民法哲学论稿(第二版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：李锡鹤

出版社：复旦大学出版社

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民法哲学论稿(第二版)试读：

第一版序

自罗马法算起，民法学已有两千五百多年的历史。人们经常用博大精深这四个字形容民法学。应该承认，这四个字，民法学是当之无愧的。但也应该承认，关于民法学的一些基本理论问题，学者们至今仍是众说纷纭。这种情况，自然反映了现有民法学理论的不尽如人意，不过，也许可以说更反映了民法学的生命力。科学的发展史——包括民法学自身的发展史——早就证明，一门学科，如果存在众多学者的关心和争论，那么，这门学科必将获得较快的发展，甚至预示这门学科的春天即将到来。《民法哲学论稿》一书，就是参与民法学的一些基本理论问题的争论的。我初步统计了一下，本书至少就以下民法学范畴和问题发表了自己的观点：民法哲学的概念、民事意志的概念、民事人格的概念和本质、民法的概念和本质、民法的本位、民法的精神、民事主体的概念和本质、法人的本质和形式、民事客体的概念、民事权利和民事义务的概念和本质、民事关系和民事法律关系之关系、民事关系和民事法律关系的本质、民事行为的概念、民法第一原则，以及侵权行为要件之体系、现代归责原则之法理根据、所有权的分割、物上请求权和债权的区别、配偶权的性质、代理的定义、代理权和监护权的概念、隐私和肖像的概念、代理行为的性质、民事行为的无因性，等等。由于民法学是法学的一个部分，为了阐述民法学的一些基本理论问题，本书也对法学和法哲学的一些基本范畴和问题，如：主体、人格、法律和人性的关系、人权的概念、人身的概念、法律的本质、人治和法治的关系、法律关系的概念，等等，发表了自己的观点。所有这些观点，几乎都充满了新意。一本仅仅十余万字的小册子，具有如此大的容量，这在当前动辄便是砖头般的巨著的年代，是很少见的。当然，本书的观点只是一家之言，未必允当，但足以给人启发。特别是，本书以一种全新的视角，第一次真正对民法学作了概括和抽象，在民法哲学的领域内作出了开创性的贡献，是第一本民法哲学专著。毫无疑问，本书的视角，对其他部门法乃至全部法学的法理研究，也具有不容忽视的意义。

社会进步推动了民法发展，民法发展反过来又促进了社会进步。但在我国，在“文革”以前，法律是不受重视的，民法的地位尤其可怜。今天，我国正在走向市场经济，民法的价值日益为人们所了解，民法学日益受到人们的关注。但无论是学者还是一般的爱好者，关注民法学具体问题的多，关注民法学一般理论的少。众所周知，研究一门学科的一般理论，比研究它的具体问题，常常更难取得成绩。但一般理论对于研究具体问题具有指导作用。从本书的许多论述中可以发现，对民法学的一些具体问题的研究之所以难以深入，症结常常在于对民法学的相应的一般理论的研究尚未深入。因此，当前加强民法学的法理研究是很有必要的。本书就是民法学法理研究的一个重要成果。

民法从本质上说是一种平等法，民法学学者似乎具有比其他学科的学者更自觉的平等意识。这种平等意识，其实就是民法精神。民法和民法学的发展，离不开民法精神。本书从某种意义上说，也是阐述民法精神的著作，当然它自己也需要人们以民法精神来对待。而民法精神的普及，必将为我国带来民法学研究的繁荣的春天。

当然，本书并不能概括民法学所有的基本理论问题，而书中论述的有些问题，似乎又不具备民法学基本理论的性质，因此，作为民法哲学专著，在内容取舍上似有可商榷之处。但作为民法哲学领域的填补空白之作，这些不足恐怕也是难免的。

本书的价值是不容置疑的。在这春光明媚的季节，我高兴地向读者推荐本书。何勤华于上海·华东政法学院2000年3月1日

第二版前言

拙著《民法哲学论稿》初版于2000年，内容单薄，错误甚多，虽脱销有年，一直不敢再版。时隔十年，出版社建议修改后再版，这是对笔者很大的鼓励。

民法具有统一的最终的立法根据，适用全部民事关系，应该存在一元化的逻辑体系。这一体系是形式逻辑在民事领域之形式。民法的逻辑体系，即民法的整体观和方法论，也就是民法哲学。

迄今为止，学界并未提出任何此类逻辑。相反，民法学的逻辑破绽随处可见，甚至可以说，民法学的基本范畴，与一些常用术语，包括主体、客体、法人、公司、财产、人身、人格、能力、权利、义务、物、债、物权、债权、过错、责任、利益、法益、支配、归属、所有、共有、合同、侵权、占有、留置、有效、无效、生效、不生效、撤销、解除、请求、抗辩，等等，通说的界定，似乎均存在逻辑上的疑问，甚至公然挑战形式逻辑。

实际上，任何一个民法范畴的界定，几乎都必须从头说起，即从民法的宗旨、根据说起，真可谓“牵一发而动全身”。这使笔者深感有必要揭示民法的逻辑体系。

法律是立法者定分止争的工具。可以用《圣经》的一句话概括法律的全部作用：“恺撒的东西应当归恺撒。”但要实现这句话，至少要回答四个问题：1.谁是恺撒？谁能成为恺撒？即恺撒的条件是什么？2.哪些东西能成为恺撒的东西？即成为恺撒的东西的条件是什么？3.何谓“归”？“归”的内容是什么？4.如果恺撒的东西没有归恺撒，如何解决？四个问题，其实就是界定：法律关系中的主体；法律关系中的客体（非“法律关系的客体”）；权利义务；法律责任。

民法是平等主体法，平等关系法。在民法中，同样存在上面四个问题，只是作为民事关系当事人，恺撒们的法律地位平等。上面四个问题中，最重要的是第一个问题。在明确恺撒的条件以前，讨论其他问题没有意义。所谓恺撒的条件，就是主体资格。法律的本质其实就是国家规定主体资格的意志。《民法哲学论稿》（以下简称《论稿》）原是笔者供职的华东政法大学“民商法丛书”之一种。十余年前，笔者受丛书主编何勤华教授（时任华东政法学院副院长，现任华东政法大学校长）的委托，撰写《论稿》时，对民法逻辑的思考刚开始不久，而丛书其他各册已基本完稿。限于笔者的学识、能力以及时间，《论稿》第一版虽然提出了民法的逻辑体系，但十分简单，全书主要讨论了主体资格问题，其他问题涉及较少，或没有涉及。《论稿》出版以后，笔者自知很不像样，十分不安，唯一的补救措施就是继续完善民法逻辑，没有涉及的问题尽量涉及，涉及较少的问题争取深入，一个问题一个问题地解决，不敢回避任何逻辑困难。笔者试着做了，大多数成果曾以论文的形式发表。

近年来，笔者担任华东政法大学民商法专业研究生“民法哲学”课的教席，本书即笔者之讲稿，内容是笔者历年所发文章观点之一元化。与第一版相比，第二版几乎可以说是重写的，但凡观点改动处均作说明。

从具体抽象一般，就是分析对象的过程。从一般上升为具体，就是全面分析对象的过程。而分析事物，必须介绍事物；全面分析事物，必须全面介绍事物。这是本书有时不得不剪贴旧作的原因。

民法学新作新译难以计量，不见民法理论一元化之作品（包括以民法哲学或民法方法论之类文字命名者）。这是笔者敢于将第二稿送出版社的原因。《论稿》第一版是为了证明人应该生而平等，第二版是为了证明人可以生而平等。十年磨制一剑，锋芒如何，只能由读者评说了。李锡鹤2009年10月

导言　民法哲学概念

哲学是理论化、系统化的世界观和方法论，是关于自然界、社会[1]和人类思维及其发展的最一般规律的学问。用一种通俗的说法，所谓哲学，其实就是“一学”，或“一元学”，即只用一种理论解释整个世界，当然也只用这一理论改造整个世界。

哲学不能归入任何一门具体科学。一种“哲学”，如果以一门具体科学命名，如艺术哲学，教育哲学，法哲学……实际上是关于该门科学的哲学性思维，即该门科学的最高抽象。此类“具体科学哲学”是从本门科学抽象出本门科学的一般理论，不是从本门科学抽象出哲学原理；是对本门科学的哲学性概括，不是对本门科学的哲学概括；是本门科学全部理论的一元化，即本门科学的整体观和方法论，不是世界观和各门科学的共同的方法论。用一种通俗的说法，“具体科学哲学”就是本门科学的“一学”，或“一元学”，即只用一种理论解释整个本门科学，当然也只用这一理论指导整个本门科学的实践。

可以推论：（1）“具体科学哲学”是本门科学的一个分支，不是哲学，也不是介于本门科学和哲学之间的边缘学科。（2）正如哲学的研究范围包括全部存在和思维，“具体科学哲学”的研究范围包括本门科学的全部领域和全部内容，而不仅仅是本门科学的哲学问题，也不仅仅是本门科学的一般理论和发展规律。本门科学的一般理论和发展规律是“具体科学哲学”从本门科学的全部内容所抽象出的结果，不是“具体科学哲学”的抽象范围。“具体科学哲学”本身则是哲学的直接抽象范围，哲学从中发现“具体科学哲学”的哲学问题，并抽象出哲学原理。（3）正如哲学对全部存在和思维的研究仅仅是哲学概括，而不是具体研究，“具体科学哲学”对本门科学全部内容的研究也仅仅是哲学性概括，而不是具体研究。各门科学的具体研究是各门科学的哲学概括的基础，为哲学概括所必需，但本身不是哲学。本门科学的具体研究是本门科学的哲学性概括的基础，为本门科学所必需，但本身不是“具体科学哲学”。

如果说哲学对各门具体科学的全部研究工作有一般的指导作用，那么，“具体科学哲学”对本门科学的全部研究工作有具体的指导作用。这是“具体科学哲学”的存在理由。法哲学就是全部法学理论的一元化，即法学的整体观和方法论，是法学的一个分支，不是哲学，也不是介于哲学和法学之间的边缘学科。法哲学的研究范围包括全部法律现象，但法哲学对全部法律现象仅仅是作哲学性概括，不作具体研究。对全部法律现象的具体研究是对全部法律现象的哲学性概括的基础，为哲学性概括所必需，但本身不是法哲学。法哲学对法学的全部研究工作有比哲学具体的指导作用，这是法哲学的存在理由。民法哲学就是全部民法理论的一元化，即民法学的整体观和方法论。民法哲学从民法学所抽象的是民法学的一般理论，不是哲学原理，也不是法学的一般原理。因此，民法哲学是民法学的一个分支，不是哲学，也不是法哲学，也不是介于哲学和民法学之间，或者，介于法哲学和民法学之间的边缘学科。民法哲学的研究范围包括全部民事现象，但民法哲学对全部民事现象也仅仅作哲学性概括，不作具体研究。对全部民事现象的具体研究是对全部民事现象的哲学性概括的基础，为哲学性概括所必需，但本身不是民法哲学。民法哲学对民法学的全部研究工作有比法哲学更具体的指导作用，这是民法哲学的存在理由。

民法哲学虽然不是法哲学，但民法哲学和法哲学有密切的联系。民法哲学和法哲学的关系，类似于法哲学和哲学的关系，是特殊和一般的关系。哲学为法哲学的研究提供了方法，同样，法哲学为民法哲学的研究提供了方法。民法学是法学的一部分，民法学的不少范畴，是法学的相应范畴的种概念，直接由法学的相应范畴所派生。民法学范畴的阐明，常常以阐明相应法学范畴为前提。因此，法哲学不仅提供了民法哲学的研究方法，而且提供了民法哲学的不少范畴的半成品，甚至可以说，法哲学的范畴一旦阐明了，民法哲学的相应范畴就清楚了。当然，反过来也可以说，民法哲学的研究工作，也直接参与了法哲学的建设。

法律是行为规范，法学可以说是行为的规范学。如果要对法学作出哲学性概括，现成的答案就是行为规范学。然而，“行为规范学”这一概括，停留于行为，没有涉及行为的背后。同样，民法是民事行[2]为规范，民法学可以说是民事行为的规范学。如果要对民法学作出哲学性概括，现成的答案就是民事行为规范学。然而，“民事行为规范学”这一概括，停留于民事行为，没有涉及民事行为的背后。停留于研究行为的法学是一种平面的法学，停留于概括平面法学的法哲学是一种平面的法哲学。同样，停留于研究民事行为的民法学是一种平面的民法学，停留于概括平面民法学的民法哲学是一种平面的民法哲学。行为是意志的外在表现，意志是行为的动因。行为的背后是表现为行为的意志。不难发现，为了揭示行为的背后，法学和法哲学都需要一个表示表现为行为的意志的概念，这一概念就是后文将论述的实践性意志。在现象上，法学是行为的规范学；在本质上，法学是实践性意志实践或表现的规范学。同样，民事行为的背后是表现为民事行为的意志。不难发现，为了揭示民事行为的背后，民法学和民法哲学都需要一个表示表现为民事行为的意志的概念，这一概念就是民事意志。在现象上，民法学是民事行为的规范学；在本质上，民法学是民事意志实践或表现的规范学。

意志是决定达到某一目的而产生的心理状态。从是否以实践自身[3]为实现手段的角度，意志可分为实践性意志和非实践性意志。以实践自身为实现手段的意志，或者说必须付诸实践才能实现的意志，为实践性意志。绝大多数意志都是实践性意志。不以实践自身为实现手段的意志，或者说无须付诸实践就能实现的意志，为非实践性意志，如决心思考某个问题。非实践性意志的实现过程是纯粹的心理过程，在法理上不受法律规范。法学上讨论的意志，只能是实践性意志。

从意志所表现的行为是否产生法律效果，即设立、变更、终止权利义务关系的角度，实践性意志可分为法效意志和非法效意志：表现的行为产生法律效果的意志为法效意志，表现的行为不产生法律效果的意志为非法效意志。

从表现的行为所产生的法律效果是否具有民事性质，法效意志可分为法效民事意志和法效非民事意志：表现的行为产生民事效果的意志为法效民事意志，简称民事意志；表现的行为产生民事外法律效果的意志为法效非民事意志。

