字样。次日，被告所属的“顺××”轮，向台州椒江海事处递交了从台州临海至秦皇岛的《航次船舶签证申请单》，该处于同日受理申请并给予出港签证，而后“顺××”轮驶离台州港。

被告因未按约履行付款义务，原告遂向宁波海事法院提起船舶建造合同欠款纠纷之诉，被告顺达公司认为金某属表见代理，不具有原告主体资格，并以原告船舶质量不合格为不需要支付船舶建造欠款的抗辩理由。

争议焦点

一、金某的诉讼主体是否适格

依据我国现行法律法规的规定，个人并不具有造船资质，不能作为建造船舶的主体。金某是否具备原告主体资格，还直接牵涉到本案多个民商合同的效力及民事行为是否合法等问题。被告顺达公司认为金某在本案构成表见代理，不具备原告的主体资格。

二、船舶质量保证期保修期间的质量合格标准

由于被告提出船舶质量鉴定的申请超过了举证期限，也没有在本案中提起反诉，因此有关船舶质量是否合格并未成为两审法庭归纳的争议焦点，但是本案有关船舶质量是否合格的争议则贯穿案件审理的始终。

审理判决

一审审理判决：一审法院根据当事人双方的陈述及提供的被确认有效的证据，认定：两原告内部存在挂靠造船关系，在宏盛公司对外承建被告订购的船舶过程中，金某对内负责造船款投资，宏盛公司负责船舶建造，在宏盛公司与被告签订的船舶建造合同项下的造船价款及其支付方式进行变更后，宏盛公司和金某共同对外与被告设立了船舶建造合同项下的价款结算法律关系。

一审法院认定了金某原告主体适格。

二审审理判决：经审理查明，金某与宏盛公司系挂靠法律关系，并与宏盛公司约定，由宏盛公司负责技术。虽然2008年7月18日《船舶建造合同书》载明合同双方为顺达公司和宏盛公司，但在2009年5月28日、2009年10月10日补充合同中金某均与宏盛公司并列作为建造单位列明，且在2009年10月11日顺达公司出具的欠条中明确欠金某造船款5000万元，故金某是合同的一方的共同履行者，其垫资购买建造船舶的材料，又参与船舶交接以及与顺达公司的结算，故金某具有原告的诉讼主体资格。

经典评析

一、金某是否构成表见代理

由于《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。且若合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。金某在承建船舶过程中并不符合表见代理的法律规定，原被告双方提供的证据都不能证明金某属于表见代理，因此一审法院经合议庭当庭评议后，释明金某并不构成表见代理。

二、船舶建造相关的当事人

一般来说，船舶建造合同是界定合同双方权利义务的基本依据。我国造船行业适用比较普遍的是国家交通部制定的国内造船合同文本，该文本内容比较完善，其中合同当事人包括：定作方（船东）、承揽方（或称建造方）。

船舶建造合同的当事人一般是定作方和承揽方，还包括担保方。但在我国的司法实践中，在建造船舶合同的履行前后还涉及相关合同比较多，牵涉当事人比较复杂。在船舶设计时，委托设计方和设计方要签订船舶设计合同。如果在建造过程中，需要对船舶设计进行修改，则设计方也要介入建造过程；在建造过程中，还包括材料、机电设备等供应合同，船舶需要融资的，要涉及抵押贷款合同、融资合同等；船东为多人的，涉及合资（合作）合同，需要对在建船舶投保的，涉及在建船舶保险合同等等；需要委托监理公司对建造过程进行监理的，需要签订委托监理合同；而一旦选定相应的船舶检验机构和检验标准，也需要签订相应的合同。

因此，船舶建造合同中，除了出现多种形式的船东、船舶所有权人外，实践中还存在名为买卖船舶，实为船舶建造合同当事人，以及有融资困难造成的多名大小股东集体出资成为定作方的情况。

而在建船舶的所有权归属一直是海商法领域的争议热点。由于海商法以及船舶登记条例等法律法规均没有对在建船舶所有权归属做出明确规定，所以对于在建船舶所有权归属一直没有统一定论。如果建造合同对在建船舶所有权归属做出明确约定的，法院在审判实践中一般均认为应以约定为准；而办理在建船舶所有权登记也是以建造合同为准，只是未经登记的所有权约定只对合同当事人有约束力，不得对抗第三人。如果当事人对在建船舶所有权没有约定的，则情况就更为复杂。一种观点认为，以《合同法》第二百六十四条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果有留置权”的规定分析，则在建船舶的所有权应属于定作人。另一种观点认为，所有权按归属应属于物权法调整范围，以合同法规定界定物权归属实属不当，在物权法没有对建造中船舶所有权做出规定情况下，应当参照建造合同对付款方式约定来界定所有权，总的原则是以在建船舶使用的材料设备款的投入来源来界定相应的所有权，谁的投入为主，谁就应当享有所有权。在难以区分投入的情况下，按照实际投入的比例实行按份共有。还有一种观点认为，如果建造合同对船舶建造中的风险做出明确约定的，可以参照合同中对风险的约定来界定所有权归属，承担风险的一方享有所有权。

我们认为，第二种观点较为合理。在建船舶所有权归属涉及当事人权益保障，享有在建船舶所有权的一方在建造合同履行中的权益更加有保障。由于船舶的价值构成中原材料和设备的价格占大部分，加工费所占的比例要小得多，以原材料和设备的投入方作为船舶所有权归属方，有利于保护主要投入方的权益，更加公平合理。

本案中，一审法院和二审法院均持第二种观点。

三、船舶质量保证期或保修期质量标准问题

船舶建造合同中，通常会有船舶质量保证期或免费保修期条款，约定在质量保证期内发生船舶质量问题，造船方免费修理。对于超过质量保证期的船舶质量问题，造船企业是否还应承担赔偿责任，审判实践中则经常发生争议。一般而言，产品质量责任属于强制性规范，但我国《产品质量法》并未明确规定产品的质量保证期问题。审判实践中一般认为，首先，设置船舶质量保证期的意义主要在于确定纠纷发生时各方当事人的证明责任归属，而非限定造船人承担船舶建造质量责任的时间尺度，也即质量保证期并非造船人承担绝对船舶质量责任的最终期限。其次，《产品质量法》第45条对“缺陷”所作的定义表明，产品“瑕疵”与产品“缺陷”是两个不同的概念，只有当买受者所购产品不具有应当具备的使用性能、产品标准或不符合产品说明、实物样品等方式表明的质量状况时，才属于质量瑕疵，由销售者根据与买受者之间的买卖合同关系承担责任。本案中涉案船舶在交船时经浙江省船舶检验局台州检验处检验符合国家规定的标准及合同约定的标准，颁发了《海上船舶检验证书簿》，在福建入籍时中国船籍社福州国内船舶检验中心又经过检验合格后，在泉州对“顺××”轮颁发了《海上船舶检验证书簿》，因此该船舶在交付时显然不存在质量不合格的情形。被告在合同约定的质量保证期届满，原告提起船舶建造欠款之诉后，提出船舶有质量问题，如果仅仅是使用性能上的不符合要求，根据合同约定造船企业可以不再承担责任。但如果该“不符合要求”已进一步造成船舶在使用性、效能性以外的其他人身、财产损失，比如主机设备突然不能运作，造成船舶沉没、货物受损、人员受伤，那么可以认定船舶存在“危及人身、他人财产安全的不合理的危险”，属质量缺陷问题。本案船舶也没有上述情形出现，被告方在超过举证期限后才提出质量异议，我们理解为仅为针对欠款而提出的抗辩策略。当然，如果确实存在上述情形，被告还是可以另案提起船舶质量纠纷之诉，要求作为生产者的造船企业予以赔偿。

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杨捷，女，毕业于杭州大学法律系，主要办理民商事诉讼业务，浙江六和律师事务所专职律师。

母亲能否作为原告追索孩子的抚养费——黄某、左某同居关系子女抚养纠纷案评析

案情简介

2004年，黄某和左某通过电台交友栏目相识之后确立了恋爱关系。2005年5月至2006年3月期间，双方共同租住在某区某村二号路4号3楼。在共同生活了一段时间后，黄某随左某一同去了左某的老家看望其父母，左某将黄某介绍给了叔叔、婶婶等亲戚。之后，左某也随黄某到老家过春节。

2006年3月，双方协议分手，此时黄某发现自己已经怀孕。黄某将怀孕的事告知左某，但双方已经无意再继续共同生活，所以，在黄某父亲的主持下，签订了一份协议，左某赔偿黄某医疗费、交通费、精神赔偿等费用，左某声称自此后对黄某的人身安全及其他事宜概不负责。

黄某本来打算到医院堕胎，将自己与左某的这一段感情做个了断。遗憾的是，当黄某到医院做术前检查时，被医生告知：黄某的身体不适合做引产手术，否则将有可能导致以后不能生育。无奈，黄某放弃了手术，重又回到当地，并将此事告诉左某。然而，左某得知此消息后却避而不见。

为了保证母子平安，无奈之下，黄某在父母等亲人的安排下，匆匆与一个地处偏远山区的男子彭某办理了结婚手续，并疏通关系，领到了准生证。

黄某在生育后不久就将儿子的事通过短信等方式告知了左某，但左某从来未曾看望过儿子，也从未承担过儿子的抚养费，还以各种借口恶意中伤原告。

黄某几次找到左某，但左某仍然避而不见，一直不肯与儿子相认。黄某带着儿子千里迢迢到了左某的老家，左某的父母不在家，其叔叔、婶婶接待了母子俩。由于孩子相貌长得酷似左某，因此甚得叔叔一家的喜爱，还拍了合照以作为留念。住了几日，左某的父母仍未回家，黄某只得返回老家，将儿子交给父母亲，自己回到当地打工。后又几次到左某的单位寻找，左某均避而不见。最终，黄某诉至法院。

争议焦点

1.谁是适格的原告之争，即母亲能否作为原告追索孩子的抚养费；

2.如何正确适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，及如何理解最高人民法院《关于确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》。

审理判决

某区人民法院依法组成合议庭审理了本案。合议庭认为：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中原告提供的照片、协议书、医院检查报告、新生儿出生记录等证据相互印证，形成证据链，可以初步证明原告和被告恋爱期间怀孕并生育一子的事实，进而可以证明被告左某系孩子的生父。被告虽否认但并未提供相应证据推翻原告的主张，也未在法院指定的时间进行亲子鉴定，故依法推定被告与孩子之间亲子关系成立。孩子尚未成年，亟须抚养和教育。被告左某有固定工作，每月收入稳定，原告要求被告每月支付抚养费人民币500元的诉请合法合理，应予支持。

2010年10月，法院作出一审判决：原告黄某与被告左某共同生育的儿子由黄某负责抚养，被告左某每月负担孩子的抚养费人民币500元，自本判决生效之日起至孩子独立生活止。

判决后，被告左某上诉。2011年元月，某市中级人民法院予以维持。

经典评析

本案的审理判决，对于有效处理当前非婚生子女抚养费问题无疑具有典型的示范作用。对于本案的判决，笔者深表赞赏。

据调查，当前引发非婚生子女抚养费纠纷的事由，主要有两大类：

1.恋爱期间，双方对感情关系的处理不够冷静，以致越轨偷食禁果，女方生下孩子，男方逃避责任；

2.因严重的“传宗接代”的封建思想，不惜违法、违反道德规范，借腹生子，而女方生下了女孩，遭男方抛弃。

不管是哪种类型的事由，男女双方交往均存在隐秘性，一旦发生纠纷，女方要求维权，最常见的便是证据严重不足。以至于在追索子女抚养费纠纷的案例中，亲子鉴定几乎成了唯一的、最重要的证据。而民事案件中，法院无权强制要求男方进行亲子鉴定。这无疑成了此类案件中原告方维权失败的症结所在。也正因为此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定在此类案件中的正确运用显得如此之重要。

本案中，原告黄某与被告左某恋爱、同居、怀孕、生子。这一过程，除了几张照片、孩子的出生记录（不是出生证），几乎别无其他证据。所幸的是，本案中还有一份被告左某与原告父亲签订的分手协议书。

按常规处理，本案应由孩子本人作为原告起诉，要求其父亲左某支付抚养费，其母亲黄某则为法定代理人。但是，这样处理，本案有一难处——孩子没有合法的身份证明，如何在诉讼中作为原告？代理人认真研究了新的案由规定，发现在同居关系纠纷中有一案由为“同居关系子女抚养费纠纷”，该案由符合本案的事实和诉讼请求。理由如下：

1.同居关系期间，双方生育了子女，其抚养费应当等同婚生子女，由双方共同承担。这在《婚姻法》中有明确规定，此处不再赘述。

2.在孩子未成年期间，不直接抚养的一方所支付的抚养费由直接抚养的监护人代为保管和支配，且其本人也应当承担其应当承担的部分抚养费。那么，孩子本身固然可以直接向父母要求支付抚养费，但作为直接抚养的一方，也可以要求对方支付其分担的抚养费。换而言之，作为直接抚养人，其所要主张的是要求对方分担抚养费的请求，以保证将孩子养育成人。

代理人最终决定，以“同居关系析产、子女抚养纠纷”的案由，以孩子的母亲黄某为原告起诉，法院受理了本案。在审理过程中，被告的代理人提出了异议，但经过合理解释，法院认可并支持了代理人的观点。

解决了对适格原告的分歧，紧接着面临的就是证据问题。

本案的证据同样严重不足，几乎没有直接证据。协议中仅仅提到了分手补偿的问题，只字未提孩子的事。这对原告非常不利。原告经代理人向法院提出亲子鉴定的申请，法院通知了被告，被告拒绝做亲子鉴定。在民事诉讼中，法院无权强制当事人做亲子鉴定。眼看本案的维权就要以失败告终，至此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条几乎成了本案的救命稻草，成了本案中原告胜诉的最后一线希望。然而，为了合理、正确运用该司法解释，法院要求结合最高人民法院《关于确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》（法明传1998第208号）综合考量。对于该答复中“如果被告拒绝作亲子鉴定的，法庭可以根据查证属实并排除第三人为非婚生子女生父的证据，推定原告的诉讼请求成立”的理解成了关键所在。而在本案中，原告黄某为了领取准生证，顺利生下孩子，曾带孕嫁给了当地一男子彭某。而在医院的出生记录上，其父亲一栏写的就是彭某。在这关键时刻，黄某提交了当地法院的彭某与她的离婚判决书，该判决书中明确指出：双方在当地民政办办理结婚登记，之后按农村习俗办酒，婚后双方之间没有夫妻生活，未共同生育小孩，因此法院依彭某的要求判决其与黄某离婚。依此，本案合理排除了第三人为孩子生父的证据。且原告已经初步证明了原告与被告恋爱期间怀孕并生育一子的事实，而被告拒绝作亲子鉴定。依《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，法院作出了正确、合理的判决，最大限度地维护了原告的合法权益，也维护了未成年人的合法权益。

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陈益娟，女，浙江政法联律师事务所律师。

信托纠纷还是委托合同纠纷之辨析——记一起因股权代持而引发的纠纷

案情简介

原告：马某

被告一：吉某

被告二：杭州M公司

被告一吉某原为一家知名投资公司（以下称为A公司）的执行总裁，因看好奥克公司的发展前景，便自行投资其股份。案发前，原告马某及被告二M公司的法定代表人张某均为A公司的员工，知晓此事后，向被告一表示也愿意以被告一的名义共同出资参股。2007年6月，原告与被告一在签署了奥克公司《股权认购及代持凭证书》后，马某及另14人以4.08元/股的价格共出资460万元，以被告一吉某的名义购买了奥克公司的115万股份，其中原告马某购买了50万股出资204万元。在被告一吉某股权代持期间，原告、被告一吉某及部分被代持人相继离开A公司，其中张某离开A公司后自行组建成立了被告二杭州M公司，与被告一有业务上的交往互助。

2008年7月，奥克公司分厂所在地的化工园区因受到其他企业的环保事件影响而被列为环保部核查对象，原告马某从网络等媒体了解到此情况后，认为奥克公司上市存在困难，不能达到其出资认购时的初衷，于是联合仍在A公司工作的其他被代持人向被告一吉某要求以不低于9元/股的价格转让所有股份，15名被代持人均与被告一吉某分别签署了《关于出售奥克公司股权确认书》。

被告一吉某因一时间无法找到其他投资者愿意受让原告马某及其他被代持人的持有股份，当时找到被告二M公司，希望M公司能买入这些股份。经过M公司股东会讨论，M公司最终以9.3元/股的价格受让了115万股中的100万股，被告一吉某也自行出资以同样的价格受让了剩余的15万股。被告一与被告二于2009年5月22日签订《股权转让协议书》，一周之后被告二M公司一次性向被告一吉某账户汇入约定金额的股权转让款，被告一吉某收到被告二M公司股权转让款的三日内与十五人分别约定，将股权款如数转入十五人指定的工商银行个人账户，其中对于原告马某不仅全额支付了转让款412万元，还另支付了2008年的分红款16万元。

2009年3月，由于创业板的开通，奥克公司的股票于2010年4月26日成功在创业板上市。原告马某得知奥克公司上市后，认为当初2009年5月出让的9.3元/股的价格明显偏低，奥克公司上市当天公开发行价为84元/股，被告一吉某存在欺诈行为，且被告一吉某与被告二M公司间存在关联交易，属于“自己卖给自己”。因此原告马某以被告一吉某违反信托法的规定进行欺诈为由，一纸诉状诉至法院，请求：1.撤销被告一将原有的奥克公司股份转让给被告二的行为，并判令两被告将上述股份归还原告（股份购买价为4元/股，马某50万股合计200万元）；2.判令被告一吉某支付2008年度分红款（每股分红0.4元）；3.本案的诉讼费用由两被告承担。

争议焦点

1.本案属于信托纠纷还是委托合同纠纷；

2.二被告是否存在自我交易行为；

3.被告一吉某是否有欺骗原告转让股份的行为，原告在转让时是否是其真实意思表示。

审理判决

法院经审理认定，本案属于委托理财合同纠纷，应适用《合同法》的相关规定，被告一吉某提供的由原告签署确认的出售奥克公司股权《意见确认书》为原告的真实意思表示，原告诉被告一吉某存在欺骗行为的证据不足；被告一吉某与被告二M公司虽具有一定的关联性，但在法律上是两个不同的主体，且原告签字确认的出售股权的《意见确认书》中并无限制买受人身份，故被告一吉某与被告二M公司的受让行为不能认定为自我交易。另外，原告已经全额收到了被告支付的股权款和2008年的分红款，据此法院驳回了原告的全部诉讼请求，原告接到判决书后没有提起上诉。

经典分析

一、从事实入手找准抗辩的切入点，是赢得法庭支持的关键

本案中笔者接受被告一吉某的委托，认真审阅了原告的诉状及证据材料后，开始感到奇怪，为什么原告要以民事信托纠纷为由起诉被告呢？乍一看，原告以9.3元/股出售转让的委托代持股权，仅在一年后就实现上市发行，发行股价达84元/股，原告是不是真的吃亏了呢？经过调查核实，笔者发现原告的起诉存在隐瞒事实和歪曲事实的重大问题。我们只有从核准事实材料入手，才是赢得法庭支持的关键。因此，笔者着重向法庭揭露了原告隐瞒和歪曲事实的问题。（一）原告编造诉讼事实与理由的特征是十分明显的。主要体现在：

1.原告故意隐瞒了双方解除奥克公司《股权认购及代持凭证书》的事实。原告方已经不再持有《股权认购及代持凭证书》的原件，该份合同原件已由双方在解除委托代持关系后，由原告自愿交还给被告一吉某。原告在起诉时刻意隐瞒了这一事实。

2.原告在起诉时故意隐瞒了双方曾经就委托出售代持股权一事而签订出售奥克公司股权《意见确认书》存在的事实。该《意见确认书》的制作和产生过程，正是原告方与A公司办公室主任罗某（也是被代持人之一）一起办理的。

3.原告编造了被告一吉某向其宣称奥克公司无法通过环评并建议原告出售代持股权的事实。

原告在起诉状称被告一于2009年5月告诉原告奥克公司无法通过环保部门环评等，建议原告将代持股权出让。但对于这段指控，原告在庭审中却无法提交证据予以证明，笔者认为这完全是原告一方杜撰的。被告一吉某也当庭表明，他从未向任何一个被代持人要求过出售代持股。事实上是被代持人中的黄某、吴某等人在自行了解到环评事件后，代表所有股权被代持人主动找到吉某，要求其代为出售股份的，也因此被告一才要求全部欲出售股份的被代持人都需出具书面委托书。

4.原告编造了被告一吉某将100万股代持股份“自己卖给了自己”的事实。

被告一吉某代持的股权为115万股，其中转让给本案被告二M公司的为100万股。本案原告的50万股全部由本案被告二受让，被告一作为自然人，没有受让原告任何一份代持股。原告方故意把一个自然人与被告二这样一个多种股东身份组合的法人混为一谈，抹杀了法人行为和自然人行为的本质区别。被告一间接持有在被告二处的股权只有0.45%，可见这个“自己卖给自己”的事实从形式到内容都是不成立的。（二）本案中，原告为混淆事实刻意制造了部分证据，笔者发现后向法庭一一严正指出。

二次庭审，原告提交的证据及补充证据共达21份，此外还申请法庭调取证据。这么多份证据非但不能证明其隐瞒和编造的上述四个基本事实，而且还企图混淆以下三个事实：

1.关于奥克公司环评方面的事实。

原告首先编造了被告一向其宣称奥克公司环评出问题的事实，然后罗列大量证据证明奥克公司环评没有问题，以期证明系被告一刻意设下的陷阱。但是庭审证据表明，奥克公司环评的确存在问题，这可能影响其如期上市的目的。而这个消息也是十五位股权被代持人中的宋某通过关系去证实并告知所有被代持人的，继而引发了原告等股权被代持人的恐慌和猜测，十五名股权被代持人先后在A公司办公室主任罗某的串联下签订了出售股权的《意见确认书》，要求出售所持奥克公司股份，所以这其中根本不存在吉某向他们传播散布奥克公司环评无法通过的事实。原告在庭审中列举大量奥克公司环评可以通过的证据材料，只是为证明一个根本不存在的谎言，是为了混淆事实而刻意制造的证据。

2.关于奥克公司股权转让价格的事实。（1）原告的证据中，有些故意不向法庭提交完整的证据，断章取义，欲误导法庭作出错误的事实判断。例如奥克公司的《关于公司成立以来股本演变情况的说明》，原告只取其中五页提交，而隐匿了其他重要事实：2007年6月，吉某以1500万元受让了奥克公司375万元出资股权，即4元/股受让股权。此间仅一个月内股权溢价　100%，作为原告在内的十五名被代持人均没有异议。这充分表明了非上市股份公司私募定价的特性。即使同一个卖方在不同的时间段，卖给相同的买方，价格都可以相差一倍甚至更多，更何况是不同的买卖双方呢？（2）原告主张转让出售股权价为9元/股以上，当时与被告二M公司实现成交价为9.3元/股，已实现了合同约定。这仅局限在出让方与受让方二者交易之中，绝非市场公开招募价。2009年6月，奥克公司增资扩股也属私募的范围，只局限在公司高层与参与私募的新增股东之间，股权出让和受让并非公开的市场招募行为，两个股东之间的受让和转让没有参照可比性。原告明知私募股价的隐秘性、不可比性，却故意搜集证据证明出让价格偏低，混淆了公司私募资金和公募资金的政策是非界限。

