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作者：王利明

出版社：中国人民大学出版社

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法学方法论试读：

序言

法学究竟是什么？这看似是一个简单的话题，其实千百年来一直挑战着法律人的智慧。梅利曼认为，法学是根植于特定历史时期、特定地域的一种文化，反映了特定人群对法律的思考和需求。我国学者大多认为，法学是一门研究法现象发展规律的学问。这些观点都从不同的角度对法学作了描述，但由于认识角度和个人偏好的差异，对法学的定义及分类还存在分歧。但大多数学者都有一个共识：法学是以寻求法律秩序为目标探寻法律发展规律的一门学问。一般来说，法学可以划分为几个层次：第一层次是以法律规范的形成、适用、效力等规律为研究对象的法学。这主要是从法规范抽象的一般规则出发，探讨法律规范自身的科学性，其与经验科学相对立。具体表现为我国法理学、法哲学所讨论的法律概念、法律结构、法律功能和法律实现方式等内容。它主要研究法律规范本身具有的特性及一般原理。萨维尼认为，法学是一种历史性与哲学性科学的统一。参见［德］萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，5页，北京，法律出版社，2008。第二层次是关于对法律规范理解与适用的法学。这主要是以各部门法的内涵、体系、效力及具体适用为研究对象的法学，它着眼于从对具体的、有效的法律规范的理解、适用的角度来考察。众所周知，法无解释不得适用。法律规范只有经过解释才能将法律规范文字中的真意落到实处。在我国，各个部门法学主要承担了对具体法律规范进行解释的重任。第三层次是蕴涵价值导向与价值判断的法学。这就是说，它要借助历史学、社会学、经济学等知识，研究法学在社会生活中的发展规律和价值内涵，为立法、司法提供价值判断标准。不论是法的适用还是法教义学本身，都包含了价值判断因素，法学和司法裁判本身都在处理各种涉及价值判断的问题。从价值判断的层面考察，关于法律本源性质的哲学思考也属于此类。古往今来的自然法学、社会连带法学、历史法学、功利主义法学、利益法学、社会学法学、法律现实主义法学等各大学派都致力于对法律的哲学本质予以界定。这个层次上的法学，因为需要借助多个学科的知识才能够全面地理解和研究法现象，所以，其在西方常常被称为“博学的学科”（a learned discipline）。

法律的生命在于适用，无论法学怎么分类，其核心均是法律在社会生活中的实践，因此它们都非常注重法律的可操作性分析，强调法律的实际运用。上述三个层次的法学与法学方法论都有十分密切的关联。法学方法论作为研究法律规律、提供法律适用科学方法的一门科学，从具体理解法律规范而言，其似乎可以归类到第二个层次。但是，由于法学方法论吸取了以上三个层次法学类型中的核心部分，以具体的司法适用为基础，结合多个学科的知识，以实现司法实践中的法律适用的最佳效果，所以，难以将其归入上述三个层次的哪一类。

法学工作者的任务事实上并不仅仅局限于构建法律的概念和体系，以及对概念体系进行理论描述，还应当在此基础上对法律这一社会调整工具的实际运用及其方法给予积极关注和深入思考，从而实现霍尔姆斯所说的将“纸面上的法”（law in book）转化为“现实中的法”（law in action）。法律的精髓在后者，而不是前者。即便我们对于法律文本的价值作出了准确、科学的判断，但如果不能通过法律适用体现在具体的个案中，那还是一种象牙塔式的形而上研究。与之相类似，我们对于部门法中的每一个具体规范都有深入研究，但如果不能把握法律适用在实际操作中的一般方法、规律，我们仍然不能准确、娴熟地将具体的法律条文运用到个案之中，并实现公正裁判。因而，法学方法论应当是法学体系重要的组成部分，其宗旨和任务就是研究法律如何在现实社会加以适用，如何才能够得出妥当的适用结果。

应当看到，上述法学的三个层次还没有解决法学方法论在法学体系中的归属问题。我国很多学者认为，法学方法论属于法理学、法哲学的内容；也有学者认为，法学方法论仍然属于部门法学的范畴，法学方法论运用的直接目标是服务于部门法规范的实际应用。这些观点的确反映了法学方法论的部分特征，但并未揭示其本质。本书更倾向于将法学方法论看作是一个连接理论与实务的桥梁，与司法实践及具体部门法水乳交融。与前述第一层次和第三层次的法学相比，法学方法论既要吸取第一、第三层次法学的营养，也要研究法律发展的一般规律，但法学方法论的主要任务在于研究法律的具体运用，这与法理学研究法律适用的一般、抽象规律不同。与部门法学相比，法学方法论虽然要以各类法律规范的理解和阐释为内容，但并非仅仅是一般地学习、理解法律规范，而是以服务于司法裁判的实际需求为目的。

法学方法论是法学体系的重要组成部分。它既具有理论法学的特色，部分内容可以归入法理学和法哲学的范畴；也具有强烈的实践品格，因此也可以归入应用法学的范畴。法学方法论虽然名称上表现为法学的方法，但其实是有关案件实际裁判的方法。我国在引入大陆法、尤其是德国法概念体系后，对于这一学科的名称、用语已经约定俗成了。故所谓的“法学方法论”不是有关法学研究的方法的学科，而是研究在司法裁判中如何准确、科学地适用法律规范的学科。法学方法论的研究对象是法律适用过程，这就决定了其具有浓厚的实践理性色彩，是可以直接沟通法学研究和司法实践的学科。法学方法论的这一目的也决定了，法学方法论应当具有“从实践中来，到实践中去”的特点，它应当总结司法实践的经验，同时将其上升为理论体系，进而为法律适用提供理论指导。二、法学方法论是总结裁判活动中法律适用规律的学问

法学方法论要为司法裁判者提供反映裁判活动中法律适用规律的方法。在古希腊语境下，方法有“通向正确的道路”之义，其哲学意义在于：方法是人们为了达到某种目的而采取的手段。目的和手段是不可分割的。司法的目的是要实现法律的正义，而离开了方法，司法的目的就难以实现。在司法实践中，尽管大量的裁判者并没有系统思考和掌握通向正义的方法，但不可否认的是，任何一个裁判者都会自觉或不自觉地运用方法。例如，宋鱼水法官所说的“辨法析理，胜败皆服”，其实就是一种裁判的方法。针对类似问题，不同的方法有可能导致截然相反的裁判结论，无法实现依法公正裁判的目的。法学方法论就是要在全面考察裁判实践经验的基础上，对法官已经采用的方法和可能采用的方法加以抽象总结和系统化，提炼出一套具有规律性且能为广大裁判者所掌握和运用的操作技艺，进而促进方法指引下裁判结论的可预期性，为实现司法正义提供保障。

法学方法论所称的法律适用具有限定性，这就是说，其主要聚焦在司法裁判过程中的法律适用，目的在于保障法官依法公正裁判。法治意味着法律的普遍适用和至高无上，而法律平等地约束社会一切成员的法治原则，必须经由公正的司法活动来贯彻实施。公正的司法，不仅是惩恶扬善、弘扬法治，同时也是对民众遵纪守法的法治观念的教化，是对经济活动当事人高效有序地从事合法交易的规制。德沃金教授有句名言：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”这不仅是判例法传统严守的格言，其对成文法传统具有同样的启示意义。法学方法论正是以司法活动为研究对象，确切地说，是以个案中的法律适用为研究对象。它研究法律在个案中的妥当适用问题，着重解决的是法律规范如何在个案中与具体案件相连接，以得出妥当的裁判结论的问题。由此看来，法学方法论最大的特点是从法律文本出发，依据一定的法律价值判断，结合个案裁判经验，探寻如何准确地将法律规范运用到司法实践中。正是因为司法裁判中的法律适用对于整个法律适用具有标杆意义，且有规律可循，所以法学方法论的研究中心必须以司法裁判中的法律适用为对象。与此同时，法学方法论是以实践经验为基础的，但是，其也以概念、制度等为基础，形成有机的整体，最终要形成完整、合理的理论体系。