从民事意志是否追求民事效果的角度，民事意志可分为自觉民事意志和非自觉民事意志：追求民事效果的民事意志为自觉民事意志，不追求民事效果的民事意志为非自觉民事意志。

从追求的民事效果是否可明确判断的角度，自觉民事意志可分为表见民事意志和非表见民事意志：追求的民事效果可明确判断的自觉民事意志为表见民事意志，追求的民事效果不可明确判断的自觉民事意志为非表见民事意志。

意志的分类可列表如下：

民法是民事行为规范（此处之民事行为指有民事效力的行为）。民法规定，意志实践或表现后，是否发生民事效果，发生什么民事效果。前文指出，在现象上，民法学是民事行为规范学。在本质上，民法学是民事意志实践或表现的规范学。民法学的这一本质表现在以下各个方面：民事意志的存在资格——民事人格；民事意志存在或表示的主观条件——民事能力；民事意志的存在形式——民事主体；民事意志的载体——人身；民事意志的支配对象——民事客体；民事意志实现的可能性——民事权利；民事意志实现的必要性——民事义务；民事意志的实践领域——民事关系；民事意志的实现领域[4]——民事法律关系；民事意志的实践形式——民事行为；民事意志的表见实践形式——法律行为（实即表见民事意志的实践形式）；民[5]事意志的实现形式——“民事法律行为”；民事意志的实践原则——民法基本原则；民事意志的实现期限——时效；民事意志的实践责任——民事责任。

民事意志之表现可列表如下：[6]“民事法律行为”

上表所示即民法的体系，反映民法的一种整体观，包括三个方面：主体、客体、主客体关系。按照这一整体观阐述民法哲学，当然必须阐述民事意志的各方面表现。很明显，为构建民法的这一体系，对民法的研究必须深入到行为的背后——意志的层次。正如为建立分子生物学，对生物的研究必须深入到分子的层次。

古罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》中，将罗马私法分为人法、物法和诉讼法三编。《拿破仑法典》仿效其体例，采三编式：人；财产及对于所有权的各种限制；取得财产的各种方法。三编式又称罗马式、法学阶梯式。德国民法学家通过对优帝一世主持编纂的《学说汇纂》的研究，提出了现代民法的体系，据此制定了《德国民法典》，采五编式：总则；债权；物权；亲属；继承。五编式又称德意志式、[7]潘德克吞式。法、德两国民法典是大陆法系各国民法典的范本。

三编式没有揭示民法的体系。五编式实际上企图按权利类型构建民法体系，但总则部分无法融入其体系，实际上没有建立统一的逻辑，并非严格意义上的整体观。目前通行的民法教材，一般包括总论、物权、债权、知识产权、婚姻家庭继承等部分，实质上属五编式。学界没有提出新的民法体系。事实已经证明，停留于行为或权利的现象的研究和概括，不可能构建严格意义上的民法体系。换言之，民法的体系可以概括为民事意志的各种性质或表现，但无法概括为行为或权利的各种性质或表现。

人类的全部知识，均来自比较。作为研究民事现象的学科，民法学必须提出不同的范畴，反映不同的民事现象，并探寻其中的关系，建立自身的逻辑，构建民法的体系。民法的逻辑必须遵守形式逻辑，贯彻全部民法内容，统帅全部民法范畴，坚持民法各范畴在全部民法理论中的同一性，以自圆其说。显然，民法的逻辑就是民法理论的一元化，即用一种理论制定全部民法，解释全部民法。民法的逻辑本质上是民法中的必然，民事立法最终理由的全部轨迹。所谓民法哲学，其实就是民法的逻辑。阐述民法哲学，就是阐述民法的逻辑。[1]《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第897页。[2]本书之民事行为均指民事领域的行为，即有民事效力的行为，包括法律行为和事实行为。《民法通则》之民事行为仅指法律行为，不含事实行为。[3]华东政法大学2001级研究生戴永翔先生建议，用“表见意志”和“非表见意志”分别代替“实践性意志”和“非实践性意志”。[4]此处之民事行为指有民事效力的行为。[5]此处之“民事法律行为”即《民法通则》第54条规定之“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，与“民事领域之法律行为”含义有别。参阅本书第三十一章《法律行为概念》，第四节《法律行为概念的分歧》。[6]此处之“民事法律行为”即《民法通则》第54条规定之“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，与“民事领域之法律行为”含义有别。[7]潘德克吞是《学说汇纂》的音译。

第一编　主客体关系

第一章　主客体关系的一般理论

第一节　关系、规则、法律比较

富兰克林有一句名言：“人是能制造生产工具的动物。”这句话可能是迄今为止流传最广的人的定义。这一定义揭示了人与动物的本质区别，也反映了人与动物的天然联系。

进化论告诉人们：动物是进化的，而人是从古猿进化来的，人在动物分类学中的位置是：脊索动物门—脊椎动物亚门—哺乳纲—真兽亚纲—灵长目—类人猿亚目—人科。

动物的进化过程证明，人是动物进化的产物，但不能推论人属于动物。动物只能消极地适应自然界；人能制造生产工具，借助生产工具改造自然界，使自然界适应人的需要。动物是自然界的一部分；人脱离了自然界，也脱离了动物界，成为自然的对立面，也成为动物的对立面。因此，严格地说，人不是能制造生产工具的动物，而是能制造生产工具的生物。如果说，在自然科学领域，必须特别重视人与动物的联系，那么，在社会科学领域，必须特别重视人与动物的区别。如果说，在上帝造人的理论统治世界的时候，强调人与动物的联系具有启蒙的意义；那么，在今天，当所谓动物生存权、发展权的学说日益流行的时候，指出人与动物的本质区别，可能是非常必要的。

人脱离动物界后，必须以社会形式共同生活。动物也存在群居现象，但人类社会与动物群居存在本质区别：动物群居是动物本能的表现，决定于遗传和先天；而人类社会是人们为完成物质生产活动的共同选择。

任何相对固定的群体，均以成员间之一定关系为基本特征。但群居动物之一定关系和社会成员之一定关系存在本质区别：前者属于本能；后者是人类意志的产物，是实现特定目的之规则。社会之规则是个体人结合为社会之纽带。社会赖规则而存在，规则因社会之需要而产生。作为人的最大群体形式，任何社会均有其规则。

人必须依赖物质生活资料生存。自人类产生起，人的物质生活资料与人的需要和欲望始终存在差距。任何社会均须分配物质生活资料，以定分止争，借用《圣经》的话就是：“恺撒的东西应当归恺撒。”从根本上说，社会规则就是物质生活资料的分配方式，但原始社会之规则和文明社会之规则存在本质区别。

在原始社会，生产力极度低下，无剩余劳动，其规则只是成员食色本能之禁忌，如：（1）食物不等分禁忌：原始社会必须平均分配食物，克扣成员的食物，将导致成员的死亡和群体的瓦解。（2）食物占有禁忌：原始社会无私有观念，成员分得食物后，可进食，不能占[1]有。（3）性时间禁忌：狩猎时期，原始人不能发生性关系。（4）性对象禁忌：从不同辈分间性行为禁忌，到同胞兄弟姐妹间性行为禁忌，到本氏族内性行为禁忌。婚姻就是性对象禁忌产生后社会认可的性结合形式。原始社会中，此类认可表现为舆论的同意。文明社会中，此类认可表现为发生相应的身份性权利义务。遵守社会禁忌规则是原始人保留社会成员资格，参与食物分配的自觉条件。

由于无剩余劳动，原始人不可能通过占有他人的人身而占有他人的劳动成果；除将他人作为食物外，占有他人人身没有意义。因此，原始社会之规则无他人人身占有之禁忌。

生产力的发展产生了剩余劳动，人类开始进入文明社会。剩余劳动的产生使占有他人的劳动成果成为可能。同时，因可通过占有他人人身而占有他人的劳动成果，人身亦成为他人占有的对象。文明社会必须规定社会成员的人身和劳动成果的归属。凭借暴力而以社会代表者自居的成员，以国家的名义制定规定此类归属的规则——法律。法律是文明社会对社会成员劳动成果和人身的归属的规定，是文明社会财富分配的总方案，本质上是对剩余劳动的归属的规定。法律、国家均是剩余劳动的产物。所谓文明，本质上就是剩余劳动的转化形态。在劳动产品极大丰富以前，文明社会必须规定社会成员的人身和劳动成果的归属，即以法律为规则。

原始社会和文明社会的规则存在本质的不同：（1）前者自发产生，无制定者和制定程序；后者国家制定，或国家认可。（2）前者无专门的强制机关；后者由国家强制执行。（3）前者是客观规律的直接表现，无变动余地；后者是客观规律的间接表现，有变动余地。（4）前者反映群体所有成员的意志，后者通常反映群体部分成员的意志：专制社会本质上是少数成员的意志，民主社会本质上是多数成员的意志。（5）前者分配非剩余劳动；后者分配剩余劳动。两者不同的原因在于：前者决定于无剩余劳动之生产力，适应无剩余劳动之生产关系；后者决定于有剩余劳动之生产力，适应有剩余劳动之生产关系。

社会之规则即社会之秩序，或者说社会成员间具有强制力之关系。原始社会的规则，反映原始社会成员之间的原始平等关系——形式和实质一致的平等：形式平等指分配的机会、程序平等；实质平等指分配的结果平等。文明社会的规则，反映文明社会成员之间的关系：实质不平等；专制社会形式不平等，民主社会形式平等。正确认识法律，不仅须区分动物群居和人类社会，区分群居动物之内部关系和人类社会之内部关系，而且须区分原始社会和文明社会，专制社会和民主社会。

有学者主张动物享有权利，混淆了动物群居和人类社会；有学者主张原始社会即有法律，称习惯法，混淆了原始社会和文明社会的不同规则。有学者在现阶段提倡实质平等，否定形式平等，认为近代社会到现代社会是从形式平等到实质平等，混淆了专制社会和民主社会。

社会规则是社会成员间的规则。在原始社会，一个部落即一个社会，原始社会的规则不适用部落之间的冲突。在文明社会，一个国家代表一个社会，法律不适用国家之间的冲突。但部落是一群人，国家是单个（拟制）人。

我国《物权法》第2条第1款：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”有学者认为，法律不仅调整财产的归属关系，而且调整财产的利用关系，并将是否规定调整物的利用关系，视为农业[2]社会物权法和现代社会物权法的区分标志。需要指出，财产归属关系包括对自己财产的权利关系和对他人财产的权利关系。前者是作为权利客体的财产的归属关系，后者是作为权利客体的财产的部分价值的归属关系。所谓财产利用关系，即对他人财产的权利关系。因此，财产利用关系只是财产归属关系的一种形式，并非财产归属关系以外的另一种财产关系。当然，财产利用关系并非直接反映财产归属关系，而在现代社会，财产利用关系日益重要。为强调这一重要性，立法将财产利用关系和财产归属关系并立，未尝不可。但在逻辑上，不能因为财产利用关系不直接反映财产归属关系，就认为财产利用关系独立于财产归属关系。法律关系就是财产、人身以及准人身的归属关系，[3]全部权利义务均因财产、人身以及准人身的归属而发生。[1]参见Ю.И.谢苗诺夫著、蔡俊生译、沈真校：《婚姻和家庭的起源》，中国社会科学出版社1983年版，第126页。[2]孟勤国：《中国物权法的历史价值》，《法学》2007年第7期。[3]关于“准人身”，参阅本书第三章《主体的形式——人身》，第五节《准人身概念》。

第二节　可支配之稀缺资源

我国先秦著作《商君书》有这样一段话：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧舜禹汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贫盗不取。”引文通俗地揭示了法律的功能：定分止争。引文以兔子为例，其实是指财产。前文指出，法律是文明社会对成员劳动成果和人身的归属的规定，但这是就法律的起源而言。确切地说，需要定分止争的，或者说需要法律规定归属的，是可支配之稀缺资源。[1]

从是否受人力支配的角度，万物可分为不受支配物和受支配物，前者如日月星辰。从是否可为人类利用的角度，受支配物可分为不可利用物和可利用物，也就是无用物和有用物。前者如工业污水、核废料。当然，此处之“受支配”和“无用”，只是就当时或目前的生产力水平而言。从是否稀缺的角度，受支配的有用物可分为不稀缺物和稀缺物，前者如空气、阳光、海水。可支配、可利用、稀缺之物，即可支配之稀缺资源。人的生存依赖于可支配稀缺资源，可支配稀缺资源是人的生活质量的基础。在法理上，一切可支配、可利用、稀缺之物，法律均须规定归属，或规定取得归属之程序。反之，需要法律定分止争的，或者说需要法律规定归属，或归属程序之物，必然具有可支配性、可利用性和稀缺性。

为规定可支配稀缺资源的归属，必须规定归属者、归属对象、归属内容。归属者即法律上之主体。归属对象即法律上之客体。归属内容即权利义务（义务是权利的逆向表现形式），直接表现主客体关系，间接反映不同归属者之间的关系，也就是法律关系。全部法律，就是规定归属关系，包括规定归属者、归属对象、归属内容。全部民法，就是在民事领域规定归属者、归属对象、归属内容，也就是规定民事主体、民事客体、民事权利。规定民事主体，即规定其根据、结构、类型、能力、领域等。规定民事客体，即规定其可否交换，可否欠缺，区分其可否占有等。规定民事权利，即规定其权能、范围、期限、后果等。显然，要理解法律，首先必须理解归属的含义：一稀缺资源归属某人，在法律上究竟是什么意思？而要界定归属，必须将归属与作用、支配，作一比较。

一、作用

作用即一事物对它事物之影响，非法学范畴。从是否源于自己意志的角度，作用可分为行为性作用和非行为性作用。前者即行为，是行为人意志的表现，如打人，行为人对受害人之作用为行为性作用。后者非行为，与行为人意志无关，如公交车乘客因突然刹车，撞到其他乘客，撞人者对被撞者的作用属非行为性作用。