最高人民法院最近发布的《公司法解释二》对于《合同法》第七十四条规定的“明显不合理的低价”作了如下解释：“人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价格或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为不合理低价”。私募股权交易时，具有较强的针对性和隐私性，受让方除了考察股权标的企业的业绩和各种综合发展因素外，十分注重每股的净资产含量。对于溢价部分，往往使受让方根据自己的财力能力量力而为。奥克公司的股权市场价在上市前浮动很大，尤其是私募基金没有可参考性，也没有确定的交易时、交易地的指导价。原、被告方根据奥克公司的股价净资产来判决市场价格，完全是协商一致的结果。事实上，原告出售股权获利已是奥克公司当时股权每股净资产的3.3倍以上，根本不存在“不合理的低价”的情况。

3.原告在诉状中称，被告一将股权转让给被告二，属“进行自我交易”的行为。为此，原告先列举6组证据欲证明被告一系被告二的实际控制人，但法人和自然人并不是等量齐观的关系，事实证明被告一吉某间接所持被告二M公司的股份只有0.45%，如何能成为被告二的实际控制人？故原告又补充了证据，证明被告一参股的杭州某公司受托管理被告二，双方是“委托管理”的关系。笔者再次指出，被告一吉某与被告二M公司不是一个人，不存在“自己和自己”的关系，被告一参股的杭州某公司与被告二更不是“自己和自己”的关系，而是两个公司法人。被告二受让股权时，被告一吉某作为自然人并不能等于或等同被告二。在被告二作为公司法人自主行为时，被告二的全部行为只是公司法人行为。被告一和被告二发生的交易行为，并不是《公司法》及我国其他相关法律所禁止的那种关联交易行为。原告证据证明恰恰不存在“自己卖给自己”的行为。

二、针对原告诉讼请求不能成立提出法律依据

1.代持股——不具有法律意义上的真正所有权，不具备可返还性。

原告诉讼请求是“撤销”两被告的股权转让行为，判令两被告“将涉案股份归还原告”。这一诉讼请求有悖我国现有法律的规定。我国现有法律虽然没有对隐名股东与代持股事宜作禁止性规定，但《证券法》明确规定了公司股东的权益和责任。证监会2009年3月31日发布的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第17条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷”。从法律意义上讲，原告及其他十四名被代持人不具有真正的股权身份，因此，原告所被代持并已转让的股权无返还的依据。被告一吉某基于合同关系代持并处置转让的股权，应按照合同的约定来办理，如合同约定不明确，应依照《合同法》的相关规定处理。

笔者认为，从庭审的双方证据来看，原告被代持的股权并没有设立登记，原告的权利只能依从原、被告的双方合同约定，而原、被告之间的代持合同已经解除，原告手中并不持有合同原件，其代持凭证和出售股权的《意见确认书》均交由被告一保管，被告一也依约将受益9.3元/股的对价款全额交付原告的指定账户。合同关系已在平等自愿的基础上解除了。原告要求返还股权的请求，显然与合同约定不符。所以原告的诉请既不符合法律规定，也不符合合同约定。

2.本案争议不符合信托法律特征。

原告在编造、隐瞒重要事实的诉状中，认为“双方之间构成信托法律关系”。但笔者认为原告与被告一之间签订的《股权代持凭证》和出售股权《意见确认书》为一个统一的合同文件，它不符合信托法律特征。

我国《信托法》第九条规定：“设立信托，其书面文件应当载明下列事项：（一）信托目的；（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（三）受益人或者受益人范围；（四）信托财产的范围、种类及状况；（五）受益人取得信托利益的形式、方法。除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由事项”。《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力”。

从这些法律规定看出，股权信托是必须要有明确的权属关系的。隐名股东与代持股是无法设立权属登记的，因此也无法办理信托登记的。不办理信托登记的股权不产生信托法律效力。客观地说，即便是原告当初有办理信托法律手续的愿望，可作为一名隐名股东，其持有的代持凭证也是无法实现信托法律关系的。所以原告方刻意编造证据，又故意隐瞒许多重要事实，试图把双方纠纷纳入信托法调整的范围，这显然不仅与事实不符，也与法律相悖。法院经审理判决认定：“本案原告与被告吉某虽然签订了《股权认购及代持凭证书》，但该凭证书没有明确的信托目的，没有受托人的管理或者处分权限和范围，也没有受托人的报酬等事项的明确约定，不符合民事信托法律关系构成要件。”

3.对本案基于合同关系产生的纠纷，应依《合同法》相关法律规定处理。

笔者指出，原告与被告一吉某之间形成的《股权代持凭证》和出售股权《意见确认书》系合同关系，双方构成的是委托合同关系，符合委托合同法律关系的特征。

我国《合同法》对委托合同的法律特征及委托人、受托人、第三人的权利义务作了详细的规定，受托人应当按照委托人的要求，亲自处理委托事务，报告委托事务的处理情况，因处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人；受托人以自己的名义，在授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的，该合同直接约束受托人和第三人，除非委托人有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人。

据此，被告一吉某的行为并没有超越委托人的授权范围，委托合同终止时，作为受托人已如实向原告报告了委托财产的处理结果，并将取得的9.3元/股股权对价款全额如数转交给了原告。合同终止符合法律规定。

除了以上这几点外，笔者还注意到原告的诉讼请求没有法律依据，不仅表现在要求返还股权上，还突出表现在请求法院撤销被告一吉某和被告二M公司的股权转让行为。这又不符合《合同法》关于撤销权的法律规定。

首先，《合同法》规定，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。按《合同法》第五十四条的规定，当事人一方请求人民法院撤销的只能是“合同”，不能是“行为”。这是非常重要的一点。

其次，《合同法》规定的可撤销合同有法定情节：一是因重大误解订立的；二是在订立合同时显失公平的；只要是一方以欺诈胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方均可以请求行使撤销权。本案中，被告一吉某作为受托人是代表委托人原告一方与被告二M公司签订合同的，以9.3元/股价格出让股权系原告方真实意思的体现，合同约定符合原告一方自己制作的股权出售《意见确认书》中的授权，被告二不存在欺诈和胁迫的任何违法行为。合同依法成立。所以，原告请求撤销权不具备法定情节。

第三，即使按照原告诉状所称，被告一与被告二恶意串通，“隐瞒真实情况，进行自我交易”，那应属于《合同法》第52条规定的无效合同。按《合同法》第56条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。那么，按照原告诉状中编造的事实，原告的诉讼事由应当属于法院确认合同是否有效的范围，而不属于请求行使撤销权的法定范围。

本案中笔者的代理意见，完全被法庭采纳。一审判决后，原告马某没有上诉，判决发生效力。本案对那些隐名股东、代持股份的假名股东，都是一个很好的启示。

[1]

刘为平，男，北京大学研究生毕业，上海市锦天城律师事务所杭州分所高级合伙人，专职律师，擅长民商事诉讼及非诉讼业务、刑事诉讼业务等。司扬，男，华东政法大学法律硕士，上海市锦天城律师事务所杭州分所专职律师，从事民商事诉讼及非诉讼业务等。

形式审查还是实质审查——应某诉浙江某公司管辖权纠纷案评析

案情简介

2009年2月，应某以民间借贷纠纷为由向A市人民法院提起诉讼，要求浙江某公司偿还本金和利息。因原告的住所地在A市，所以A市人民法院（以下简称“A市法院”）受理了该案。2010年7月，A市法院经过审理作出《民事裁定书》，以本案不属经济纠纷案而有经济犯罪嫌疑为由驳回原告应某起诉。后应某上诉到A市法院的上级法院即B中级人民法院，上诉过程中应某又撤回上诉。B中级人民法院于2010年8月16日作出《民事裁定书》准予上诉人应某撤回上诉。

2010年8月应某又向C市D区人民法院（以下简称“D区法院”）提起诉讼，继续以民间借贷纠纷为名起诉浙江某公司，要求其偿还本金及利息，并将金华某公司列为第二被告，要求其承担连带担保责任。原告应某自称其住所地在C市D区，因此D区法院受理了该案。在诉讼过程中，原告应某又撤回对金华某公司的起诉，D区法院以《民事裁定书》准许原告应某撤回对金华某公司的起诉。

浙江某公司收到D区法院应诉材料后，向D区法院提出管辖权异议。管辖权异议的主要理由为：《借款合同》约定纠纷“应在甲方（应某）住所地提起诉讼”，而应某的住所地并非C市D区。在A市法院的《民事裁定书》和B中级法院的《民事裁定书》中均认定应某的住所地在A市××路××号×单元×××室，而非其声称的C市D区×××A幢××号，因此本案应由A市人民法院受理。D区法院经过审理，于2010年9月25日作出《民事裁定书》，认定原告住所地在A市，本案移送至A市人民法院处理。

应某不服D区法院裁定，向C市中级人民法院（以下简称“C市法院”）提起上诉。应某在其上诉材料中提供了五份证据证明其住所地在C市D区，包括房屋租赁合同、居住人口登记表、暂住证、营业执照和销售不动产统一发票。浙江某公司在收到应某上诉材料后，向C市法院提交了《上诉答辩状》，在答辩状中浙江某公司对应某的五份证据的真实性、合法性和关联性均提出了质疑，并请求法院对以上证据进行质证，但C市法院仍只对该案进行了书面审理。2010年11月11日，C市法院作出《民事裁定书》认定“上诉人与被上诉人在借款合同协议中约定：如协商不成，可向（《借款协议》中原文为‘应向’）甲方即上诉人住所地法院提起诉讼。上诉人与被上诉人签订的借款合同协议所在地和上诉人的常住地均在C市D区。C市D区人民法院享有管辖权。”在《民事裁定书》中未对应某提供的证据予以认定，也未对应某住所地的认定进行说理。后本案仍由D区法院管辖。

争议焦点

1.应某的住所地为A市还是C市D区；

2.本案的管辖法院是A市法院还是D区法院。

审理判决

1.本案一审法院D区法院作出《民事裁定书》裁定“本案移送至A市人民法院处理。”

2.本案终审法院C市法院作出《民事裁定书》裁定“一、撤销C市D区人民法院民事裁定；二、本案由C市D区人民法院审理。”

经典分析

本案两级人民法院都仅仅进行了书面审理，原被告双方在长达近两个月的管辖权纠纷案件中的发言权极为有限，既不能在法庭上就自己的观点进行言辞辩论，也不能对对方提供的证据进行有效质证。最后在两级人民法院的《民事裁定书》中都没有对原被告双方提供的证据进行认定，更没有对法院认定的结论进行说理。应该说，无论一审D区法院的裁定还是二审C市法院的裁定，裁定生产的过程和裁定最终的结论都不能让原被告双方信服，这使得法院裁定的权威性和公信力大打折扣。应该说，这种情况在我国司法界是普遍现象。而之所以会产生这样的情况，根本原因还是我国现有的管辖权纠纷的审理模式造成的。

一、审查方式行政化，审查范围形式化是法院处理管辖权案件的主流（一）管辖权异议案件的审理完全由法院主导，当事人难以参与审理《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”该条中明确规定对当事人的异议，采用的是“审查”模式。“审查”与“审理”虽然只有一字之别，却很好地反映了这两种方式质的不同。“审理”强调平等性、公开性，“审查”则带有单方性、职权性；“审理”带有司法属性，“审查”则带有浓重的行政色彩。具体到管辖权异议的司法实践中，对管辖权异议的审查不须开庭审理，而是由法院单方面依据管辖规则进行审查，将整个司法程序行政化。行政化模式强调法院在解决管辖权异议中的权威作用，带有极强的行政程序的性质，漠视了当事人的诉权，当事人对管辖权异议处理的结果影响甚微。

在本案中，我们就可以明显看出两级人民法院在审理过程中都未进行开庭审理，仅仅是对当事人的书面材料进行审查，当事人既不能参与“审查”过程，也不能从法院最后的裁定书中摸索出法院的“审查”思路和得出结论的理由。当事人虽然是管辖权纠纷的提起者，却非但难以在纠纷的处理过程当中发挥作用，甚至难以窥探法院处理的过程。因此，行政化的审查方式带有强烈的封闭性，与《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定的“公开审判”原则及“司法公开”的法理相违背。而法院无法做到“公开”，则根本难以做到公平、公正，至少难以让当事人相信法院是公平、公正的。（二）因为审查方式行政化，导致管辖权异议案件的审理只能以形式审查为主

司法实务中对管辖异议的审查形式大致有三种观点和做法：（1）认为对管辖权异议的审查是形式审查。该观点无非认为程序与实体应有严格区分，程序审查过程中不应干涉实体问题。（2）认为对管辖权异议案件应作实体审查。理由大致是法院对案件审判权的具体行使有赖于管辖权的确定。按照我国民诉法的立法精神，若法院对案件无管辖权，则排除了法院对该案的审判。因此，对管辖权的审查应是实质性的，这样做有利于审判的稳定和公正。（3）主张以形式审查为主，实质审查为辅。该观点实质是前两种观点的折中，但这种观点未说清楚主与辅的程度与界限，实质审查作为“辅”应该什么时候启动，应该如何进行，这些都是待解决的问题。

笔者认为，在现有的行政式的管辖权异议审查方式下，法院难以通过采取实质审查方式来处理管辖权异议纠纷。在没有开庭审理、也不举行听证的情况下，缺少了当事人的参与，法院只能依据异议人提交的异议申请和起诉的相关材料进行判断。在这种情况下，对实体进行审理，其合法性自然会遭到质疑。一旦对实体有所裁判，即会被认为未审先裁，违反了诉讼程序。在实践中，因为缺少法律的制约，法院为加快诉讼进程，节约审理成本，往往愿意选择成本更低、效率更高的形式审查。本案中，法院省去了开庭的程序，省去了证据的核查，甚至省去了裁定书中的说理部分，但是因为再审程序繁琐、时间漫长，所以当事人难有申辩的机会，只能无奈地接受法院的处理结果。

二、我国现行的管辖权异议审理模式导致我国民事管辖制度极易被规避

本案中，应某先以其住所地在A市为由向A市法院提起诉讼，后又以其住所地在C市D区为由并虚构被告金华某公司向D区法院提起诉讼，在D区法院受理后又撤回对金华某公司的起诉。这便是典型的规避我国民事管辖制度的行为。而应某的行为之所以能成功，即是我国现行的管辖权异议审查制度造成的。本案中，应某提供了5份证据用以证明其住所地在C市D区，但是在浙江某公司看来这些证据都不足以证明应某在C市D区居住一年以上，且其提供证据存在伪造可能，但是因法院仅仅是形式审查，浙江某公司没有机会对此深入发表意见，导致应某的诉讼在D区法院进行审理。后即使在D区法院进行实体审理过程中发现应某的住所地存在问题，因为上级法院已经有了终审裁定，也只有继续审理，当事人和法院对此毫无办法。从本案可以看出，当事人住所地这么一个小小的问题，就可以轻易规避我国的管辖制度，形式审查的危害便可想而知了。

有学者对我国现在流行的规避民事诉讼管辖制度的行为做了细致的归纳，主要有以下几种行为：（1）虚列被告；（2）滥列第三人；（3）强行担保；（4）虚假债权转让；（5）协议管辖；（6）单方修改[2]合同；（7）牵连管辖；（8）转换诉讼事由。如果仅仅进行形式审查，以上任何一种规避行为都轻松规避我国现行民事管辖制度。其中1、2属于诉讼主体类型的规避行为，法院即便正确识别出虚设的被告，处理起来也并非易事。因为程序意义上的被告，只要符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的“有明确的被告”这一条件即可。即便被告与原告的诉求没有直接的利害关系，这属于被告主体错误，驳回诉讼请求是实体判决，并非管辖争议阶段所能解决的。而3、8属于实体法律关系类型规避行为，原告以债权转让、强行担保、单方变更合同等方式，改变、创制或者虚构实体法律关系，实现规避管辖之目的。传统的审判理念认为，“法院应当根据原告提供的材料，先解决管辖这一程序性问题，然后通过开庭、辩论、举证等来查明实体问题。先确定管辖，再查明实体，这本是法院审理案件的客观、普遍规律”。传统理念导致法官对管辖争议仅进行形式审查，出现了“鸵鸟心态”，即虽然感到原告有制造陷阱的嫌疑，但是担心越俎代庖，与以后的实[3]体判决产生矛盾，而拒绝进行实质审查。

因此，对于简单的案件，只进行形式审理虽然有些可以判断其纠纷性质的，但是对于复杂的案件，只进行形式审理是不够的。比如在经济纠纷案件中，经常出现合同名称与合同确定的权利义务不符的情况，法官在审查异议的过程当中，若不对合同权利义务进行审查，很难对合同进行准确定性。因此，只进行形式审查根本不能对许多管辖权异议案件做出正确判断，甚至会被许多当事人利用，使我国的民事诉讼管辖制度遭到破坏。

三、改变管辖权异议审查模式，防止民事管辖制度“虚设”

本案中如果法院对管辖权案件进行开庭审理，双方当事人进行举证质证和法庭辩论，那么即使裁定的结果没有改变，至少当事人可以认为法院的审理是公平、公正的。因此，改变管辖权异议审查模式的关键在于将以“审查”为核心的行政化模式变革为以“审理”为核心的司法化模式。

北京市高级人民法院2009年12月20日颁布《管辖权异议上诉案件审理工作规范（试行）》（以下简称“《规范》”），对管辖权审理模式的改革进行了有益的实践。其中《规范》第三条规定：“管辖权异议上诉案件应当组成合议庭适用普通程序审理。”第十二条规定：“管辖权异议上诉案件的审理可以采用召集当事人询问（谈话）后径行裁定的方式审理，也可以采用开庭方式审理，承办法官可以根据案件需要决定审理方式。下列案件应当召集当事人进行询问：1.一审法院作出移送管辖的裁定时，未听取原告意见的；2.双方当事人对确定管辖权的事实争议比较大，且通过一审案卷中的证据材料不能完全查明的；3.上诉时当事人提供了可能影响案件事实的新证据；4.涉外及涉港、澳、台案件；5.其他需要询问的情况。一审裁定可能错误需要改裁的案件，应当开庭审理。”第十三条规定：“下列案件经当事人同意后进行书面审理：1.当事人一方或双方在外地，参加询问比较困难；2.案件有关管辖的约定比较明确，双方争议不大；3.法律对管辖规定明确，双方对确定管辖的事实没有争议或争议不大；4.其他可以采用书面审理的情形。”北京市高级人民法院在《规范》中确立了以“开庭审理为主，书面审理为辅”的原则，为管辖权异议审查模式司法化迈出了实质性的一步。

首先，《规范》使管辖权异议的审理真正做到了去行政化。《规范》规定，管辖权异议上诉案件应当组成合议庭使用普通程序审理。该规定在不违反先行法律的前提下，将管辖权异议案件的审查真正赋予司法含义。在当今许多行政行为都逐步司法化的形势下，《规范》使管辖权异议的审理司法化，符合整个社会对公平、公正的追求。

其次，当事人真正成为了管辖权异议案件中的参与者。司法的明显特征就在于法院中立裁判，当事人充分参与辩论。当事人的参与不仅使得案件的事实更加清楚，更重要的是使当事人对法院产生信任，增强法院判决或裁定的权威性。《规范》规定，法院在未征得当事人同意的情况下都必须开庭审理或召集当事人进行询问，真正符合了司法公开化、透明化的要求，增加了法院的权威。

最后，《规范》有效地打击了恶意规避管辖权及滥用管辖权异议的行为。对管辖权异议进行实质审理后，不论是诉讼主体类型的规避行为还是实体法律关系类型的规避行为，都可以得到有效遏制。同时，在形式化审查的情形下，被告提起管辖权异议的成本过低，只需要提交一份管辖权异议申请书或民事上诉状即可将整个案件拖延至少一个多月，使得管辖权异议经常被滥用。《规定》使当事人提起管辖权异议的成本大幅提高，可以有效遏制一部分管辖权异议滥用行为。

当然，北京市高级人民法院的《规范》才适用了一年时间，其效果究竟如何还有待实践检验。特别是如何在开庭审理的情况下，提高管辖权异议审理的效率，加快案卷的流转速度上还有许多可以改进的地方。但是，在司法愈来愈公开化，立案庭的职权体现得愈来愈充分的形势下，管辖权异议纠纷案件由形式审查为主流逐步向实质审理为主流过渡，将是整个司法审判实践的大势所趋。

[1]

章栋，男，西南政法大学法学硕士，现任浙江浙经律师事务所专职律师，主要从事民事、公司等专业领域。

[2]

引自何大新、饶辉华著：《民事“管辖陷阱”类型化分析及其破解》，http://www.110.com/ziliao/article-145021.html

[3]

引自何大新、饶辉华著：《民事“管辖陷阱”类型化分析及其破解》，http://www.110.com/ziliao/article-145021.html

执行案件中案外人权益的保护不仅仅是程序问题——吉林省A镇镇政府作为执行案外人提起诉讼的遭遇

案情简介

原告：吉林省A镇镇政府

被告一：长春市B公司

被告二：诸暨市C公司

2003年底，原告吉林省A镇镇政府为招商引资，与被告一长春市B公司签订协议，约定原告将其辖区内的工业园区中的5万平方米土地使用权划给被告一使用并建造厂房等，被告一需向原告缴纳225万元土地使用费，同时需向原告所在县的国土行政机关办理土地转让手续。依据吉林省土管部门的相关规定，土地出让费用为240万元。协议签订后，被告一按协议约定向原告缴纳了225万元土地使用费，但一直未向县级土管行政机构缴纳土地出让费用。2005年上半年，被告一B公司法定代表人找到原告相关领导，称企业有向外融资需要，故恳请原告发放5万平方米土地的临时土地使用权证，并承诺在融资后立即支付土地转让费用。原告出于推动本地经济发展，保护民营企业的目的，协调了镇土管所等部门，向被告一发放了镇临时土地使用权证复印件，但未在县级土管行政机构办理土地登记手续和备案手续。由于被告一仍未缴纳土地出让费用，原告很快于2005年7月30日专程致函被告一撤销了该镇临时土地使用权证，尔后县级土管行政机构也登报作了注销公告。但此后原告发现，由于被告一与被告二之间的商业纠纷，被告二已将被告一诉至A法院，并申请法院查封了该5万平方米土地中的25000平方米土地的使用权。被告二与被告一的案件经二审判决后，该25000平方米土地使用权被作为被告一的财产由A法院裁定执行，原告作为执行案外人获悉后，立即向法院提出了执行异议。A法院于2009年1月7日作出民事裁定，驳回了原告的异议，仍然认定该土地使用权属被告一，并要拍卖此已查封之土地，同时告知原告不服该裁定可以在15日内提起诉讼。原告在2009年2月1日收到该裁定后，立即于2月6日向A法院提起诉讼，其请求事项表述为“请求法院撤销1月7日所作出的裁定”。A法院收案后，通过立案审查近一个月才于3月2日以“提出诉讼请求不符合法律与司法解释”为由，裁定不予受理。原告不服，于3月7日提起上诉，上级B法院于5月24日作出“维持原裁定”的裁定。原告于是在6月8日变更诉讼请求，以诸暨市C公司（执行申请人）为第一被告，以长春市B公司（被执行人）为第二被告，诉讼请求为：1.请求判令被告一申请追加执行的土地使用权属原告，立即停止被告一对该土地申请的强制执行；2.请求判令被告二提供的土地使用权证复印件属无效法律文件；3.请求判令被告一、被告二赔偿因讼争给原告造成的直接经济损失5万元人民币；4.本案诉讼费由两被告承担。本案由原执行法院A法院立案审查后受理。

争议焦点

本案由于未真正进入实体审理，因此其争议焦点始终围绕在对《民事诉讼法》第二百零四条的理解问题上。

审理判决

A法院民一庭并没有开庭审理本案，仅以《民事诉讼法》第二百零四条之规定认为原告是以案外人身份提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行，但其提起诉讼的时间已经超过了2009年2月1日裁定送达后法定的起诉期间15天，故裁定予以驳回原告的起诉。原告不服裁定，上诉至B法院。B法院在审查后，认为原告是对执行异议之诉法定期间的理解错误，因此也作出“维持原裁定”的裁定。之后原告又提出再审申请，再审法院立案审理后于2011年11月30日最终作出维持原裁定的裁定。