法学方法论要为法律人提供具有共识的方法及其运用规则。亚里士多德说过，法律、法律执业者处于法治的核心地带。没有这个群体对于法律的效忠，法治是很难运作的。法学方法论为法学研究者的讨论提供共同的平台。法律人在认识法律现象和运用法律规则过程中所采用的手段和行为方式，是一种以认识论为基础的可以反复为法律人所操作的技巧。“正是这种专门的知识体系和独特的思维方法，使得法律共同体成为一个自治的共同体，一个分享共同的知识、信念和意义的想象共同体。”作为法学的基础，法学方法是每一个法律人入门的必修功课，其熟练掌握有助于培养法律人共同的学术思维和话语，排除法律人间的对话和交流的障碍，避免出现自我封闭、各说各话的现象。从这个意义上说，法学方法论能够搭建起一个法律人的沟通和交流平台，能够避免法官偏听偏信和狭隘的经验主义可能导致的裁判不公。也正是因为法学方法论是职业法律人必须掌握的一门法学知识，所以，法学方法论在法学教育体系中也应当占有重要的位置，与其他法学门类共同构成法学教育内容的重要组成部分。三、研究法学方法论具有重要的现实意义

法学方法论研究在我国当前法律适用实践中具有特殊的意义。经过三十多年改革开放，我国已经完成了西方几百年的立法道路，初步形成了具有中国特色的社会主义法律体系。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，大体涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。立法成就巨大，但法律适用仍任重道远。宣告法律体系形成的一个重要意义在于，明确今后我国法制建设的任务从注重“有法可依”转向“有法必依、执法必严、违法必究”。诚如有学者所言，从法学研究层面看，一个解释者的时代已经到来，从主要关注立法论转向关注解释论，从主要研究应然问题转向研究实然问题，从主要研究规范如何产生转向研究如何应用规范。由此可见，法学方法论在当下中国承担着真正实现我国法治的重任！

我国社会正处于一个由人治社会向法治社会的转型过程中，转型的成功与否很大程度上取决于司法是否具有独立、公正、权威的特质。“法施于人，虽小必慎。”公正是司法的目的和生命，虽然实现司法公正的条件是多方面的（如体制、机制以及法官队伍的职业素养等），然而，正确的案件裁判方法、法律思维等因素都在不同程度上影响着司法的公正。人们普遍将司法改革的重心置于司法体制的改革和法官道德品质的提升，这无疑是必要的。但如果仅仅将阻碍司法公正实现的因素局限于此，忽略法官裁判方法和思维在实现裁判公正上的重要性，则未免以偏概全。一个再好的司法体制和优秀的法官职业群体，如果没有正确的裁判方法的指导，同样难以保障司法裁判的公正性和可预期性。正如庞德所言，“法律是科学的，但适用中要尽量消除司法过程中的人为误差，排除贪污腐化，尽量减少法官无知和肤浅所产生危险的可能性”。庞德所说的“人为误差”就主要是因为方法的缺乏造成的。法学方法论的意义也就在于降低因为方法不准确而出现裁判不公的几率。在我国当前司法实践中，迄今为止还没有形成一套科学的、能够被各方接受的裁判方法，这也是造成裁判不公现象的一个重要因素。例如，有的法官简单地以追求社会效果为目标，从维护本地经济发展出发，不考虑法律文本的含义以及公平正义的理念而作出明显偏袒本地企业的判决，在一审、二审判决中对法律的解释、运用大相径庭的现象也时有发生。在法有规定和法无规定的情况下，究竟如何正确解释法律、如何填补法律漏洞往往因人而异，经常出现“公说公有理，婆说婆有理”的情况。有的法官在解释法律中死抠字眼，而有的法官则动辄以追求“社会效果”为由，任意曲解既定规则的内涵，甚至完全置现有法律规定于不顾，严重损害了司法的可预期性和权威性。所以，法学方法论在一定程度上事关我国司法公正能否实现。

法学，归根结底是一门科学制定法律并准确适用法律的学科。法学是一门科学，需要构建其自身的理论体系，但法学不是象牙之塔，不能仅仅满足于概念、体系的自我周延，更应当以解决实践中具体的法律问题为目标。法学方法论作为直接服务于法律适用的一门科学，集中地体现了法学学科的价值和真谛。随着我国法治进程的不断推进，法学方法论的意义和作用也将不断突显。

第一编 导论

第一章 法学方法论概述

第一节 法学方法论的概念和特征

在我国，法学方法论概念也存在多种表述，如“法律方法”、“法律解释”、“裁判方法”、“法律推理”、“法律学方法”、“法律论证方法”、“法律解释学”等。法学方法论概念的不一致现象已经成为一种“术语学混乱”（terminological chaos），这在一定程度上也阻碍了法学方法论的发展。笔者认为，作为一门学科，其内容、外延可以有不同理解，但学科名称必须统一、特定。在相当长的时期内，法学方法论被看做是法理学的一个分支，是法理学研究的对象。但随着部门法的日益成熟与发展，尤其是由于部门法在实践运用中的迫切需要，法学方法论也吸引了越来越多的部门法学者的关注，从而形成了刑法方法论、民法方法论、行政法方法论等一系列前沿法学方法论，并出现不少有代表性的著作。虽然研究的对象和材料有差异，但总体而言，法学方法论关注的都是法律适用过程中如何科学理解、适用法律规范的方法问题。这些研究都遵循大体一致的原理与技术性规则。例如，就法理解释而言，尽管民法和刑法在法理解释的对象上存在差异，且有一些解释的规则也不完全一致（例如，民法注重类推，刑法则极少采用此种方法），但其基本规则、内在规律和研究路径等还是大致相同的。这些都决定了我们可以基于不同学科的研究成果，经过对法律适用方法的规律把握和经验总结，发展出具有中国特色的一般性的法学方法理论。笔者认为，总结我国现有研究成果，目前较为主流的观点还是以“法学方法论”为学科名称，以“案件裁判中法律理解、适用的一般规律”作为其研究对象比较妥当。虽然法学方法论从文字表述看，似乎是关于法学的方法，或者是关于法学研究的方法，但自我国引入以拉伦茨为代表的德国法学方法论知识体系以来，已经对其概念、内容、外延等形成了广泛共识，可以说它已经成了一个约定俗成的概念，因此，本书也采纳了这一概念。虽然法律解释学是法学方法论中的一个重要内容，但正如我们在后文要指出的，法律解释学只是法学方法论的一个组成部分，故不宜以法律解释学代替法学方法论这一称谓。

什么是“法学方法论”？一般认为，法学方法论主要是研究法律适用规律的学问，通过总结和归纳法律解释、价值判断、法律论证等法律运用中的一般规律，并在裁判活动中加以运用，从而保证法官依法作出公正裁判。法律适用虽然是一个十分宽泛的概念，但其最典型地体现在司法裁判的法律适用中。法律适用牵涉多方面的问题，如司法体制、法官素养、社会价值等，这些问题显然不属于法学方法论的范畴。尽管法律适用的主体是多元的，包括行政机关的执法、仲裁机构的仲裁、社会公民的守法等，但法学方法论并不是一般性地探讨法律适用的问题，而是聚焦于在司法案件裁判过程中法官具体适用法律的过程。法学方法论以案件裁判中法官的裁判活动为视角，以法官对法律文本的解释为内容，以法官的思维方法为考察对象，以法官运用三段论的过程为基点而展开。总之，法学方法论是有关法官在案件裁判中，运用三段论，准确解释法律、作出价值判断的方法的归纳和总结。或者说，法学方法论是运用法律解释方法、价值补充和司法三段论等方式，来解释和运用法律、正确裁判案件的方法，是对司法裁判过程中法律适用规律的系统总结。从这个意义上说，法学方法论主要是案件裁判的方法，因而，它与立法论是相区别的。