二、支配

从是否可在对象上实现自己的意志，行为可分为支配性行为和非支配性行为。需要指出，任何行为均是行为人对自己人身的支配。所谓非支配性行为，并非指行为人不能在自己的人身上实现自己的意志，或者说其行为不支配自己的人身，而是指行为人不能在自己人身以外的对象上实现自己的意志。支配性行为即民法中的支配，只服从法律，可对抗不特定人，在对象上实现自己的意志。如：在公园散步，是支配自己的人身；使用自己的土地，是支配自己的财产。只能在对象上实现他人许可自己实现的意志，不能体现行为人对对象的主体性，不是对对象的支配，为非支配性行为。如：使用借来的土地，不得违背出借人的意志，属依约使用，不是对土地的支配，而是对行为人自己的人身的支配；使用租来的土地，不得违背出租人的意志，亦属依约使用，不是对土地的支配，而是对行为人自己的人身的支配。需要指出，行为人如对土地享有用益物权，可对抗所有权人的意志依法使用土地，属支配关系。

支配是在对象上实现自己的意志，是主观见诸客观的过程，可直接损害稀缺资源之法定归属关系。因此，法律必须明确规定支配者、支配对象和支配方式。现实的支配者、支配对象和支配方式总是具体的：支配者之所以是支配者，是因为可以特定方式支配特定对象；支配对象之所以是支配对象，是因为受特定支配者的特定支配。因此，支配者、支配对象和支配方式必须同时规定。法学中，支配者即主体、支配对象即客体，支配资格即权利，支配方式即权能，支配关系反映法律关系。

三、归属

法律上的归属，指可在对对象的全部支配方式中，任意选择支配方式。如，对民法中的物——可占有的财产，有占有、使用、收益、处分四种支配方式。所有权人可在不违反客观规律的前提下，从全部支配方式中，任意选择支配方式，为标的物归属人。他物权人，如地上权人、地役权人、抵押权人、质押权人，均可支配标的物，但只能从部分支配方式中选择支配方式，标的物不归属权利人。支配关系是上位概念，归属关系是下位概念，归属关系即完全支配关系。

所谓完全支配关系，相对于不完全支配关系。完全支配关系中，作为利用对象之标的物归属利用人，支配对象即归属对象，表现为人身权、所有权、债权、完全知识产权（通称自主知识产权），权利人享有归属权。不完全支配关系中，作为利用对象之标的物归属他人，标的物支配资格之部分价值归属利用人；其中，归属用益物权人者为使用价值，归属担保物权人者为交换价值，支配对象非归属对象，表现为定限物权、债权质权、知识产权质权，权利人享有非归属权。此[2]类关系即学者所谓财产利用关系。在这一意义上，可以说所有支配关系均为归属关系，但完全支配关系是典型归属关系，不完全支配关系是不典型归属关系。通常所谓归属关系仅指完全支配关系。

非支配性行为也可分为两类：（1）有偿行为，行为人享有合同债权，对作用对象之归属权人有合同对抗性，合同债权之财产价值归属使用人，如租赁关系；（2）无偿行为，行为人许可行使相对人权利，承担合同债务，对作用对象之归属权人无合同对抗性，如借用关系。不明确区分作用方式，行为方式，支配方式，不可能正确认识可支配稀缺资源之归属关系，也无法实现可支配稀缺资源之归属关系。

作用方式可列表如下：

需要指出，在表面上，法律上的归属可分为积极的归属和消极的归属：可支配稀缺资源的归属为积极的归属；消极的归属包括义务、债务、责任的归属。但责任和债务均属义务，债务和责任的归属可归入义务的归属。而义务归属其实是权利归属的逆向形式。在实质上，法律上的归属仅指可支配稀缺资源的归属，包括：权利客体、权利、[3]财产、人身、准人身的归属，最终表现为权利的归属。

稀缺资源归属关系反映法律关系，表现为支配关系。全部民法内容，实质上就是对平等主体之间的稀缺资源归属关系和支配关系的规定。全部民法学，实质上就是对平等主体之间的稀缺资源归属关系和支配关系的论证。但民法学从不界定归属和支配，当然更不可能比较归属和支配，归属关系和支配关系。这是民法理论的根本性缺陷。不理解支配，无法理解主客体关系，也不可能深刻认识法律关系、权利关系。不理解归属，无法区分归属权和非归属权，如不能深刻认识被视为法律的精神的所有权。[1]此处之“物”指客观事物，非民法之“物”。[2]参阅本章第一节《关系、规则、法律比较》。[3]关于准人身，参阅本书第三章《主体的形式——人身》，第五节《准人身概念》。

第三节　如何理解所有权

一、两种定义形式

传统民法中，所有权的定义有两种形式：一种是概括主义，或者说抽象主义，认为所有权就是完全物权。另一种是列举主义，通过列举所有权的各项权能，揭示所有权的本质属性。概括主义式源自罗马法。后世的注释学派采用这种形式，将所有权定义为：“所有权者，[1]除法律禁止外，得对有体物为不受限制处分之权利。”“所有权是以所有人的资格支配自己的物的权利。”“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他想为的任何行为的能[2]力。”近代《德国民法典》采用概括主义：“[所有人的权能]以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”（第903条）列举主义式定义以《法国民法典》为代表：“所有权是对于所有物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。”（第544条）大陆法系国家，除德国外，一般均采列举主义。我国《民法通则》第71条亦采列举主义：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”

二、概括主义对列举主义之批判质疑

近代以来，一些学者对列举主义提出了批判，主要理由为：（1）认为占有、使用、收益、处分是所有权的表现，非所有权本身，不能将所有权定义为所有权的四种表现，四者之和非所有权。（2）所有权部分权能可与所有权分离，故所有权有四项权能的观点[3]不能成立。（3）认为占有、使用、收益、处分是所有权的“积极权[4]能”，所有权另有“消极权能”，即排除他人干涉的权能。（4）认为占有、使用、收益、处分和排除他人干涉，是所有权的主要权能而非[5]全部权能，所有权的权能难以穷尽。

所有权如果不是占有、使用、收益、处分四项权能之和，也不是这四项权能与所谓的“消极权能”之和，那就应该另有解释。《中国物权法研究》一书认为：“所有人对于所有物之独占性支配权乃是所有权最本质的属性，是所有权的核心和灵魂。所有人就所有物予以占有、使用、收益和处分，仅为所有人行使其支配权的直接表现。……认为所有权是所有人对于物之一种支配权的学说，已成现今学者之通说。由于这一通说的形成，关于所有权含义的定义也非随之变更不可。应当肯定，抽象概括主义，乃是现代各国民法关于所有权含义的基本定义主义。……基于以上分析，并立足于抽象概括主义的思维方式，所有权之概念似可定义如下：所有权，指在法令限制范围内，对于所[6]有物为全面的支配的物权。”这一论点有代表性。《中国物权法研[7]究》引用日本学者的论点：“所有权之中心为单一的支配力。”《物权法论》一书也持此论点：“在现实生活中，所有权的四项权能依据或并非依据所有人的意志分离出去之后，所有权在法律上可能并不丧失，比如在财产被扣押或被偷盗的情况下，其所有权仍然存在，甚至所有人的财产被他人长期占有，而当占有时效未届满以前，其所有权也并不消失。那么，所有人的所有权存在的根据是什么呢？我认为，[8]产生这种现象的原因在于，所有人享有法律所赋予的支配权。”《民法学》（彭万林主编）认为：“所有权作为生产资料与劳动产品之归属关系在法律上的表现，其最本质的东西，则如‘所有’二字的含义，是法律上排除他人，将某项财产据为己有，由己独占的归属权。在这里，归属权是所有权的本体，排除他人、独占财产则是归属权的效力。所有人正是因为享有这种归属权，才使得所有人即使一一让渡物之占有、使用、收益及处分等权能，只要所有人不实施足以使财产易主的法律行为，继续保留其作为财产所有人的名分，即归属权，所有人都不丧失所有权，仍能最终收回财产（包括原物或由原物转换而来的一般价值符号——货币）的可能性。我国古代的著名法家人物商鞅……把所有权归结为定名分、防争夺，其对所有权的本质及社会功能已有十分清楚的认识。曹杰教授和史尚宽教授在指出所有权不等于其占有权能、使用权能、收益权能和处分权能的同时，十分强调所有权的管领力、归一力、弹性力及永续性，亦对所有权的本质有深刻[9]认识。”此处的“归属权”，以及所谓的“管领力、归一力、弹性力及永续性”，和前文的支配权、支配力，含义没有区别。

从以上介绍可知，《中国物权法研究》实际上认为，所有权的占有、使用、收益和处分，以及所谓的消极权能，只是所有权的现象，而对所有权的认识，应该深入这些现象的背后。现象的背后就是本质。《中国物权法研究》发现的所有权本质就是对于物的支配权，概括主义也称其为“支配力”、“中心”、“核心”、“灵魂”、“最本质的属性”、“根据”、“归属权”、“管领力、归一力、弹性力及永续性”，等等。

应该承认，占有、使用、收益、处分四项权能，确实是所有权的表现，也可以说是所有权的现象；认识事物，应该从现象到本质。然而，《中国物权法研究》所发现的所有人对所有物的支配权，或者说支配力，只是占有、使用、收益、处分这四项权能的共性，仍属于所有权的现象范畴，并非所有权的本质。

权利即主体对客体的支配资格。所有人对所有物的占有、使用、收益、处分，均为所有人对所有物的支配。引文中也有这样的文字：“所有人就所有物予以占有、使用、收益和处分，仅为所有人行使其支配权的直接表现。”如果因为所有人对所有物的占有、使用、收益、处分属于所有人对所有物的支配，就认为所有权的本质是支配权，那么，任何权利主体行使权利都是对权利客体的支配，提出支配权概念有什么意义呢？如何从本质上区别所有权和其他权利呢？

同样，任何权利都是确认一种归属关系：人身权确认人身的归属关系，财产权确认财产的归属关系；物权确认可占有财产的静态归属关系，债权确认可支配稀缺资源的动态归属关系；完全物权确认物的归属关系，不完全物权确认物的部分价值的归属关系。如果因为所有权确认了某种归属关系，就认为所有权的本质是归属权，那么，任何权利都确认了某种归属关系，是否任何权利的本质都是归属权呢？如何从本质上区别归属权和其他权利呢？

诚然，所有人在所有物上设定他物权后，部分权能和所有权分离。如果列举主义无法解释这种现象，那么，将所有权定义为完全物权的概括主义也没有回答：为什么所有权部分权能分离后，仍然是完全物权？

所有权除了占有、使用、收益、处分，即所谓的“积极权能”外，是否还有所谓的“消极权能”，即排除他人干涉的权能呢？这一问题其实是：是否占有、使用、收益、处分不需要排除他人干涉呢？是否可以不占有、使用、收益、处分所有物而排除他人对所有物的干涉呢？回答当然是否定的。所有人可占有、使用、收益、处分，意味着他人不得占有、使用、收益、处分，也就是他人不得干涉所有人占有、使用、收益、处分。可见，所谓“消极权能”不过是所谓“积极权能”的逆向表现形式，不是一种区别于“积极权能”的独立权能。所有权的权能没有什么“积极”和“消极”之分。认为所有权的权能可分为“积极权能”和“消极权能”的论点，掩盖了所有权权能关系的真相，反映了对所有权权能关系的误解。

所有权除了占有、使用、收益、处分四项权能外，是否还有其他权能？除了作为所谓“积极权能”的一种表现形式的所谓“消极权能”外，肯定论者没有举出所有权的任何其他权能。实际上，对物的支配，只有现实地控制物，利用物，收取物所派生的价值，变动物的形态和物上的权利四种形式，这就是所有权的占有、使用、收益、处分四项权能。两千年来，概括主义始终未能举出所有权四项权能以外的任何“积极权能”，也证明所有权只有四项权能。主张列举主义不能穷尽所有权权能的论点不能成立。

权能是权利的存在形式，表现形式。显然，可以通过诠释权能来诠释权利，可以通过列举所有权的全部权能来定义所有权。通过列举所有权的全部权能定义所有权，不会混淆所有权和所有权权能的关系。

三、“所有”的真义

既然所有权只有占有、使用、收益、处分四项权能，概括主义和列举主义就没有实质的区别。因此，问题的关键不在于用概括形式还是用列举形式定义所有权，而在于用概括形式定义后，应该对定义中的“完全”作出解释；用列举形式定义后，应该对定义中的“四项”作出解释；其实就是对所有权部分权能和所有权分离的现象作出解释。而解释所有权部分权能和所有权分离的现象，就是揭示所有权概念中“所有”两字的真义。

所有权是完全物权，其完全性体现在所有权包含物权的全部四项权能：占有、使用、收益、处分。然而，所谓所有权包含占有、使用、收益、处分权能，并非指所有人必须同时利用四项权能，而是指所有人可在不违反客观规律的前提下，同时任意选择利用四项权能之一项或几项，从而决定权利之存在形式。譬如，所有人可同时利用对所有物的使用权能和不完全处分权能，即在所有物上设定不移转占有的他物权；但不能同时利用使用权能和完全处分权能，即移转或抛弃所有权。因此，严格说来，所有权的四项权能是不能完全相加的，所有权不等于四项权能之和。所有人对所有物的四项权能的任意选择利用资格，是所有人与所有物之间完全的支配和被支配关系之所在，是所有权为完全物权之所在，为自物权之所在，也是所有权概念中“所有”两字的真义所在。当然，在同一期间，所有人只能选择一种权能利用方式。权能利用方式就是权利行使方式。设定他物权就是所有人选择利用所有权权能，因而也是行使所有权的一种方式，反映了所有人与所有物之间的完全的支配和被支配关系。任何他物权人，不管享有多少权能，都不具有从占有、使用、收益、处分四项权能中任意选择若干项的权利。

可以得出结论，所有权的一项或几项权能与所有权分离后，或者说，所有人在所有物上设定他物权后，所有权仍然是完全物权。

然而还存在问题：与某些权能分离的所有权转让他人后，受让人并不能从所有权四项权能中任意选择利用若干项，受让的所有权是完全物权吗？

权利的行使方式，就是权利的存在方式。所谓受让所有权，必然是受让以某种行使方式存在的所有权。前文指出，在同一期间，所有人只能选择一种权利行使方式。受让与某些权能分离的所有权，意味着接受了表现为此类存在形式的所有权行使方式。此类行使方式不仅是转让人的选择，也是受让人的选择。正如在同一期间转让人不能选择两种权利行使方式，在同一期间受让人也不能选择两种权利行使方式。因此，正如该所有权在转让前是完全物权，该所有权在转让后仍然是完全物权。