经典分析

一、原告是否怠于行使其对执行异议的诉权？

笔者是在原告于2009年5月24日上诉期接到B法院“不予受理”的裁定书后介入此案的。在了解案件情况，分析了《民事诉讼法》第二百零四条规定后，笔者认为若机械理解、适用二百零四条的规定，执行法院原裁定与事实不符，对原告明显不公。原告之前的诉讼请求确有错误，故笔者积极帮助原告立即变更了诉讼请求并再次起诉，将原先请求撤销A法院的裁定变更为对25000平方米土地的使用权确权之诉。

在一审庭审时，被告二的代理人不出意料地提出了时效抗辩，认为原告在2009年2月1日收到A法院的执行异议裁定后，依照《民事诉讼法》第二百零四条的规定，原告最迟应在2009年2月16日提出诉讼，但原告现提出诉讼的时间是2009年6月8日，早已过了法定的“十五天”期限，因此本案应先解决程序问题，请求法院驳回原告的起诉。

笔者依据事实向法院提出，原告不服A法院对其执行异议所作出的裁定，从未间断过采取法律手段来维护自己的合法权益。原告2月1日收到A法院的裁定书，该裁定书上仅告知若不服本裁定的，可以在收到本裁定的十五日内提起诉讼，但并未写明提起诉讼的对象及标的，因此原告虽然知道自己有诉权，但却不知道诉求的对象到底是二被告呢还是该裁定书呢，还是关于确权的请求，所以发生了诉求上的错误。但即便如此，原告还是于2月6日依法向A法院提起诉讼，这表明原告对该裁定是有异议的，也在法定时间内积极地寻求法律途径来维权。在A法院对原告的起诉作出不予受理的裁定后，原告也在上诉期内向上级B法院提起上诉，希望B法院支持自己的诉请，但B法院也作出了维持原裁定的裁定。在用尽二审救济后，原告终于认识到原主张的诉请不符合法律规定，于是立即变更了诉请来维护自己的合法权益，在二审裁定下达后的十五日之内即再次提起诉讼。可以说原告一系列的主张都是连续的，并未怠于行使其对执行异议的诉权，不能因为原告在规定时间内起诉请求的错误而否定原告的实体主张，剥夺原告实体权利审理的诉权。

二、对《民事诉讼法》第二百零四条的理解及建议

2008年4月1日起施行的新的《民事诉讼法》，对执行案外人的权益保护，第二百零四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本案再审法院民事裁定书这样认为：“上述规定的期间是对当事人行使权利的特殊要求，法律并未规定该期间可以中止、中断，该期间应为法定不变期间，权利人在该期间未行使权利，其诉权即丧失……A镇镇政府‘主张《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定的期间为诉讼时效，可以中止、中断并没有法律依据。因此，二审裁定A镇镇政府提起本案诉讼超过我国法律规定的诉讼期限正确，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定了案外人异议之诉提起的期限，是对案外人异议之诉的特殊规定，与第一百零八条规定的受理的条件并不矛盾，本案中A镇镇政府只有在[2]同时符合两项规定的情形下，才符合起诉的条件’”。

对于执行案外人“十五天”起诉的时间，是否可适用中止、中断的规定，现确无司法解释对此作出规定。笔者认为，从立法本意上来看，法律允许执行案外人另行提起诉讼，那该“十五天”则是对重新起诉的一个时间规定。比照《民法通则》、《民事诉讼法》中对当事人诉讼时效的规定，当事人在法定的诉讼时效内一旦起诉，诉讼时效即中断，即便该诉讼最终被驳回，当事人也可以在新的诉讼时效内以新的案由重新起诉。当事人的诉权和执行案外人的诉权都不属于形成权，不适用除斥期间的规定，故二百零四条规定的“十五天”也不应该是除斥期间。执行案外人只需在收到裁定书的十五日内向法院提起新的诉讼，其诉讼时效应该予以中断。否则如本案所述，由于法院在裁定书中没有明确告知原告另行起诉的对象及标的，使得原告产生法律上的认识错误，诉讼标的发生偏差，因此当法院立案审查完毕时，原告的“十五日”诉权期限早已过去，即便其立即变更诉讼请求，实体权益也无法获得法律保护了，这对原告是十分不公平的，仅因为原告诉讼请求的错误，就使得其实体权益的全盘剥夺吗？笔者认为新修订的《民事诉讼法》的立法本意是好的，是希望保护执行案件中案外人的权益，但也不希望执行案外人滥用其异议权。实践中法律理解滞后的现象是普遍存在的，笔者相信在新的《民事诉讼法》实施后，类似于原告的这种案件不是第一件，也绝不是最后一件。当这些活生生的案件冲击着现行法律规定时，有关部门能否考虑一下在没有滥用异议权的情形下，如何更细致地保护执行案外人的合法权益呢？在此，笔者也希望有关部门对执行案外人起诉的时效能作出进一步的解释及规定。

新修订的《民事诉讼法》颁布实施后，最高人民法院于2008年11月3日颁发《关于适用枙中华人民共和国民事诉讼法枛执行程序若干问题的解释》，其中第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条和第二十条中对案外人提出执行异议或依据《民事诉讼法》第二百零四条提起诉讼作出了解释和规定。但是对案外人提起诉讼的诉讼请求事项没有规定和说明。本案恰恰是A镇镇政府在诉讼请求一项的提出，不符合法院的要求，在“十五天内”提出的诉讼期限中被一审法院审查裁定“不予受理立案”。由于新的《民事诉讼法》颁布实施后，使得很多人对法律的理解有个过程，本案中吉林省A镇镇政府作为执行程序中的案外人以原告身份，依据最高人民法院《执行程序若干问题的解释》提起诉讼时，有明确的被告，对执行标的的主张实体权利并请求对执行标的停止执行，但他的诉讼请求写为：“请求撤销A法院××号民事裁定书”，没有将被执行土地使用权列为确权请求对象，这样的请求不符合立案要求。本案此项错误可以在提起诉请时，在法院立案审查人员的帮助下进行修改。但当时法院立案受理人员对新法条也不甚理解，一直到组成合议庭审查立案时，确认原告的诉请有错误，一个多月后才下达书面裁定“因原告诉讼请求错误不予立案”，这导致原告丧失了“十五日内”起诉期限的法定时效。

本案经过三次审理，仅在程序上的教训就着实深刻。本案对执行案外人吉林省A镇镇政府来说，仅仅由于法律认识的错误，使其付出了残酷且沉重的代价——该25000平方米土地使用权及房产因在执行过程中三次流拍，二次对外变卖不成功，最后由法院仅按照最低评估的300余万元的折价变卖给申请执行人被告二。对于我们律师，本案还有一个警示：如若在现行法律规定的期限内，代理律师不能正确作出判断，不能及时提出符合法律规定的诉讼请求，而使当事人丧失了诉权，丧失了主张维护自己合法权益的机会，我们不仅将失去一个客户，而且可能将承担客户因此遭受的一切损失的相应赔偿责任。试问，作为专业律师的我们，谁能承受这种巨大而又沉重的责任呢？据了解，吉林省A镇镇政府正准备起诉被告一，追索由于被告一商业活动导致A镇镇政府25000平方米土地使用权被查封变卖的损失；而被告二仅获取A法院的一纸变卖裁定书，却无法在A镇镇政府所在县及土地行政机关办理正式土地使用权证，因为该土地由镇政府发的临时土地使用权证早已被县级土管部门宣布无效注销，A法院仅依据原临时土地使用权证所作出的执行裁定，A镇镇政府所在地县级土管机构不予办理。显然，仅就程序适格与否作出的裁定，不能解决执行案件中申请人、被执行人和案外相关权益人的实体利益问题。作为本案的代理律师，除有必要再次向再审法院反映执行程序案外人权益保护合法问题，还有必要积极为吉林省A镇镇政府提供政府机关如何依法行政维护自己合法权益的全面法律服务，此案将造成的讼累也是一个十分负面的社会影响。本案的启示是：律师的责任就是要不断地呼吁公平、公正的法律裁判。

[1]

刘为平，男，北京大学研究生毕业，上海市锦天城律师事务所杭州分所高级合伙人，专职律师，擅长民商事诉讼及非诉讼业务、刑事诉讼业务等。陈慧梅，女，浙江大学法学硕士，上海市锦天城律师事务所杭州分所专职律师，从事民商事诉讼及非诉讼领域。

[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”

仅凭项目部印章，公司是否担责——胡某诉某建设公司等借贷纠纷一案评析

案情简介

2004年9月，胡某、叶某、林某等三人合伙共同承包建筑工程，设立项目部（下称B项目部），挂靠某建设集团公司（下称A公司）名下。同年7月至11月间，胡某分三次向叶某出借人民币各数十万元并汇入叶某银行账户，叶某出具相应借据。2007年胡某持上述借据以叶某、A公司为共同被告提起诉讼，理由为借据上有叶某签名，并加盖有A公司B项目部印章，要求判令叶某与A公司共同归还借款。

一审法院审理后认为，A公司下设的B项目部属A公司内设机构，不具有法人资格，无独立民事行为能力，其对外行使权利义务应由A公司负责，胡某与叶某、A公司之间的借款合同生效，判令叶某、A公司偿还胡某本金及利息。

一审判决后，A公司提起上诉，二审驳回上诉，维护原判。

2010年初，A公司委托天屹律师作为代理人，进行申诉。后省高级法院依法对案件进行再审。天屹律师根据一、二审认定的事实和相关证据，仔细研究案卷材料后，从借贷行为的性质、项目部印章成因、借贷法律关系的成立与生效、B项目部的组成及与A公司的挂靠关系等角度综合分析了本案全部案情，并向省高级法院补充递交了大量证据，特别是针对争议焦点补充了相关资料，构成了强大的证据链，提出了一、二审认定事实不清，法律关系定性不当，审理焦点归纳错误的关键点，并以此为突破口，理顺了再审思路。最终，省高级法院判决撤销原一、二审判决，判令叶某偿还借款本息，A公司不承担还款责任。

再审理由：

2010年初，A公司委托天屹律师参与该案再审阶段的代理。再审的主要理由为：

1.借款系叶某以个人名义所借，借款非A公司的真实意思表示，借条上的印章系事后胡某加盖，A公司不应担责。

2.B项目部由叶某、胡某、林某三人组成且挂靠于A公司名下，自负盈亏。胡某利用掌管项目部印章之便在借据上加盖印章是一种自利行为且属个人非善意行为，其无权要求A公司承担还款责任。

在本案再审过程中，天屹律师把案件定性为合伙承包建设工程挂靠经营期间引发的民间借贷纠纷。再审法院把案件争议焦点归纳为：一、仅凭借据上加盖有A公司下设的B项目部印章，A公司是否应对讼争借款承担还款责任？二、叶某的借款行为是职务行为还是个人行为？

再审判决要点

1.法院经审理后认为，项目部从表现形式上看是A公司的内设机构，受A公司指派从事某些工程项目。但该项目部实际是由林某、叶某、胡某三人合伙承包，并挂靠A公司名下。且该工程的盈利、亏损都由承包人自负。因此，由林某等三人合伙组成的B项目部与A公司之间在行为和经济上都是分立的，是两个独立的主体，各自对自己行为产生的后果承担法律责任。

2.挂靠在A公司名下的B项目部因不具有主体资格，其代表A公司对外发生法律关系，必须要有A公司的授权、认可或者其行为足以让善意第三人相信已授权。作为B项目工程合伙承包人之一的胡某应当明知B项目部与A公司之间的关系，其不属于不了解两者关系的善意第三人。胡某在与叶某建立借贷关系时就应当知道，叶某的借款行为并非授权于A公司。故胡某仅凭借据上盖有B项目部的印章就要求A公司承担还款责任与事实不符。

3.本案所涉款项均是胡某直接打入叶某个人账户，并非A公司所设的账户，同时在庭审中胡某也认可在承建B项目工程时，其三人合伙还有其他在建工程。因此在无其他证据证明的情况下，该借款无法证实是用于B项目工程，胡某关于涉案款项用于B项目部的主张难以采信。

再审判决结论：撤销原一、二审判决；判令叶某偿还借款本息，A公司不承担还款责任。

经典分析

本案是由叶某等三人合伙承包建设工程挂靠经营期间引发的民间借贷纠纷。从本案一、二审查明的事实看，胡某持有向叶某银行卡账户存款的凭条和叶某出具的相应借据，叶某与胡某之间存在借贷法律关系较为清晰。但因胡某持有的三张借据上均加盖有A公司B项目部印章，案件扑朔迷离，仅凭借据上加盖有A公司B项目部印章，A公司是否为共同借款人？

如果按照《民法通则》及相关法律的一般规定，从形式上判断，因借据上均加盖有A公司B项目部印章，又因B项目部属A公司内设机构，无独立的民事行为能力，其对外行使权利义务似乎应由A公司负责。但天屹律师经仔细研究案卷材料后，从借贷行为的性质、项目部印章成因、借贷法律关系的成立与生效、B项目部的组成及与A公司的挂靠关系等角度开展再审诉讼代理工作。具体如下：

一、对叶某的借贷行为界定为个人行为，而非代表B项目部或履行职务行为。因叶某、胡某、林某三人合伙实际承包B建设项目，B项目部挂靠在A公司名下。结合案件证据材料，特别是胡某起诉材料及一、二审庭审中的各方陈述，天屹律师首先对借贷行为的性质予以界定，明确提出叶某的借贷行为系个人行为。根据A公司提供的2004年叶某、胡某、林某三人签订的《股份合作协议书》的约定：对于B项目部所支出的工程款和报销款项，须经三方共同认可，每月底三方核对一次账目。显然，胡某持有的借据上加盖项目部印章并未取得叶某、林某的认可或同意，讼争借款不应是项目用款，叶某的借款也非职务行为。况且胡某的起诉材料及在一、二审中的陈述均为叶某、A公司共同向其借款，并未涉及胡某系代表B项目部或履行职务行为。在一、二审及再审中借款人叶某也从未以职务行为或代表项目部向胡某借款等进行抗辩。在没有相应证据证明的情况下，叶某的借贷行为只能是个人行为而非职务行为。

二、从借据上加盖B项目部印章成因角度分析，显属叶某与胡某民间借贷法律关系生效后加盖，而非借贷法律关系成立或生效时加盖。再审中A公司提交了B建设项目招投标文件及《中标确认书》、《建设工程施工合同》等，证明B建设项目中标时间为2004年9月，《建设工程施工合同》签订时间为2004年10月。而本案所涉借款系由三笔借款形成，首笔借款发生在2004年7月，此时B建设工程尚未招标，A公司B项目部印章尚不存在。事实面前，胡某确认项目部印章系事后加盖。则从举证责任的分配而言，胡某应就其持有的三张借据上加盖A公司B项目部印章的权利来源、合法性等负有举证责任。二审判决分配举证责任明显不当。再审过程中，胡某未提供证据证明三张借据上加盖的B项目部印章系合法取得，也不能作出合理的说明与解释，则胡某应承担举证不能的相应法律后果。

三、借贷法律关系的成立与生效仅发生在胡某与叶某之间，A公司与胡某之间并未形成借贷合意，向胡某借款也非A公司的真实意思表示。结合本案一、二审查明的情况，借贷合意的达成及借贷合同的成立发生在叶某与胡某之间，A公司并未向胡某表示过借款的意思，未参与借款合同（口头）的协商，也未授权或委托叶某借款，对借款事宜并不知情。借款合同成立后，三笔借款均由胡某通过银行直接汇入叶某的个人账户，并未进入A公司或B项目部账户，借据是由叶某出具。根据《合同法》第210条的规定，该借贷合同的成立及生效仅发生在叶某与胡某之间，A公司自始不是该借贷法律关系的主体，也不存在向胡某借款的意思表示。从民事法律行为的成立与生效要件考量，在借贷法律关系成立及生效时，借据上并不存在B项目部印章，也不存在事后A公司追认该借款的意思表示。且三人合伙还有其他在建工程，诉讼中胡某未提供证据证明其系合法取得项目部盖章或该借款用于B项目工程。则A公司与胡某之间并未产生借贷法律关系，当然不应承担还款责任。

四、B项目部系挂靠在A公司名下，A公司与B项目部及合伙人之间的债权债务关系，亦只是各方间的内部责任，而非对外责任。胡某作为B项目的实际承包人之一和该项目部的核心成员与负责人，也是该项目建设的最终责任承担者，胡某明知项目挂靠及工程盈利由其三方分享，亏损及责任也由其三方共担的全部事实。因此，胡某不属于不了解项目部与A公司内部关系的善意第三人。而A公司并不是该项目的实际责任人或最终的责任承担者，胡某无权要求A公司承担共同还款责任。

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金迎春，女，浙江大学民商法学硕士，专业领域：公司并购；企业破产、资产重组；房地产开发、金融信托产品法律服务。浙江天屹律师事务所专职律师。王军，男，浙江天屹律师事务所专职律师。专业从事公司法务、房地产项目开发、公司并购与重组、金融等领域的诉讼与非诉讼业务。

人格混同的认定及法律责任——某涉外买卖合同纠纷案评析

案情简介

2009年1月杭州某经营化工产品公司（下称A公司）收到由张某签字的英文采购订单，载明买方为杭州另一经营化工产品的公司（下称B公司），地址为杭州某写字楼1803室（下简称：1803室），购买某化工原材料共计67万升（50个集装箱），货款共计180万美元，产品从上海港装运，付款方式为提单日期后60天电汇。1月底，A公司按约定在上海港将50个集装箱货物装船出运。3月28日，A公司发电邮至B公司法定代表人刘某，要求付款，刘某于次日回复，将会对订单项下的货款延付2周。此后经过A公司多次催收，但直至2009年8月，B公司仍未支付货款。随即，A公司起诉至法院要求B公司支付货款，天屹律师在本案中系A公司的诉讼代理人。

但是，B公司在答辩过程中提出，签发订单的并非B公司，而是注册在香港的B1公司，以此否认合同关系，拒绝支付货款。根据B公司提供的B1公司的资料，B1公司与B公司中英文名称完全一致。对于这个半路中杀出来的“李鬼”，A公司始料未及，在此之前，B公司从未向A公司告知B1公司的存在。

在深感蹊跷的同时，天屹律师立即开展了详尽的调查。经过调查发现，B1公司虽然注册在香港，但在杭州市设有离岸账户，有可供扣押的财产（但远不足以支付货款）；同时B公司与B1公司实际经营地相同（1803室）；订单上的签字人张某，同为B公司员工；而履行过程中的联系人刘某，同时属于B公司和B1公司的股东，并系B1公司的法定代表人。基于此，立即将B1公司追加为共同被告，要求B公司、B1公司承担连带责任。

法院审理过程中，B1公司认可其系涉案货物的买方，但提出涉案货物存在质量问题，并提出鉴定申请，拒绝支付货款；而B公司辩称从未与A公司进行过交易，B公司非合同相对人，拒绝支付货款。

争议焦点

1.B1公司是否有正当理由拒绝支付货款；

2.B公司与B1公司是否应当对支付货款承担连带责任。

审理判决

一审法院根据查明的事实认定B公司和B1公司提供的证据，不能证明A公司的货物存在质量问题，且在本案中不需要对涉案货物进行鉴定；同时B公司和B1公司中文名称相同、股东组成情况相同，且在所涉订单签订的一段时期在同一地址办公，工作人员亦存在一定混同，致使在客观上无法区分两公司的人格，无法辨别合同相对方是B公司还是B1公司，而造成这种混淆的责任在于两被告，故两被告应承担不利后果，即共同作为合同相对方承担支付货款的责任，法院判令B公司和B1公司共同向A公司支付货款并赔偿损失。

B公司和B1公司不服一审判决提起上诉，二审维持原判。

经典评析

本案原本是一个普通的买卖合同纠纷，而B1公司的出现是个意外，并使本案一下变得蹊跷而复杂。但承办律师仔细调查后发现了B公司与B1公司的特殊关联，并考虑到B1公司在大陆的财产远不足以支付货款。立即将B1公司追加为共同被告，首先在程序上为案件顺利进行奠定了基础。

就本案的争议焦点之一，B1公司是否有正当理由支付货款，对此B1公司提出了质量抗辩，并在审理过程中提出了质量鉴定申请，这是买卖合同纠纷中常见的争议。对此，天屹律师提出：其一，本案系追索货款的买卖合同纠纷，原告已经按合同全面履行义务，被告应当支付货款；其二，就货物质量问题，被告未在合理的期限内提出质量异议，诉讼中也未提供任何有效证据证明；其三，涉案货物为化学物品，难以对其一年前的质量状况进行鉴定，现已不具备鉴定条件；其四，被告未提出相应的反诉请求，即因货物质量问题要求退货或赔偿损失，以抵消、吞并A公司要求支付货款的诉讼请求，即便是货物存在质量问题，被告可以另行提起诉讼。一、二审法院均采纳了天屹律师观点，未进行质量鉴定，对质量异议未予认定。

本案最大的争议焦点，在于B公司与B1公司是否应当对支付货款承担连带责任。

若根据传统的合同相对性理论及规则，合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。而A公司并未同时与B公司和B1公司签署合同，则对A公司货款承担责任的要么是B公司，要么是B1公司。B公司通过提供B1公司的注册资料，以此否认合同关系，而B1公司也认可其合同关系，呈现“大包大揽”之势，其“偷梁换柱”目的十分明显，一旦如愿，A公司即便胜诉，也必然面临后续执行风险。基于合同相对性理论及规则，则在本案中难以维护A公司的合法权益。

根据现有法律，若需此种情形下由两被告承担连带责任，尚无明确的法律规定。基于此，天屹律师提出了本案应适用人格混同理论。

公司人格混同是公司人格与股东人格或其他公司人格完全混为一体（本案中主要是公司间的人格混同，下文中也仅就此做分析），使公司成为股东或其他公司的另一个自我，造成各个公司的人员、财产等无法区分的，该多个公司法人表面上虽然彼此独立，但实质上构成人格混同。因此损害债权人合法权益的，该多个公司法人应承担连带清偿责任。人格混同在个案中的适用，首先存在难度的是，混同的事实需要进行举证，由于第三方难以全面了解公司内部的相关情况，此种举证往往比较困难。尽管如此，本案中，经过天屹律师大量的调查，向法庭提交了构成人格混同的证据，并依据相关的法律，向法庭提出：

一、B公司和B1公司存在人格混同的事实

1.B公司和B1公司名称混同，无法区分。两公司注册的中英文名称完全一致，除两被告之外，第三人无法通过公司名称将两被告区分开来。

2.在诉争合同签署之时，B公司和B1公司股东及股本构成完全一致。根据调查取得的两公司注册材料，B1公司股东由刘某及陈某组成，且股权各占50%，而B公司的股东亦由刘某及陈某组成，且股权各占50%。因此，两被告公司在股东的组成及股本构成上完全一致。

3.B公司和B1公司实际控制人同为刘某。B公司的大股东和法定代表人是刘某，而在庭审中，B1公司确认其公司实际负责人也是刘某。刘某同为B公司和B1公司的实际控制人。

4.B公司和B1公司的经营范围及经营场所混同。通过庭审调查，B1公司承认主要经营业务范围是农药，与B公司登记的经营范围一致。且B1公司在庭审过程中自认其在国内的办公场所即是B公司的法定地址，均在1803室，两被告经营场所存在混同。

5.B公司和B1公司的管理人员混同。经过调查发现，本案中签发订单的张某，曾多次代表B公司进行工商变更登记且代表B公司签订《房屋租赁协议》，而B1公司表示张某为其工作过；因此，两被告的管理人员上存在着混同。