然而，从名称上简单地将法学方法论称为裁判的方法，也不完全妥当。法学方法论虽然以案件裁判为直接服务目标，但其知识内容、价值功效已经远远超出该范围。例如，有关法律解释的方法完全可以为立法学所运用，价值判断和论证方法也可以为法律人所共享，而法律思维是法律人所应当具备的共同素质。正是从这个意义上，笔者认为，不宜以“裁判的方法”这一名称代替法学方法论。尤其应当看到，“裁判的方法”概念只突出了“方法”的概念，但没有强调“方法论”的含义，故这一用语没有体现出法学方法论的固有含义和目的。事实上，法学方法论是对法官已经采用的方法和可能采用的方法的抽象总结和系统化，是对方法及其运用规律进行归纳和总结的学问。这就是说，一方面，法学方法论要为法官正确适用法律提供一些可具操作性的方法。方法在古希腊语中，有“通向正确的道路”之义。赫克（Heck）曾经指出：“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步”。法学方法是一系列关于法律运用和操作的技巧，对这些技巧的抽象和系统研究便构成了法学方法论。毛泽东同志曾经形象地概括了方法的重要性，他说，不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。在这里，毛泽东同志主要强调了方法的重要性。俗话说，“磨刀不误砍柴工”；“工欲善其事，必先利其器”，都强调的是方法的重要性。另一方面，法学方法论意在总结、归纳法律适用方法的一般规律和原理，方法论不同于方法，它是把一个领域中各种分散的具体方法组织起来并给予理论上的说明。法国学者Barreau指出，“离开方法的科学就不能称之为科学”。任何科学都应当遵循一定的方法。这些方法，有些是各学科知识所共通的，有些是各个学科所独有的。法学方法论尽管需要借助于一些共同的研究方法，如价值研究法、社会研究法，但由于其以探寻、归纳案件裁判适用过程中的法律具体适用为目的，因而也具有一些自身独有的研究方法。法学方法论通常包括一般性原则和各种具体的研究方法，它就是要对各种法律解释、适用方法进行系统总结，从而形成自身的理论体系。方法可能是散乱的，而方法论必须是在一定的理论框架下形成的系统学科知识。方法论要以方法为其研究的基本内容，但是，仅仅将法学方法论等同于法学方法，也是不妥当的。方法和方法论仍然是有区别的两个概念。方法是达到目的的途径和手段，“方法意指通往某一目标的路径。在科学上，方法是指这样一种路径，它以理性的，因而也是可检验（nachvollziehbar）和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识”。而方法论则是对方法的形成、运用等规律的总结。正如在英文中method和methodology是两个不同的概念，前者是指方法，后者则是指方法论。Methodology一词，是指“用以对方法、规则、假设进行分析的科学”。正是从这个意义上，笔者认为，不能以方法的概念替代法学方法论的概念。二、法学方法论的特征

法学方法论以法律解释、法律适用为对象，以服务司法案件裁判为目的，这决定了它具有一些自身所独有的特点。（一）法学方法论是一门服务于法律适用的科学

法学方法论是法学的组成部分，但它和法理学等理论法学相比，并非是对于法律本体论的研究，而侧重于研究法律的具体适用。法学方法论不同于部门法学的特点在于，它不仅是对于文本进行解释，而且是更侧重于研究将法律规范准确、公正地运用到个案裁判过程中去。法学方法论要为司法裁判中适用法律提供可供操作的具体方法，这些方法主要包括：其一，法律解释和漏洞填补的方法；其二，法律推理方法，主要是借助三段论的方式进行法律推理；其三，价值判断方法；其四，法律论证的方法。有人认为，论证方法可以为前述各种方法所包含，但也有学者认为，有必要对其进行单独探讨。法学方法论的目的不仅是提供法学方法，而且是对法学方法的系统总结，是对具体法学方法中共通规律的综合、整理和抽象，促使法学形成自身的一套理论体系。因此，法学方法论是一门关于总结、归纳案件裁判中法律适用方法的学问。我们说，法学方法论是一门服务于法律适用的科学，其原因在于：

第一，法学方法论符合科学的基本判断标准。根据美国学者Root-Bernstein的归纳，要判断一个理论是否科学，要符合逻辑的、经验的、社会学的和历史的四项标准，缺一不可。笔者认为，法学方法论符合这四个标准：其一，法学方法论有自己独特的体系，并以逻辑严谨为其重要特征；其二，法学方法论是对实践的总结，并可以通过实践加以运用与检验；其三，法学方法论并非关于法学方法的简单堆砌，而是针对法学方法的系统研究，目的在于解决具体的法律问题，回应社会对法律的需求；其四，法学方法论对经过长期演进形成的具体法学方法进行总结和提炼，既能够用以解释既有法律适用问题，也能够为法官准确适用法律提供可供操作的技巧。显然，法学方法论是一门符合逻辑、符合经验和社会历史演进规律的社会科学，是一种人类通过理性认识事物、且能够为人们所反复使用的方法，即我们所称的一般意义上的科学。

第二，法学方法论的理论基础在不断完善。在罗马法中，法学被称为真正的哲学（vera philosophia），或者说罗马人的民族哲学，因为其基础是罗马人在实际生活中长期积累的经验。正因如此，耶林认为，罗马法获得了科学性的实践基础，并真正发展为一门科学。而从自然法学到概念法学，再到利益法学、自由法学，它们都在很大程度上探寻了法学发展的规律。当前英美法学研究中的实证法学、法律经济分析等研究的目的亦是如此。这些学说的发展，为法学方法论的发展奠定了理论基础，并不断为其注入新的动力。此外，法学方法还建立在经济学、心理学和逻辑学等广泛的科学门类基础之上。有一种观点认为，法律科学（Science of Law）只不过是对法律文本语言的解释问题而已，法学的客体仅包括两部分：一是由具体法律规则构成的躯体；二是针对该躯体的解释性技术科学。但事实上，法学远不止于此，还包括对社会学、心理学、经济学、语言学、逻辑学和体系化理论的广泛运用。即便是针对法律文本语言的解释活动，也涉及各学科的综合运用。例如，法社会学、法经济学已经成为讨论法律问题时的重要知识储备。这些学科的运用进一步增强了法学方法的科学性基础。

第三，从法学方法论的历史源流来看，其本身就是建立在裁判者适用法律的经验和人们广泛的生活经验基础之上的。一方面，裁判者在适用法律的过程中，通过归纳和整理汗牛充栋的判例，不仅解决了争议，而且为后世学者归纳其中的规律提供了极为丰富的实践素材。另一方面，方法论也是社会经验的总结，现代社会普遍认可“民法作为市民社会百科全书”的论断，在这一点上，法律的实践性明显地区别于宗教学等纯粹精神思考的科学。正是因为法学方法在起源上的实践品性，使其能够被人们以经验和逻辑等方法加以认识、抽象和总结，并反过来作用于社会生活。这就意味着，法学方法论本身作为一类法律现象具有实践基础。

第四，法学方法论是形式技术方法与认识论的结合。有人认为，法律适用是一个简单的逻辑三段论推理的过程，只是从大前提和小前提推出结论的一个简单过程而已。但事实上，此种三段论推理背后还隐藏着重要的认识论基础（epistemology），包含了诸种对法律现象和人们行为的品质评价。法学方法正是此种形式技术方法与认识论的结合。（二）法学方法论是运用法律解释方法、价值判断和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科

法学方法论作为研究法律适用规律的一门科学，解决法律适用中的具体问题。对法学方法论的概念，一直存在着广义和狭义的理解。广义上理解，法学方法论是研究各种法律现象中的共通规律的学问，其内容包括了立法、司法、行政执法、法律监督等方法，尤其也包括了法学研究过程中的各种研究的方法如历史研究方法、经济分析方法、社会学方法等。在这一广义的概念下，法律解释学包含于法学方法论之中。但从法学方法论作为独立学科的地位看，应当将之进行适当的限定，将法学方法论的研究对象集中在法律的适用过程上，即法律在实践中的适用规律。只有这样，法学方法论才不至于“包罗万象”，失去其规律的共通性以及学科的独立性。从这个意义上，有必要将诸如立法方法、法律研究方法等排除。当然，狭义的法学方法论并非与立法学、法理学没有关系，事实上，法学方法虽聚焦在法律适用上，但它对立法学也有重要意义。通过法学方法论所总结的法律适用规律，也可以在立法里面大量采用，从而完善立法技术、提高立法质量。

法学方法论的首要任务是为寻找法律和解释法律提供正确的方法。法学方法论不同于法律解释学。就法律解释学和法学方法论之间的关系而言，学理上存有不同的看法：一是同一说。这种观点认为，法律解释学和法学方法论是同一事物的不同表达。例如，梁慧星教授研究德国民法解释学时曾得出这样的结论：“德国学者将法解释学归结为一种方法论，认为法学方法论是对法律解释、适用的方法论，与法解释学为同义语。”二是区别说。这种观点认为，法律解释学和法学方法论虽然有一定联系，但还是两个不同的概念。法学方法论主要侧重于法律的具体适用，比如司法三段论需要解决如何科学地将法律规范（大前提）运用到案件事实（小前提）中去，而法律解释学主要侧重于如何正确地阐释法律规范（大前提）的含义。笔者认为，法学方法论是运用法律解释方法、价值补充和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科。应当承认，法律解释学是法学方法论重要的组成部分，因为后者所研究的法律适用的前提就是正确地解释法律，但是，法律解释学并不能替代法学方法论。一方面，法律解释学的重点是探求如何解释法律和填补法律漏洞，主要是在寻找大前提的过程中，确定与客观事实联系最密切的法律规则，解释待适用的法律规则。但有关小前提的确定以及如何寻找妥当的裁判规范，并不是法律解释学需要完成的任务。另一方面，法律解释虽然也要在解释过程中运用一定的价值判断方法（例如，注重裁判的社会效果，就是一种价值判断方法），但并不将其作为一个独立环节而专门加以研究。因为事实的判断，尤其是大前提和小前提的连接，本身并不是法律解释本身能够解决的。而法学方法不仅在解释中运用价值判断，而且还研究价值判断本身，如何将价值判断与三段论推理、法律解释相结合等问题，因此，法律解释学只是法学方法论的组成部分。