如果不是通过转让，而是通过继承，取得与某些权能分离的所有权，该所有权仍然是以某一行使方式存在的所有权，可以推论，新所有人选择了原所有人选择的权利行使方式。新所有人不能同时选择两种行使方式，该所有权仍然是完全物权。

有些所有权受到一些特殊的限制，如艺术作品的所有权，受著作权的限制；肖像作品的所有权，受肖像权和著作权的限制。此类所有权是完全物权吗？

如果艺术作品的所有人就是著作权人，肖像作品的所有人既是肖像人，又是著作权人，此类所有权当然是完全物权。如果所有人不是著作权人，或者，虽是著作权人，但不是肖像人，可以推论，如果所有人是通过转让取得所有权，所有人选择了原所有人授权或选择的权利行使方式；如果所有人是通过创作取得所有权，所有人选择了法律规定的权利行使方式。艺术作品和肖像作品的所有人不能同时选择两种行使方式，艺术作品和肖像作品的所有权也是完全物权。

所有权的某些权能与所有权分离，或者说，所有人在所有权上设定他物权，是所有人为自己设定了义务，所有人必须保证他物权人享有某些权能。此类所有权是附义务所有权，亦称附瑕疵所有权，附负担所有权。需要指出，设定他物权并非对所有权的限制。设定他物权后，所有权仍然是完全物权，证明所有权没有受他物权的限制。完全物权是指权能选择资格完全，并非权能完全。完全物权可具有物权的全部权能，表现为无瑕疵所有权；也可不具有物权的全部权能，而只有物权的部分权能，表现为附瑕疵所有权。权利可由法律直接规定，也可由他人为自己依法设定。由他人为自己依法设定的权利，同样受法律的确认和保护，权利人也必须依法行使此权利。这意味着任何权利都由法律直接或间接规定。因此，权利只能由法律限制。他人不能限制权利人的权利，权利人自己也无法限制自己的权利。权利人为自己设定义务，是权利人选择权利的某种行使方式，不能理解为限制自己的权利。

通常称不完全物权为限制物权或定限物权。从以上分析可知，完全物权和不完全物权的区别并非在于前者不受法律限制，后者受法律限制；而在于前者可在物权的全部权能中选择行使方式，后者不能在物权的全部权能中选择行使方式。限制物权不是限制所有权之物权，也不是仅有的受法律限制之物权。

所有权的任何一项权能，都可以与所有权分离。但只要占有、使用、收益、处分四项权能与所有权不同时分离，所有权依然存在。这样，所有权和他物权究竟有何区别，“所有”的真义究竟是什么，成了一个“老大难”问题。人们很容易以为，所有权在占有、使用、收益、处分四项权能以外，还有其他权能，或者，还有其他效力，由此认为所有权不等于四项权能之和。从前文可知，所有权的确不等于四项权能之和，但不是由于所有权还有其他权能或其他效力，而是由于在严格的意义上，所有权的全部权能是不能完全相加的。概括言之，权利只能以权能的形式存在和表现，权能以外无权利。所有权只有占有、使用、收益、处分四项权能，占有、使用、收益、处分四项权能以外无所有权。如果说，所有权存在“奥秘”的话，这一“奥秘”就存在于所有权的四项权能中，确切地说，存在于四项权能的完全选择资格中。概括主义企图探寻“所有”的真义，但他们不是从四项权能中，而是从四项权能外去探寻，提出了“支配权”、“支配力”、“最本质的属性”、“根据”、“归属权”、“管领力、归一力、弹性力及永续性”等种种答案，当然不可能解决问题，“奥秘”最终成了神秘。如前所述，所有权之所以是完全物权，就在于所有人享有物权全部权能的完全选择资格，也就是任意选择资格；或者说，享有物权全部权能存在形式之决定权。完全支配权其实就是任意支配权，完全物权其实就是任意物权。“所有”就是“完全”，“完全”就是“任意”。因此，所有权既可定义为对物的完全权利，也可定义为占有、使用、收益、处分物的权利。概括主义和列举主义只是角度不同，各有其用，难分优劣。

需要指出，所有人享有物权全部权能的完全选择权，并非所有权的本质。权利表现为法律确认的行为资格，本质上是法律确认的权利[10]人某一意志的实现资格。权利的本质是权利人某一意志的实现自由。所有权作为对物的完全支配权，其本质是权利人全面支配所有物的意志的实现自由。[1]王泽鉴：《民法物权》（通则、所有权），中国政法大学出版社2001年版，第150页。[2]转引自周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第299页。[3]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第226页。石田文次郎：《物权法论》，有斐阁1937年版，第377页。转引自《中国物权法研究》，第228页。曹杰：《中国民法物权论》，第36页。转引自《中国物权法研究》，第229页。史尚宽：《物权法论》，第56页。转引自《中国物权法研究》，第229页。《中国法学会民法经济法研究1989年年会论文选辑》，第9页。转引自《中国物权法研究》，第229页。[4]《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第259页。彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第295页。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第355页。[5]曹杰：《中国民法物权论》，第36页。转引自《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第229页。[6]《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第228—229页。[7]石田文次郎：《物权法论》，有斐阁1937年版，第377页。转引自《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第228页。[8]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第230—231页。[9]彭万林主编：《民法学》，1999年版，第288页。[10]参阅本书第十九章《权利概念》，第一节《权利的定义》，第三节《权利的本质》。

第四节　主客体的一般关系

一、主体和客体的概念

法律关系本质上即稀缺资源的归属关系，表现为特定的支配关系。为明确各法律关系，或者说，为明确行为人之自由范围，民法学必须提出专门的范畴，表示支配者和支配对象。表示支配者的民法范畴即民事主体，表示支配对象的民法范畴即民事客体。

主客体是一组相对概念，各以相对方之存在为自己存在之前提。任何一方的性质，均存在于与相对方的关系中。这意味着，离开了相对方，任何一方均说不清楚。

将两个事物分别称为主体和客体，理由只能是：其中一方能在另一方上实现自己的意志，即对另一方为支配行为。实现意志一方称主体，被实现意志一方称客体。主体性即主动性、能动性。主动性、能动性只能通过支配表现。这意味着，唯支配性方能表现主体性。客体性即被动性。被动性只能通过被支配表现。这意味着，唯被支配性方能表现客体性。主客体之间的这一支配关系理论应适用所有的法学领域，没有例外。因此，可以支配稀缺资源之存在即主体，其可支配之稀缺资源即客体。简单地说，主体即支配者；客体即被支配者，或者说支配对象。无支配关系即无主客体关系。任何非支配关系之主客体关系均非真正的主客体关系。

民法学有民事主体概念，通说定义为民事权利和民事义务的承担者，非支配者。两者有无区别呢？

权利是法律确认的行为选择资格，也就是支配资格，权利人即支配者。义务是法律确认的行为强制资格，义务人必须通过自己的行为，即支配自己的人身，才能履行义务，故必然享有人身权，义务人也是[1]支配者。因此，民事权利和民事义务的承担者实际上就是支配者。

然而，这是本书的分析，将民事主体定义为民事权利义务承担者的学者未必如此认识。就笔者所见，没有哪一篇文章或哪一本书，将民事主体，或民事权利义务的承担者，解释为支配者。通说没有统一的客体定义。民法学实际上只有民事主体范畴，没有民事客体范畴，不可能将主体界定为支配者。

需要指出，支配者的相对概念是被支配者，即支配对象。将主体界定为支配者，意味着只有在与支配对象的关系中才能界定主体。但民法学家提出主体范畴，仅仅是为了表示权利义务承担人，与支配无必然联系。通说实际上认为，权利与支配无必然联系。民法学居然离开客体界定了主体。当然，通说的民事主体定义不能算错——这也是成为通说的原因，但并不深刻，譬如，没有回答一个重要问题：为什么称权利义务的承担者为主体。

在文字意义上，所谓民事客体，应该是民事领域中的客体，也就是民事关系中的客体。民事关系中的客体有多种存在形式，包括：民事权利客体，民事义务客体，民事行为客体。客体只能是主体的客体。所谓民事权利客体，其实是指民事权利主体的客体。所谓民事义务客体，其实是指民事义务主体的客体。需要指出，民事义务主体也是通过行使民事权利支配客体的，在这一意义上，民事义务客体实质上就是民事权利客体，不过在形式上，前者是义务主体的客体，后者是权利主体的客体。所谓民事行为客体，其实是指民事行为人的客体，行为人只有通过行使权利，才能支配客体，民事行为客体实际上就是民事权利客体。可见，各种存在形式的民事客体，其实就是民事主体的客体，并非民事权利、民事义务、民事行为另有客体；而民事客体通称民事权利客体。

二、主客体支配关系论与通说的冲突

现有民法理论提出主体范畴和各具体客体范畴，并非为表示支配者和支配对象。民法学没有统一的客体范畴，没有主客体关系的一般理论，通说随心所欲地界定主客体关系。（一）关于人身权客体

按照主客体支配关系论，人格权的客体应该是人格权主体的支配对象，身份权客体应该是身份权主体的支配对象。通说认为，人格权的客体是人格利益，身份权的客体是身份利益。通说未解释何谓人格利益和身份利益，更没有证明：人格权主体所支配者是人格利益，身份权主体所支配者是身份利益。通说作为人身权客体的“人格利益”和“身份利益”，其实不过是为拼凑人身权理论而杜撰的伪“概念”，除导致民法理论的混乱外，没有任何意义。通说的观点缺少逻辑根据。（二）关于债权客体

按照主客体支配关系论，债权的客体应该是债权人的支配对象。但通说认为，债权的客体是债务人的给付行为。通说未证明债权人所支配者是给付行为。债是民事关系，当事人双方法律地位平等，债权人不能支配债务人行为，给付行为非债权客体。通说主张债权客体为给付行为，其实不过是为拼凑债权理论，除导致民法理论的混乱外，没有任何意义。通说的观点缺少逻辑根据。（三）关于相对身份权客体

有学者认为：身份权“权利客体是特定身份关系的对方当事人”[2]。身份权人通过支配身份行使权利，但表现不同：不平等身份权人可支配相对人人身，平等身份权人不能支配相对人人身。根据现代法理，权利不及于他人人身。不区分不平等身份权和平等身份权，主张身份权均以相对人人身为客体，实际上是不了解主客体关系是支配关系。

人格权、相对性身份权、债权，三者存在共性：权利效力仅及于权利人人身，不及于人身以外，即均不能支配“身外之物”。当然，[3]三者客体仍有区别，后文将作讨论。任何将三者客体扩大至权利人“身外”的理论，均与主客体支配关系论冲突。（四）关于所谓物权债权化、债权物权化

通说有所谓物权债权化、债权物权化理论，认为物权可具有债权性质，债权可具有物权性质。此说与主客体支配关系论直接冲突。

物权“债权化”后，究竟是物权还是债权？如仍为物权，不应称“债权化”；如为债权，应表述为物权消灭，债权发生。同理，债权“物权化”后，究竟是债权还是物权？如仍为债权，不应称“物权化”；如为物权，应表述为债权消灭，物权发生。如认为物权“债权化”后，或债权“物权化”后，既具有物权性质，又具有债权性质；既为物权，又为债权；则何为其客体？[4]

物权以物为客体，并以此区别于其他权利。物权无须义务人以特定行为配合，属绝对支配权。债权无对物的权能，其主要权能是受领和请求，以债务人配合为前提。这意味着债权是否有支配对象，即是否有客体，取决于债务人是否配合，因此任何债权均有风险，债权[5]为相对支配权。物权与债权不仅客体不同，而且客体的必然性不同。明乎此，即可知物权不能“债权化”，债权也不能“物权化”。所谓物权“债权化”、债权“物权化”，实际上是无法解释某些民事现象而杜撰的理论，缺少逻辑根据。

需要指出，物权不是也不能是债权，债权不是也不能是物权，但不能推论：物权人不能同时享有以物权客体为标的物之债权，或债权人不能同时享有以标的物为客体之物权。如：出借人既是借用物物权人，又是以借用物为标的物之债权人；出租人既是承租物物权人，又是以承租物为标的物之债权人。（五）关于所谓物权优先于债权

通说主张物权优先于债权：“同一标的物之上既有物权，也有债[6]权的，无论成立的先后如何，物权均有优先于债权的效力。”“在[7]同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先效力……”

两个以上同类权利可因顺序不同而发生不同效力，故须规定顺序，权利因此而分为优先权和非优先权。但权利发生顺序问题存在前提：在绝对权，须客体同一；在相对权，须责任财产同一。绝对权与相对权客体不同，权利人支配范围不同，不存在何者优先问题。所谓[8]“物权优先于债权”是伪命题，与主客体支配关系论冲突。（六）关于权利客体的共性

通说有抽象的权利主体概念，等同于“法律关系的主体”，指权利义务的承担者；但无抽象的权利客体概念，而只有物权客体、知识产权客体、人身权客体等具体的权利客体概念。如，有学者认为：“权利必有其主体，亦必有其客体。权利的主体为人（法人与自然人），客体则依权利种类的不同而异。人格权的客体为存在于权利人自身的人格利益。身份权的客体为存在于具有一定身份关系的他人的利益。债权的客体为债务人的给付。无体财产权（如著作权）为权利人的精神创造。权利本身亦得为其他权利的客体，如权利租赁（本书按：我国台湾地区民法典第463条之一）、权利抵押（本书按：我国[9]台湾地区民法典第882条）。”