基于此，天屹律师提出两被告不仅在核心人格特征（如股东构成、实际控制人、组织机构、业务范围等）出现混同，同时在外部人格特征（如公司名称、电话号码、办公地址、电子邮件地址、主要办事人员等）也存在着混同，充分说明两被告完全丧失了公司法人人格的独立性，致使第三人无法区分，应当共同作为合同相对方承担责任。

二、人格混同下的公司共同承担责任的法律依据

我国现行法律没有明确规定构成人格混同的姐妹公司共同承担责任，但《民法通则》第四条确定了诚实信用、公平正义、权利不得滥用等原则，该原则具有强行性、补充性、解释性的功能特性，可直接适用之而确定人格混同的民事责任。公司在民商事活动中必须讲究信用、诚实不欺，依法行使民事权利，依法追求自己的利益，不损害他人利益和社会利益，否则应承担相应法律责任。

本案中B公司和B1公司通过在交易过程中为逃避债务而设置种种陷阱，妄图达到损害供货方利益、实现不履行付款义务的目的。本案中的B公司和B1公司不仅主观上存在主体混淆的故意，而且在客观上也侵害了第三人的合法权益，B公司和B1公司的行为既违背了民法公平原则，也违反了《民法通则》第四条的规定，依法应共同向A公司支付货款。

最终法院采纳了天屹律师核心观点，判令B公司和B1公司共同承担支付货款的责任，较好地维护了A公司的合法权益。

本案可谓有惊无险，但案结之后，天屹律师对此有更多的思考：

公司人格混同所导致的法律后果必然是对公司人格的否认，虽然我国目前尚未正式确立公司人格否认制度，但人格混同下的姐妹公司共同承担责任，是目前的司法审判惯例，也符合公平正义精神，应当被确定下来。但目前依然面临着法律不足与公司人格混同现象日益严重的矛盾和困惑。

根据最高人民法院和各地法院所公布的相关案例可知，在目前尚未制定公司人格否认法律的情况下，各级法院在审判实践中主要是以《民法通则》第四条所规定的诚实信用原则作为援用公司人格否认制度作出判决的直接法律依据。但是我们必须认识到，仅运用诚实信用原则去间接适用公司人格否认制度显然是不够的，司法上提供的这种救济方法有着不确定性。为更好保护债权人利益，更有效地追究人格混同下姐妹公司的连带责任，希望最高人民法院尽快出台司法解释，对人格混同的姐妹公司承担连带清偿责任做出明确法律规定。

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金迎春，女，浙江大学民商法学硕士，专业领域：公司并购；企业破产、资产重组；房地产开发、金融信托产品法律服务。浙江天屹律师事务所专职律师。覃桃云，男，毕业于浙江大学法律专业，主要从事公司、房地产、金融等领域的诉与非诉业务；浙江天屹律师事务所专职律师。

阳光律师为市场开拓保驾护航——一起追索货款案纪实

案情简介

某水泥有限公司（下称“水泥公司”）为A市颇有名气的一家大型国有企业，2008年年初，水泥公司慕名找到浙江某公司（下称“浙江公司”），希望与浙江公司建立煤炭供应关系，从浙江公司采购煤炭。经过双方多次谈判，就浙江公司向水泥公司供应煤炭事宜达成共识，浙江公司与水泥公司于2008年4月17日、5月28日分别签订了《工矿产品购销合同》。根据合同约定，浙江公司向水泥公司供应煤炭3361吨，煤炭价款总额为2651317.69元，水泥公司应于2008年6月底前支付全部煤炭货款。

合同生效后，浙江公司按照合同约定将煤炭通过水路运到水泥公司码头。但是，水泥公司在收到煤炭后，仅仅支付了160万元货款，其余货款105万元就不再支付，后虽经浙江公司多次派人催讨，均无果。原来，水泥公司由于经营不善、设备老化，近年来亏损严重，公司资金链濒于断裂，一直靠拆东墙补西墙，勉强维持到现在。水泥公司虽然承认拖欠煤炭货款的事实，也多次承诺还款，但到期又以“财务账上无钱可付”为由拒绝付款。在催收货款过程中还发生了一个小插曲——水泥公司一个合同经办人当面填写了付款申请单，水泥公司总经理、采购部负责人、财务经理等相关领导都在付款申请单签字批准付款，但浙江公司拿到的居然是一张空头支票，事后浙江公司被告知待水泥公司账上有钱时才可以兑付。

阳光所朱昌明律师、何翔律师（下称“阳光律师”）作为浙江公司常年法律顾问，一直密切关注浙江公司催收煤炭货款的进展。在企业正常催收手段已经收效甚微的情况下，2008年7月底，经浙江公司授权阳光律师向水泥公司发出《要求限期支付煤炭货款的律师函》，郑重要求：“一、水泥公司严格履行《工矿产品购销合同》项下的付款义务，在见函后三日内向浙江公司支付拖欠货款和相应利息；二、如果水泥公司仍借故拖延，拒绝履行合同义务，浙江公司将授权律师代其采取包括资产查封、法律诉讼等在内的一切手段追究水泥公司违约责任，并就浙江公司可能因此所遭受的经济损失向水泥公司进行追索。”

由于水泥公司确实无力支付货款，律师函发出后并未取得预期效果。

2008年10月底，浙江公司领导召集市场部相关人员开会研究对策，并听取了阳光律师的意见。阳光律师对《工矿产品购销合同》分析后认为，浙江公司追索煤炭货款有充分的合同依据和法律依据，打赢官司不成问题。但是，鉴于水泥公司濒临破产的实际情况，浙江公司能否最终收回货款不仅仅取决于打赢官司，还取决于浙江公司是否先人一步发现并保全水泥公司的可执行财产，否则法院判决书将成为“法律白条”。会上，浙江公司领导当场果断拍板，决定通过法律诉讼追索货款，并授权阳光律师全权代理起诉事宜。

据了解，水泥公司现有土地为国有划拨土地，土地房产都已经抵押给银行，水泥生产设备已经被国家纳入淘汰范围，属于“废铜烂铁”，稍有价值的资产都已经被债权人查封。因此，调查水泥公司可执行的财产就成为法律维权的第一步。阳光律师先后走访A市国土资源局、房管局等政府部门，调查水泥公司房屋、土地等财产情况，但均一无所获。就在财产调查工作陷入僵局时，2008年11月3日，阳光律师根据浙江公司提供的财产线索，终于在A市工商局有了重要收获：发现水泥公司出资200万元持有某商品混凝土有限公司20%股权，该股权尚未被查封或质押。第二天，阳光律师就向A市B区人民法院提交了民事起诉状和诉前保全申请，要求法院及时保全某商品混凝土有限公司20%股权。在浙江公司提交了财产保全担保书并缴纳保全费后，法院派专人前往A市工商局保全该股权，极大地维护了浙江公司的合法权益。

争议焦点

1.如何识别债务人是否具有合同履行能力，进而维护客户的合法权益？

2.债务人不具有合同履行能力，商事律师应如何帮助客户维护合法权益？

3.如何确定债务人是否符合法定强制执行条件？在何种条件下应支持客户申请强制执行？

4.作为商事律师，如何做到最大程度地为客户防范法律风险，减少经济损失？

审理判决

2008年12月26日，B区人民法院开庭审理本案。法官在了解案情后，认为本案调解结案的可能性很大，而浙江公司和水泥公司也均同意调解，于是法院主持双方进行调解，调解进程异常顺利，水泥公司不仅承认了拖欠煤炭货款的事实，也同意支付煤炭货款，但是，双方在还款期限方面存在较大分歧，水泥公司希望在半年内分期还款，而浙江公司坚持要求尽快一次性还清全部货款。最后，在法官协调下，浙江公司和水泥公司达成如下调解协议：水泥公司于2009年1月15日前支付浙江公司40万元；于2009年3月底前支付浙江公司30万元；其余款项于2009年4月底前全部还清；如水泥公司逾期未履行还款义务，则浙江公司有权就全部货款105万元申请强制执行，并要求水泥公司按照银行同期贷款利率支付利息。B区人民法院随后制作了《民事调解书》，在浙江公司和水泥公司签收后，《民事调解书》发生法律效力。

尽管《民事调解书》已经生效，但浙江公司上下并没有感到轻松，水泥公司经营不善，按时还款谈何容易，《民事调解书》仅仅是纸上谈兵而已，收回货款很有可能要通过强制执行程序。

果不其然，2009年1月15日已过，而水泥公司没有任何还款迹象，浙江公司遂于2009年1月16日向B区人民法院申请对水泥公司强制执行，但随之而来的农历春节假期使得执行工作不得不暂停下来。期间，水泥公司发生了职工集体上访事件，一时间关于水泥公司歇业、重组乃至即将破产的传闻不绝于耳，浙江公司切实感受到加快强制执行工作的严峻性和紧迫性。

2009年2月，B区人民法院执行局正式启动强制执行程序，但执行工作一波三折。水泥公司向法院执行局提出其已经处于歇业状态并准备进入破产程序，要求停止强制执行。执行法官在收到水泥公司提交材料后，虽然认为水泥公司不符合停止执行的条件，但认定公司歇业事实成立，应依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第99条规定，“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，对各债权人的债权按比例清偿”。如果照此执行，意味着浙江公司前期财产保全工作将为他人做嫁衣裳，浙江公司最终清偿比例不会超过5%。

阳光律师在充分了解水泥公司目前状况后，认为水泥公司不符合《企业法人登记管理条例》规定的歇业条件即“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年”，最后在律师和浙江公司共同努力下，执行法官接受了律师观点，执行工作终于有了实质性进展，法院执行局委托评估机构对湖州某商品混凝土有限公司20%股权依法进行评估，并委托拍卖公司对股权公开拍卖。在发生一次流拍后，第二次股权拍卖终于取得成功，浙江公司顺利收回全部煤炭货款。

经典评析

2009年10月9日，浙江公司正式收到A市B区人民法院汇来的执行款。至此，这一历时近一年，浙江公司成立以来首起追索货款案在浙江公司、阳光律师的通力合作下，最终得以圆满解决，避免了巨额经济损失。

透过此案，我们认识到，作为商事律师，应密切关注客户可能存在的经济纠纷，根据纠纷的具体情况，权衡各方面的因素，并以最迅速、最经济的方式为客户提供纠纷解决方案，为当事人争取最大利益。

浙江公司主营业务包括货物仓储、中转、煤炭批发等，公司在立足服务集团内电厂发电供煤、储煤的同时，充分发挥港口资源优势，改变观念开拓煤炭批发、集装箱运输、国际货物运输代理等市场，积极参与市场竞争，为公司可持续发展奠定坚实的基础。但是，在市场业务开拓的过程中，浙江公司不可避免地面临市场风险的考验，如何在控制风险的条件下有效拓展外部市场业务，追索“货款”案可提供有益的借鉴和启示。

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朱昌明，男，浙江阳光时代律师事务所，公司与金融证券业务部主任、专职律师，浙江工商大学经济学硕士，擅长多经企业改制、重组、金融证券领域法律事务等。

如何认定第三者责任险的理赔范围——王某诉某物流公司、保险公司交通事故纠纷案评析

案情简介

2009年3月1日21时30分，驾驶员王甲在某院内，将驻车制动不合格的货车发动后下车，因车辆自行下滑，将车下的王甲挤压身亡。2009年3月18日交警大队出具道路交通事故认定书，认定书中记载：2009年3月1日，王甲在某院内，将驻车制动力不合格的货车发动后，车辆由南向北自行向下溜滑，在溜滑过程中与西侧墙体碰撞，将王甲挤压，造成其因机械性窒息死亡的重大交通事故，当事人王甲承担事故的全部责任。

王甲系福源公司雇佣的事故车辆驾驶员，该事故车辆投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和100000元的商业第三者责任险，保险期间为2008年12月18日起，至2009年12月17日止。

事故发生后，王甲之子及其妻子遂向法院提起诉讼，要求福源公司、保险公司共同向其进行赔偿。

争议焦点

1.受害人王甲在车下被挤压身亡时是否还属于“本车车上人员”或“被保险人”，即是否属于交强险合同中的“第三者”。

2.此次事故是否属于商业第三者责任险的理赔范围。

审理判决

2009年7月26日一审法院认为：王甲系事故车辆驾驶员，属于机动车交通事故责任强制保险（简称交强险）的被保险人，即投保人被告保险公司允许的合法驾驶人，其作为被保险人不在交强险赔偿责任范围，故被告保险分公司不承担赔偿责任。判决被告福源公司赔偿死亡赔偿金228640元、被扶养人生活费4334.98元、精神损害抚慰金15000元等共计255806.29元，并驳回原告对被告保险公司的诉讼请求。

福源公司不服一审判决，遂委托我们向二审法院提出上诉。在上诉状中我们提出，王甲在发生交通事故时身处车辆之外，并不是处在车辆之内，属于交通强制保险的第三人范围，无论其是因何种原因置身车外，保险公司均应在12.2万元交强险范围内和10万元商业第三者责任保险范围内承担本案的保险责任，予以赔偿。

保险公司答辩称，王甲是因修理车辆而下车致死的，是对车辆进行继续管理的行为，其仍在履行驾驶员的职务，根据保险条例的规定驾驶员也是被保险人，不是第三人的范围，故不应对王连生进行赔偿。

二审法院经审理查明事实后认为：公民的生命权受法律保护。王甲身故后，其法定继承人，原审原告就王甲因死亡而产生的经济损失有权向赔偿义务人提出赔偿。王甲系上诉人福源公司的驾驶员，王甲在履行职务期间死亡，上诉人福源公司对其因死亡而产生的经济损失应予赔偿。本案事故为交通事故，事故车辆在被上诉人保险公司处保了交通事故强制保险，被上诉人保险公司对车辆因交通事故而产生的第三人伤害结果，应予赔偿。根据机动车辆保险合同的约定及相关法律的规定，认定机动车辆第三人的标准是事故发生时死者的位置，事故发生时车上人员无论是否为被保险人，其置身保险车辆下，则属第三人，而下车的原因不是确定其是否为第三人的前提条件。王甲事发时因故下车，于车下被保险车辆碾压致死，应视为被保险车辆事故中的第三人，被上诉人保险公司应在合同规定的强制险赔偿范围内对原审原告进行赔偿。上诉人福源公司认为被上诉人保险公司应根据交通事故强制保险合同对二原审原告赔偿的上诉请求，本院予以采纳。本案三方当事人对原审确定的赔偿项目及数额均无异议，本院予以确认。原审认为被上诉人保险公司不应承担赔偿责任及对本案案由确定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，及《最高人民法院枙关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释枛》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、撤销一审法院民事判决。

二、被上诉人保险公司赔偿原审原告122000元，此款于判决生效之日起十五日内支付。

三、上诉人福源公司赔偿原审原告丧葬费、死亡赔偿金、误工费、交通费、原审原告王某之子的抚养费、精神损害赔偿金共计133806.29元，此款于判决生效之日起十五日内支付。

虽然经过上诉审理，二审法院判决保险公司在交强险赔偿范围内承担了122000元的赔偿责任，但是，对商业第三者责任险的赔付不予审理，福源公司仍然要承担原告共计133806.29元的赔偿款。既然王甲在本案中被人民法院认定为被保险车辆事故中的第三人，保险公司在合同规定的交强险赔偿范围内对原审原告进行赔偿，那么福源公司为事故车辆也投保了100000元的商业第三者责任险，保险公司也应当赔偿。为了充分维护当事人的合法权益，我们代表福源公司要求保险公司履行商业第三者责任保险赔偿义务遭拒，遂将保险公司起诉至法院，请求判令保险公司支付王甲商业第三者责任险赔款10万元。

庭审中，被告保险公司辩称：原告福源公司诉讼请求不成立，此次交通事故认定书确认事故受害者是该车的驾驶员，根据保险条款的约定：该车的驾驶员不在赔付的范围内，故不同意原告的诉讼请求。

而我们以二审法院民事判决书已经认定王甲是此次交通事故中第三者的身份这一法定事实，作为证据，最终，根据上述证据和查明的事实，法院认为：

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告双方签订的保险合同合法有效，应受到法律保护。原、被告应当按照合同约定享受权利并承担义务。原告向被告购买商业险，商业险中对于保险车辆在使用过程中发生意外，致使第三人遭受伤亡的直接损失，承担赔偿责任。原告如约缴纳保险费后出现保险事故，被告应按照合同约定的限额进行理赔。此次事故属于商业险的第三者责任险的理赔范围，被告应当按照双方约定的商业险合同进行赔付，故原告要求被告理赔保险费的诉讼请求合理，本院在商业险赔付范围内予以支持；因死者王甲在发生事故时因故下车，于车下被保险车辆碾压致死，应视为被保险车辆事故中的第三人，保险公司应在赔偿范围内对原告进行赔偿。被告所持原告的理赔请求属于责任免除的辩称理由不能成立，对于被告的辩称理由，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院枙关于民事诉讼证据的若干规定枛》第二条、第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第八十九条、原《中华人民共和国保险法》第二十三条之规定，判决如下：

被告保险公司给付原告福源公司第三者责任险保险金10万元。法院判决书下达后，保险公司没有上诉，判决生效。

至此，保险公司总计赔款220000元，实现了投保人投保的目的，使受害人及时获得了赔偿，最大限度地保障了投保人和受害人的利益。

经典分析（一）《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定，“条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”

而《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条则对“受害人”，即“第三者”做了以下定义：“因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。”

因此，受害人王甲在车下被挤压身亡时是否还属于“本车车上人员”或“被保险人”，即是否属于交强险合同中的“第三者”，就是本案最根本的争议焦点。

结合本案，如果王甲不属于“本车车上人员、被保险人”，那么保险公司就应当在责任限额内予以赔偿。

1.受害人王甲不属于交强险合同中被保险机动车“本车车上人员”

判断因保险车辆发生意外交通事故而受害的人属于“车上人员”还是“车下人员”，应当看发生事故时，受害人受到伤害时所处的位置。如果是在车上受伤即为车上人员，如果在车外受伤就不能定为车上人员。即应当以该人在交通事故发生当时这一特定时间身处保险车辆的何种位置为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。

因此，本案的受害人王甲虽属车上驾驶人员，但其受伤地点是在车下，致伤的原因是因车辆自行下滑将车下的王甲挤压身亡，因此其受伤害时已由车上人员转变成车下的人员，所以本案的受害人王甲不属于本车车上人员。

2.受害人王甲不属于交强险合同中被保险机动车的“被保险人”《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十二条第（二）项规定：“被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶人”。

本案中，投保人是福源物流有限责任公司，受害人王甲是其允许的合法“驾驶人”。如何理解“驾驶人”是认定王甲是否属于被保险人的关键。

而判断本案受害人是不是交强险法律意义上的“驾驶人”，关键是要看机动车是否属于行驶状态，受害人是否属于正在驾驶状态，即受害人所处的位置。同时具备“正常行驶状态”和“正常驾驶状态”才是交强险法律中合法“驾驶人”概念。

本案中，受害人虽然是该机动车的合法驾驶人，但在发生事故时，该机动车已经不是处于正常行驶状态，而是处于自行下滑状态，此时驾驶人王甲已离开驾驶人位置处于车下状态，其身份由驾驶人转化为车下人员，已经失去驾驶控制车辆的能力，不符合驾驶人身份。因此，此时的受害人已不是交强险法律意义上的“驾驶人”，而是“车下人员”，即“第三者”。

而且，《机动车交通事故责任强制保险条例》并未明确“本车人员、驾驶人、被保险人”因特定时空条件的变化而转化了身份时，不能成为“第三者”，即该《条例》并没有将这些人员排除在“第三者”的范围之外。（二）《中华人民共和国合同法》第三十九条规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十一条规定对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。

而保险公司在与保户订立合同时，均采用格式合同，因此，对格式条款的理解发生争议时，就应当依据《中华人民共和国合同法》上述条款，并按照《中华人民共和国保险法》第三十一条的规定：对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。

总之，我们认为，责任保险法律意义上的“驾驶人”，是指正常情况下驾驶车辆的人员，或者说是发生事故时身处保险车辆之上正在驾驶控制车辆的人员，是特定时空条件下的“临时性”身份，其身份不是永久的、固定不变的，而是可以因特定时空条件的变化而转化。如果其已经不在驾驶位置上了，不能履行驾驶人的职责了还能叫“驾驶人”吗，还能是责任保险法律意义上的“驾驶人”吗，因此，判断因保险车辆发生意外交通事故而受伤害的人属于何种身份，应当以该人在交通事故发生当时这一特定的时间段，实际身处保险车辆的何种位置为依据来判断，不能机械地以其原有的身份来认定。

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张元欣，男，新疆大学法学本科毕业，新疆西部律师事务所专职律师，主要从事专业领域：经济合同、交通事故、婚姻家庭、房地产、刑事辩护等。肖建琪，男，中央电大法学本科毕业，新疆西部律师事务所专职律师，主要从事专业领域：经济合同、交通事故、婚姻家庭、劳动争议等。

保险人未尽说明义务导致超赔责任——一场关于保险期限的争辩

案情简介

2008年3月12日上午8时许，翁某某在某保险公司为自己所有的赣11/×××14号变型拖拉机投保了第三者责任险、交强险等险种在内多种保险，共支付保险费2461元。保险公司于当日上午向翁某某签发了机动车交通事故责任强制保险运输型拖拉机定额保险单、拖拉机保险单各一份。两份保险单上，保险期间均为2008年3月13日零时至2009年3月12日24时。当天中午12时许，翁某某驾驶赣11/×××14号变型拖拉机驶往红砖厂，途经某地与洪某某驾驶的二轮电动自行车碰撞，造成洪某某受伤，两车受损的交通事故。后，洪某某经抢救无效于2008年3月19日死亡。该事故经公安局交通警察大队认定翁某某与受害人负事故同等责任。2008年4月18日，经交警大队主持调解，翁某某与受害人家属达成赔偿协议，由翁某某赔偿154000元。支付赔偿款后，翁某某向保险公司要求理赔，保险公司以事故发生时保单尚未生效为由拒赔。无奈之下，翁某某于2008年7月24日向一审法院提起诉讼。一审判决，驳回原告的诉讼请求。翁某某不服，向二审法院提起上诉。

争议焦点

一审阶段查明，机动车交通事故责任强制保险运输型拖拉机定额保险单和拖拉机保险单、保险确认签收单和机动车保险投保单中投保人签字栏上“翁某某”之名字均非翁某某本人所签。但一审判决认为，翁某某与保险公司之间的机动车交通事故责任强制保险合同和拖拉机保险合同已经成立并生效。由于双方当事人对保险期间的约定在理解上并无分歧，投保人翁某某对保险期间的起讫负有“明知”的义务，在保险期间未开始时使用车辆本身具有过错。如此一来，二审的争议焦点始终围绕一个问题，即保险单中关于保险期间的条款是否产生效力？或者说，该条款对当事人翁某某是否具有拘束力？

审理判决

二审法院认为：翁某某作为投保人实际履行了保险合同的主要义务，保险公司也已经实际收取了保险费，应认定双方已成立保险合同关系。根据双方在原审中一致的陈述，机动车交通事故责任强制保险运输型拖拉机定额保险单和拖拉机保险单、保险确认签收单和机动车保险投保单中投保人签字栏上“翁某某”之名字均非翁某某本人所签。结合二审中保险公司自认的事实，即至交通事故时，保险公司尚未向翁某某交付机动车交通事故责任强制保险运输型拖拉机定额保险单、拖拉机保险单。应认定翁某某对于两份保险单中关于保险期间“自2008年3月13日零时至2009年3月12日24时止”的记载事项，并不知情。保险公司也未能举证其在翁某某投保时已经明确告知保险期间，并得到翁某某的认可。故两份保单中关于保险期间的记载事项仅是保险公司单方意思表述，对投保人翁某某不具有约束力。保险公司应对保险合同生效后发生的保险事故承担理赔义务。最终判决，撤销一审判决，改判保险公司向翁某某支付保险赔偿金154000元。