法学方法论的第二项任务就是要为大前提如何与小前提相连接提供一套正确的方法。一般认为，法律适用的过程包括三个阶段：一是法律的发现（Rechtsfindung）；二是法律的解释（Rechtsauslegung）；三是法律的应用（Rechtsanwendung）。在司法裁判中适用法律，无论是民事案件还是刑事案件，都要经过这三个阶段。法律的适用过程，就是根据一般性的法律规范（大前提）与事实认定（小前提），将判决从一般性的法律规范之中演绎出来。适用法律的难点在于大前提和小前提的连接，而适用法律的艺术也表现于此。因而伽达默尔指出：“如果有人认为法律在某个具体案件上的运用只是把个别置于一般之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法。”事实上，三段论是一个动态的连接过程，在这一过程中，需要依循一定的方式方法，使大前提和小前提准确连接，这可以说是方法论的主要任务。哈特认为，“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘”。因此在连接过程中，需要广泛运用法律解释的方法和规则、正确解释法律，同时也要按照三段论固有的逻辑推理方式，寻找与案件事实最密切联系的法律规则，从而得出最妥当的裁判结论。

法学方法论的第三项任务就是如何正确地进行价值判断、得出妥当的结论。“在逻辑的背后总是隐藏着人们对价值和相互冲突的立法理由的判断。”在一个价值多元的社会中，确定法官如何通过一种正确的价值取向来作出裁判，这也是法学方法论所应当具有的功能。完全按照逻辑推理裁判，可能会过于僵硬而脱离具体案情，导致机械执法，不能实现法律应有的效果，同时也可能难以体现个案中的公平正义。因此，需要法官依据公平正义等价值理念来弥补三段论的不足。

法学方法论是运用法律解释方法、价值补充和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科，三段论主要是一个逻辑过程，其自身并不包含价值判断因素，故需要价值补充方法的辅佐。而将三者协调配合地加以研究，既可以让不同的制度各司其职、让适用者脉络清晰地把握和应用，又可以相互补充，形成符合价值要求和社会需求同时反映法律本意的裁判。在法学方法论中，法律解释方法、价值补充和司法三段论这三者也形成了统一的整体，具有内在的密切联系性。一方面，无论是法律解释还是价值判断，都要在既定的三段论过程中才能得以运用。另一方面，上述三种方法，都有其自身的功能和特点，三者相互配合、相互补充。因此，在理解法学方法论时，既要分别研究法律解释方法、价值判断和司法三段论的各自作用，又要根据这三个方面相互联系、共同配合的特点，将其作为一个整体加以把握。（三）法学方法论的目的在于保障法官依法作出公正裁判

方法论本身只是手段和方式，其最终目的是保证法官依法作出公正裁判。法官顾名思义就是司法之官，其在法治社会中的使命和职责就是，通过公正裁判使法律得以准确适用。要使书本上的法律成为行动中的法律，很大程度上需要借助于法官的裁判活动。在一般情况下，“依法”通常是指依循制定法。此时，法官严格依“制定法”裁判就可以得出公正的结论。只有在特殊情形，因为法律的滞后性，甚至出现法律漏洞等原因，才需要法官通过填补漏洞的方式，依据法律的原则和精神，秉持公平正义的理念来进行裁判。在此情况下，“依法”是广义上的，其包括要依循法律的原则和精神等进行裁判。司法公正可以分为实体的公正和程序的公正。就实体的公正而言，是指裁判者在认定事实和适用法律方面都是正确的，对诉讼当事人的合法权益提供了充分的保障，并对违法犯罪者给予了应有的惩罚和制裁。所谓程序的公正，是指司法程序必须符合公正、公开、民主，对当事人的诉讼权利的基本保护、切实保障法官的独立公正，以及充分体现效率的原则。依法和公正是同一问题的两个方面，只有依法才能实现公正，反过来说，判断是否公正在很大程度上就要确定其是否依法。

方法论正是实现法官依法公正裁判的手段，或者说是达到这一目的的路径。就司法三段论而言，其直接的目的就是要保障依法裁判的问题。而这种依法不仅是援引抽象的原则的法律规定，而且是针对特定案件的事实、依据与案件最密切联系的法律规则作出裁判。在方法论中，法律解释正是要使法律的含义通过解释清晰化、明确化，能够探明立法的意旨，使立法的意旨能够得到准确的运用。但是，在整个裁判活动中，法律赋予了法官自由裁量的权力，为了保证法官在自由裁量权范围内准确适用法律、依法公正裁判，需要通过对价值判断进行规范，同时适当限制法官的利益衡量。可见，方法论都是服务于法官依法公正裁判的。（四）法学方法论主要是研究裁判方法的科学

法学方法论是对法律适用中的规律的系统总结，虽然在名称上冠以“法学”二字，但法学方法论并不提供学术的研究方法。其原因在于，其一，从法学的发展来看，长期以来，法律解释学、注释法学、法教义学是法学研究的主要对象，因此，此处的“法学”，更多具有“法律解释学”的意义。其二，随着法学研究的发展，在现代法学研究中，越来越多地适用解释学以外的研究方法，在很大程度上促使法学方法逐渐从法学知识中分离出来，成为一门独立学科。从源流上看，我国学者所使用的法学方法论的概念，仍然是借鉴了德国学者的用法。例如，德国学者拉伦茨关于法学方法论的著作，直译就是“法律科学的方法学”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft），中文则采用了“法学方法论”的译法。但鉴于“法律科学”（Rechtswissenschaft）仍主要指传统的法教义学，所以，其内容上，法学方法论仍是关于法律适用的学问，而不是关于法学研究的学问。其三，在很大程度上，经过长期使用，“法学方法论”已经成为一个约定俗成的概念，获得了广泛的共识。法律人具有相同的理念，接受相同的训练，掌握相同的技巧，才能护佑法治之舟的平稳航行，既然“法学方法论”这一概念，以及其总结出来的规律，已被法律人所普遍认可，那么也没有必要使用其他的术语，否则，将更难获得共识。

如前所述，法学方法是研究法律适用中规律的方法，而法律适用本身是有规律可循的。在这个意义上，法学方法论也是对法官具有普遍共识、较为成熟的、具有可操作性的司法实践经验的归纳。法学方法论的主要任务就是要从中国的审判实践经验出发，适当借鉴国外经验，将这些方法进行总结、提炼和归纳，形成体系化的规则，为法官解释法律提供帮助，尤其是要逐步形成一套为法律人所共同认可的方法和规则。因此，法学方法论的研究重点包括有关法律解释、法律推理、法律论证以及法律事实的发现等适用层面上的问题。

但是，仅仅把法学方法论看做是法律适用的方法，仍然过于抽象。事实上，法律适用本身是一个非常宽泛的概念。法律适用，是将抽象的一般规则运用于具体的社会生活之中的过程，包括司法、行政执法，也包括公民对法律的自觉遵守。而在所有的适用过程中，因适用主体、遵循的规则和方法存在重大差异，无法简单概括出统一的抽象原理。所以，法学方法论进一步将研究的焦点集中在法官的裁判活动上，主要是对裁判活动中适用法律的经验作出系统的总结。作出这样一种限制的主要原因是：

第一，司法裁判在法律适用活动中具有典型性。把握具有普遍的代表性和典范意义的以司法裁判为中心的法律解释，能够在法律解释的研究中起到纲举目张的作用。法官是解释的主体，因为法官是直接面对个案的法律人。一方面，立法机关和行政机关虽然也会遇到法律解释的问题，进行法律解释活动，但其职能主要是法的创制和执行。而司法过程是将纸面上的法律变成生活中的法律的过程，法律本身的规则内容固然为民众所关心，但是其在实践中得到准确适用才真正能够对社会产生规范效果，民众就会相信在以后遇到同样类型的案件时，其最终的结果和先前的判决也会具有类似性。另一方面，仲裁、调解等活动虽然也必须运用法律解释，但是现代法治国家是以司法作为纠纷的最终解决手段，司法是社会正义的最终守护者，多元化纠纷解决机制（ADR）虽然是一种趋势，但诉讼外的纠纷解决方式并不能完全取代诉讼，而只能起到补充作用。此外，仲裁、调解等程序虽然有灵活性的特点，但其基本结构仍然是以司法程序为模板设计的。因此，法律解释所遇到的问题主要发生在司法裁判过程中，其解决也具有典型意义，能够为其他的法律适用提供模板，有助于形成法律规则的共识，减少法律适用的成本。