又如，司法部统编教材《民法总论》认为：“各国民法典并未对私权的客体作一般性的规定，而是仅规定其中最重要的客体：物。但在实际上，物只是民事权利客体之一种，民事权利因其种类不同，可以有不同的客体。因此，对于民事法律关系的客体（本书按：该书认为民事法律关系的客体即权利客体）不可一概而论，应区分不同的关系、不同的民事权利而论其客体。显而易见，所有权的客体是物，用益物权的客体也是物，但担保物权的客体除物之外还可以是权利（如权利质权）。继承权的客体（遗产）既有物也有权利。债权的客体既不是物也不是债务人，而是债务人的行为，称为给付（此给付的标的包括物和劳务）。人格权的客体，为人格利益，如生命、健康、身体、肖像、自由、名誉、隐私等。知识产权的客体，是人的精神的创造物（可以与有体物相对应而称为无体物）。形成权的客体，则是法律关系自身。至于传统民法所谓身份权，其权利客体为特定身份关系之对方当事人。可见，民事法律关系之客体，或民事权利的客体，具有多样性。且随着现代社会中，财产及具有财产价值的东西日益扩张，民[10]事权利的多样性也日益扩张。”

权利客体是权利主体的支配对象。客体不同，权利不同。但同为权利客体，必有共性，不能以“不可一概而论”而否认。两处引文均只指出各类权利的客体（是否正确另当别论），不说明理由。因此，两处引文均未提供各类权利客体的法理根据，均未抽象出各类权利客体的共性，均未揭示主客体的一般关系，均未回答什么是权利客体。通说所谓的权利客体，只是一个名词，不是一个概念。

通说有民事主体概念，无民事客体概念；有抽象的权利主体概念，无抽象的权利客体概念；有具体权利的客体概念，无一般的权利客体概念；均属一目了然的逻辑缺陷。不仅如此，通说一再强调不同权利客体之差异，实际上成为拒绝抽象权利客体共性之借口。法律是对权利的规定。法学是关于权利的学问。自罗马法至今，民法学研究权利已两千年，讨论具体的权利客体的文字可谓汗牛充栋，却未抽象出一般的权利客体概念。这是令人难以置信却无法否认的事实。

更令人吃惊的是，离开了支配关系，本来是无从寻找权利客体的；而无共同的法理根据，也无从确认各项具体权利的客体；但通说居然告诉了人们所有具体权利的客体，根据是什么呢？[1]参阅本书第十九章《权利概念》，第一节《权利的定义》，第三十章《民事权利之逆向表述——民事义务》，第一节《义务的概念》。[2]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第194页。[3]参阅本书第二十章《权利的客体》，第一节《权利客体的分类》，第三部分《仅以人身和准人身为客体》。[4]关于不动产权利抵押权和权利质权的客体问题，参阅本书第二十章《权利的客体》，第一节《权利客体的分类》，第二部分《以“非权利性财产”为客体》之（三）：《以物为客体即物权》之（二）：《关于准物权》。[5]参阅本书第二十章《权利的客体》，第一节《权利客体的分类》，第三部分《仅以人身和准人身为客体》之（二）：《债权客体》。[6]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第78页。[7]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第326页。[8]参阅本书第二十二章《权利的形式——权能》，第二节《物权的权能》，第一部分《关于优先效力》之（二）：《物权相对于债权的“优先效力”》。[9]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第68页。[10]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第64页。

第五节　关于“民事关系的客体”

一、“民事关系的客体”是伪概念

通说认为：法律关系由要素组成，法律关系的要素包括主体、客体、内容；民事关系是平等法律关系，亦由主体、客体、内容三要素组成，民事关系的客体是民事关系三要素之一。关于民事关系的客体，有两种观点，第一种：“民事法律关系的客体，是指民事法律关系中[1]的权利义务所共同指向的事物。”第二种：“民事法律关系的主体，亦即民事权利的主体，同样民事法律关系的客体也就是民事权利的客[2][3]体。”流行的法理学观点认为：“法律关系客体又称权利客体”。第二种观点和法理学的流行观点是一致的。可以认为，第二种观点是法理学流行观点在民事领域的具体表现；或者说，法理学流行观点“抽象”了第二种观点。

先分析第一种观点。

权利是法律确认的行为选择资格。权利主体是通过支配权利客体，行使权利的。权利主体可请求义务主体履行义务：在绝对权，可请求义务主体不作为；在相对权，可请求义务主体为特定行为（含不作为）。那么，权利指向什么呢？权利客体，义务主体，还是义务主体之行为，还是行为之标的物？不明确。

义务是法律确认的行为强制资格。义务主体是通过支配自己的人身和标的物（如有标的物），向债权人履行义务即完成特定行为的。那么，义务指向什么呢？义务主体之人身、标的物、特定行为，还是债权人？不明确。

通说认为，债权和债务共同指向的事物是义务主体的给付行为。给付行为是权利主体请求义务主体所为行为。据此，“权利指向”“指向”的是相对人行为；而“义务指向”“指向”的是行为人行为。“权利指向”之“指向”和“义务指向”之“指向”含义不同，不应用同一范畴表示。

再分析第二种观点。

民事关系是民事权利主体和民事义务主体之间的关系。民事权利主体是民事关系主体，民事义务主体也是民事关系主体。第二种观点主张民事关系主体就是民事权利主体，不包括民事义务主体；民事关系客体就是民事权利客体，不包括民事义务客体，根据不足。

主客体是相对概念，互相依存，唯主体方有客体，唯客体方有主体。所谓权利客体，其实是权利人的客体，并非以权利为主体；所谓行为客体，其实是行为人的客体，并非以行为为主体。民事关系是民事主体间的权利义务关系，既非某主体或某些主体的客体，也非某客体或某些客体的主体。民事关系当事人习惯上称民事关系的主体，但不能认为，民事关系是民事关系当事人的客体。民事关系是民事主体之间的关系，民事关系中存在主客体关系。严格地说，民事关系中有主体，但在民事关系不是任何主体的客体的意义上，民事关系“无”主体；同理，民事关系中有客体，但在民事关系不是任何客体的主体的意义上，民事关系“无”客体。民法学经常在主体支配对象以外的意义上使用“客体”概念，如：称时效适用之权利为时效的客体，保险利益为保险合同的客体，等等。实际上，时效是对时间的规定，保险合同是一种法律关系，均非主体，不存在客体问题。所谓“时效客体”、“保险合同客体”，均属引申意义，不能因此视时效为所适用权利之主体，视保险合同为保险利益之主体。通说不分析民事关系中的主客体关系，不区别民事关系中的主客体和“民事关系的主客体”，实际上认为，民事关系具有符合文字意义的主体和客体，不能成立。所谓“民事关系的客体”是伪概念。

二、民事关系的根据

为表示民事关系的要素，民法学需要的范畴不是“民事关系的客体”，而是民事关系的根据。民事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。所谓财产关系，即因财产的归属而发生的法律关系。所谓[4]人身关系，即因人身和准人身的归属而发生的法律关系。民事关系其实就是平等主体之间财产、人身、准人身的归属关系。民事关系中归属之财产、人身、准人身，是民事关系发生和存在的原因，是民事关系中权利义务共同的担当物、表现物、反映物，是民事关系的根据。

稀缺资源归属关系可分两类：

1.静态归属关系：归属人可在法律许可的范围内，在对归属之财产、人身、准人身的全部支配方式中，任意选择支配方式，任何人不得妨碍，包括物权关系、知识产权关系、人格权关系、绝对身份权关系。非归属人均须承担维持性不作为义务。也就是说，归属人的义务人是不特定人。民法学称义务人为不特定人的权利为绝对权；称义务人为不特定人的民事关系为绝对法律关系，通常简称绝对关系。绝对法律关系即稀缺资源静态归属关系。

静态归属关系又有两种类型：（1）支配对象即归属对象，如所有权关系，完全知识产权（通称自主知识产权）关系，人格权关系，绝对身份权关系。（2）支配对象非归属对象，如他物权关系，权利抵押关系和质押关系。

2.动态归属关系：静态归属关系经常因行为而发生变动：或因归属人意志而变动，如合同；或非因归属人意志而变动，如侵权、不当得利、无因管理等。为恢复等价归属状态，归属人必须向特定人为特定行为，或者，可请求特定人为特定行为。这意味着，归属人和特定人之间，一方享有特定行为后果移转选择资格，在法律许可的范围内，为完成移转行为，可任意选择行为方式；另一方承担特定行为后果移转强制资格，发生恢复性义务，包括作为和不作为。移转行为表面上是义务人的行为，其实是义务人和权利人的行为组合，即给付行为和受领行为的组合。给付行为是义务人的支配对象，即义务客体。受领行为是权利人的支配对象，即权利客体。作为动态归属关系根据之归属之财产、人身、准人身，反映特定行为后果之移转可能性。此属稀缺资源动态归属关系，是静态归属关系破坏后的救济方式，义务人是特定人。民法学称义务人为特定人的权利为相对权；称义务人为特定人的民事关系为相对法律关系，通常简称相对关系。相对法律关系即稀缺资源动态归属关系。

财产、人身、准人身之民事归属关系可列表如下：

主客体关系是稀缺资源归属人与归属之稀缺资源之间的支配和被支配关系，归属关系通过支配关系而表现。所谓法律关系，就是主客体关系之反映和表现。主客体关系理论是全部民法法理的基石。然而，民法学至今无主客体关系的一般理论。这是民法学没有统一的逻辑和体系的直接原因，也是民法学一系列基本观点不能自圆其说的根本原因。坚持主客体关系是支配和被支配关系，必将突破现有民法学的一系列重要结论，实际上将重构民法的逻辑和体系。[1]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第55页。[2]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第63页。[3]孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第392页。[4]参阅本书第三章《主体的形式——人身》，第五节《准人身概念》。

第二章　主体的根据——意志

第一节　主体是意志的存在形式

通说对主体的理解，停留于权利义务的承担者，而未认识到主体是支配者。这是民法学无主客体一般理论的基本原因。

法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定。归属者即主体。为实现法律的规定，法律必须规定主体的结构、类型、能力、领域，但首先要规定主体的根据。主体可在对象上实现自己的意志，故主体必须有意志。所谓主体支配客体，其实是主体的意志支配客体。意志是主体的核心和灵魂。主体是意志的存在形式。主体的根据就是意志。

根据现代法律，欠缺行为能力人（包括无行为能力人和限制行为能力人）也享有主体资格。这一事实能否定主体以意志为根据吗？

本书开头引用了富兰克林的话：“人是能制造生产工具的动物。”能制造生产工具是人的本质属性。人之所以能制造生产工具，是因为人有意识、精神。是否有意识、精神，是人和动物的根本区别。但是，并非每个人都有意识、精神，都能制造生产工具。一个人没有意识、精神，实际上欠缺了人的本质属性，但在现代社会，必须给予人的资格，即在法律上确认其主体地位。

所谓行为能力，实质上即意思能力。现代法理不承认任何人身依附关系。无行为能力人和限制行为能力人在人身上不依附于任何人。也就是说，他们不属于任何人，而只属于他们自己。他们不是别人的利益，而可以有自己的利益。他们的地位与饲养动物有根本的区别。饲养动物属于人，而不属于他们自己。饲养动物是人的利益，不存在有无利益的问题。为保护无行为能力人和限制行为能力人的人身、准[1]人身和利益，法律必须赋予他们主体资格，使他们成为主体，不受其他主体支配。这意味着无行为能力人和限制行为能力人欠缺行为能力，不欠缺主体资格。然而，主体资格必须通过行为才能实现。无行为能力人无法律意义上的意志，不能为法律意义上的行为，无法通过自己的行为实现自己的主体资格。限制行为能力人只在部分领域有法律意义上的意志，只能为与其年龄、智力、健康相适应的行为，在部分领域实现自己的主体资格。因此，现代法律制定了监护制度，通过直接或间接为欠缺行为能力人规定监护人，保护他们的人身、准人身和利益，实现他们的主体资格。监护人只能在有利于被监护人的行为范围内选择监护方式，侵害被监护人权利的行为无效。在法理上，这意味着法律规定了欠缺行为能力人以监护人的意志为自己的意志或部分意志，监护人因此成为他们的代理人。没有监护人的意志，无行为能力人的主体资格，限制行为能力人在其行为能力外的主体资格，只是理论上、概念上、文字上的主体资格，不是现实的主体资格，没有意义。[1]关于准人身，参阅本书第三章《主体的形式——人身》，第五节《准人身概念》。

第二节　主体范围的误解

有观点认为，既然监护制度可使无意志的人享有现实的主体资格，也应该使监护制度适用濒危生物。有观点认为：法律保护濒危生物，说明濒危生物也有生存权，是法律主体。有观点认为：人类应与自然和谐相处，自然也是主体。有观点认为，国外有判决确认遗产留给宠物的遗嘱有效，据此，宠物也是主体。此类观点和判决均违背基本法理，不能成立。法律的宗旨是规定可支配稀缺资源的归属，在社会成员之间定分止争，并非在人与自然、动物之间“定分止争”。欠缺行为能力人本来就是人，未成年人是社会的未来，赋予未成年人以主体资格是社会发展的需要；赋予欠缺行为能力的成年人以主体资格是伦理的需要；赋予欠缺行为能力人以完全主体资格是现代法理的总原则——人生而平等原则的表现。动物是自然的组成部分，保护濒危生物，是人类改造自然、保护自身的一种方式。濒危生物如为野生资源，属无主财产，如受法律保护，不适用先占取得所有权，但并不能因此成为主体。将濒危生物与欠缺行为能力人并论，实际上否定了人与自然的界限，否定了人之为人的根据。自然不是主体，人与自然的关系非法律关系。宠物是其主人的财产，主人死后，宠物本身成为遗产，归属于继承人；如无继承人，属无人继承的遗产，应归国家。