经典分析

本应是一起简单的保险合同纠纷案件，只因交通事故发生于翁某某向保险公司投保并支付保险费用后至保险单记载的保险期间开始前的“空白期间”，致使本案经两审判决，历时近一年，当事人翁某某的理赔之路走得可谓艰辛。

笔者在接受翁某某要求上诉的委托后，经过对全案的细致分析与梳理，形成的诉讼思路大致如下：

一、翁某某已履行保险合同的主要义务，保险公司亦收取保险费用，双方对于自愿缔约的意思表示真实，保险合同关系已成立无疑。

二、保险单关于保险期间的记载推迟了开始承保的时间，客观上造成了自投保人翁某某缴清保费起至承保开始前的“空白期间”，无形间增加了投保人的风险，相对地免除了保险公司在此期间的保险责任。

三、保险公司就保险单中的责任免除条款有义务向投保人翁某某作出说明，否则该条款不发生效力，保险公司应自投保人缴清保费时起承担保险责任。

2009年10月1日起施行的《中华人民共和国保险法》第十七条明确规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案审理期间新法虽尚未实施，但旧《保险法》第十八条亦明确规定了保险人就责任免除条款明确说明的义务，未尽该义务的，责任免除条款不产生效力。可见，本案的关键所在是如何认定保险公司没有履行“明确说明”的义务。

在保险纠纷中，是否明确说明的事实，双方都很难进行举证。目前，保险行业的通行做法是在投保单中设置“投保人声明”一栏，注明“保险人已将对应的保险人条款内容和责任免除内容向投保人作了充分说明；投保人对保险条款内容和责任免除内容及保险人的说明已经了解”字样。如此一来，只要投保人在投保单上签字，保险公司自然而然“履行”了“明确说明”的义务。考虑到举证的困难，在审判实践中，通常认为投保人的签字是对其权利的处分，在投保单上签字认可，就视为保险公司已尽到明确说明义务。本案中，机动车交通事故责任强制保险运输型拖拉机定额保险单和拖拉机保险单、保险确认签收单和机动车保险投保单中投保人签字栏上“翁某某”之名字均非翁某某本人所签；且交通事故发生之时，保险公司尚未向翁某某交两份保险单。据此两点事实已可推定，翁某某对保险期间的记载并不知情。由于投保单等材料上的签字并非本人亲笔，保险公司自然已无法举证履行了明确说明义务，继而遭致败诉后果。

近年来，保险合同纠纷案件日益增多，其中关于保险人是否就免除责任条款向投保人明确说明而引起的纠纷更是占了绝大多数。保险人作为强势主体一方，本应在诉讼中占据有利地位。然而实践中，大多数保险人对于办理保险的程序未给予高度关注，导致内部管理混乱，保险手续总有或多或少的欠缺。正因如此，才有了本案的险胜。笔者相信本案对于同类型的诉讼案件具有一定的借鉴意义。

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张红艳，女，浙江君安世纪律师事务所专职律师。

刑事篇

对在讨债过程中限制债务人人身自由而致债务人死亡所构成犯罪的定性探讨——徐某某、张某、王某、李某过失致人死亡案评析

案情简介

被告人徐某某、张某因轻信孙某虚构的其有较强还款能力的诸多事实而借予孙某人民币35万元，被告人徐某某、张某在得知真相后，担心孙某无还款能力，遂由被告人徐某某纠集被告人王某，后由被告人王某纠集被告人李某，共同向孙某催讨欠款。

2010年4月11日14时许，被告人徐某某、张某、王某在被告人徐某某租住的A市某街道某酒店305房间内，向孙某催讨欠款，并当场揭穿孙某的诸多谎言。孙某承认说谎，并表示会立即向他人借款还全部欠款。当日15时许，被告人徐某某、张某陪同孙某至某街道一咖啡店内，与孙的朋友唐某商谈借款事宜，唐某表示当晚给孙某答复。从当日17时许开始，为了尽快拿到欠款，被告人张某、王某、李某轮流在孙某入住的该酒店1030房间内看管孙某。孙某试图跳楼自杀，被被告人张某、李某及时发现并劝止。当日22时许，被告人徐某某等在明知继续催债可能增加孙某心理压力，从而导致孙某再次跳楼自杀的情况下，仍认为有留在1030房间的必要，并商定由被告人张某、李某留在1030房间继续催债。

2010年4月12日9时许，被告人王某至1030房间替换被告人张某。同日11时许，孙某因还款无望，导致心理压力过大，遂从1030房间跳楼自杀。

争议焦点

本案的争议焦点是：被告人的行为是构成非法拘禁罪，还是构成过失致人死亡罪？

侦查机关将本案移送至检察院审查起诉时，以非法拘禁罪向检察院递交了起诉意见书。检察院经审查后，改变了本案的定性，以过失致人死亡罪向法院提起公诉。在整个案件的办理过程中，这两种观点的争论非常激烈，检察院为此几次召开协调会，并认真征求了被害人家属及其代理人的意见。期间，辩护人向审查起诉机关递交了《对徐某某等四人非法拘禁案的辩护意见》，其中明确提出：本案被告人的行为不构成非法拘禁罪，而应定性为过失致人死亡罪，并从不同角度详细阐明了据以认定的理由。

审理判决

2010年9月26日，法院判决：被告人徐某某、张某、王某、李某过失致人死亡，情节较轻，其行为均已构成过失致人死亡罪。公诉机关指控罪名成立。因被告人徐某某、张某、王某、李某有自首情节，且已赔偿被害人方经济损失，依法予以从轻处罚。被告人徐某某、张某、王某分别被判处有期徒刑八个月，被告人李某被判处有期徒刑七个月。

判决后，被告人均未上诉。被害人孙某家属对本案的处理结果也较为满意。

经典分析

本案的判决，对于有效处理当前因债权债务纠纷而引发限制债务人的人身自由以致债务人自杀身亡的案件，无疑是进行了大胆的探索和尝试。检察院、法院对本案的处理方法和结果，笔者深表赞赏。

近年来，因为债权债务纠纷导致非法拘禁的案件呈现出大幅度增加的趋势。浙江记者曾从省公安厅了解到，2008年全省公安机关受理立案的非法拘禁案达1264起，其中不乏与民间借贷有关。这个数据在省高院得到证实：2008年，省高院有关非法拘禁案的受理数达1128件、2007年为819件。其中不乏有债务人死亡的案件。

在此类案件中，对于“非法拘禁人致死亡”的法律规定并不明确，对相关情节的界定非常笼统。《刑法》第238条第二款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”在因债权债务纠纷而引发限制债务人人身自由的案件中，当债权人未对债务人实施任何伤害行为，而债务人自杀身亡的情况下，当前司法界对该法条的理解存在着较大的差异。对于其定性，主要有两种观点。

第一，构成非法拘禁罪。

对于致人死亡的情节，其中又有两种看法：

其一，刑事上仅对非法拘禁行为承担责任；但是，由于被拘禁期间债务人丧失了人身自由，债权人因非法拘禁行为而形成了对债务人的生命健康负有安全注意的义务，若债权人疏于安全注意义务，最终发生债务人自杀死亡结果的，可以认定债权人的拘禁行为与死亡结果存在相当的因果关系，据此认定债权人主观上有过错，应对债务人的死亡承担相应的民事责任。但刑事上仅对非法拘禁行为承担责任。如2008年10月发生在B市的黄某因欠债遭债主陈某非法拘禁案，陈某对黄某未有暴力，也未有恶语相向，但黄某因不堪忍受非法拘禁，从3楼跳下致颅脑损伤死亡。最终法院判处陈某有期徒刑二年六个月，并给予黄某家属相应的经济赔偿。

其二，债务人遭非法拘禁而致其精神上受影响并产生极大压力，该影响足以导致债务人为摆脱拘禁而跳楼逃离或跳楼自杀，而无论债务人系跳楼逃离或跳楼自杀致死，均与其遭非法拘禁具有直接的因果关系，因此适用刑法238条第二款的规定判决。如2009年8月发生在C市区的王某因欠债遭债主潘某某等非法拘禁案，被告人潘某等人始终只是跟着王某某，并和王同吃、同住、同行，他说到哪儿，就到哪儿。王某的行动并没有完全受限制，且一直都在打电话跟其他人自由联系，他打电话的对象也从来未曾受限制，所以说，王某没有完全失去过自由。但王某在带领潘某某等人去某教授处取钱时，借口上厕所，从四楼的厕所窗口跳下自杀身亡。一审法院认定潘某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年六个月，并赔偿王某家属20余万元。潘某某不服该判决，提出上诉。最终二审法院认定潘某某犯非法拘禁罪，改判为有期徒刑六年；刑事附带民事部分和解，被告人潘某某等赔偿王某家属20余万元。

第二，构成过失致人死亡。

该种观点认为：如果在讨债过程中仅仅是非法限制他人人身自由的，其行为不构成非法拘禁罪。理由是——

其一，“限制”与“剥夺”是两个明显不同的概念。从语义上理解，“限制”是指规定范围，不允许超过，或者是约束。而“剥夺”是指用强制的方法夺去或者取消。“限制”不同于“剥夺”，两者在强制性程度上有一定差别，“限制”强制程度相对较“剥夺”轻。“剥夺”带有“完全”夺去的意思，就是使被控制对象“完全”失去自由行动。而“限制”则是确定一定范围和一定程度的自由行动。两者是两个不同的范畴，不能等同。而《刑法》第二百四十一条第三款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。”该款针对特定对象明确将非法“限制”与“剥夺”其人身自由的行为并列起来，并规定了以非法拘禁罪定罪处罚。由此可见，《刑法》第二百三十八条并未将非法“限制”他人人身自由例示表述，这不能说明“剥夺”行为中包含“限制”行为，反而进一步证明了“剥夺”和“限制”是两个不同程度的行为。只有达到足以剥夺他人人身自由时，才构成非法拘禁罪。

其二，我国《宪法》第三十七条规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”而《刑法》第二百三十八条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”该法条并未将《宪法》所禁止的非法“限制公民的人身自由”行为作为非法拘禁罪的罪状表述，而只表述为“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”。由此可见，立法者在立法时是将非法“限制公民的人身自由”排除在非法拘禁罪罪状之外的。

其三，在1997年修订刑法实施前，对非法限制他人人身自由的行为依据1979年原刑法一百四十四条规定的非法管制罪定罪处罚，而1997年修订刑法则取消了这一罪名。但修订后的《刑法》并未明确将非法“限制他人人身自由”的行为吸收到非法拘禁罪中。因此，根据罪刑法定的原则，对“非法限制他人人身自由”的行为不宜定为非法拘禁罪。

综上所述，对非法限制人身自由的行为以非法拘禁罪定罪处罚，没有立法与司法依据，不符合立法原意与立法初衷，违背罪刑法定原则。如若对非法限制人身自由的行为以非法拘禁罪定罪，则必须由有关有权机关作出扩大司法解释。

本案中我们认为“被告人的行为应定性为过失致人死亡”即采用了上述观点，最终法院的判决有力地支持了这一观点。

2010年2月8日最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方面意见的基础上，制定了《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其中第一部分第五点指出：“贯彻宽严相济刑事政策，必须严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果。同时，必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。要注意在裁判文书中充分说明裁判理由，尤其是从宽或从严的理由，促使被告人认罪服法，注重教育群众，实现案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。”很明显，对于刑事案件的判决，并非仅仅是对犯罪分子进行惩罚，而更应注重其社会效果。在当前因为债权债务纠纷导致非法拘禁的案件呈现出大幅度增加的社会背景下，本案例极具典型性，对该类案件的处理势必直接影响到社会的安定、和谐，并直接影响经济的快速发展。因此，我们有必要让司法界，乃至整个社会对该类矛盾加以足够的重视和关注，以使其得到有效、圆满的解决，让法治建设为和谐社会保驾护航。

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陈益娟，女，浙江政法联律师事务所律师。

对故意伤害案中手段特别残忍的认定——某故意伤害案评析

案情简介

2008年9月9日，袁某向刘甲借取高利贷人民币20万元，之后刘甲多次催讨未果。2009年3月3日，袁某得知刘甲让周甲等5人帮他到袁某所在的酒店内讨债后，袁某让酒店员工刚某、吴某、周乙和张甲（在逃）等人届时陪同并让周乙购买了木棍以防万一。当日，周甲等人到酒店后，因袁某表示当天无法偿还借款，周甲所带的人即采用打耳光、脚踢等方式殴打袁某，逼其还债。酒店员工刚某、吴某上前阻止，被周甲一方的人持匕首分别捅伤右腰及右臀部。后袁某一方人员持木棍、椅子、铁锹等反击，周甲等人随即逃离酒店。事后，袁某即向公安机关报警。

当日晚，刘甲多次打电话给袁某说要弄死他。袁某因为担心报警来不及，自己第二天又要挨打，吃眼前亏，于是与刚某、吴某、周乙及张甲等商量对策，决定纠集人员守候在酒店内并准备斗殴工具，以防不测。次日，刚某、吴某等人分别纠集了被告人周丙、张乙、刘乙、赵某、唐甲、唐乙、李某（在逃）等20余人至该酒店，其中张乙经过刚某纠集后又纠集了刘乙，周丙经吴某纠集后又纠集了他人并携带了刀具。期间，被告人袁某出资并指使被告人周乙购买用于斗殴的钢管、木棒等作案工具。在袁某的指使下，刚某等20余人分别持刀具、木棍等聚集在酒店四楼楼梯口。当日下午，刘甲一方拉来两车人，并携带了砍刀，聚集到酒店门口。其中刘甲等3人先进入该酒店。在刘甲快行至酒店四楼时，刚某向下扔热水瓶并下令打对方，继而袁某方人员往楼下冲，在三楼楼梯口追上逃跑的刘甲并持刀具、铁棍等砍打其头部等处，造成刘甲创伤性特重型颅脑损伤，构成重伤，为二级伤残。

案发后，周乙的母亲先后委托本律师担任周乙一、二审的辩护律师。经过本人的不懈努力，最终本案由二审法院依法予以改判。

争议焦点

诸被告人的故意伤害行为是否属于特别残忍手段。

审理判决

一审法院认为被告人袁某、刚某、吴某等人故意持刀砍击被害人刘某头部等处的特别残忍手段，致刘某重伤造成严重残疾，其行为均已构成故意伤害罪。判处被告人刚某有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；判处被告人袁某有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利三年；判处被告人吴某有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利三年；判处被告人周丙有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利两年；判处被告人周乙有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；判处被告人张乙有期徒刑八年；判处被告人赵某有期徒刑五年；判处被告人刘乙有期徒刑四年；判处被告人唐甲有期徒刑四年；判处被告人康乙有期徒刑四年。

诸被告人上诉后，检察院认为原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但认定各被告人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾不当，建议维持原判定性，依法量刑。二审法院认为诸被告人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人作案手段特别残忍并致人严重残疾，均应依法惩处。但对周丙、周乙、张乙、刘乙、赵某、唐甲、唐乙量刑不当，予以纠正。撤销原判决对被告人周丙、周乙、张乙、刘乙、赵某、唐甲、唐乙的量刑部分，维持其余部分。判处被告人周丙有期徒刑九年；判处被告人周乙有期徒刑八年；判处被告人张乙有期徒刑五年；判处被告人赵某有期徒刑二年；判处被告人刘乙有期徒刑二年；判处被告人唐甲有期徒刑两年；判处被告人唐乙有期徒刑二年。

经典评析

本律师认为本案诸被告人致被害人刘甲重伤虽造成特别严重后果，但并不属于特别残忍手段。

我国《刑法》第234第二款规定的“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内确定刑罚。什么是“手段特别残忍”呢？从审判实践来看，那些采用锐器、腐蚀性极强的溶液等毁人容貌、挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手脚、切人生殖器、挑断他人手脚筋等残损他人身体的行为，以及实施伤害行为过多，伤害时间过长，被害人已失去反抗能力后，行为人又继续使用其他方法对受害人进行折磨的一般会被认定为“手段特别残忍”。

对于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，应理解为包含手段和结果两个必要条件，只有同时具备手段特别残忍和后果是重伤达到严重残疾标准这两个条件才能适用该情形，缺一不可。我们不能以出现特别严重的伤害后果来反推出伤害手段是否特别残忍。伤害后果严重并不意味着伤害手段特别残忍。如果只看到伤害后果特别严重，而不另行分析伤害手段是否属于特别残忍，不加区分地一律认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，则必然导致立法上关于“手段特别残忍”要件被虚置，这显然有违立法本意。

就本案而言，被告人袁某等人故意伤害致人重伤且造成被害人刘甲严重残疾，虽伤害后果特别严重，但被害人刘甲对本起故意伤害案的发生，具有重大过错。刘甲不是普通的民间借款人，其系长期在某地放高利贷的“××帮”头子，其原来的很多手下因涉嫌犯罪羁押于看守所。2009年3月3日，刘甲向袁某讨债未果，即使用刀具施暴，系袁某纠集人员、准备工具的直接原因，并最终引发本案，因此刘某对于本起故意伤害案的发生，也明显具有重大过错。而且本案中持刀砍击刘某头部等处的两个犯罪嫌疑人至今仍未归案，而本案的任何一名被告人均未持刀砍击刘某头部等处。原审判决将上述两犯罪嫌疑人直接实施的故意伤害之罪行，全部加之于本案的上诉人，有违我国刑法所确立的罪刑责相适应的法律原则。本案诸被告人致使刘某创伤性特重型颅脑损伤的手段不应认定为特别残忍。

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吴长富，男，南开大学法学本科，擅长建筑房地产、公司及刑事辩护等法律服务，专职律师。

多得的钱是集体的吗？——一起职务侵占案的罪与非罪

案情简介

2005年，浙江省某市某镇某集团公司和该镇的其他几家企业经申报取得该镇工业园区内186亩工业用地的土地使用权。

2007年5月12日，上述集团公司和其他几家企业在镇政府的协调下，将工业园区186亩工业用地的填方工程以每立方米43元的价格承包给该土地所在地某镇A村，并签订了协议。工程一开始由A村老年协会牵头填方，由于受到阻挠和管理不善，经村两委会议通过填方工程由被告人吴某某（A村村委会主任）牵头转包给个人填方，并上交村利润款100万元。吴某某将填方项目的186亩土地以协议书约定的43元/立方米价格转包给赵某某等人。前期施工过程中，赵某某等人交A村20万元。填方完成后，集团公司和其他几家企业按实际填方量支付了全额工程款（实际填方量比协议预定的填方量少）。2008年1月前夕，吴某某以填方亏空、填方量不够等理由在村两委会议上提出将管理费减至70万元，并征得村两委会同意通过；接着吴某某以村两委名义向集团公司提出：（1）按市场价同协议的差价要求追加未完成工程量的管理费223677元；（2）工程施工中发生亏空，还需要上交A村的管理费50万元空缺，要求集团公司支出；（3）在施工过程中，发生斗殴，用去医药费20余万元，要求集团公司予以补助。集团公司考虑为使公司顺利进场，同意支付，并于2008年1月4日同吴某某和村书记代表的A村双委签订了一份补充协议，集团公司将其中的50万元转入A村账户，另423677元给了吴某某，吴某某将填方管理费223677元以及以医药费名义取得的20万元给了填土工程实际承包人。

检察机关认为被告人吴某某利用担任村委会主任的职务便利，将本应归属于村集体的管理费223677元非法占有，故以职务侵占罪对吴某某提起公诉。

法院作出一审判决，被告人吴某某犯职务侵占罪，判有期徒刑七年。

一审判决之后，被告人吴某某因职务侵占案，不服一审法院的判决，提出了上诉。

二审判决：撤销一审判决对吴某某职务侵占罪的认定，改判职务侵占罪不成立。

争议焦点

根据《刑法》第271条规定，所谓职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的行为。

本案的争议焦点：

1.被告人吴某某是不是填方的实际承包人。只有吴某某是村委会主任，而且是填方工程的实际承包人，才能以两者的权利侵占村委会的建设资金。如果被告人吴某某并不是填方工程的实际承包人，那么单凭吴某某村委主任的身份是无法利用职务上的便利达到侵占财物的目的，所以认清被告人吴某某是否为填方工程的实际承包人，对于认定被告人是否构成职务侵占罪具有很重要的意义。

2.223677　元的管理费是否属于A村村集体财产。这是一个侵占罪的对象问题，这笔钱属于A村村集体所有，那么被告人吴某某所侵犯的对象就是符合职务侵占罪的对象；要是这笔钱不是属于A村村集体所有的，那么就不能构成职务侵占罪。因为职务侵占罪的对象必须是本单位的财物。

3.被告人吴某某占有多少钱款。在本案中，吴某某直接经手的工程款有423677元，但423677元已交给了填土工程实际承包人用于支付填方工程的利润。所以在吴某某手中是没有钱款的，没有钱款就不能说吴某某利用职务之便非法占有本单位的财物。

审理判决

一审法院判决吴某某犯职务侵占罪，判有期徒刑七年。

一审法院判决的理由为：被告人吴某某是填方工程实际承包人，其以集团公司填方工程填土量减少前期村里亏空等原因，要求村里对上缴的100万元减少为70万元，在村里同意其减少30万元的情况下，又以A村集体名义与集团公司签订补充协议，同样以集团公司填土工程填方量减少的原因，从集团公司取得因填方工程填土量减少而补付给村的管理费223677元，应属村集体资产。而被告人将该款予以非法占有，故构成职务侵占罪。

二审法院撤销一审法院的判决，改判上诉人吴某某不构成职务侵占罪。二审改判的理由是：涉案的223677元，吴某某虽是根据A村村委会与集团公司签订的补充协议，以未填方的村管理费的名义从集团公司收取的；但其作为实质的承包人，在按村两委决议足额上缴A村管理费70万元后，对其余从集团公司获得的款项可依据承包关系取得支配权，且根据查明的事实，吴某某并未将该223677元私自侵吞，因此一审认为其非法占有村集体财产的证据不足，其本人及辩护人提出的不构成职务侵占罪的上诉及辩护意见得到了法院的采纳。

经典评析

这个案件中我们认为有四个方面的法律问题值得研究。

第一，职务侵占罪的犯罪客体和犯罪对象问题。从《刑法》的规定来看，职务侵占罪所侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，其犯罪对象就是公司、企业或者其他单位的财产。如果不是公司、企业或者其他单位的财产，公司、企业或者其他单位对财产不享有所有权，那就不存在职务侵占罪的犯罪客体，也就不可能发生职务侵占罪犯罪问题。本案中，被告人吴某某所处分的223677元如果不是A村的集体财产，那么侵犯的也就不是职务侵占罪的对象。本案中的223677元属于什么性质呢？村集体原本收取的管理费为100万元，但是在2008年1月4日和吴某某签订协议之后，村集体降低了管理费为70万元。属于村集体的财产是70万元，只要上缴给村集体应该得到的70万元，剩下的钱就不是集体所有的。事实上，被告人吴某某已经上缴给村集体管理费70万元，223677元的性质应该是属于转包过程中产生的利润。吴某某在转包过程中有利润产生，这样的行为肯定是不违反法律的。至于被告人吴某某怎么样分配这笔钱，是自己留下，还是分给填土工程实际承包人，都是合理合法的。

第二，职务侵占罪的主体问题。根据职务侵占罪的规定，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员。在本案中，被告人吴某某在接受填方工程之前是A村村委会主任，在接受填方工程之后仍不是明确的填方工程承包人。他在填方工程中起到的作用是转包和管理填方工程。因此，本案中被告人吴某某的身份不是相关公司、企业或者单位的工作人员，即被告人的主体是不符合职务侵占罪的主体要求的。

第三，职务侵占罪客观方面“利用职务上的便利”问题。职务侵占罪在客观方面必须具有利用职务上的便利这一条件，即利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的便利条件，从而非法占有本单位财物。本案中被告人吴某某并没有利用这样一个主管或者管理、经手本单位财物的便利条件。