第二，司法裁判在法律适用活动中具有终局性。就法律适用来说，应当以裁判为中心。我妻荣教授认为：“法律，特别是私法，在最广泛的意义上以裁判为其中心。”耶林在《罗马法的精神》一书中指出：“法是为实现自我而存在的。法的实现就是法的生命，才是真实的，不，法的实现就是法的自身。如果法不能实现，只是单单存在于法规中，存在于纸上，那就只是虚幻的法，是空洞的语言。相反，如果法是实现了的东西，即使在法规中不存在，即使人民和法理学都没有意识到它，它也是法。”可见，司法是法的实现的核心环节。应该看到，由于我国处于社会矛盾高发期，诉讼呈现爆炸的趋势，大量的诉讼案件涌入法院，而法院的人力物力均极为有限，以极其有限的司法资源应对迅猛增长的诉讼案件，将可能导致司法机关应接不暇，法官超负荷工作，从而影响案件的审判质量和审判效率，出现不少案件久拖不决的现象，在此情况下，确实需要采用多元化的纠纷解决机制。但无论诉讼外的纠纷解决机制发挥多大的作用，司法作为最终解决机制的地位不受影响。正是因为这一原因，司法也被称为维护社会正义的最后一道防线。

第三，司法裁判具有规律可循。方法是人类认识世界和改造世界的思路、途径、方式和程序。法学方法论作为一门科学，通过对裁判者适用法律的经验、方法、规律的归纳总结，为法律人适用法律提供系统化和理论化的指引。在司法裁判活动中，法官的行为应当是遵循规律进行的，而不是盲目的。从司法活动本身来看，其也是有规律可循的，通过对司法经验中法官共通性的智识的整理，上升为系统的理论，可以形成对此种规律的理论化梳理。我国长期的司法实践也为总结司法裁判中的规律提供了丰富的素材。此外，还应当看到，法官本身是法律人共同体的组成部分，总结司法裁判活动的规律，在方法论的意义上予以把握，这对于法律人共同体的形成也是十分重要的。“正是这种专门的知识体系和独特的思维方法，使得法律共同体成为一个自治的共同体，一个分享共同的知识、信念和意义的想象共同体。”所以，法学方法论以法律人（其中主要是法官）的适用法律的活动规律为研究对象。

第四，从方法论自身的发展来看，其也是围绕着裁判活动而展开的。司法三段论是从逻辑三段论的推理中发展出来的理论，但是，其核心是解决如何在裁判过程中进行严谨的推理，从而得出妥当的结论。而法律解释学的主体主要就是司法裁判者，法律解释所遇到的问题主要发生在司法裁判过程中，其解决也具有典型意义，因此，研究以司法裁判为中心的法律解释方法，对于仲裁、调解具有重要的参照作用。司法裁判中的法律解释方法能够为其他各项纠纷解决机制中的法律适用提供模板，这就有助于形成法律规则的共识，减少法律适用的成本。司法裁判的程序最为完整和严密，法官裁判的说理性要求最高，这是法律解释学发展的重要土壤。以司法裁判者为中心，可以有效地回答法律解释应由谁来解释、解释什么、为什么解释、怎样解释等一系列问题，为法律解释学提供一套基本理论框架。自19世纪以来，传统的法律解释学始终将解释的主体限于法官，其原因也在于此。法律论证虽然为所有法律人提供了说服的工具，但其更重要的功能是服务于司法裁判中的说理，因为在司法裁判中，为了使判决具有公平性，也为了使当事人和社会公众接受判决，必须强化裁判的说理。

正是因为法学方法论主要是研究裁判方法的科学，所以，法学方法实际上是裁判方法。勒内·达维指出：“所有的法学家都清楚，不论是在大陆法系还是在普通法系国家，法院所作的判决在整个法律发展过程中一直是起着重要作用的。法律究竟是怎样的，最终要由法官们作出决定。”应该说，法学方法的研究对象更为宽泛，其主要以司法裁判活动中如何适用法律为研究对象，在一定程度上也考察各个法学思想流派指导下的法律适用方法等，而裁判方法只是法学方法的一部分内容。当然，应当看到，在很大程度上，法学方法的很多规律性认识都是从裁判中产生，并且是服务于司法裁判的。裁判的方法，就是要总结法官日常裁判案件的工作过程，从理论上加以概括，寻找它的规律性。三、法学方法论的功能

法学方法论的功能，概括来说，就是在裁判过程中如何指引法官正确寻找并解释法律，从而正确适用法律，作出公正的裁判。如前所述，法学方法论作为在遵守一定的前提下的裁判技术和适用法律的技术，其目的是直接服务于法官依法公正裁判的。“无论在普通法系还是大陆法系，法官都在寻求获得法律的唯一判决的艺术，作为寻求法律判决唯一的方法，该种行为没有被称为科学而是被认为一种艺术。”在穆勒看来，法学方法论的工作重点在于消除法律规范与裁判规范之间的隔阂，也就是体现为规范的具体化过程。从这个意义上所讲的法学方法论，它具有以下几个特点：（一）工具价值

法律的最高价值就是公平正义，司法的终极目标也是追求公平正义。而法学方法论作为法学方法的系统归纳和总结，其实质上就为保障法律的正确适用、实现公平正义提供了工具。方法论的工具价值首先体现在保障法律的准确适用方面，其是法官准确适用法律的工具。这种价值主要体现在：第一，作为一种适用法律的工具，方法论系统总结和归纳了司法三段论、价值判断以及法律解释学的各种方法，为法官具体理解、适用、解释法律提供了一种系统的准确的理解和适用法律的方法，有助于法官作出正确的有说服力和法律效力的裁判。第二，作为法律适用的工具，方法论梳理了司法三段论、价值判断和法律解释的方法，使法官在方法的认知上形成一种共识，在类似的案件中采用具有共识性的方式来寻找法律，并获得妥当的裁判结果，从而保证了法律适用的稳定性和可预期性。第三，方法论总结了法学方法适用的一般规律，透过这些规律，法官能够寻求法律适用的最佳社会效果和法律效果。所谓方法，就是在给定的条件下，为获得某种东西或者达到某种目的而采取的手段和行为方式。学术界常有一种应该“重道轻术”还是“重术轻道”的争论。实际上，“道”与“术”是相辅相成、相互关联、同等重要的。方法论既要提供“术”，又要阐明“道”。方法论不以一般实用方法为对象，方法论所探讨的是科学方法，更确切地说，是以获得科学认识为目的的方法。而方法论就是关于方法的一整套的系统理论，其本身是以方法为研究对象的一门学问。方法论以方法为实践基础，但其本身又超越了方法本身，是通过理论抽象而获得的关于方法的知识体系和规则。例如，在文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等诸种方法中，各种方法的功能比较和运用的先后顺序等问题已经超越了这些具体的方法，涉及研究者讨论诸种具体方法的选择偏好，包括研究对象的范围、观察对象的视角、对各种方法的手段和确定，以及如何通过各种方法达到某种效果。

法学方法论的工具价值还表现在，通过裁判活动充分实现法律的公平正义价值。一方面，方法论可以克服法官因为经验、偏见，甚至司法腐败等原因造成的偏差，它可以提供发现和纠正此种偏差的方法。实践证明，人类的认知是有局限的，难免经常会具有片面、臆断、固执、狭隘等特点。在司法实践中，有的法官受经验主义、实用主义的影响，轻视方法论的运用，使得判决出现了各种偏差，导致判决结果有失公正，这可能不是法官主观故意所致，而主要是源于方法适用上的无意识的偏差。方法论研究的目的，就是要总结法官解释、运用法律中的规律，并将其提升以形成科学的理论体系。例如，在解释过程中，法官没有按照形成共识的方法来解释法律，以至于得出荒谬的结论。另一方面，司法正义要求类似案件类似处理，以保障法律的可预期性。方法论本身作为司法规律的总结，它为法律人的交流和形成共识搭建了平台。它不仅可以使不同审级的法院之间形成裁判活动方法的共识，而且可以为法律人乃至法律人与社会公众之间达成共识提供基础，这也为实现司法正义提供了保障。各种方法不是探究法律发展的一般规律，而是要探求是否裁判中准确适用法律的规律，我们强调方法论的工具价值，也就是要强调其实践特征，是要直接服务于法律在个案中的具体适用，并公正地解决个案纠纷。（二）控权价值