第三节　关于胎儿的法律地位

一、两种立法模式

胎儿是人的生命的原始阶段，社会必须保护胎儿。问题在于，将胎儿作为法律主体保护，还是作为其母亲的一部分保护，即通过保护其母亲保护胎儿？

胎儿不是人，因此，历代法律均未明确、直接地规定胎儿为主体。然而，立法者又不愿意将胎儿视为其母亲的一部分，通过保护母亲保护胎儿。有两种保护模式：

1.绝对主义：胎儿无论将来是否活产，在某些情况下享有权利能力。如在罗马法中，主体人格始于出生，但“关于胎儿的利益视为已[1]经出生”。据此，“继承开始时已受孕的胎儿，不失继承的权利；女奴所生的子女，如她在怀孕到出生前曾一度取得自由权的，就是自由人；堕胎要受刑事制裁，受死刑宣告的孕妇，要在胎儿出生后才能执行；孕妇临产前死亡的，应救出婴儿后再埋葬火化。为了保护胎儿[2]的利益，可设置‘胎儿保佐人’（curatorad ventrem）。”“如果母亲在怀孕后但在分娩前丧失了自由或市民资格，子女在出生时仍是自由的并且是市民。即使父亲在子女出生前丧失了产生于元老职位的特权，但只要在妊娠时他仍保留着这种特权，它就仍完好地保留给子[3]女。”“关于胎儿的利益视为已经出生”，这一原则为后世许多国家所继承，如《德国民法典》第1条[权利能力的开始]规定：“人的权利能力，始于出生的完成。”但第844条[因侵害致死时第三人的赔偿请求权]第2款又规定：“（2）1.如死者在受害当时，对第三人依法律有扶养义务或有可能负扶养义务的关系，而第三人因被害人被害致死而被剥夺其受扶养的权利者，赔偿义务人在被害人在其可能生存期间内应供给扶养义务的限度内，应向第三人支付定期金作为损害赔偿……2.第三人在被害人被侵害之当时虽为尚未出生的婴儿者，亦同。”第1923条[继承能力]又规定：“（1）得成为继承人者只限于继承开始时生存的人。（2）在继承开始时尚未出生、但已孕育的胎儿，视为在继承开始前出生。”第1963条[胎儿为继承人时对其生母的扶养]规定：“1.在继承开始时继承人尚未出生者，其生母如不能自己维持生活时，得就遗产请求至继承人出生时为止的相当的扶养，或在有其他人被指定为继承人时，得就其子女的应继份请求至继承人出生时为止的相当扶养。2.在裁量应继份时应推定，将出生的子女仅一人。”据此，胎儿无权利能力，但在请求损害赔偿、继承时，其实也就是有关其利益时，享有权利能力。《日本民法典》第1条之三[私权享有的始期]规定：“私权的享有，始自出生。”但第721条[胎儿的特例]又规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”第886条[胎儿的继承能力]又规定：“（一）胎儿就继承视为已出生。（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”第965条[继承人规定的准用]又规定：“第886条（胎儿的继承能力）……的规定，准用于受遗赠人。”据此，胎儿无权利能力，但在请求损害赔偿、继承以及接受遗赠时，享有权利能力，其实也就是有关其利益时，享有权利能力，但死产无继承能力，此为除外条款。英美法国家的司法实践确认胎儿有赔偿请求权，据此，胎儿在请求赔偿时享有权利能力。

2.相对主义：活产胎儿出生前享有权利能力。如《瑞士民法典》第31条[出生及死亡]规定：“（一）权利能力始于出生，终于死亡。（二）胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《意大利民法典》第1条[权利能力]规定：“人的权利能力始于出生。法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件……”据此，如胎儿活产，胎儿自受孕起，享有权利能力。我国台湾地区民法第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已经出生。”据此，活产的胎儿出生前享有权利能力。

有学者称绝对主义为一般主义，相对主义为个别主义：“关于胎儿的权利能力有两种学说：一种是采纳罗马法的一般主义，认为胎儿如是活产者，于出生前有权利能力。……另一种说法是采取个别主义，仅就继承、损害赔偿、遗赠等重要的法律关系而言，胎儿可视为既已[4]出生。”

此说并不确切，两种规定并非一般和个别的区别。相对主义规定：活产胎儿出生前享有权利能力。据此，胎儿是否享有权利能力并不确定。绝对主义规定：胎儿在有关其利益时享有权利能力，除前引类似《日本民法典》第886条第2款的除外条款。据此，胎儿在关于其利益时，当然享有权利能力。显然，两者不是一般和个别的关系。

需要指出，所谓“关于胎儿的利益”，前提是承认胎儿有自己的利益，即区别于其母亲或父母亲的利益，这意味着承认胎儿是民事主体，有权利能力。因此，罗马法的原则：人的权利能力始于出生，但“关于胎儿的利益视为已经出生”，并非一般的“但书”，严格说来，在逻辑上是矛盾的：承认胎儿有利益，已经“视为出生”；“视为出生”前，胎儿不存在利益问题。实际上，罗马法的胎儿原则是一种抽象否定，具体肯定的手法：胎儿虽然一般地无权利能力，但在需要将某一份财产归属于胎儿自己，而不归属于其母亲或父母亲时；或者，在需要将胎儿视为胎儿自己，而不视为其母亲身体的一部分时；胎儿就享有权利能力。说得明白些，就是：不需要胎儿有财产时，它就没有财产；需要胎儿有财产时，它就有财产。或者，不需要将胎儿作为主体时，它就不是主体；需要将胎儿作为主体时，它就是主体。

既然是民事主体，就有自己的人身。因此，严格地说，“关于胎儿的利益”中的“利益”，应解释为包括人身和财产。胎儿因受到伤害而享有赔偿请求权时，加害人侵害的对象就不是胎儿的财产，而是胎儿的人身。绝对主义规定应表述为：胎儿在有关其财产、人身和准人身时享有权利能力。民事主体是民事关系当事人，离开民事关系，任何人均不能成为民事主体，均无民事权利能力。民事关系总是具体的。所谓一般地享有民事权利能力，就是可形成各具体的民事关系。换言之，可形成各具体的民事关系，就是一般地享有民事权利能力。规定胎儿在有关其利益时享有权利能力，其实就是规定胎儿可形成各具体民事关系，也就是一般地享有权利能力。可见，除除外条款外，绝对主义规定表面上是个别主义，实质上是一般主义。相对主义规定以活产为胎儿享有权利能力的条件，可称附条件一般主义。

我国《民法通则》规定公民的民事权利能力始于出生（第9条）；我国《继承法》规定胎儿死产时，保留的继承份额按法定继承办理（第28条），说明在我国胎儿无主体资格。两者是完全一致的，无例外情况。

意大利著名法学家彼德罗·彭梵得在《罗马法教科书》中指出：“……对于某些法律后果来说，还溯及出生前的一段时间，并且考虑尚未出生但已怀于母体中的人。甚至在我们论述的某些文献中，胎儿似乎同新生儿处于完全同等的地位。尤里安说道：‘母体中的胎儿一般来说被市民法视为处于物的自然状态之中’。这听来同一句民间俗语相符合：‘胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿’。同罗马人表述的一般原则一样，对这些准则必须谨慎地去理解，并在接受时给予适当的限制；按字面去理解是不真实的，而且同罗马人宣布的另一些准则是相矛盾的，这些准则否认即将出生的婴儿具有人格。真正的原则是这样的：胎儿从现实角度讲不是人，因而，由于它仍然是一个潜在的人，人们为它保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时而不是从出生之时起计算。保罗说：‘涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在[5]它出生以前这对他人毫无裨益。’”

可见，关于胎儿的法律地位，在表面上，罗马法既没有将他们完全等同于新生儿，也没有完全否认他们的人的资格，而是在涉及他们的利益时确认他们的权利能力。然而，这样的规定实际上确认了胎儿一般的主体资格。

二、法定停止条件说和法定解除条件说质疑

关于胎儿的法律地位，学界有法定停止条件说和法定解除条件说。前者认为，胎儿的继承能力以出生为条件，活产溯及继承开始享有继承能力。后者认为，胎儿本来就有继承能力，死产溯及继承开始丧失继承能力：“从我国继承法规定的精神看来，是采用解除条件说。因‘遗产分割时应当保留胎儿的继承份额’，这无异于承认胎儿降生前享有继承遗产的权利能力，即有继承能力。‘胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理’，这就意味着胎儿死产时溯及[6]继承开始时丧失权利能力。”

引文认为，遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，“这无异于承认胎儿降生前享有继承遗产的权利能力”，这是误解。保留胎儿的继承份额，与胎儿享有继承份额的所有权完全不同。前者仅是其他继承人分割遗产时不能分割这一部分遗产，但法律并未确认这一部分遗产属于胎儿。前引《继承法》第28条：“胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”可见，《继承法》保留胎儿继承份额的目的仅仅是使胎儿活产后与其他继承人享有平等的继承资格，并非给胎儿以主体地位，享有包括继承能力在内的权利能力。而后者则确认了胎儿的主体地位，享有财产权，当然同时也应享有人身权；胎儿的财产权或人身权一旦受到侵犯，胎儿本人就可以成为原告；由此胎儿的母亲不仅是其母亲，而且应该是其法定监护人和法定代理人，在胎儿的财产权或人身权受到母亲以外的人的侵犯时，其母亲可代其诉讼。显然，《继承法》未规定胎儿的继承能力，主张《继承法》采法定解除条件说根据不足。《继承法》不采法定解除条件说，不能推论即采法定停止条件说。既然胎儿没有继承能力，那么，即使活产，也不能溯及继承开始享有继承能力。

我国《刑法》第49条：“……审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”此条规定表明允许审判时怀孕妇女的胎儿在母腹中生存和出生。但根据《民法通则》关于权利能力始于出生的规定，胎儿无权利能力，因此胎儿在母腹中不是作为主体存在，不享有权利能力。

三、胎儿非主体之法理根据

历代法律不给胎儿以主体地位的理由是胎儿非人，此处之人当然[7]是指生命人、自然人。然而，拟制主体非生命人、自然人。非生命人、自然人并非胎儿不是主体之充分理由。

胎儿没有意志，而意志是主体的灵魂、核心和根据。主体是意志的存在形式。但欠缺行为能力人可以成为主体，表明法律可以通过技术手段即监护制度，使没有意志的存在成为主体。监护制度适用胎儿吗？

监护是由特定人决定特定人生活方式的制度，决定人称监护人，被决定人即欠缺行为能力人，称被监护人。欠缺行为能力人是独立的生命，监护人在法定范围内，以不损害被监护人权利为前提，行使被监护人权利的全部行为后果，均可直接归欠缺行为能力人。而除试管婴儿外，胎儿是其母亲身体的一部分，不是独立的生命。如果为胎儿设定监护人，监护人行使胎儿权利，无须消费的行为后果，如取得金钱，通常可直接归属胎儿；但必须有消费的行为后果，如享用食物，通常只能通过其母亲的身体，间接归胎儿。这意味着，在很多情况下，法律无法区分归属胎儿的行为后果与归属其母亲的行为后果。这是胎儿不能成为法律主体的真正理由。在法理上，权利能力应该始于出生，监护制度不能适用胎儿。

权利能力始于出生，是否不利于保护胎儿？

需要指出，保护胎儿，并不等于保护胎儿利益。保护胎儿利益，前提是承认胎儿有利益，即胎儿是主体，有权利能力。如规定权利能力始于出生，胎儿就不存在利益问题。所谓保护胎儿，其实是保护胎儿出生后的权利。因此，需要考虑的问题是：规定权利能力始于出生，是否可能侵害胎儿出生后的权利？

胎儿如为主体，即有权利能力，可取得财产，包括完成继承，接受遗赠，受领赠与。胎儿如非主体，法律可规定保留继承份额，保留遗赠财产，活产取得继承份额和遗赠财产。赠与行为如为实践性行为，受赠人受领生效，由于胎儿非主体，无监护人，母亲代为受领不能生效；但如为诺成性行为，可规定效力待定，活产生效。可见，只要立法得当，胎儿是否主体，对胎儿出生后取得财产权并无影响。这意味着，规定权利能力始于出生，不会侵害胎儿出生后的财产权利。

胎儿所受伤害，出生前往往不易发现和鉴定。胎儿受父母行为伤害，出生后健康受影响，无论胎儿是否主体，均不能以原告起诉。胎儿受父母以外之他人伤害，出生后健康受影响，如胎儿是主体，母亲可以胎儿的名义起诉；如胎儿非主体，母亲不能以胎儿的名义起诉，只能以自己健康受伤害为由，以自己的名义起诉。如母亲在胎儿出生前未起诉，再以自己名义起诉，没有根据；如以孩子名义起诉，孩子的主体资格始于出生，出生前所受之伤害，是否构成法律上之责任原因？需要指出，伤害行为实际上完成于胎儿出生前，但法理上构成对胎儿出生后健康之伤害；如伤害人欠缺必要注意，属侵害胎儿出生后之健康权，侵权行为应视为延长至胎儿出生之时，活产胎儿可以原告起诉；如导致死产，母亲可以本人健康权受侵害，请求损害赔偿，包括精神损害赔偿。这意味着，如欠缺必要注意，昨天的行为导致他人今天的损害，构成侵权。设上游甲企业某日违法排污，若干天后，下游乙企业成立。如甲污水造成乙企业损失，乙可以侵权请求损害赔偿，甲不能以加害行为发生于乙成立前抗辩。因此，规定权利能力始于出生，并不损害胎儿出生后之权利。[1]参见周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第99页。[2]参见周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第117—118页。[3]〔意〕彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第31页。[4]刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第114页。[5]彼德罗·彭梵得著、黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第30—31页。[6]刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第114页。[7]此处“生命人”这一概念表示有生命的人。民法有“自然人”概念，相对于法人，表示有生命的主体。在理论上，自奴隶制灭亡以后，所有的生命人都是法律上的主体，生命人和自然人已无区别，学者也常用“自然人”表示有生命的人。但严格说来，有生命的人和有生命的主体是不同的概念。在需要区别两者时，本书分别使用“生命人”和“自然人”。

第四节　死者可否成为主体

一、死者非现实存在

法律是对可支配稀缺资源归属的规定，归属人为主体。归属人可以是真实主体，即自然人，也可以是拟制主体，包括国家和法人；可以有自己的意志，也可以无自己的意志，而以监护人意志为自己意志。然而，主体必须可以承受行为后果，包括：积极后果——权利；消极后果——义务。也就是说，法律必须可以将行为后果归属于作为主体的存在。这是主体性之逻辑结论。无论真实主体还是拟制主体，完全行为能力人还是欠缺行为能力人，均可承受行为后果。据此死者不能成为主体。死者并非现实的存在，只存在于人们的意识中。死者没有自己的意志，也不可能以他人意志为自己意志。死者无人身，也无需人身。任何人都无法把行为后果归属于死者。任何财产都不可能归属于死者，死者不存在利益问题。法律不需要也不可能为死者设定监护人，不需要也不可能保护死者的“利益”。死者不能成为主体，不能享有主体资格即权利能力。