第四，职务侵占罪客观方面“侵占”含义的理解。根据侵占的字面意思理解，侵占就是占为己有的意思。具体来说，侵占的行为方式有四种：1.侵吞。指利用职务上的便利，将自己合法保管的本单位财物非法占为己有；2.窃取。就是通常所说的“监守自盗”，指利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式非法占有本单位财物；3.骗取。指利用职务上的便利，采用虚构事实隐瞒真相的方法，非法占有本单位财物；4.其他方式。指利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取方式以外的一些方法，非法占有本单位财物。本案中被告人吴某某不存在侵占的具体行为，也就是说吴某某没有把本单位财物占为己有。

综合以上四方面内容，本案无论从主体还是客观方面，都不能构成职务侵占罪。

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田暐，男，一级律师，中国人民大学法律系刑法学专业研究生毕业，硕士，主要办理刑事辩护业务，浙江六和律师事务所专职律师。田野，男，浙大城市学院法学院学生。

力辩抗诉，罪不当诛——程某故意杀人案案例辨析

案情简介

这是一个罕见的最高人民检察院抗诉的案件。

原审被告人程某与陈某系初中同班同学，于读初中时的1999年左右即本案案发前七八年开始谈恋爱，两人感情深厚，并形成稳定的同居关系。有陈某情书为证：“我心中喜欢的人是你，别人却无法替代”、“地球是转的，天是蓝的，海是深的，想你是真的，爱你是永恒的”。事实也是如此，虽然被告人两次被判刑服刑，两人的感情仍然很好，陈某总是每月前往监狱探视。并且，在2006年9月8日程某释放之日，陈某前往监狱迎接。

在程某服刑期间，陈某学习开车技术，而教导其驾驶技术的是被害人娄某某，娄某某知晓陈某与程某之间的未婚同居关系，却趁程某服刑之机，与陈某发生不正当男女关系。2006年7月陈某去探监时将此事告诉程某，并提出分手，陈某对程某“娄某某有无强迫发生关系”的追问，始终哭而不答。程某始终不得其解，为此程某扬言要教训娄某某。

2006年9月8日，程某刑满释放，陈某将其接出后一同就餐，在理发、换洗、住宿等事项上仍然非常关心，但是其提出与程分手，程当然不同意，反要陈某与娄某某断绝来往，陈某没有表态就离开了。

9月9日上午，程某与陈某见面后，曾叫陈某“上街去买些鼠药或刀来把我杀了”。陈某未买，离开。程某就自己去买了一把刀，多次打电话给陈某，陈避而不见；程打电话给娄某某，想通过娄找陈某。当得知娄某某在某市一宾馆门口后，程某乘出租车赶到现场，程即向娄某某冲去并持刀捅刺娄的胸腹部，娄某某因胸腹部被锐器刺伤致上腔静脉、腹主动脉、腹主静脉及肝脏破裂失血性休克，送往医院抢救无效死亡。

案件公诉至法院。一审法院认为：被告人程某的行为构成故意杀人罪，且犯罪情节恶劣，后果严重，依法应予严惩，判处程某死刑（立即执行）；二审法院认为：根据本案的具体情节，对程某判处死刑可不立即执行。

2008年7月22日最高人民检察院以原审被告人程某属于罪行极其严重的犯罪分子，依法应当判处死刑立即执行，二审判决确有错误，应予纠正为由，向最高人民法院提出抗诉！

争议焦点

1.程某故意杀人是否主观恶意特别深，手段残忍。

最高检抗诉认为：程某是累犯，事先买了凶器，预谋报复杀人，主观恶意特别深，手段残忍。

律师辩护意见：程某并不是有预谋地杀人，而是临时起意，激情杀人。程某得知陈某被娄某某奸污后，也只是表示要教训娄，并没有表示要杀死娄；买刀、带刀的目的是为了向陈某表真情；与娄某某见面后才萌生要用刀捅娄某某的犯意。本案杀人的手段一般，属于一般的刀伤死亡形态，并无特别之处，其作案手段不属于特别残忍之列。

2.被害人娄某某是否有过错。

最高检抗诉认为：陈某与娄某某建立恋爱关系后，即明确向程提出分手，程因此迁怒并杀死娄某某，被害人娄某某没有任何过错。

律师辩护意见：本案被害人娄某某有一定的过错。①被告人程某与陈某于案发前七八年前开始恋爱，两人感情深厚，并形成了稳定的同居关系；②娄某某明知陈某与程某之间的关系，趁被告人程某服刑期间，对陈某采取先奸后发展关系的办法形成其与陈某间的关系；③被害人娄某某有强奸陈某的嫌疑。从陈某“哭而不答”的事实可推理：不能排除陈某被娄某某强奸的可能；④至于后来陈某明确向程提出分手，执意要离开程某，至今无法排除是因太爱程某而不让两个人的爱情因其被奸而蒙羞的可能。

3.程某归案后的认罪态度是否较好，有无悔罪表现。

最高检抗诉认为：程某归案后的认罪态度差，对关键情节编造谎言，企图通过干扰司法获得从轻处罚；程某家属以改判为条件的赔偿不属于积极赔偿。

律师辩护意见：被告人程某表示对被害人家属道歉，并积极请其家属代为赔偿的行为均证明其悔罪表现，是积极赔偿的表现。程某服刑所在监狱的《服刑人员程某改造情况证明》真实而具体地证明了程某做到认罪服法、悔改表现突出。

4.程某故意杀人是否造成了恶劣的社会影响。

最高检抗诉认为：程某故意杀人的地点在较繁华地段，造成社会恐慌，对死缓判决，被害人家属反响强烈、当地群众不接受，造成了不良的社会影响。

律师辩护意见：本案系间接故意杀人，它具有随时、随地发生的特点，但程某只针对娄某某，而不是见人就刺，不会造成其他人的人身危险和恐慌。被害人家属申诉上访，不能作为控方此论的理由，况且被害人家属对附带民事赔偿的判决没有提出上诉、是接受的；对于当地群众意见，最高检仅仅走访数人，其认定为“证据不足”。

5.程某是否该杀。

最高检抗诉认为：程某属于罪行极其严重的犯罪分子，对其应当判处死刑立即执行，二审判决有误，应予纠正。

律师辩护意见：本案系横刀夺爱酿命案，事出有因应慎杀。二审判决符合我国刑法“罪刑法定”、“罪罚相当”的原则，应予维持。

审理判决

最高人民法院于2009年11月19日作出《刑事裁定书》：认定“原审被告人程某因恋爱纠纷而故意持械非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。且犯罪后果严重，又系累犯，应依法从重处罚。但鉴于本案系因恋爱纠纷引发、程某归案后能够如实供认主要犯罪事实、程某家属已代其将判决的赔偿款足额交至法院、程某在服刑期间表现尚好等具体情况，不宜再对程某判处死刑立即执行。故对程某及其辩护人所提请求维持第二审判决的辩护意见，予以采纳”，故裁定：

维持二审法院的刑事判决。

经典评析

本案是最高人民检察院2008年一号刑事抗诉案件。最高检抗诉，十分罕见，因为最高检察院对具体案件不会轻易抗诉，这就足以说明本案抗诉与辩护的对抗之激烈。辩护律师能取得成功辩护，实属不易。

1.本案抗、辩双方争辩的实质是死刑的适用问题。因为，双方对程某故意杀人罪的定性没有异议，对程某携带尖刀到某市一宾馆门口，向娄某某冲去并用刀捅刺娄的胸腹部，致娄死亡的事实没有争议。据此，辩护律师紧紧抓住死刑只适用“罪大恶极、不得不杀”的犯罪分子的规定，指出本案系婚恋纠纷引起，且被害人娄某某有一定的过错；程某不是有预谋地杀人，而是临时起意，激情杀人，其主观恶意不是特别深、手段一般，归案后的认罪态度较好，有真实的悔罪表现。依照刑法规定，程某不是非杀不可的人。

2.对被害人娄某某的过错事实，依据证据予以还原，剖析其过错的内容。

被告人程某与陈某于案发前七八年前开始恋爱，两人感情深厚，并形成了稳定的同居关系；虽经被告人两次服刑均没有影响两人的感情，且陈某每月前往探监。

娄某某明知陈某与程某之间的关系，趁被告人程某服刑期间，对陈某采取先奸后发展关系的办法形成其与陈某间的关系。

被害人娄某某有强奸陈某的嫌疑。据陈某证言，“2006年4月份，我通过表哥汪某某认识了娄某某，并跟娄某某学习开车。到5月31日在我朋友徐某某租处与娄某某发生性关系”，“程某讲你不考虑我的感受，发生性关系时，他有无强迫你？我当时只是在哭没有回答程某的问话。”证实娄某某是利用教陈某开车的师徒关系，利用程某不在陈某身边之际与陈某发生性关系，且是否违背陈某意志，是否娄某某强迫所为至今尚未查明。从陈某哭而不答的事实可推理：不能排除娄某某强奸陈某的可能。

至于后来陈某执意要离开程某，而跟从娄某某的行为也并不能排除以上嫌疑。且至今无法排除陈某离开程某是因太爱程某而不让两个人的爱情因其被奸而蒙羞的可能。

这样，被害人娄某某的所作所为，以及与本案发生的关系，都一一展现在法官面前。虽然在最后的刑事裁定上没有明确认定被害人娄某某具体违法过错，但是已体现在最后的裁判结果上。

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吕思源，男，毕业于浙江师范大学，从事刑事、经济、行政等领域的诉与非诉业务，浙江思源昆仑律师事务所专职律师。傅德法，男，毕业于浙江大学，擅长办理土地、房产、金融担保等疑难案件，浙江思源昆仑律师事务所专职律师。

一份《采伐合同》采伐出的悲与喜——叶某滥伐林木案评析

案情简介

2007年10月1日，某村委会经某林业局批准，取得集体山场杉木的采伐许可证，规定采伐材积为150立方米，采伐方式为抚育间伐，采伐面积68亩，采伐范围也做了明确。同年10月5日，该村集体雇了邻村的叶某等人为其采伐，并由叶某代表采伐工与村委会签订了《采伐合同》。合同约定，采伐方式为抚育伐，采伐数量为150立方米，必须50天之内将杉木全部砍倒，并将杉木运到直坞口田里验收，该合同中对采伐四至并没有做出说明。

2007年10月10日，叶某等采伐民工到山场进行采伐。采伐期间，根据村主任的指挥、安排，在采伐范围内共择伐了1793根（村主任要求伐1800根）。2008年1月4日，第一批下山的1013根杉木经验收，材积为141.642立方米；2008年3月20日第二批下山的573根杉木经验收，材积为65.076立方米。共计材积206.718立方米，实际超伐林木56.718立方米。

2009年3月30日，公安机关立案侦查后，认为该村主任及叶某构成滥伐林木罪。2010年8月23日，检察院经审查认为，村主任不构成滥伐林木罪，而仅以叶某构成滥伐林木罪依法向人民法院提起公诉。

争议焦点

1.村干部指挥、安排被告叶某采伐村集体名下林木是否属于单位犯罪。

2.被告人叶某按照《采伐合同》约定以及村主任的指挥、安排进行采伐，其对滥伐的结果是否存在故意。

控方认为，本案事实证明，叶某作为经常采伐林木的工人，不顾签订采伐合同的要求，超出采伐许可证规定的采伐范围采伐杉木，数量巨大，存在明显的故意，应该以滥伐林木罪追究其刑事责任。

辩方认为，本案属于单位犯罪，且叶某对滥伐的结果不存在明知或故意，主观上没有任何过错，公诉机关对被告人叶某犯滥伐林木罪的指控是客观归罪，被告人叶某犯滥伐林木罪不能成立。其理由是：

1.本案持有林木采伐许可证的主体是村委会而不是被告，超伐的林木也属于村集体所有，超伐所得利益也均为集体所有，完全符合单位犯罪的特征。如要对滥伐行为追究刑事责任，也只能追究单位及单位直接负责人的刑事责任，而非参与采伐作业的工人叶某。

2.被告人叶某是按照《伐木合同》约定以及村主任的指挥、安排进行合理采伐，采伐过程中并没有过错行为，其主观上没有滥伐的故意。而造成本案木材实际多砍的原因在于：（1）在实施砍伐期间，村委会及林业管理部门没有按照《浙江省林木采伐管理办法》的相关规定，向叶某等砍伐工切实履行伐区拔交手续，也没有在《采伐合同》中对采伐四至等核心内容进行明确。（2）村委会擅自改变边伐边量的采伐要求，致使采伐的材积不能及时得到控制。

林木采伐是一项特殊的作业项目，在进行大面积的采伐作业时，采伐工人对采伐数量是无法控制的，因此《浙江省林木采伐管理办法》第十五条明确规定：采伐林木的单位和个人应当边采伐、边检尺。而村委会为了追求采伐进度，擅自改变了边砍边量的设计要求，直接要求叶某等砍工在50天之内将杉木全部砍倒，并最终导致超伐的发生。（3）在山场林木整个采伐过程中，下茨村以及林业管理部门都没有按规定派人到采伐现场进行跟踪监督检查，使采伐中的检查管理流于形式，也是诱发超伐的直接因素。

审理判决

经控辩双方激烈争论，公诉机关也意识到指控叶某构成滥伐林木罪，在事实以及证据上存在重大的问题，并最终向法院提出撤诉申请。后经法院裁定，准许公诉机关返回起诉，叶某无罪释放。

经典评析

根据我国《刑法》第三百四十六条以及最高院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《浙江省林木采伐管理办法》等相关规定，单位也可成为滥伐林木罪的犯罪主体。滥伐林木的犯罪行为主要表现为：未持有林木采伐许可证，任意采伐本单位所有或本人森林；持有森林采伐许可证，违反规定的时间、数量、数种或者方式；超出采伐许可证规定的数量采伐他人所有的林木。

审判过程中，控辩双方对本案究竟是单位犯罪还是自然人犯罪存在争议。控方坚持，叶某的采伐行为并不是在单位意志支配下实施的，叶某作为具有一定采伐经验的采伐工人，在《采伐合同》约定采伐数量的情况下，超出采伐许可证规定的采伐范围采伐杉木，存在明显的故意，应该以滥伐林木罪追究其个人刑事责任，而不属于单位犯罪。

辩方认为，持有林木采伐许可证的主体是村委会，超伐的林木也属于村集体所有，超伐所得利益也均为集体所有，被告的采伐行为也是受村干部指挥、安排的，因此本案属于单位犯罪，被告叶某不构成滥伐林木罪。

虽然，我国《刑法》总则未对单位犯罪的概念作出明确的规定，但刑法理论上一般认为单位犯罪是以单位名义，由单位的法定代表人、代理人或其他单位成员，在单位意志支配下，为单位利益而实施的依法应受到刑罚处罚的行为。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。也就是说，认定单位犯罪必须同时具备两个条件：一是以单位名义实施犯罪；二是违法所得归单位所有。

综观本案，完全符合单位犯罪的条件和特征，因此将本该是单位犯罪当作自然人犯罪来处理，仅让采伐工人来承担单位滥伐林木的刑事责任，有失公理、公平，违反了“罪刑相适应”的原则。

另外，村委会与叶某签署的《采伐合同》，也引发了控辩双方对叶某是否存在明知或故意的激烈争论。控方认为被告人叶某在签署《采伐合同》时，就应当去了解具体采伐的范围、数量、方式。因此，在实际采伐过程中超出采伐四至、采伐数量，其在主观上存在犯罪的故意。

辩方认为，控方以民事行为来推定主观上的犯罪故意，这种推定的逻辑显然是错误且不能成立的。

我国《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”所谓的“明知”，是犯罪故意的认识因素的体现，是指行为人对自己的行为将会对犯罪客体造成的危害结果，事先是有明确预见的。对于一个犯罪行为来说，由于时间、地点、环境条件等因素不同，以及个体的认识差异的客观存在，如何判断行为人在认识上是否为“明知”应该有所区分或甄别。

本案中涉及的犯罪行为是超出采伐证许可范围超伐林木，对于在采伐过程中是否超出采伐四至、采伐数量，在没有其他方式来控制的话，其预知的要求已经远远超出一般人的判断水平和能力，更别说是一份约定不明的《采伐合同》所能预见的。正因如此，为了预防超伐的发生，《浙江省林木采伐管理办法》明确规定，在采伐人实施采伐作业以前，林业管理部门依法应履行伐区拔交的义务，以使采伐人充分知晓采伐区域内容。采伐林木的单位和个人应当边采伐、边检尺。在采伐过程中，应即时监督采伐作业过程，防止实际的超量采伐林木蓄积。因此，在本案中认定叶某是否存在主观上的故意，需要综合考虑村委会以及林业管理部门是否切实履行伐区的拔交、告知以及监督管理等义务。

综上，笔者通过本案的代理，认为公诉机关以一份《采伐合同》以及超伐的事实指控被告人叶某存在滥伐林木的故意，完全属于客观归罪，将叶某推至被告席是一悲。公诉机关在庭审后充分考虑辩方意见，主动申请撤回起诉，回归司法的公正，叶某重获自由是一喜。

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张利春，女，浙江浙联律师事务所。

证据有缺陷的案件是否可以从轻？——一起故意杀人案件的辩护

案情简介

2000年，谢某某在J省A县任县长工作期间结识邵某某，后两人交往渐密并发展为不正当男女关系。2006年3月，邵某某调入某省B市工作并迁居此地，谢某某也调任某区区委书记。此后二人仍保持男女关系。

2009年11月13日，邵某某乘坐谢某某的轿车来B市。同年11月15日上午，谢某某欲离开邵某某B市住处，回老家C市。两人为此事发生争执。为制止邵某某大喊大叫，谢某某在该室主卧床上用捂嘴、裹被子等方式致使邵某某死亡。

之后谢某某用菜刀在该室卫生间内将邵某某尸体肢解为头、双下肢及躯干四部分，后外出购得编织袋四只，将尸块分别装入袋中。谢某某将包装好的尸块及邵某某随身物品先后搬入轿车内驾车返回D市，途中谢某某欲将尸块沉入水中，遂打电话要求其弟、司机等人准备钢板、铅丝、绳索等沉尸工具。谢某某在获取工具后，又对包装的尸块固定钢板、套上蛇皮袋、捆绑绳索等进行包裹，并于当晚驾车驶入高速公路，在某大桥边，将尸块抛入Z江，随后返回D市。

邵某某遇害后的数月间，谢某某用多种手段制造邵某某尚存人世的假象。2010年3月26日，邵某某的家属发现异常后向B市公安局报案。2010年3月28日，谢某某因涉嫌违法违纪被中共J省纪律检查委员会“双规”。3月29日，谢某某即在省纪委的办案点将整个案件的基本事实交代清楚。3月30日，案件被移送公安机关，同日谢某某被刑事拘留。

争议焦点

本案证据是否存在缺陷，在证据有缺陷的情况下，对被告人是否可以从宽处罚。

控方认为，谢某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成故意杀人罪，并当庭发表本案的启示，要求国家公职人员应当自律自省、自我监督，加强党性修养，加强法律学习。

辩护律师在一审、二审中坚持认为，在本案中，谢某某的行为应该分为两个环节来看。一是杀人的环节；二是分尸抛尸的环节。辩护人认为分尸抛尸环节的证据确实、充分，没有异议。但是后一分尸抛尸环节与前一环节是相互独立的，在杀人的环节，辩护律师认为控方的证据存在欠缺，在这个环节只有被告人本人的供述，缺乏其他证据印证，而且被告人的供述也有变化。因此应对被告人从宽处罚。

审理判决

法院经审理认为，被告人谢某某与邵某某因情感等问题引发的争执过程中，采用捂嘴、扼颈等手段致其死亡，并分尸、抛尸，其行为已构成故意杀人罪。对辩护人所提的相关辩护意见不予采纳，关于自首的辩解同样不予采纳。同时，对被告人取得被害人家属谅解的情节，一审判决书中只字未提。一审法院最终判决被告人谢某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。二审裁定维持原判。此案通过最高人民法院的死刑复核程序，谢某某已被执行死刑。

经典评析

本案从审查起诉至执行，历时三个多月，办案速度相当之快。由于被告人的特殊身份，本案引起了媒体的极大关注。控方在指控当中也增加了由该案所得的启示，并用大量的篇幅对被告人作以政治及道德层面的评价。但是，我们认为，法院的审理应当以事实为依据，以法律为准绳。我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，该规定第五条明确指出，办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分必须要求定罪量刑的事实都有证据证明；每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。由于生命权为权利当中至高无上的权利，因此，剥夺公民的生命权对证据的要求尤为严格。我们认为，本案当中，谢某某杀人环节的证据难以达到上述规定的要求，因此，从尊重证据和法律的角度，法官在裁量时应予以充分考量。

从本案的全过程来看，主要可以分为两个阶段。一是杀人，二是分尸抛尸。对于第二个阶段分尸抛尸的证据应该是充足的，既有言词证据，也有物证。但是对于第一个阶段，则缺乏充足的证据证明：

第一，在现有的证据当中，只有被告人谢某某的供述是指向证明被害人遇害过程的，且被告人的供述处于变化不定的状态。

第二，现有的尸体鉴定结果是死者死因不明。整份尸检报告也没有说明被害人心脏、肺等的情况，因此不能证明被害人是受到怎样的迫害而死的。在死因不明的情况之下，仅仅依据被告人的口供而认定其故意杀害邵某某，这再次表明现有认定的证据存在欠缺。

第三，本案的另一份鉴定，即尿迹布片的DNA鉴定和理化检验。从鉴定和化验的结果来看，同样不能认定尿迹就是邵某某在遇害前的小便失禁所留。化验只能检测出布片含有尿素和尿酸，而不能确定是谁的尿素和尿酸。DNA鉴定结果显示，痕迹为死者、邵某某的姐姐及他人所留，所以不能排除尿迹为除死者之外的他人所留。显然不能达到证据的唯一。该支持被告人杀人的佐证也应慎重考虑甚至排除。

此外，宽严相济的刑事政策对我国建设社会主义法治社会具有重大现实意义。本案当中，宽严相济的刑事政策没有得到合理贯彻。当宽则宽，当严则严，宽严互补，宽严有度为宽严相济刑事政策的基本内涵。其构建的规范基础在于现行且行之有效的刑事实体法规和程序法规，其构建的伦理基础则是人们共通的社会基本情理。现行最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见的通知》（法发〔2010〕9号）第23条明确规定，被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。谢某某尽其所能对被害人一方进行了积极的赔偿，在量刑中应当有所体现。

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田暐，男，一级律师，中国人民大学法律系刑法专业研究生毕业，硕士，主要办理刑事辩护业务，现为浙江六和律师事务所专职律师。徐丽娟，女，西南政法大学刑法专业研究生毕业，硕士，浙江六和律师事务所律师助理。

重新鉴定，积极赔偿，一审死刑二审改判死缓——许某某故意伤害案评析

案情简介

被告人许某某与被害人李某某因赌博产生赌债，李某某将史某的一条金项链抵押给许某某。2009年5月27日晚，李某某、史某电话催促许某某归还抵押的项链，双方为此在通话中发生争执，后约定在酒店大厅见面。为教训李某某，许某某遂纠集被告人唐某某、姜某某，并从自家住处拿取三把砍刀，共同搭乘姜某某驾驶的车辆于当天19时30分许赶至酒店砍伤李某某头部、左腰背部、右下肢等处，砍伤史某左腰部，造成李某某重伤，史某轻微伤。根据司法鉴定所2009年11月30日出具的法医临床司法鉴定意见书，李某某遗留左侧肢体偏瘫的伤残等级为　Ⅱ级，护理依赖等级为一级护理依赖。