法学方法论不仅为法官提供了一种可供操作的裁判方法，而且为控制法官的自由裁量活动、保障法官准确适用法律、依法公正裁判提供了一定的规范基础。美国学者德沃金曾提出了“面包圈”理论，即自由裁量只在面包圈内的空心区域发挥作用。这个区域应受到法律规范（面包圈）的限制，任何裁量都要受到规范的约束。按照德沃金的理解，最佳的解释需要符合法律原则，并符合“完整性法律”的概念。法学方法论的核心是限制司法权，故而具有控制裁量价值，其背后是一种司法权控制的理念。法学方法论的核心功能是引导与限制法官自由裁量，以及形成正确的价值判断和思维模式，从而保障法官能够对同一案件寻找相同或相似的法律依据与处理方法，以实现法的安定性。从这一意义上讲，与其说法学方法论为法官提供了便利，不如说其对法官的裁量形成了规范或规制，这主要表现在：

第一，司法三段论为法官准确适用法律提供了可供操作的框架。这就是说，法官不仅应该严格按照逻辑推理的方式得出裁判结论，而且其必须从现有法律体系中寻找可供适用的裁判依据，并从特定的法律事实出发确定与案件最密切联系的规则，最终将案件事实与特定的法律相连接，以得出妥当的裁判结论。

第二，在找法的过程中，作为裁判依据的法律规则必须是明确的、清晰的。为此，法官必须通过寻找一套共识的解释方法和规则来解释现有的法律。在解释过程中，法官必须要从文义出发，忠实立法原意和立法意旨。只有在存在法律漏洞的情况下，法官才能进行漏洞填补。法谚云，“法律无法官的解释和运用等同于一纸空文”。但解释必须遵循具有共识的规则和方法。整个法律解释的规则不仅是说理论证的方法，而且是保证法官正确解释和适用法律的方法。

第三，在适用三段论的过程中，法官都必须通过价值判断，使裁判结论符合公平正义等价值要求。但正是因为价值判断本身具有主观性，所以，方法论就有必要确立价值判断的规则，以保障法官准确地进行价值判断、依法进行裁量。例如，裁判结论不能是直接根据法律背后的价值判断标准和案件得出的，而应当是在法律规范框架下得出的。

第四，整个司法三段论的运用和法律解释的过程，都应伴随着说理论证。而说理论证正是保障裁判正当性和说服力的重要途径。如果法官不阐明事实是如何认定的、法律是如何寻找的、结论是如何得出的，就可能导致法官武断司法。司法的公正正是通过说理论证得以外在化，并能够为当事人及社会公众实际地感知。

法学分析方法体现了法律的形式正义，使得司法成为一个技术性的过程，裁判的技术化、形式化使得判决书的公开和监督成为可能。司法作为适用法律的一门艺术，很大程度上体现在如何保持能动和克制的平衡和协调上。法官在审判活动中，绝对不是像“自动售货机”一样，一旦输入案件事实便自动生成裁判结果。法官必须基于案情能动地运用法律分析、推理、论证，并在此基础上作出裁判，其中，法官的能动性对于审理的过程和裁判的结果具有非同寻常的意义。方法论通过对法官价值判断、自由裁量等作出一定的限制，通过对寻找法律和解释法律活动的规范，从而保障案件裁判充分体现社会正义。（三）指引价值

指引价值，是指方法论可以指导法官遵循正确的程序和方法进行裁判，从而依法作出公正的裁判结论。方法论的指引价值可以从两个方面理解。一方面，法学方法论可以指引法官正确地依据个案的事实，寻找与事实最密切的法律规则，得出妥当的裁判结论，从而实现法律适用的精细化、准确化、统一化。“具体的事实及其涵摄问题的存在使得一条法律规范的含义空间只能通过与这一事实相结合才能被评价和精确化。”迄今为止，在人类社会的发展中，在司法裁量中，还没有更好的可以替代三段论的方法。在实践中，一些判决之所以存在说理不足、裁判不当的问题，其重要原因就是在叙述事实后，直接依据原则判案，忽视大前提的直接相关性，省略大前提和小前提间的连接过程。另一方面，法学方法论有助于引导法官依据正确的思维方式、寻找法律的路径、解释法律的步骤和方法、确定事实要件的基本步骤、作出价值判断所要遵循的必要规则、论证的基本程序和方法等，从而为法官提供一系列法律适用的方式方法。例如，关于体系思考的方法，拉伦茨认为，对法规范而言，“以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一”。法律本身是完整的、严谨的制度体系，不从体系出发，是无法寻找到妥当的裁判依据，准确适用法律的。所以，在裁判活动中，正确适用法律，就要进行体系的观察、体系的探究、体系的解释。还要看到，方法论提供了法官裁判案件的程序和方法，这种程序首先保证了法官能够准确地寻找可供适用的裁判依据、准确地把握事实要件、从规范要件和事实要件的最密切联系性方面把握裁判结论，进而保证案件裁判的可验证性和可预期性。正如有学者所指出的，仅仅付诸个人的“法感”断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以普遍或平等原则为基础的公正。程序决定了法律适用活动的每一个方面和环节，法律也正是通过经过一套程序化的步骤才发挥法律效果的。正如罗森贝克所言，“通向法庭裁判正义的道路是由多种正当的程序所铺就的（The road to court-made justice is paved with good procedures）”。虽然法律人通常在诉讼法、证据法和行政法领域使用程序一词，但这些语境下的程序都是法定的程序。而方法论所说的程序，并不是具有法定拘束力的程序和步骤，它是指导法官准确适用法律的规律。由于指导法律适用活动的方法论本质上也是一门关于“程序”（Procedure）的学问，从这个意义上说，它也可以包含在罗森贝克所说的正当程序之中。正是在这个意义上，我们说法学方法论是对法官裁量的一种规范和限制。

方法论本身是一种法律思维方式。正确运用法学方法论，能够培养运用者科学的法律思维方式，从而在运用法律时，能够得出正确的结论，实现法律的公平和正义，这也可以体现出方法论的指引价值。例如，在处理无权处分案件时，法官不能仅根据《合同法》第51条来思考，还应当考虑物权法上的善意取得制度、不当得利制度、代理制度、违约制度和侵权制度等，进行全方位思考。而此种体系化思考的方法，只有通过体系化的民法典来形成，因为当法律是支离破碎、不成体系时，就很难要求法官进行此种体系化的思维。（四）说服价值

说服价值，是指通过自觉运用法学方法论，使整个裁判过程的正当性得以充分展示，从而使双方当事人和社会公众都能够接受并信服裁判结论的合理性及正当性，借此实现司法的正义并维护司法的权威。司法裁判应当是一个说理的过程，而判决书应当是一份针对裁判结论进行说理论证的文书。法律论证直接将法官得出裁判结论的理由更充分、更完整地予以展示。Singer曾经提出，在分析一则案例时，法官首先需要将自己置于原告的角度，观察原告方有何种论证理由；同时也需要从被告的角度观察其可能提出的论证理由。此外，还需要从两个角度观察反对相对人论证理由的理由。在论证过程中，法官不仅应通过逻辑方法的运用来保证裁判的逻辑一贯性，而且要借助社会学、经济学、情理等法外因素，来增强判决的说服力。整个法学方法论最终都要以说理论证为归依，以保证法律的稳定性和可预期性，尤其是法官在裁判案件时，应当通过说理论证，才能使案件裁判具有正当性。说理的对象不仅是诉讼当事人，而且包括社会公众，特别是法律界人士，经得起社会公众的评判与监督。可以说，法学方法论自始至终都贯穿了说理的价值。