作一概括：社会是人的集合。法律只在社会成员中分配可支配稀缺资源。社会成员即法律上之主体。法律可确认拟制主体，归属拟制主体的可支配稀缺资源，间接归属社会成员即真实主体。意志是主体的根据。主体是意志的存在形式。无意志不成为主体。无行为能力人，限制行为能力人在限制范围外，均无法律上的意志。法律为其规定监护人，在法理上，他们以监护人意志为自己的意志或部分意志，无行为能力人从而成为主体；限制行为能力人从而在限制范围外成为主体。拟制主体以拟制意志为自己的意志。濒危生物、动物、宠物、自然，均无意志，不能成为主体。胎儿的法律地位，不同国家，不同时期，法律规定不同，法理上不应成为主体。死者非现实存在，只存在于我们的意识中，不能承受任何行为后果，不能成为主体。

二、宣告死亡（一）死亡宣告概念

自然人下落不明，其财产如无人管理，难免受到损害，此时可适用无因管理。但无因管理并非义务，不能从根本上解决问题。法律应通过法定程序，产生代管人。自然人长期下落不明，将导致其身份关系和财产关系不确定，对利害关系人不利，应在法律上视为死亡。因此，自然人下落不明后，法律应作两类规定：一是下落不明人财产的代管制度，一是推定死亡制度。有的国家明确区分两类规定，前者为失踪宣告，后者为死亡宣告，如德国。有的国家规定死亡宣告，同时规定失踪推定和失踪宣告，失踪推定达法定期限，得宣告失踪，宣告失踪发生宣告死亡的效力，如法国。有的国家和地区不明确区分两类规定，也有两种模式：（1）有失踪宣告制度和下落不明人（不在人）财产代管制度，没有死亡宣告制度，但宣告失踪发生宣告死亡效力，而在宣告失踪前，可依法定程序产生财产代管人，管理下落不明人的财产，如瑞士、日本；（2）只有死亡宣告制度和失踪人财产代管制度，没有失踪宣告制度，而在宣告死亡前，顺序在前的财产代管人选，可依法管理失踪人的财产，如我国台湾地区。我国《民法通则》分别规定失踪宣告和死亡宣告。

如作比较，我国台湾地区的相关规定似较合理。在文字意义上，失踪即下落不明，属明显之事实，无须法院宣告。下落不明未达法定期限，不算“失踪”，难以服人。失踪与死亡不同，以宣告失踪发生宣告死亡效力，名实不符。自然人下落不明，如其财产无人管理将受损害，即应由人代管，不应以下落不明期限为条件，德、法、瑞、日，以及我国台湾地区，均无代管前之期限规定。代管人应为失踪人近亲属，法律应规定顺序，如前顺序人选无能力或侵害失踪人利益，可由后顺序人选继任。如无近亲属，可由法院指定代管人。在法理上，适用自然人下落不明的应该是失踪人财产代管制度和死亡宣告制度。

宣告死亡是法院经法定程序，宣告下落不明达法定期限的自然人死亡的制度。死亡宣告的宗旨是终止因自然人长期下落不明导致的不确定法律关系，保护下落不明人的利害关系人的权利。（二）死亡宣告的条件

死亡宣告须自然人下落不明达法定期限，分普通期限和特殊期限。据《民法通则》，普通期限为4年；特殊期限为2年，适用意外事故。因战争下落不明，适用普通期限，从战争结束之日起算（《民法通则》第23条）。《＜民法通则＞司法解释》第26条规定：因在台湾或国外，无法正常通讯联系者，不得以下落不明宣告死亡。有的国家和地区在普通期限中区分一般人和老年人，如德国一般人为10年，死亡宣告时满80岁为5年（德国《失踪法》第3条）。我国台湾地区一般人为7年，80岁以上为3年（台湾地区《民法典》第8条）。有的国家在特殊期限中也作区分：如德国特殊期限为1年；战争为1年；海难沉船为6月，船是否沉没不定为1年；空难为3月（德国《失踪法》第5—7条）。需要指出，未成年人失踪，通缉犯在逃，均不应一般地适用死亡宣告。德国法律规定，自然人20岁前不适用死亡宣告（德国《失踪法》）。（三）死亡宣告的程序

死亡宣告须利害关系人向法院申请。失踪宣告非死亡宣告之必经程序。我国法律未规定死亡宣告法院。利害关系人应包括：近亲属、合伙人、债权人、债务人、继承人、受遗赠人、保险金受益人、法定代理人等。我国大陆死亡宣告申请人顺序为：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女；（4）其他有民事权利义务关系者。前顺序人不申请，后顺序人不得申请。同一顺序人可单独申请。申请人只申请宣告失踪，不得宣告死亡（《＜民法通则＞司法解释》第25、29条）。各国死亡宣告申请多无顺序；如利害关系人不申请，或无利害关系人，检察官可申请。

需要指出，死亡宣告之目的是终止不确定的法律关系，保护利害关系人之权利和利益，实质上是消灭被宣告人的权利，保护因不宣告而受到损害之人的权利。因此，申请人必须证明，不宣告将损害自己的权利和利益。在此前提下，申请人不应有顺序之别，否则违反民事关系当事人法律地位平等原则。

法院受理死亡宣告申请后，应公告寻找下落不明人。我国法律规定：死亡公告期限1年；因意外事故下落不明，经有关机关证明不能生存者，公告期限3月。公告期间届满，法院应根据反馈信息作出判决：或宣告死亡，或驳回申请（《＜民法通则＞司法解释》第168条）。（四）死亡时间之确定

大陆法律规定，死亡宣告日期为死亡时间（《＜民法通则＞司法解释》第36条）。

各国立法对死亡时间规定不同。20世纪30年代，胡长清先生在其《中国民法总论》中曾指出：“关于认定为死亡之时期，学说及立法例颇不一致。（1）有以最后音信或灾难发生之日，为死亡之时期者，如瑞士民法及土耳其民法是（瑞民第38条第2项、土民第34条第2项）。此立法例与事实相反，殊不足取，盖最后音信或灾难发生之日，其人实际尚属生存故也。（2）有以裁判宣告或宣告确定之日，为死亡之时期者，如奥地利民法及苏俄民法是（奥民第279条、俄民第12条第2项）。此立法例，亦难赞同，盖如依此立法例，则死亡之时期，不免为声请人之意思及裁判之迟速所左右故也。（3）有以审判官认定之日，为死亡之时期者，如法国民法及比利时民法是（法民第130条、比民第129条）。此立法例，亦未见其当，盖原系先（失）踪人之生死不明，始声请法院为死亡宣告，乃以死亡时期委诸审判官之心证，能期其必无错误乎？（4）有以法定期间最后日终止之日，为死亡之时期者，如德国民法日本民法泰国民法是（德民第18条第1项、日民第31条，泰民第75条）。以上四种立法例，比较上以此立法例为合理，盖此立法例与民法因失踪人失踪，经过一定期间，得为死亡宣告之法意，甚相符合故也。我民法即系采此立法例，而于第9条第2项规定‘前项死亡之时，应为前条各项所定期间最后终止之时。’但[1]设有但书规定，即：‘但有反证者，不在此限。’”

引文附有长注：“余戟门氏对于此点，颇有批评，余著略谓：‘此立法主义，虽不致因声请人之意思或裁判进行之迟速，有伸缩期间左右权利之弊，然理论上亦实有不可通之处。故立法欲采此主义时，要不能不加以多少之变更。民律草案关于死亡宣告发生效力之时期，规定为（1）在第4条第1项至第3项情形，以得为死亡宣告之日，为判决内确定死亡之时日。而（2）在第4条第3项情形，则以遭遇灾难之日为判决内确定死亡之时日，理论上较为适合。’”

胡著至今已近80年，所引法规多作修改。

死亡宣告是法律在被申请宣告人下落不明达到法定期限而作出的判决，前提是被申请宣告人下落不明。就具体事例，各种立法、各家学说均有可能符合事实，也均有可能不符合事实，区别仅在可能性之大小。争论何种规定、何家学说符合事实，没有意义。但以可能性大小决定死亡时间，法律无法作出明确规定，只能由法官决定，而法官之决定也缺少根据。

在没有确凿根据作出决定但又必须作出决定时，所作决定与是否符合事实已无关系，不过是某种价值观念的表现。自然人生理上之存在表现为新陈代谢，法律上之存在表现为权利义务。前文指出，死亡宣告的目的实质上是消灭被宣告人的权利，保护因不宣告而受到损害之人的权利和利益。换言之，死亡宣告所真正宣告的，并非被宣告人从此终止新陈代谢，而是在已知范围从此终止法律关系。申请死亡宣告，应视为申请人行使申请权利，以消灭被申请人的权利，取得相应的权利。因此，如法院判决宣告死亡，受死亡宣告人死亡时间应为死亡宣告申请之日。当然，前提是死亡宣告申请人无顺序区别。（五）死亡宣告效力之性质

胡长清先生在同书中认为：“关于认定为死亡之形式，各国法律不同。有视为死亡者，有推定为死亡者。前者如日本民法、苏俄民法及泰国民法是（日民第31条、俄民第12条第2项、泰民第75条）。后者如德国民法、瑞士民法及土耳其民法（德民第18条第1项、瑞民第38条第1项、土民第34条第1项）。二者之效力，颇不相同。今以受死亡宣告之继承人向保险公司请求生命保险金为例：如采推定为死亡之立法例，则保险公司如能证明其人现尚生存，即可拒绝保险金之支付。如采视为死亡之立法例，则保险公司非先为撤销死亡宣告之声请，不[2]能拒绝保险金之支付。”郑玉波先生认为：“关于死亡宣告之效力，立法例有两种：一为‘视为死亡’（如日本民法）；一为‘推定死亡’（如德、瑞民法）。前者在撤销宣告前，不许更举反证；后者许主张[3]其未死亡者提出反证以推翻之……”

法律之“推定”，即法律认为：A事实将导致B事实，尽管B事实是否发生不明。因此，法律“推定”发生某事实就是“视为”发生某事实，法律推定某自然人死亡就是视某自然人为死亡。在文字意义上，推定死亡与视为死亡没有区别。如法院宣告某自然人死亡，保险公司可拒绝向其继承人支付保险金，则法院宣告成一纸空文，违反法理。如保险公司能证明被宣告人生存，可请求法院撤销宣告。（六）死亡宣告效力之范围

死亡宣告之效力同实际死亡，受死亡宣告人生前配偶婚姻关系终止，继承开始（《＜民法通则＞司法解释》第37条、第40条）。宣告死亡为推定死亡，受宣告人可能仍然生存，在其现实环境中，民事能力不受影响。如宣告死亡时间与实际死亡时间不一致，宣告死亡仍生效，但受宣告人实际死亡前所为法律行为效力与宣告死亡效力冲突者，实际死亡前所为法律行为生效（《＜民法通则＞司法解释》第36条第2款）。如：甲受死亡宣告，其继承人乙继承其房屋；甲在受死亡宣告2年后实际死亡，期间立有遗嘱，将其房屋遗赠与丙，遗嘱生效，房屋归丙。又，设甲受死亡宣告，甲子乙为唯一继承人，继承甲遗产。乙一年后死亡，乙子丙为唯一继承人，继承乙遗产，含甲遗产。又一年后甲实际死亡。按宣告死亡，丙因继承取得甲遗产；按实际死亡，丙因代位继承取得甲遗产；虽后果相同，法理上应适用代位继承。如乙妻健在，乙死亡后，乙妻可与丙分别继承乙遗产，含甲遗产；甲实际死亡后，按宣告死亡，乙妻无须向丙返还继承之甲遗产；按实际死亡，乙妻须向丙返还继承之甲遗产；后果不同，应按实际死亡。（七）死亡宣告之撤销

受死亡宣告人再出现或确知其生存，经本人或利害关系人申请，法院应撤销死亡宣告。死亡宣告撤销申请人无顺位。根据我国法律，死亡宣告撤销后，配偶未再婚，婚姻关系自死亡宣告撤销日起自行恢复；如再婚后又离婚或配偶死亡，婚姻关系不得自行恢复。死亡宣告期间，被宣告人子女被收养，收养关系成立。再出现人可请求依《继承法》取得财产之自然人或组织返还财产，但不得对抗善意第三人（《＜民法通则＞司法解释》第37条、第38条、第40条）。按日本法律，返还财产以现存利益为限（《日本民法典》第32条第2款）。如利害关系人隐瞒事实，致使他人受死亡宣告，而取得财产，除返还原物和孳息，还应赔偿其他损失，包括精神损害赔偿。[1]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第69—70页。[2]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第69页。[3]郑玉波：《民法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第114—155页。

第五节　关于“人身权延伸保护”

有学者提出人身权延伸保护理论：“民事主体人身权延伸保护，是指法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法[1]保护。”这一理论影响甚广，最高人民法院副院长唐德华主编，民事审判第一庭编著的《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞的理解与适用》一书认为：“近代民事立法中一般均规定，自然人的民事权利始于出生，终于死亡，但同时也有对自然人的人身权作延伸保护的规定。也就是说，法律在保护自然人的人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后依法享有的利益，给予延伸保护。……自然人死亡以后，其姓名、肖像、名誉、荣誉受损的事实，不能视为其近亲属民事权利受损。法律和司法解释保护的，不是死者近亲属的民事权利。现代民法理论认为，自然人生命终止以后，继续存在着某些与该自然人作为民事主体存续期间已经取得和享有的与其人身权相联系的利益，损害这些利益，将直接影响到曾经作为民[2]事主体存在的该自然人的人格尊严。”

所谓“法益”，只能理解为法律保护的利益，即合法利益。在法理上，利益只能归属于主体，有利益即为主体。胎儿是一个现实的生命，如果法律视其为母亲身体的一部分，胎儿就不是主体，不享有任何权利和利益，无法把利益“延伸”给胎儿。此时不存在权利的延伸保护问题。如果法律将某项财产归属于胎儿，而不是归属于其母亲或父亲，这意味着胎儿成为主体，而不是其母亲身体的一部分，享有权利，包括人身权和财产权，无须把利益“延伸”给胎儿。此时同样不存在权利的延伸保护问题。