法院一审认为，被告人许某某等行为均已构成故意伤害罪。被告人许某某等公然持刀在本市繁华闹市砍劈他人身体，并致李某某严重残疾，依法应属以特别残忍手段致人重伤并严重残疾，且后果严重，社会危害性极大，均应依法予以严惩……被告人许某某等在本院审理期间，视被害人家属急需钱款疗伤的实际情况及本院多次释明于不顾，拒不赔偿，酌情予以从重判处。据此判决被告人许某某犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

争议焦点

根据《刑法》第二百三十四条，故意伤害他人身体致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此本案二审的焦点就在于：被告人许某某等的伤人行为是否属于“特别残忍手段”造成被害人“严重残疾”，以及一审对许某某判处死刑是否过重。

审理结果

二审期间，经辩护人积极申请，检察院司法鉴定中心对被害人李某某的损伤残疾程度进行了重新鉴定，认定李某某人体损伤残疾程度为四级伤残，而非原鉴定机构所认定的二级伤残。另外，上诉人许某某的亲属也积极筹措、预交了48万元赔偿款。在辩护人和上诉人家属的共同努力下，法院二审对上诉人许某某的刑事判决部分进行了改判，即判决许某某死刑、缓期二年执行。

经典评析

本律师接受上诉人许某某家属的委托和律所指派担任上诉人许某某故意伤害一案的二审辩护人。辩护人在多次会见上诉人许某某，并认真查阅、研究了一审的全部案卷材料后发现了本案的一个明显问题，作为一审判决主要依据的司法鉴定所作出的鉴定结论（被害人属二级伤残），是由区人民法院委托作出的。即本案一审原来是已经由区人民法院受理立案，后来才移送到中级人民法院，而本案事实清楚、案情相对简单，不符合刑事诉讼法移送管辖的情形，对此中院在一审判决中也没有进行说明。因此辩护人对这一问题非常关注，辩护人有理由怀疑或许就是司法鉴定所作出了一个错误鉴定而误导了审判，案件才从区人民法院移送到市中级人民法院一审，被不当地夸大、升格处理。本案如果仍由区法院审判，判决最终的刑罚也就是15年有期徒刑，而被不当升格后，在中院被顶格判处死刑。因此，本案二审的关键在于发现、查明司法鉴定所作出的鉴定结论是否确有错误，辩护人在认真查阅案卷材料后发现，司法鉴定所的鉴定依据与在案的被害人本人病历记载明显不符、疑点甚多。于是辩护人立即申请对被害人李某某的损伤残疾程度进行了重新鉴定，争取二审法院同意，由检察院司法鉴定中心进行重新鉴定，最终得出了公正、正确的鉴定结论（鉴定被害人人体损伤残疾程度为四级伤残），为上诉人二审改判提供了可能。

本辩护人认为：一审认定上诉人“属于以特别残忍手段致人重伤并严重残疾、依法应当严惩，又视被害人家属急需钱款疗伤的实际情况拒不赔偿、酌情予以从重处罚”而判处其死刑是错误的。一审判决认定相关事实情节错误，以此对上诉人判处死刑，导致量刑畸重，判决错误。

辩护人在二审中具体发表辩护意见如下：

1.一审认定上诉人致被害人重伤属于二级伤残错误。一审判决认定“被害人李某某的伤势程度构成重伤，且属二级伤残”，其依据是司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》。而司法鉴定所的鉴定依据与李某某本人病历记载明显不符。二审检察机关依上诉人申请对被害人李某某的损伤残疾程度进行重新鉴定，鉴定结论是李某某“人体损伤残疾程度为四级伤残”。现李某某已经治愈出院，正在进一步康复中。

一审判处上诉人死刑的主要理由是上诉人故意伤害致被害人二级伤残，现在经重新鉴定被害人伤残等级实际只有四级，并不属于特别严重残疾，因此再判处上诉人极刑就没有依据。

2.上诉人已积极赔偿被害人。上诉人在一审期间未能赔偿被害人系事出有因，在二审期间上诉人已通过家属积极对被害人进行赔偿。在提起上诉后上诉人家属即交付了20万元到一审法院给被害人用于治疗，使被害人得以治愈出院。在二审开庭前上诉人家属又筹集了一部分款项赔付被害人。就上诉人自身家庭条件而言，能够筹集如此巨额款项赔付被害人已是很不容易，也表明了上诉人的积极赔偿态度。此外，在根据重新鉴定的伤残等级和相应护理等级确定赔偿金额后，上诉人也会尽量赔偿到位。

3.被害人在本案的起因上存在一定的责任。一审判决认定的证据证明本案系因赌债问题引起，是李某某欠了上诉人赌债钱拿不出来，李某某不仅不付钱还无理取闹要求上诉人把之前抵押在上诉人处的一条项链还给他，因此上诉人和李某某在电话中发生了争吵。正是李某某一再打电话挑衅上诉人，说要“弄”上诉人之类的话语最终导致了上诉人一时冲动对其实施伤害，这足以说明被害人自己在案件的起因上是存在一定责任的。最高人民法院发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条规定：“在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小。”对照上述规定，本案被告人在案件起因、对矛盾激化都是负有责任的。

此外，一审判决认定上诉人“在本市繁华闹市砍劈他人……应属以特别残忍手段致人重伤”，显然是夸大牵强的认定。相反，上诉人并无犯罪前科，在归案后一直有良好的认罪态度，这些都是可以酌情从轻的情节。最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）第26条规定：“在对严重刑事犯罪依法从严惩处的同时，对被告人具有……法定或酌定从宽处罚情节的，还要注意宽以济严，根据犯罪的具体情况，依法应当或可以从宽的，都应当在量刑上予以充分考虑。”依据上述规定，即便上诉人许某某故意伤害致人重伤，属于严重刑事犯罪，但鉴于其致人重伤并未构成特别严重残疾，被害人在案件起因上负有责任，其归案后有认罪悔罪并积极赔偿等酌定从轻处罚的情节，对其也应考虑适用宽严相济、宽以济严的刑事政策，予以从宽处罚。

综上所述，一审判决对本案的相关犯罪事实情节认定存在错误。上诉人在本案的主客观恶性和社会危害性均不属特别严重，一审判处其死刑，根本违背了“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的基本刑事政策，判决是明显错误的。辩护人恳请二审法庭能严格以事实为依据、以法律为准绳，公正审判，撤销一审错误判决，对上诉人许某某从宽判处刑罚。

此案之所以最终得以改判，取得了较好的效果，一方面在于辩护人从本案关键性证据出发，一审判决依据的司法鉴定的疑点和错误，积极申请重新鉴定改变了原先的错误鉴定结论；另一方面在于积极做好上诉人家属的工作，使得上诉人家属能够积极配合，筹措巨额赔偿款赔付给被害人，这些努力使得二审法院酌情减轻了对上诉人许某某的刑事处罚。最终判决应该说是罚当其罪的，也体现了办案效果和社会效果的统一。该案因此被省检察院评为2010年度优秀案例。

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胡红星，男，毕业于北京大学法律学系，法学硕士，浙江君安世纪律师事务所专职律师。[1]

刑事案件辩护中情与法冲突的量刑权衡——为美籍博士丁某等人特大非法经营抗癌假药案件辩护

案情简介

该起案件被国家食品药品监督管理局列为全国2010年度十大典型假药案件第二位，同时被省公安厅列为2010年度省十大经济犯罪案件之首，是一起在国内有较大影响的涉外非法经营假药案件。

被告人丁某为美籍华人，曾在多家国际跨国医药公司从事研发工作，案发前为某生物医药技术开发有限公司总经理，博士生导师。2007年，丁某与他人合作在秘鲁注册成立秘鲁某药业公司，并于2008年1月至2009年5月经审批在秘鲁陆续生产销售了EMATI（依玛体）、ELOTI（埃罗体）、SORENIC（索伦尼克）等治疗肿瘤药物。

2008年下半年至2009年11月间，丁某在未经我国药品监督管理部门批准、未获取药品生产经营许可证的情况下，先后多次指派下属公司职员胡某到A市非法生产EMATI（依玛体）、ELOTI（埃罗体）、SORENIC（索伦尼克）等治疗肿瘤药物。而后，丁某通过快递方式将自制药和外包装邮寄给事先至B市设点的杜某进行分类包装并对外销售。同时，丁某将自行购入的日本产TS-1、印度产易瑞沙等治疗肿瘤药物和部分非法自制的EMATI（依玛体）、ELOTI（埃罗体）、SORENIC（索伦尼克）等治疗肿瘤药物非法销售给癌症患者家属。案发时，丁某等人已经销售的药品金额共计人民币687万余元。

经　　销售药品在我国均为处方药管理，但均未取得药品生产批文。同时，经鉴定查扣的未销售药品价值人民币2781万余元（被告人对外实际销售价约为10%），有效成份含量达到同类正品标准。

经过审理，一审法院认定被告人丁某非法经营药品金额达3400余万元（包括被查获药品的价值），犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币400万元。后经上诉，二审法院对丁某改判为有期徒刑六年，并处罚金人民币400万元。

争议焦点

焦点之一：被查扣的药品尚未销售的部分犯罪事实是否构成犯罪未遂？公诉机关和一审法院认为本案所涉扣押药品经非法生产后在被告人丁某邮寄给杜某分装销售时被查获，部分药品已经完成包装，属于进入营业阶段后被扣押，构成犯罪既遂。

丁某的辩护律师则认为在药品已被查扣尚未销售的情况下，市场秩序尚未被扰乱，消费者或者病患的利益尚未受到侵犯，行为人也尚未获利，符合刑法总则规定的“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的情形，应当属于犯罪未遂。

焦点之二：在鉴定结论认定查扣药品价值人民币2781万余元且已查明对外实际销售价约为10%的情况下，如何认定该部分药品的非法经营数额？

公诉机关和一审法院认为被查获的药品大部分系散装药，且均无标价，故公安机关委托估价符合相关法律规定。价格鉴定结论认定的查扣药品价值人民币2781万余元可以作为定案依据，该数额应当包括在全案的非法经营数额之内。

丁某的辩护律师则认为根据相关司法解释的规定，伪劣产品尚未销售的，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算。已经查清的侵权产品的实际销售平均价格可以视为侵权产品的标价。既然侦查机关已经查明被告人对外实际销售价约为10%，就应当认定被查扣药品的非法经营数额为278万元。

焦点之三：能否认定本案中被告人的主观恶性程度和客观社会危害性较大，从而判处较重的刑罚？

一审法院认为被告人丁某非法经营假药的行为足以严重危害人体健康，所涉非法经营数额特别巨大，依法应当认定为情节特别严重，判处较重的刑罚。

丁某的辩护律师则认为丁某在生产销售药品时主观动机上并不以营利为主，主要原因还是在于看到国内大量的癌症患者面对高昂药价无力承受，出于医药专家的职业责任感去帮助患者。而且从药品质量来看，丁某的自制药有效成份含量达到同类正品标准。从自制药的疗效来看，服用的患者也是普遍满意的。所以本案中被告人的主观恶性明显较小，社会危害性明显较轻，应当处以较轻的刑罚。

审理判决

一审法院经审理认为被告人丁某等人违反国家药品管理法规，未经批准许可，擅自在国内从事药品生产、销售活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，判处丁某有期徒刑十年，并处罚金人民币400万元。

经　　销售药品的主观恶性程度、客观上没有给人体健康造成严重危害以及价值2700余万元涉案药品尚未流入社会等案件具体情况，认为原判对各被告人的量刑偏重，决定对丁某改判为有期徒刑六年，并处罚金人民币400万元。

经典评析

本案进入审查起诉阶段后，相关办案单位公开了主要案件情况，引起了社会各界的广泛关注。因为本案中服用丁某的自制药的所有癌症患者都对药品的疗效非常满意，也都对丁某为面对高昂进口药价无力承受的患者提供低价甚至免费的抗癌药物表示感激，公众舆论纷纷表示理解并同情丁某的行为。

为此，辩护律师细致剖析了被告人丁某从药品研制转为非法经营的主观动机，全面阐述了丁某生产、销售自制药品的客观后果，将有利于被告人的情感因素纳入被告人主观恶性明显较小、社会危害性明显较轻的法律观点，最终得到了终审法院的支持。

第一，被告人丁某在生产销售药品时主观动机上并不以营利为主。

丁某之所以在国内生产销售自制抗癌药物并帮助有需要的病患代购进口药物，在其主观动机上不可否认地存有一些营利的想法，但是促使丁某实施这些行为的主要原因还是在于看到国内大量的癌症患者面对高昂药价无力承受而陷于生理和心理的双重痛苦，出于医药专家的职业责任感使他想到能够用其所学尽量帮助他们。

为此，丁某也在秘鲁设立了医药公司，合法生产抗癌药物并以较低的价格间接提供给国内患者，也向身边有需要的许多癌症患者无偿提供自制药物。试想，如果丁某主观上以营利为主的话，他为什么还要费尽周折远去秘鲁开办医药公司而不是直接在国内生产销售？又为什么只是将药品提供给自己身边相识的医生及患者家属而不是大张旗鼓地宣传推销（如在互联网上发送广告）？

第二，本案的社会危害性明显较轻。

从药品质量来看，药品检验报告已经认定了从丁某等人处扣押的自制药有效成份含量达到同类正品标准。从自制药的疗效来看，服用的患者也是普遍满意的，都表示服药后效果很好，肿瘤直径明显减小。

而且，丁某生产的抗癌药品所有的外包装都是秘鲁巅峰制药公司的药品外包装，并没有仿冒任何其他国外药商的产品包装，而丁某本人就是秘鲁巅峰制药公司的创始股东和新药主要研制者。所以，从这一角度来说，丁某的行为造成的社会危害性也是较轻的。

第三，被查扣的药品尚未销售的部分犯罪事实应当构成犯罪未遂。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”本案中被告人的行为既构成生产、销售假药罪，又构成非法经营罪，虽然依照想象竞合犯的处理原则择一重罪论处即以非法经营罪定罪处罚，但是上述认定犯罪未遂的司法解释仍然适用于本案。

因为在药品尚未销售的情况下，市场秩序尚未被扰乱，消费者或者病患的利益尚未受到侵犯，行为人也尚未获利，符合刑法总则规定的“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的情形，应当属于犯罪未遂。而且，《刑法》第二百二十五条也没有明确规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂。

第四，被查扣药品的非法经营数额应当认定为278万元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”可见，已经查清的侵权产品的实际销售平均价格（鉴定价格的10%）可以视为侵权产品的标价。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算。因此，被查扣药品的非法经营数额应当认定为278万元。

从另一个角度来看，假设丁某等人将被扣押的药品全部销售出去，那么按照对外实际销售价约为同类合格产品价格的10%的事实认定，所有被扣药品的销售价格应该是278万余元，加上已经销售的687万余元药品，丁某等人非法经营药品的销售金额为965万余元。而这个犯罪金额已经是假设丁某等人将所有涉案的非法经营犯罪行为全部完成之后的量刑金额。而一审法院认定包括被查获药品的价值，丁某非法经营药品金额达3400余万元，即确定量刑金额为3400余万元。如此看来，就会造成所有犯罪行为全部完成的情形反而比没有全部完成的情形量刑更轻的反常现象。

最后，在本案的辩护工作中可以总结的是，辩护律师从案件的特殊性出发，充分发挥有利于被告人的情感因素，以情说法，维法通情，最终取得了较好的辩护效果。

[1] [2]

高振华，男，毕业于浙江大学法律系，浙江六和律师事务所专职律师。

行政法篇

办理停止社会保险缴费手续是否得当——纪某诉某市社会保险管理服务局劳动和社会保障纠纷一案评析

案情简介

原告纪某与第三人某市高速公路管理局于1999年11月签订无固定期限的聘用合同。2000年4月7日，双方签订《托管协议》一份，约定纪某个人联系到其他单位工作，但由于种种原因，不能马上办理调动手续，纪某要求暂将人事关系由该管理局托管，托管期限为一年。一年内纪某必须将其人事关系转出。自协议签订之日起，纪某不管何种原因都不要求该管理局安排其上岗，该管理局也不承担安排纪某回来上岗的义务。托管期间，纪某的工资、奖金及其他的所有福利费用全部停发，纪某的养老金、公积金、失业保险金等社会统筹费用，仍由该管理局帮助代缴，代缴费用由纪某个人承担。2004年2月，某市高速公路管理局委托律师向纪某发出律师函，告知其解除人事托管关系并要求纪某支付代缴的社会统筹费用。2004年4月14日，某市高速公路管理局作出《关于解除纪某人事托管关系的决定》，决定与纪某解除人事托管关系，停交各类代缴的社会统筹保险，并将人事关系转到户口所在地的就业管理服务处。2004年4月20日，某市高速公路管理局向被告某市社会保险管理服务局提交了《某市机关事业单位在职人员花名册（代增减表）》、《关于解除纪某人事托管关系的决定》及纪某的养老保险手册，要求停止纪某的社会保险缴费。某市社会保险管理服务局对某市高速公路管理局提交的材料进行审查后，为管理局办理了停止纪某社会保险缴费的手续。2008年10月，纪某提起行政复议申请，要求某市社会保险管理服务局撤销已经办理的“终止缴纳”其社会保险的有关手续，并要求某市高速公路管理局恢复缴纳其各项社会保险。2008年12月，作出行政复议决定，维持了某市社会保险管理服务局的行为。2009年1月7日纪某提起行政诉讼，请求法院撤销某市社会保险管理服务局2004年受理并已办理的某市高速公路管理局终止缴纳纪某社会保险的有关手续，责令某市社会保险管理服务局通知某市高速公路管理局恢复缴纳纪某的各项社会保险，并为纪某补缴2004年至今的各项社会保险。

争议焦点

某市社会保险管理服务局根据第三人某市某管理局提交的材料办理停止纪某社会保险缴费的手续是否得当？

审理判决

一审法院认为：《浙江省职工基本养老保险条例》第六条规定，县级以上劳动保障行政部门所属的社会保险经办机构负责办理职工基本养老保险具体事务。故本案某市社会保险管理服务局具有作出被诉具体行政行为的法定职权。《浙江省职工基本养老保险条例》第十二条规定，用人单位在办理职工基本养老保险后增员或者减员的，应当自增员或者减员之日起三十日内，向社会保险经办机构办理职工增减登记手续。本案中，第三人某市高速公路管理局在作出解除与纪某的人事托管关系的决定后，向某市社会保险管理服务局办理职工增减登记手续，并提交了《某市机关事业单位在职人员花名册（代增减表）》、《关于解除纪某人事托管关系的决定》以及纪某的养老保险手册，某市社会保险管理服务局在对上述材料进行审查后，为第三人某市高速公路管理局办理停止纪某社会保险缴费的手续，符合上述规定。纪某提出的解除人事托管关系的决定无效、纪某和某市高速公路管理局仍存在人事聘用合同关系的理由，涉及纪某和该管理局之间的劳动争议，属于劳动仲裁和民事诉讼的审查范围。某市社会保险管理服务局作为办理职工基本养老保险具体事务的经办机构，在纪某和某市高速公路管理局未就双方之间的劳动争议启动仲裁或诉讼程序的情况下，根据某市高速公路管理局提交的材料办理停止纪某社会保险缴费的手续，并无不当，纪某认为被诉的具体行政行为依据不足的诉讼理由不能成立。综上，依照最高人民法院《关于执行枙中华人民共和国行政诉讼法枛若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回纪某的诉讼请求。

纪某不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，在《关于解除纪某人事托管关系的决定》中反映出，纪某虽曾与某市高速公路管理局签有无固定期限的聘用合同，但后因纪某到其他单位应聘并被录用，纪某与管理局又签订了人事关系托管协议，期限届满后，管理局解除了与纪某的托管协议。据此，某市社会保险管理服务局在为管理局办理停止纪某社会保险缴费手续时，已尽了基本的审查义务。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

经典评析

本案的争议焦点是某市社会保险管理服务局根据第三人某市某管理局提交的材料办理停止纪某社会保险缴费的手续是否得当？依据《浙江省职工基本养老保险条例》第六条的规定，某市社会保险管理服务局系基本养老保险的经办机构，负责办理职工基本养老保险的具体事务，因此，具有作出被诉具体行政行为的法定职权。也同时意味着某市社会保险管理服务局对于纪某与某市高速公路管理局的聘用关系是否终止的问题只需要进行形式审查，没有权利也没有义务进行实质审查，也就是说该问题属于劳动争议范围，应当通过劳动仲裁或者民事诉讼程序解决，而不是通过本案的行政诉讼程序解决。

根据《浙江省职工基本养老保险条例》第十二条的规定，用人单位在办理职工基本养老保险后增员或者减员的，应当自增员或者减员之日起三十日内，向社会保险经办机构办理职工增减登记手续。另外，某市机关事业社会保险办公室《关于核定事业单位1994年计缴养老金基数等有关统筹事项的通知》（某机社险〔1993〕5号）第五条规定：“从1994年1月起，每月的结算表由我办统一开具（原结算表已略作变动，从1994年1月起改用新结算表），各统筹单位不再填报。但对在职、离退休及遗属人员的情况变动，各单位应及时填报《某市机关事业单位工作人员花名册》……便于我办及时调整。”《某市机关事业单位养老保险业务问答》第二条规定：“问：参加基本养老金统筹后，单位发生人员增减变动，如何办理养老保险关系手续？答：①在职人员增减变动后，单位经办人应填报《某市机关事业单位在职人员增减名册》，附职工养老保险关系转移表，持增减人员的养老保险手册，及时办理增减变动手续。”因此，根据以上规定以及某市社会保险管理服务局2004年适用的业务操作流程和工作制度，办理参保人员增减须提交《某市机关事业单位在职人员花名册》（代增减表）和建立或解除劳动关系的有关文本两份材料。因此，本案中某市社会保险管理服务局需要履行的审查义务系对某市某管理局提交材料是否完整和正规进行形式审查。

[1]

陈洵煕，男，杭州大学法学学士，西南政法大学研究生，主要从事公司重组并购、投资、清算等法律事务，项目法律顾问，政府法律顾问，土地、建筑及房地产事务，民商事、行政及刑事诉讼，浙江六和律师事务所合伙人。郭芳，女，浙江大学经济法学硕士，主要从事民间借贷、债权债务重组、企业法务管理、项目及合同谈判、公司并购等各类民商事的诉讼、非诉法律业务以及行政、刑事诉讼等法律事务，浙江六和律师事务所专职律师。

工程建设项目招标投标活动投诉处理中的证据采信问题——对A监理公司与B省发展和改革委员会投诉处理意见行政复议案的评析

案情简介

行政复议申请人：A监理公司

行政复议被申请人：B省发展和改革委员会

行政复议机关：国家发展和改革委员会

2010年5月，C市铁路枢纽配套设施项目工程进行监理招标，A监理公司等数家公司参加了投标，评标委员会推荐A监理公司为第一中标候选人。在中标候选人公示期间，该项目第二中标候选人向B省发展和改革委员会（下称“B省发改委”）投诉A监理公司，称A监理公司拟派总监张某至本项目监理投标截止日前仍一直担任D省E市某项目总监理代表，不符合本项目招标文件规定的投标资格条件，应取消其第一中标候选人资格。B省发改委受理后，听取了A监理公司的陈述和申辩，A监理公司提交了《关于调整监理项目部人员的报告》等证据，用以说明其在D省某市项目的监理人员包括此次拟派总监张某已于2008年9月进行了调整，其已不再是D省E市项目的监理人员。为查明该事实，B省发改委向E市相关主管部门进行了调查，相关部门回函明确在省建设工程监理信息系统中登记备案的该项目总监代表目前仍为张某，未曾办理过总监代表的变更登记手续（附D省建设工程监理管理信息系统中E市某项目监理人员登记信息一份）。B省发改委据E市主管部门的回函以及D省建设工程监理信息系统登记备案信息，认定拟派总监张某仍有监理在建项目，不符合此次招标文件中“拟派项目总监理工程师为注册执业证书在有效期内……且不得有监理在建项目”的规定，据此，B省发改委作出投诉处理意见：招标人应根据调查认定的事实，依据相关的法律、法规、规章和招标文件规定的决标办法，完成后续招标工作。