方法论提供了一套能够使裁判具有充足的说理性和正当性的方式，这尤其表现在裁判中适用法律的说理方面。如前所述，在司法实践中，大多数民事判决书对事实的说理较为全面详尽，但在事实说理之后如何适用法律作出判决，则往往一笔带过、语焉不详，如“依据某某法律第几条，作出判决如下”。而一个公正的判决，不仅需要准确认定事实，而且需要强化对法律适用的说理，这需要通过运用方法论来强化判决中适用法律的说理，具体表现在：第一，要运用司法三段论的技术寻找与案件事实具有最密切联系的法律规则。同时，司法三段论给人们展示了整个裁判结论所依据的法律规则的准确性，从事实到法律乃至于裁判结论的逻辑一致性。司法三段论是分析框架，这一分析框架本身就表明了，法官的推理是以事实为基础、以法律为准绳进行的合乎逻辑的推理。第二，要运用法律解释技术详细准确地阐释所援引的法律规则的含义，探究立法目的和立法意旨，从而准确地适用法律，实现立法者的意图。法律解释方法本身就展示了法官对法律的理解心路。在确定大前提的过程中，要综合运用各种法律解释方法，无论是法律解释方法的选择本身，还是法律解释方法运用中的论证，都充分体现了司法中的说理。第三，要运用价值判断的方法使裁判的结果充分体现公平正义，符合立法的价值目标。第四，要运用法律论证方法对整个法律适用过程进行充分说理论证。法律论证方法就是关于裁判说理的基本技巧。总之，如果我们充分运用方法论的技术，就能够实现强化判决说理、保障司法公正的实现。

美国学者庞德指出，司法是一门艺术，作为司法过程中的核心环节和步骤，方法论无疑是帮助裁判者寻找大前提的一门艺术，也可以说就是找法的技艺。萨维尼指出：“解释是一种技艺，此种技艺的养成通过我们所掌握的古代和现代的大量优秀典范而被促成。”方法论作为一种技术，其目的就是服务于法官依法公正裁判。四、法学方法与法律方法

法学方法与法律方法的关系一直存在争议。按照郑永流教授的考察，“法律科学方法论”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）和“法学方法学”（Juristische Methodenlehre）或“法学方法”（Juristische Methodik）是这门学科的两种德文表述。在当今德国学界，“法律科学”（Rechtswissenschaft）一般包括法哲学、法律理论、法史学、法社会学、比较法学和法教义学。他认为，法学的方法是研究和制定法律的方法，实际上就是立法论的方法，而有关法律的方法，才是应用法律的方法。后者的重点，不仅在于正确地实现法律，而且在于正确地发现法律。当然，有时候，二者也是通用的，拉伦茨在《法学方法论》中开篇就指明，他所讲的法学是“狭义的法学”（Rechtswissenschaft im engeren Sinne），也就是“法律学”（Jurisprudenz），在第二章中用“法律学方法论”（Methodenlehre der Jurisprudenz）来表达其法学方法论。从我国台湾地区学者所使用的概念来看，他们大多采纳“法学方法”一词，法学方法通常都指的是有关指导法律适用活动的各种方法，从广义上理解法律解释，包括法律解释、价值补充、漏洞填补等方法，而这与法学研究的方法是相区别的。

笔者认为，有关“法学方法”和“法律方法”的争论实际上仅仅是一种概念之争、名词之争，尤其是因为拉伦茨的《法学方法论》一书由德语向汉语转换过程中所引发的争论。因此，认为此种争论“实际上是一场关系到捍卫司法领域法律自足性的争论”的主张，便未免言过其实。事实上，无论是法律制定的方法、法律适用的方法还是法学研究的方法，它们之间既有独立性也有重合性，各个类别又可以按照不同的标准予以再分类，各个类别中的具体方法不会因为其名称的改变而发生实质性的变化。

从现有研究来看，既然许多学者从事的“法学方法论”研究都是以法律适用展开的，这说明研究者对“法学方法”的概念已经有了一个相对比较一致的理解。在此背景下，也可以对“法学方法”作狭义和广义两种理解。广义上的法学方法包括研究、分析、制定和适用法律等方法。因为这些方法都是围绕法律展开的，这些方法又可以统称为法律方法。法律方法是一切法律人用以认识和研究法律现象的方法，涉及法律人从事的一切理性思维活动。从这个意义上理解的法学方法，也可以称为法学方法。根据不同的标准，可以将广义的法学方法再作不同的分类。首先，因法律工作阶段的不同，广义的法学方法可以分为立法方法、司法方法、法学研究方法和学习法律的方法等类别。其次，以法学方法是否为形式性的，可以将法学方法分为形式推理方法和价值判断方法。形式推理方法包括语言学方法、逻辑的方法、系统的方法等诸多方法。而在价值判断方法中，根据价值判断标准的差异，可以将法学方法区分为功利主义分析方法（包括法律经济分析方法）、法律社会学分析方法、历史分析方法、实证分析方法等不同的方法。

狭义上的法学方法仅指法律适用的方法，本书所要探讨的方法是从狭义上理解的，从这个意义上所理解的法学方法和法律方法的区别是比较明显的。如果将法律方法作为广义上的法学方法对待，则法律方法是上位的概念，狭义上的法学方法是下位概念。也就是说，在各种法律方法中，包括了法学方法。当然，法律方法和法学方法仍然是有联系的。例如，无论是立法者制定法律的方法，还是司法者适用法律的方法，都需要在特定环节中采用价值判断的方法，都可能运用经济、道德伦理、社会效果、实证经验等标准来对冲突利益进行取舍。立法者的价值判断直接通过法律条文得以表现，法律适用者的价值判断活动不仅表现在狭义的法律解释中，而且主要表现在填补法律漏洞的过程中，法官需要对立法者未能作出的价值判断或者不合时宜的价值判断予以补充。

第二节 法学方法论的研究对象

每一门学科都具有自身独特的研究方法和对象，法学方法论也不例外。“对象决定方法。”法学方法论以研究法律解释活动的一般规律、方法以及其运用为对象。德国的法哲学家德来尔（Ralf Dreier）说：“法学的用语在德文的语言使用上，虽有争议，但是通常是赋予广义的，广义的法学不仅涵盖了法律科学，而且包括法官的，以及法律咨询的法律实务。”法学的任何学科都有其特定的研究对象，并且根据该特定的研究对象来建立其学科体系，法学方法论也不例外。

方法论研究的对象主要是裁判活动中法律的适用问题。它所要解决的主要问题是，怎样在法律适用中准确地理解法律的内涵、立法目的、精神，从而在裁判活动中准确地适用法律。有学者认为，所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法”。也有学者认为，法学的研究方法包括三个层次：第一层次是价值判断。在这一层面，法学是关于正义和善的艺术，而不能成为科学，因为科学有定式，但艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，具有一定的科学属性。在这一层面，主要研究的是法条的语言、体系与逻辑关联。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。还有学者认为，“所谓的‘方法论’，主要包括两个部分：一是‘有关法律方法的理论’，二是‘对法律方法的外向哲学探究所形成的理论’两个部分”。

法学方法论所涉范围十分广泛，可以说，所有与法律适用活动有关的问题都属于其研究对象。但是，围绕着裁判活动中的法律适用问题，法学方法论要研究如下几个方面的内容：

第一，找寻法律的方法。特定的法律事实究竟应当适用哪个法律规范，或者哪些法律规范？如果在现行法没有规定的情况下，或者说存在法律漏洞的情况下，还要探索法律补充的方法。法学方法论在程序意义上表述为“通过规范具体化（Normkonkretisierung）”、“获取法律（Rechtsgewinn）”，狭义上称为“法律适用”，广义上称为“法律发现”（Rechtsfindung）。因此，从上述意义出发，法学是一个“实践科学”。法学方法论作为研究法律的基本理论，核心就是研究法律的适用，换言之，就是寻找法律适用的规律，确立法律适用的技巧和方法，保障抽象的规范和具体的事实能够结合起来，从而实现裁判公正和司法的正义。而法律适用的前提，就是有可资适用的法律，如何寻找法律的过程，自然是方法论的首要内容。

第二，解释法律的方法。法律解释（在英文中称为Statutory Interpretation，德文为Gesetzesauslegung），是指针对成文法所作的解释，是解释主体对法律文本进行理解和说明的活动。法律解释方法，是指法律解释的思路、方式和程序。它明确了按照什么样的方式理解和阐释法律，并填补法律漏洞。简言之，法律解释方法，就是准确阐释法律和完善法律的具体方法或者路径。广义上的法律解释方法包括：狭义的法律解释方法、价值补充、法律漏洞填补方法。而狭义的法律解释方法又可以分为：文义解释、论理解释（包括历史解释、体系解释、目的解释等）和社会学解释。价值补充包括对一般条款和不确定概念的类型化等。从狭义上理解，法律解释方法就是指以现行法为基础而进行的解释，不包括漏洞填补的方法。不同法律解释方法各具特点，各有其适用对象和适用条件。每一种法律解释方法既可以独立存在，也可以和其他解释方法配合使用、共同发挥作用。当然，法律解释方法并不是一个封闭的系统，而是一个不断发展的体系。德国法律解释学的开创者和奠基人萨维尼曾将法律解释方法分为四种，即文义解释、体系解释、目的解释、历史解释，这些方法实际是当时法律解释活动及其规律的总结。但随着法律适用活动的日益复杂和法律解释技术的日益发展，解释法律的方法也日益多样化。