A监理公司对上述投诉处理意见不服，于2010年7月28日向国家发展和改革委员会（下称“国家发改委”）提起行政复议，要求撤销B省发改委的投诉处理意见。

争议焦点

1.B省发改委认定事实是否不清？A监理公司认为其于2008年9月21日提出的《关于调整监理项目部人员的报告》已征得E市某项目业主同意，张某不再担任该项目总监代表，故张某在本次投标时没有在建工程。B省发改委根据E市规划建设局的回函以及D省建设工程监理信息系统登记备案信息，认为张某仍是在D省建设工程监理信息系统登记备案的E市某项目的总监代表。该争议焦点的核心在于B省发改委是应当采信E市规划建设局的回函以及D省建设工程监理信息系统登记备案信息，还是应当采信A监理公司提交的业主单位同意变更的报告？这也是本案最核心的争议焦点。

2.B省发改委是否越权执法？A监理公司认为即使拟派总监张某未及时办理D省建设工程监理信息系统中的变更备案手续，也应当由当地建设部门处理，不属于B省发改委的处理范围。B省发改委认为根据现有证据不能充分证明A监理公司拟派总监张某于2008年9月在D省E市某项目中已进行了调整，而不是未办理信息系统变更备案手续问题，B省发改委作为本次招投标活动的行政监督部门，根据相关法律法规的规定对投诉事项涉及的相关事实具有调查、认定职权。

3.B省发改委投诉处理程序是否违法？A监理公司认为B省发改委作出投诉处理意见的期限已经超出《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的规定。B省发改委认为其已经根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的相关规定办理了延长投诉处理期限的手续，程序完全合法。

审理判决

本案在国家发改委主持的行政复议听证过程中，围绕事实认定、程序、职权等焦点问题，双方进行了充分的辩论和阐述。在行政复议听证之后，2010年9月21日，A监理公司自行撤回了行政复议申请。2010年9月25日，国家发改委同意了A监理公司自愿撤回的申请，终止了行政复议程序。

经典评析

因承揽工程建设项目竞争日益激烈，为获得中标资格，工程建设项目招标投标活动中的违法违规现象层出不穷。典型的比如企业为多承接工程，在技术人员不足的情况下，一个技术人员参与多个工程的情况数见不鲜，但为符合招标文件对技术人员专职在岗或到位率的要求，投标人往往采取做其他项目业主工作，通过事后补“人员变更报告”等材料，获得其他项目为主同意变更人员，并以将落款的变更时间提前的做法，使其具备参加新项目投标资格条件的目的。为了规范工程建设市场，确保工程施工安全和质量，各地相关主管部门加强了施工过程人员的监督管理，许多地区推出对参与施工管理的人员进行备案登记并对外公示的制度，以尽量杜绝投标人员与实际管理人员分离的现象，及随意变更管理人员的做法。然而由于招投标过程中的违法行为隐蔽性强，且方式复杂多样，因此增加了行政监督机关对违法行为进行有效查处的难度。本文旨在通过对行政机关在其职权范围内依法作出的行为作为证据材料的证明效力问题进行探讨，以期助益于相关行政监督部门对招投标过程中有关违法行为的查处，以维护公平有序的招标投标活动秩序。

在本案中，由于B省发改委根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的有关规定办理了延长处理期限的手续，并且根据《B省招标投标条例》的规定对投诉事项具有充分的处理职权，因此本案的第2和第3个争议焦点迎刃而解。本案最核心的争议焦点是，B省发改委是应当采信E市规划建设局的回函以及D省建设工程监理信息系统登记备案信息，还是应当采信A监理公司提交的业主单位同意变更的报告？

A监理公司认为，由于该公司经办备案的人员对E市的办理流程不熟悉而未及时办理备案，但是张某是否担任E市某项目的总监代表是其和该项目业主之间的约定，属于私法自治的范畴，且无须备案即可生效。在国家发改委主持的行政复议听证过程中，A监理公司又提交了几份证据材料，其中包括《建设工程质量监督申报表》用以证明张某不再担任E市某项目的总监代表已经告知质量安全监督站，并获得认可。

B省发改委则认为，A监理公司提供的《关于调整监理项目部人员的报告》和《建设工程质量监督申报表》不足以证明总监代表业已发生变更的事实，应当根据E市规划建设局的回函以及D省建设工程监理信息系统登记备案信息认定A监理公司拟派总监张某有监理在建项目。具体理由如下：

第一，A监理公司提供的《关于调整监理项目部人员的报告》和《建设工程质量监督申报表》中关于项目部人员除了总监一致外，其他监理人员的名单大相径庭。因此，这两份证据材料的真实性及其效力是存在严重问题的，并不能也不应当作为该委处理投诉事项的证据来证明总监代表于2008年9月业已发生变更的事实。

第二，A监理公司提供的《建设工程质量监督申报表》来源于业主单位，而《关于调整监理项目部人员的报告》也需征得业主单位同意，这两份证据材料均与业主单位有着密切的联系，而A监理公司与业主单位又存在着业务上的合作关系，在很大程度上具有共同的经济利益。因此，这两份与业主单位有着千丝万缕联系却又对A监理公司有利的证据材料，在没有其他证据进行佐证的情况下，并不能单独证明总监代表已经发生变更的事实。

第三，关于总监代表的变更亦不完全属于私法自治的范畴，而是属于公法与私法相互渗透、相互交融的领域。因为工程项目建设不仅涉及各方当事人的利益，而且关系着社会公共利益和公共安全，因此需要有关的行政机关对其进行适度的监督管理，而备案制度就是有关行政机关实现对工程建设项目实行监督管理的一种手段。E市规划建设局的回函以及D省建设工程监理信息系统登记备案信息可以证明，A监理公司曾根据D省有关规范性文件规定，办理了E市某项目的监理人员信息登记备案，其对相关的监督管理规定应当是知晓的，该公司也不能以不知晓相关规定为由迟延履行相应的法律义务。任何人都不能从其错误行为中获利，由A监理公司承担其因迟延履行备案义务而造成的不利后果也是符合法律精神的。

第四，E市规划建设局的回函以及D省建设工程监理信息系统登记备案信息是具有职权的相关行政部门在其职权范围内作出的行为。行政部门作为追求社会公共利益最大化的国家机关，在其职权范围内依法作出的行为具有社会公信力，其权威性应当得到社会尊重，这也是实现行政法治的题中之义。如果没有其他有力的证据足以否定相关行政部门行为的效力，就应当对其行为的证明效力进行采信，这也符合国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证的证据学原理。在本案中，由于A监理公司提供的上述两份证据材料的内容迥异，并不能够充分证明总监代表发生变更的事实，也不足以推翻E市规划建设局的回函以及D省建设工程监理信息系统登记备案信息的证明效力。因此，根据回函及备案信息来对相关事实进行认定也是合理合法的。

综上所述，B省发改委全面、客观审查相关证据材料及其相互之间的联系，最终采信E市规划建设局的回函以及D省建设工程监理信息系统登记备案信息，对本案事实进行了认定，并适用《B省招标投标条例》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等法律、法规、规章的规定，作出了处理意见。

在国家发改委主持的行政复议听证过程中，国家发改委充分听取了双方的意见，并就相关问题向双方进行了进一步的询问。听证结束后，A监理公司自行撤回了行政复议申请，这也在一定程度上印证了B省发改委对相关证据采信及处理意见的合法合理性。

结　　语

工程建设项目招标投标活动投诉中所涉及的某些证据材料，可能不仅仅属于私法自治的范畴，而且可能属于公法与私法交融的领域，不仅涉及当事人各方的利益，而且可能涉及社会公共利益和公共安全。当相关证据材料之间发生冲突，又无其他证据材料佐证的情况下，我们应当优先采信相关行政机关在其职权范围内依照法定程序作出行为的证明效力。这样不仅有利于激励相关行为人积极主动地履行其法定义务，实现相关监管法律法规的规制目标，而且也有利于相关行政监督部门及时有效地对工程建设项目招标投标活动中的违法违规行为进行有力查处，从而充分发挥法律的惩罚功能和威慑作用，以维护公平有序的招标投标活动秩序。

[1]

陈姣娣，女，浙江大学法学硕士，专业从事房地产、建筑、招投标等领域的法律服务，浙江腾飞金鹰律师事务所专职律师。郭恒，男，兰州大学法学硕士，专业从事房地产、建筑、招投标等领域的法律服务，浙江腾飞金鹰律师事务所专职律师。

针对非法“拆危”的维权之路——一起强制拆迁行政再审案的评述

案情简介

这是一个“一房两拆公民告官一审二审皆败诉、屡败屡战法院再审柳暗花明正义申”，八年“抗战”终获胜的行政诉讼案件。（一）奇事一桩，一幢房屋两次被强拆

某系A市C村村民，经政府部门批准取得宅基地，建设房屋两处，有集体土地建设用地使用证，这两处房屋均属于合法建造的农村农民房屋。

2000年，A市组建了B区建设指挥部、B区开发有限公司，负责对B区进行开发建设。

张某的上述房屋并不在B区范围。

2002年8月19日，A市房管局裁决要对张某的房屋进行拆迁，后于2002年10月21日申请法院对申请人强制执行，却又于2003年4月22日向法院申请终止执行。后，法院裁决终止执行，张某的房屋幸免于难，免遭强拆。

后，B区建设指挥部又越俎代庖，于2005年9月5日出面申请对张某的房屋进行安全鉴定，得出“房屋危险已经无法使用必须拆除”结论。这真是“眼睛一眨老母鸡变鸭”，这些1992年建造，仅历时13年，原本好端端的房屋，就这样“被”变成了“危房”！

2005年9月30日，A市房管局作出《关于责令张某限期拆除危房的决定》，通知张某，要求张某自行拆除房屋，逾期将强制拆除。

2005年10月9日，A市房管局作出《D级危房强制拆除决定书》，通知张某，将在2005年10月16日前实施整体强制拆除。

张某面对这些非法行政行为，选择坚持依法抗争保护自己的合法权益，对于违法拆除通知没有执行。

2005年10月21日，张某的房屋被当做危房强制拆除，好端端的房屋变成一片废墟，一家人辛苦多年积累的财富瞬间化为乌有。（二）维权路漫漫

2006年2月，张某起诉至一审法院，请求撤销A市房管局作出的《关于责令张某限期拆除危房的决定》、《D级危房强制拆除决定书》。

一审法院审理后认为：《城市危险房屋管理规定》对危房的鉴定申请人并无明确界定，本案第三人B区建设指挥部因维护公共利益的需要申请房屋鉴定，并未违反法律法规的强制性规定，鉴定报告合法有效，被告A市房管局依据该报告作出责令拆除房屋决定、强制拆除房屋决定的具体行政行为并无不当，依法予以维持。

后张某上诉至二审法院。

二审法院认为：危房鉴定结论存在程序瑕疵，但建设指挥部的申请系出于社会公共利益考虑，且张某对危房结论本身并无异议，因此该鉴定结论可以作为A市房管局的具体行政行为的定案依据。判决驳回上诉，维持原判。

2007年，张某就这两个案子提出再审申请。2008年7月、8月，张某接到法院的通知，两个案子的再审申请都被驳回，理由跟二审判决理由基本相同。

虽接连遭受败诉打击，但张某并不气馁，他坚信自己的合法权益一定会得到法律的保护，决定继续走法律途径维护自己的合法权益。

2009年1月，张某慕名委托本所，代理申诉。

我们在仔细阅读了一审、二审案卷，查阅了相关法律法规资料后，精心准备材料，代理张某向法院递交了再审申请书，申请对这两个案子进行再审。

2010年4月22日，法院做出行政裁定：

对本案进行再审；

再审期间中止对原判决的执行。

争议焦点

本案的争议焦点在于：

1.涉案房屋是农村房屋还是城市房屋？《城市危险房屋管理规定》能否适用于本案？

2.本案第三人B区建设指挥部不是房屋所有权人，其是否有权代替张某申请进行房屋安全鉴定？其鉴定结论能否作为被告的具体行政行为的证据？

审理判决

2010年8月19日，再审法院判决主要内容为：《城市危险房屋管理规定》规定，提出危险房屋鉴定申请的当事人仅限于危险房屋的所有人或使用人，特殊情况下才可赋予仲裁或审判机关。本案中，原审被上诉人B区建设指挥部既不是涉案房屋的所有人，也非实际使用人，更非仲裁或审判机关，故由其提出房屋安全鉴定申请，违反了法定程序，A市房屋安全鉴定所据此作出的鉴定报告亦不能视为合法有效的凭据。原审被上诉人A市房产管理局在作出被诉责令拆除决定时，未予审查涉案房屋安全鉴定报告的合法性，径直作出被诉行政行为，属于事实不清、证据不足，应予依法撤销。原一、二审法院判决予以维持不当，应依法予以纠正。

相应地，被诉强拆决定缺乏相应的前置条件和事实依据，亦应依法撤销。原一、二审法院判决予以维持不当，应依法予以纠正。

判决结果为：

撤销一审法院行政判决书；

撤销二审法院行政判决书；

撤销A市房产管理局作出的《关于责令张某限期拆除危房的决定》、《D级危房强制拆除决定书》。

至此，这场历时八年的艰辛维权终于画上了一个圆满的句号，张某的合法权益得到了保护。

经典分析

针对本案的争议焦点，笔者作以下分析：

1.涉案房屋是农村房屋，不是城市房屋，本案不应该适用《城市危险房屋管理规定》：

在中国，“城市”是和“农村”互相对应的一个概念，“城市”不等于“市”：因为中国存在着非常明显的城市和农村差异，几乎任何一个“市”的行政管辖范围内都是农村和城市建成区并存，所以作为一级行政区划的“市”的行政管辖范围，基本都是远远大于其“城市（建成区）”的范围的。

具体到本案，A市的行政管辖范围内既有城市也有农村。

那么，到底如何才是正确确定“城市”的范围呢？下面根据我国法律中有关“城市”的规定，来分析什么地域范围属于“城市”范围。

根据《中华人民共和国宪法》第十条和第一百一十一条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第一条和第二条、《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第一条和第二条、《中华人民共和国城市规划法》第三条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条、《城市房屋拆迁管理条例》第二条、《城市危险房屋管理规定》第二条等等规定，在中国所谓的“城市”和“农村”，实行的是两套完全不同的法律制度安排，有着不同的户籍身份、土地性质、居民自治组织，即只有同时符合以下几个条件的地域范围才是属于“城市建成区”的范围，即习惯所说的“市区”、“城市”范围：

A.属于城市规划区范围；

B.土地是国有土地性质；

C.居民是城市户籍；

D.居民的自治组织是“城市居民委员会”。

但本案中再审申请人张某的相关情况是：

申请人所居住的房屋所在的土地属于C村农村集体所有土地；

申请人是C村村民，属于农村农民户籍；

申请人所属的自治组织是“C村村民委员会”。

所以很明显，张某并非城市居民，其房屋是建在农村集体土地上的农村房屋，其居住地域并非城市范围，其房屋根本不是城市房屋，自然其房屋也就不属于《城市危险房屋管理办法》的调整管辖范围。A市房管局引用该规章强制拆除张某的房屋属于适用法律错误、超越职权，应该予以纠正。

2.政府必须在法律的授权范围内依法行政，即“法无明确授权不得为”；凡是超出法律授权范围行政则都是非法行政行为，即“越权皆非法”。

本案第三人B区建设指挥部不是房屋所有权人，其无权代替张某申请进行房屋安全鉴定，其行为违反了《城市危险房屋管理办法》，所以是非法的，不能作为本案定案证据。

所以综合来讲，在本案中A市房管局、B区建设指挥部的行为是非法的，A市房管局的具体行政行为应该依法予以撤销。

本案的核心难点难在“民告官”：

申诉难，难申诉，特别是行政申诉案，虽然有了《行政诉讼法》，但“民告官”的难度仍然很大。本案胜诉经典，是三方努力破“死棋”：

其一，当事人坚信法律不信邪，屡败屡战，坚定不移；

其二，律师找准了法律点，紧紧抓住牛鼻子，准确指出本案具体行政行为的非法性；

其三，国家法治进步，法官敬畏法律、不畏权势、依法断案。

[1]

吕思源，男，汉族，毕业于浙江师范大学中文系，浙江思源昆仑律师事务所主任，专职律师。王成，男，汉族，毕业于湖北襄樊财税贸易学校财会专业，任职于浙江思源昆仑律师事务所，专职律师。

违章建筑行政处罚方式变更——邵某诉某县规划局规划行政处罚争议案评析

案情简介

邵某与邵氏兄弟相邻，素有隙。2009年5月，邵氏兄弟二人在联建房屋过程中，涉嫌违法侵用了其与邵某相邻的公共消防通道，利用公共消防安全间距建造楼梯。于是邵某多次举报，但当地县规划局作出要求拆除的决定，但未能有效执行，邵氏兄弟于2009年11月份竟最终建成房屋。

邵某因规划局不履行法定职责为由申请行政复议，经复议审查得知，规划局对邵氏兄弟已作出了行政处罚决定，对其违章建筑予以没收，并由其事后回购。且该县人民政府行政复议决定维持了规划局的前述行政处罚决定。

本所接受邵某委托，并指派作者律师经办本案。经分析论证后，经办律师建议起诉要求撤销规划局作出的没收违章建筑的行政处罚决定，并要求判令规划局重新作出行政处罚决定，以期达到拆除违章建筑维护邵某相邻权益的目的。

经诉讼程序，经办律师充分阐述了法律意见，该县规划局自行纠正了行政处罚决定，邵某自愿撤诉，本案达到了较理想的处理结果。

笔者将在本文中分析此类规划行政处罚案件的常见问题，希望对广大同仁办理类似案件有所助益，并供检讨指正，以期共同提高。

案例评析

一、行政处罚应过罚相当，并顾及社会效应

过罚相当是行政处罚的重要原则。本案中，邵氏兄弟违建程度严重，其合法审批的占地面积是240平方米，建筑面积960平方米。但实际建筑面积却达1776.03平方米，违反规划建筑面积超816.03平方米，将近一倍。违反规划占地面积超65平方米，也将近三分之一。另外，其房屋与邵某的房屋之间的规划间距是3.5米，现邵氏兄弟移位占用此间距搭建了室外楼梯，也违反规划许可规定的条件，显然影响了利害关系人的卫生、消防、防盗等合法权益。

邵氏兄弟在建造涉案房屋之初的2009年5月8日邵某即向县规划局等职能部门举报其违反规划施工的情况，规划局调查后于2009年5月12日发出了停工整改通知，嗣后于2009年7月7日作出了行政处罚决定，认为邵氏兄弟的行为违反了规划许可条件决定予以拆除，邵氏兄弟不但不自行拆除违法建筑，反而继续抢建违法建筑。规划局也曾多次通知其自行拆除，但邵氏兄弟均置若罔闻。规划局于2009年10月向县拆违办提出要求强制拆除的报告，但未等县拆违办回复，规划局又于2010年1月12日作出了撤销拆除处罚决定的告知书，三天后的1月15日又作出了没收的行政处罚决定，随后又允许邵氏兄弟进行回购，试图通过回购形式将该违法建筑合法化。规划局执法尺度的调整背离了过罚相当的原则。

邵氏兄弟的严重违法甚至抗法行为，却获得了违章建筑合法化的最终获益结果，社会影响恶劣，势必对政府的公信力产生不利影响。

二、关于处罚决定形式合法性

规划局针对一处规范违法建筑作出了两份相同的处罚决定，其形式值得商榷。本案涉案房屋虽以邵氏兄弟两人申请并建造，实际系其中一人在申请并实际建造，另一人系没有自理能力只是名义上的申请人和建造人，而且该房屋系联建房无法明确区分两个违建人的违法份额，应以一个处罚决定、两个受处罚人的形式作出，而不应以两个处罚决定的形式作出。

本案在处罚告知时规划局以一个告知通知两个被告知人的形式是对，但在正式作处罚决定时，规划局却对同一违法行为作出两个没收处罚决定系形式违法。一个告知和两个处罚决定本身就矛盾。

三、关于处罚决定的事实认定

认定案件事实，是处罚的基础。规划局提供的调查询问笔录证实，根据用地审批文件和规划文件邵氏兄弟合法的占地面积是240平方米，建筑面积960平方米。实际建筑面积是1776.03平方米，违反规划建筑面积超816.03平方米，违反规划占地面积超65平方米。另外，其房屋与原告方房屋之间规划间距是3.5米，现邵氏兄弟移位占用此间距搭建了室外楼梯，也违反规划许可的条件。规划局的没收决定只是认定超建筑面积一项违法，而没说明其他两个方面即占地面积违法和规划间距违法的情况。

规划局在调查询问笔录认定邵氏兄弟超建筑面积共计816.03平方米，而两个处罚决定中认定的邵氏兄弟超建筑面积共计809.6平方米，两个认定差距6.43平方米，规划局提供的证据中既没有816.03平方米实际测绘报告，也没有809.6平方米的测绘报告，更没有关于为什么会出现6.43平方米面积差的解释。因此，规划局在两个没收处罚决定中认定的超建筑面积没有事实根据，而且也看不出其没收决定认定的超建筑面积部分是否包含了室外楼梯的建筑面积，属于认定事实不清。

此外，邵氏兄弟的房屋是联建的，楼梯又是双方共建共用的，根本无法区别各自的违法面积分别是多少。规划局竟分别认定一人违法364.8平方米，另一个人违法444.8平方米，并没有合理依据，也属于认定事实不清。

四、变更行政处罚应有“法定事由”

国务院《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）对依法行政和行政诉讼有重大意义，应引起充分重视。行政机关的行政行为作出后不得任意进行变更，根据《纲要》第五条第五项规定：“非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”

本案中，规划局已于2009年7月7日作出了行政处罚决定书，认为邵氏兄弟超面积建房的行为违反了规划许可条件，决定予以拆除，该处罚决定在强制执行过程中。2010年1月12日，规划局没有正当理由和正当程序作出了撤销拆除决定的告知书，三天后的1月15日又作出了没收的处罚决定，随后又允许邵氏兄弟通过回购形式试图将该违法建筑合法化。《拆除决定书》一经送达，即具有法律效力，规划局虽系《拆除决定书》的作出机关，但非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。

规划局作出拆除决定后，邵氏兄弟没有停工，也没有自动拆除违法建筑，反而继续抢建，违法的情况只是更严重而已，并没发生实质性的变化、没有出现需要撤销原拆除决定的事由，规划局撤销原拆除处罚决定重新作出没收处罚的理由不足。

五、关于证据质证

行政诉讼举证责任倒置，对行政机关提供的据以作出具体行政行为的证据和依据的审查，是庭审工作的核心内容。根据《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的规划部门才可以向违法行为人作出处罚决定。本案中，规划局原作出的拆除处罚决定和给邵某的信访答复及行政复议过程都说明有规划许可，而且规划局已向邵氏兄弟发放规划许可证，只是邵氏兄弟未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，规划局在行政诉讼中应向法院提供已作出的规划许可证，但规划局却没有向法院提供。因此，规划局按照《城乡规划法》第64条作出没收处罚决定的事实证据不足。

从规划局向法院提供的证据看，该局是根据农民建房用地审批文件作出没收处罚决定，该建房用地审批文件并不是规划部门的规划许可文件，不能作为规划局作出没收处罚决定的证据。如果规划局认为邵氏兄弟确实违反建房用地审批文件规定，那么也应该由国土部门来作出处罚决定，否则处罚主体错误，建房用地审批文件并没有规划部门参与，违反建房用地审批文件不能由规划局来处罚。

六、关于法律适用

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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