法律解释的方法本身就是论证的方法，因为，这些方法也是能够为人们理性所认识和检验的。正是基于一套具有共识性的法律解释方法，法律人方能在法律解释结论这个大前提上达成一致意见，从而最终有利于三段论逻辑推理的展开和妥当裁判结论的得出。法律解释方法的正确选择是保障法官准确理解法律含义，作出公正、合理案件裁判的基础。法律只有通过解释方法来发现、补充和修正，才会获得运用自如、融通无碍的弹性。

第三，事实判断的方法。法学方法论要实现法律与事实的结合，它所进行的三段论推理必须以小前提为出发点。不过，怎么去发现案件的客观真实，这实际上是一个证据学需要解决的问题，而不是法学方法论所要解决的问题。法学方法论要研究的是与法律规范要件相一致的事实构成或者说是事实要件，最终为事实与法律的连接提供基础。

第四，确定事实与法律的最密切连接的方法。法律方法的核心是规范和事实如何有效连接。如何运用法律方法，克服事实与规范之间的矛盾与紧张，从而把事实与规范有机地连接在一起，这可以说构成法学方法论的基本理论问题。当然，在法学方法论之中，也研究如何认定事实、如何发现规范，但是，最核心的问题还是要实现事实和规范的有效连接。正因为法学方法论要考虑个案的妥当性与法的安定性之间的协调，所以，事实和规范之间如何连接显得十分重要。Samuel指出，“法院判决的主要功能在于将特定事实情况与既定的法律概念连接起来，离开法院的判决，我们无法决定特定事实情况是否属于特定法律概念的调整范围内。而法院判决本身的不确定性正是研究方法的重要性之所在”。法学方法论研究的重心是事实和法律两者之间如何结合的问题。但是，因为它是要研究事实与法律的结合，所以不可避免地涉及事实的发现和法律的解释问题。这就是法学方法论所具有的不同于单纯的证据学、法律解释学、立法学、部门法学的特点。

第五，说理论证方法。在说理论证中，法官要进行价值判断和说理论证。只有在进行充分说理、论证的基础上，才能实现法律适用的理性化，也才能使当事人乃至全社会接受法律适用的结果。如何实现法律推理的可验证性（Nachprüfbarkeit）和可理解性（Nachvollziehbarkeit）？就可验证性而言，我们可以借助法律推理的程序，从而提高其可验证性。这较之于法官单纯基于个人的生活经验和价值立场而进行的判断，显然更具有合理性。就可理解性而言，说理论证应当遵循通常的语言表达规则，准确使用法律概念，恰当援引法律规范，能够为其他法律专业人士乃至社会一般公众所接受。

法律的适用并非一个“自动售货”的过程。法律条文都是抽象的、一般的，不是针对特定的案件预先准备的，立法者也不可能预想到每个案件的特殊情况。如何将法律的规定运用到特定的、具体的个案之中，需要准确地解释法律并适用法律。在法律没有规定的时候，还应当通过法律补充的方法，创造性地适用法律，发现可供适用的大前提。总之，方法论最终是要保障法官准确地适用法律，公正作出裁判。方法论的终极目的是服务于司法公正的实现。二、法学方法论中所研究的方法的特点

法学方法论中所研究的这些方法有其特殊性，具体体现在如下几个方面：

第一，以法律适用为中心。法学方法论并不同于一般的法学研究方法。后者是探求学者研究法学的方法，而方法论探求的是法官适用法律的方法。法学研究方法，在本质上是各种学术研究路径的归纳与综合，其功能在于引导研究者探求学术真理、发现学术规律、解决学术难题、解释学术奥秘。而方法论所研究的对象是法律适用的路径，其目的是为裁判者提供指引，实现立法者所追求的公平正义。方法论一方面要总结法官适用法律的规律，另一方面也要引导法官正确适用法律。此外，它也对法官适用法律的过程和方法进行适当的控制，并将该过程予以公开化（如三段论推理），从而实现对法官适用法律的监督和批判。还要看到，学术研究的方法是多元的，不同的学者运用何种方法进行研究，取决于其个人偏好，例如，有学者喜欢案例分析，有学者喜欢知识考古，有学者喜欢比较法，有的学者喜欢结合其他社会科学的方法研究法学。研究者可以从其自身的特点出发，选择自己的研究方法。学术研究要尊重学术自由，因此，法学研究方法不应当成为学者研究的禁锢，而只是辅助学者更好地探求真理的方法。而方法论中的法律适用方法，应当对法官具有一定的约束力，应当是法律人共同掌握的技巧。在具体的运用过程中，法官应当掌握大致相同的方法论，保证类似案件类似处理。尤其是三段论的方法，它应当是最基本的要求，也是所有法官必须采取的推理形式，不能因人而异、各取所需。只有实现了法律适用方法的统一，才能最大限度地实现法的稳定性。

第二，具有广泛的适用性。法学方法论的适用范围不限于某一特定的部门法，而是可以普遍地适用于法律的各个部门。有一些方法还可以适用于法律之外的其他社会科学，广泛用于文本的分析过程。产生这一现象的原因在于，法学方法中大量借鉴了解释学、语义学的技巧和理论（例如哲学诠释学的知识），而解释学、语义学等学科的应用范围可以及于整个人文社会科学。法学作为社会科学和规范科学，的确很难像自然科学那样具有严格的可验证性，因为法学的认识客体可能会受到认识主体的影响。但是，法学方法作为实践中运用的技巧和具有可操作性的方式，能够为法律实务提供最佳的模式主要是因为其提供了分析的工具，并使得该分析过程具有可批判性。而可批判性的确立，正是法学走向科学的重要途径。

第三，具有规律性（regularity）。法学方法论是对实践经验和学理的长期总结，是系统化和体系化的方法，而并非毫无联系的零散方法的堆砌。法学方法之所以能反复使用，是因为其反映了人类认识事物的规律，是对人类运用理性解决问题的各种方式的总结，其科学性和合理性经过了实践的反复验证，反映了多数人在实践中反复运用的方式方法。

第四，具有共识性。从广义上讲，任何实现特定结果的程序都是一种方法。但是，即便是广义上的方法，也是一种特定的规范活动，是一种可以在类似情形下重复运用的方法。法学方法论的重要目的就是要形成对方法及其运用的共识，此种共识对于保障依法公正裁判具有重要意义。美国学者费希（S.Fish）指出：“虽然法律的规则、标准和话语没有最终的客观性、规范性和确定性，但这并不表明律师和法官可以随心所欲，不受制约。对于他们的专业实践的制约，来自这种实践本身及其传统，尤其是来自所有参与这种实践的人所构成的共同体——‘解释共同体’。在这个共同体内部，存在一些公认的、约定俗成的标准，它们告诉共同体的成员，哪种法律论据是有说服力的、哪种论据处理方式是可接受的、哪种思维方式能够在同行中引起共鸣。”正因为方法具有广泛的反复实践基础，反映了多数人的思维习惯和模式，所以，人们也通常会相信，他人运用同样的方法就特定问题推出的结论与自己运用该方法推出的结论是相似的。这也就是说，人们可以预期通过特定方法产生的结论，而不论借此方法推理的主体是谁。

第五，主体的特定性。法学方法作为一门实践科学，主要是通过对实践中反复从事法律活动的人的操作技艺的总结，而在此基础上进一步深化的方法论知识通常由职业的法律人反复使用。法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷，获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。亚里士多德曾经指出，法律职业者处于法治的核心地带，没有这个群体对法律的效忠，法治是很难运作的。这就需要以裁判者适用法律的活动为对象确定一定的方法。当然，正如Urbina所指出的，在法律人的范围内，方法论也具有普遍的适用性，不因适用主体的差异而有所不同：“到底由什么样的人来运用这些方法已经不再重要，因为，这些方法本身具有规律性和可预期性，具有自我实现的特征。通常来说，方法的结果不会因为使用人的改变而改变”。

在过去的几百年里，科学给人类生活带来的变化，超过了人类历史几千年的自然演化。法学作为一门学科，在法治社会中具有不可估量的作用，而法学方法论通过总结几百年来法律适用过程中的规律，为法官准确适用法律、公正裁判案件提供了极大的方便，其在法治建设中所发挥的巨大作用也将日益凸显。

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