前文指出，死者不是现实的存在，只存在于人们的意识中。任何行为后果都无法归属于死者。死者不存在利益问题，任何利益都无法“延伸”给死者。

总之，作为主体，本来就享有权利，无须为其“延伸”利益；不是主体，也无法为其“延伸”利益。所谓人身权延伸保护的理论违背基本法理，不能成立。[1]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年修订版，第298页。[2]唐德华主编：《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第42页。

第三章　主体的形式——人身

第一节　行为概念

意志是主体的根据、核心和灵魂，主体必须有意志。然而，仅有意志能成为主体吗？

主体的意志不能直接支配客体，必须通过主体自己的行为支配客体。《辞海》对“行为”的释义是：“（1）心理学上泛指有机体外观的活动、动作、运动、反应或行动。（2）法律名词。民事法律关系客体之一。民事法律关系中权利人行使权利、义务人履行义务的活动。如运送合同中的运送旅客或货物的行为，保管合同中的保管行为。”其中释义（2），所谓“民事法律关系客体”，是一种不确切的表述，[1]前文已作讨论。据释义（1），行为即心理的表现，并不区分高级心理和低级心理，与法律之规范对象不同。《现代汉语词典》对行为的释义是：“受思想支配而表现出来的活动。”专指高级心理即思想、意志的表现。

心理是脑的机能。低级心理和高级心理均有表现，其表现均为反应、动作、活动，但存在本质区别：前者是生物的本能，本质上是对自然界的消极适应，对其评价只有量的区别，即适应程度之区别；没有质的区别，即是非、对错之区别。而后者是人类的选择。古猿经过几百万年的时间，进化为人类，从对自然被动的适应发展为主动的改造。在这一过程中，脑的机能相应地从低级发展到高级，产生了能动性，进化为精神，表现为行为、行动。因此，高级心理的表现不是对环境的消极适应，而是人类能正确判断自己反应后果后的选择。当然，此处之“正确”受历史的限制，是相对正确，非绝对正确。人们评价高级心理表现，主要不是从量上，即适应程度上；而是从质上，即是非、对错上。正如必须区分低级心理和高级心理一样，必须区分低级心理表现和高级心理表现。人们需要行为概念，并非为笼统地表示心理的表现，而是为表示高级心理的表现，以区别低级心理的表现，即低级的反应、动作、活动。本书赞成《现代汉语词典》的解释，本书中之“行为”、“行动”，均指高级心理的反应、动作、活动。当然，人们日常使用“行为”一词时，并不严格，如：某人精神失常后，常被描述为行为失常，实际上，精神一旦失常，已无行为可言。

精神以思想、意志的形式存在。意志是决定达到某一目的而产生的心理状态。《现代汉语词典》所谓行为是“受思想支配而表现出来的活动”，可表述为：行为是意志的表现。这一结论是民法逻辑的大前提之一，应适用全部民事领域——实际上也应适用全部法律领域。任何意志的表现，均属行为。任何非意志的表现，均非行为。[1]参阅本书第一章《主客体关系的一般理论》，第五节《关于民事关系的“客体”》。

第二节　主体的结构

主体的意志通过主体自己的行为支配客体。行为是意志的表现，是主观见诸客观的过程，需要一定的承担物。行为的承担物可分两类：（1）有专属性；（2）无专属性。专属的行为承担物又可分为两类：（1）可欠缺；（2）不可欠缺。不可欠缺的专属行为承担物有以下特点：①存在于意志之外，是意志的“表现介质”。②主体不可欠缺，否则主体不能通过行为支配客体，不成为主体。③必须受主体意志的支配，不能受其他主体的支配，否则主体的意志无法表现为行为，也就无法支配自己的客体，不成为主体的意志。主体即由意志及其不可欠缺的专属行为承担物构成。这是主体的结构。意志是主体的核心，其不可欠缺的专属行为承担物即意志的载体。民法学需要一个范畴，表示主体意志的载体，以区别主体可欠缺的行为承担物，这一范畴就是“人身”。人身是主体意志的“表现介质”和载体，主体不可欠缺[1]的专属行为承担物，主体的存在形式。

主体的存在形式和主体是不同的概念。主体支配自己的人身（实际上是支配自己的某些人身要素）并非支配主体自己。意志是意识的内容。各人的意志是各人的大脑对客观世界的反映，是独立的、自主的。所谓意志的独立，指这一决定是各人自己的决定。这意味着各人的意志只能由各人的大脑产生。个体人可能同意其他个体的意志，但这一同意是该个体人的大脑自己作出的。个体人可能受其他个体的意志的影响，改变自己的原来的意志，但这一改变也是该个体人的大脑自己作出的。个体人可能屈服于他人的意志，虚伪地表示改变自己原来的意志。但“虚伪”意味着该个体人实际上没有改变自己的大脑所产生的意志，而虚伪改变的决定也是由该个体人的大脑自己作出的。总之，任何意志都是独立形成的，他人无法直接支配其过程。意志的独立是意志的本质特征，不独立不成其为意志。精神、思维、意志是[2]物质世界发展的最高产物，理论上是宇宙间唯一永远不能支配之物。意志不能支配意志自身。主体不能支配主体自身。主张人身既是主体的存在形式，又是主体的客体，不会导致主体成为客体，客体成为主体。

对主体而言，人身具有固有性和专属性。所谓固有性，即与特定主体同始终。所谓专属性，即只能受该主体支配。民法中所谓的人身属性，就是相对于特定主体的固有性和专属性。[1]拙著《民法原理论稿》表述为：“如果说，主体的动态存在形式是行为，那么，主体的静态存在形式就是人身。”（法律出版社2009年1月版，第14页。）[2]欠缺行为能力人的心理活动不具有或不完全具有精神的本质属性——自主性，在相当程度上可由他人直接支配，如，给未成年人观看恐怖电影，将直接侵害他们的精神，甚至导致心理疾病。这意味着他们的心理功能和他们的生理功能一样，可能成为他人的直接侵害对象。因此，欠缺行为能力人的心理功能，也应该和他们的生理功能一样，受到法律的直接保护。换言之，欠缺行为能力人的健康权的客体，应该包括他们的生理功能和心理功能。这是健康权的例外情况。任何直接侵害欠缺行为能力人的精神的行为，都侵害了他们的健康权，如情节严重，受害人的监护人可以受害人的名义请求精神损害赔偿；如造成心理障碍或加重心理障碍，应根据损害后果计算赔偿金额。

第三节　人身的结构

要真正认识人身，必须了解人身的结构。

古代汉语中，“人身”是多义词。除指人的身体外，也可指人品和才学。如，南朝宋刘义庆《世说新语·贤媛》：“王郎，逸少之子，人身亦不恶，汝何以恨乃尔？”还可指当事人本身。如，南朝梁沈约《南郊恩诒》：“人身及家口质系，悉数散还私家。”现代汉语中，“人身”一词被解释为：“指个人的生命、健康、行动、名誉等（着眼于保护或损害）：人身自由、人身攻击。”（《现代汉语词典》）这一释义仅仅列举了“人身”的部分词义，没有对这些词义作出概括，不能算“人身”概念的定义。然而，这一释义与近现代法学理论中的“人身”词义是一致的。

现代汉语中的“人身”一词，其实是一个法学范畴，表示主体的存在形式，由要素组成，分有形部分和无形部分。有形部分包括：（1）生命：指主体的新陈代谢。（2）健康：此处指主体的生理功能。（3）身体：包括主干部分（头颅、躯体、四肢）、附属部分（毛发、指甲），以及安装在体内的人工替代部分，如假肢、假牙、义眼、心脏人工瓣膜等。（4）行动：即行为。无形部分包括：（1）姓名（拟制主体为名称，网络世界中为域名）：指主体区别于他人的文字符号。（2）肖像：肖像一词有两种词义，一为本义，指再现人物形相（非形象）之物质载体，如人物之画像、塑像、照片、录像等；一为法学中的词义，指再现之人物形相，属引申义。（3）名誉：即社会对特定主体的综合评价。（4）隐私：指私生活秘密。自然人的无形人身要素受到侵犯，如后果严重，只能实行精神损害赔偿。在这一意义上，也仅仅在这一意义上，无形人身要素又称精神性人身要素，支配无形人身要素的权利称精神性人格权，但无形人身要素不属于主体的精神部分，不能称精神要素。主体欠缺人身要素，将部分或完全丧失主体资格。所谓“人身”，即主体各要素的总和，是主体的一种形象称呼，主体的存在形式。

主体的身份是否主体人身之要素？法律上的身份是特定主体的某种具有法律意义的地位，如亲属、作者、荣誉权人，是特定主体之为特定主体之根据。特定主体欠缺特定身份，不成为特定主体。因此，在表象上，身份具有要素的性质。然而，在实质上，身份是特定主体因某身份根据的专属性归属而与其他主体发生的关系。主体之专属性身份根据可分为绝对专属性身份根据和相对专属性身份根据，前者即主体之特定行为，属人身要素；后者即准人身，非人身要素，本章第五节将作讨论。如果说，主体的生命、健康、身体、行动、姓名（名称）、肖像、名誉、隐私等有形和无形要素是主体的实质性要素，主体的身份似可称主体的表象性要素。

从“人身”词义的演变发展过程可以看到，汉语“人身”一词，其实是指人或人的不同侧面。随着历史的进步，人的各个侧面逐渐被社会发现和承认。法学中的“人”包括自然人和拟制人，与主体是同义语。“人”的不同侧面，就是主体的各个要素。[1]

通说称生命、健康、姓名、肖像等人身要素为人格要素，并不确切。法律上的人格指主体资格。正如人身由人身要素组成，人格则由人格要素组成。人格要素包括生命资格、健康资格、身体资格、行动资格、姓名（名称、域名）资格、肖像资格、名誉资格、隐私资格等。缺少任何一个人格要素，主体的人格都不完全，甚至完全丧失。人身要素和人格要素是不同的概念，不应混淆。[1]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第58页。张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年修订第三版，第141页。

第四节　人身的误解

以上对人身的解释，实际上是主客体支配关系论的逻辑推论，当然，学界持不同观点。

一、视人身为人格加身份

一种观点认为：人身是人格加身份：“人身指人格和身份，人格[1]包括生命、健康、名誉、荣誉等作为民事主体不可或缺的内容。”“人身关系，指与人身密切相联系而不可分割的社会关系，其中的[2]‘人’指人格，‘身’指身份，合称为‘人身’。”“所谓人身，是[3]‘人格’和‘身份’的总称。”据此，“人身”不是单一概念，而是“人格”和“身份”这两个不同概念的简称。但无论在民法学还是法学中，人身都是作为单一概念，而非概念组合而使用的。

如果人身就是人格加身份，那么，所谓人身内容、人身性质、人身关系，只能理解为人格内容和身份内容，人格性质和身份性质，人格关系和身份关系。然而，如此理解不符合实际情况，也违背法理。

民事法律关系表现为权利义务关系，本质上是人格关系。作为民事法律关系，身份关系本质上属人格关系，身份关系和人格关系不是同一位阶的范畴，两者不能并立。如果人身就是人格和身份，是否身份关系不反映人格关系呢？财产关系本质上亦属人格关系，也具有人格性质和人格内容，是否人身关系包含财产关系呢？

中文的“人身”一词恰巧由“人”和“身”两字组成。把人身解释为人格加身份，恐怕是望文生义。如果因为人身权可分为人格权和身份权，推论人身就是人格加身份，那是想当然。

二、视人身为利益

有学者认为人身是一种利益，如：“人身是民事主体在人格关系和身份关系上所体现的，与其自身不可分离，应受法律保护的利益。”[4]“受害人过错指受害人一方未能尽其合理注意，或采取适当的措施来保护自己的人身及其他利益，致使其与加害人可归责的行为合致而[5]给受害人造成损害。”

有些论著，虽然没有直接、明确地把人身定义为利益，或者，虽然主张人身是人格加身份，但都称生命、健康、身体、姓名、肖像、名誉、隐私、身份这些人身要素为生命利益、健康利益、身体利益、姓名利益、肖像利益、名誉利益、隐私利益、身份利益，实际上也把人身视为利益。

民法理论经常使用“利益”一词，但未明确界定。“利益”的本义就是好处，非法学范畴。民法需要人身范畴，是为了表示主体的存在形式，主体意志不可欠缺的专属行为承担物，以区别主体之“身外之物”。在人身之内区分利益和非利益，毫无意义。而主体之外，存在可支配稀缺资源和非可支配稀缺资源之别，交换价值载体和禁换价值载体之别，受法律保护和不受法律保护之别，必须区分，故民法需要利益概念。但民法中的“利益”应具备三个条件：（1）为“身外之物”。“利益”必须有归属人，但“利益”不能归属于“利益”自己。在法律上，“利益”的归属人就是法律上的主体。“利益”只能有利于主体，不能有利于“利益”自身。因此，“利益”必须在主体“身”外，不是主体之组成部分。否则，“利益”有利于主体，蕴涵“利益”有利于“利益”，违反“利益”之本义。这意味着主体的利益和主体是分离的。如果人身是主体的利益，人身必然可与主体分离；如果人身与主体不可分离，那就不是主体的利益。（2）受法律保护。民法的“利益”必须具有法律意义，即为法律所确认，受法律保护。民法是对权利的规定（对义务的规定其实是对权利的规定的逆向形式）。民法只保护权利，即权利主体对权利客体的支配资格。民法是通过保护权利客体保护权利的。民法学的“利益”必须是主体的权利客体。应注意区分“有利”和利益。“有利”仅仅表示有利于某主体，未必受该主体支配，如某地气候有利于某人的健康。不受特定主体支配的“有利”，不是该主体法律上的利益。主体不能请求法律保护不受其支配的“有利”。（3）可以计量。民法必须平衡当事人各方的利益，因此民法的利益必须可以计量。不可计量之利益非民法之利益。具备以上三条件者，唯有财产。在民法学中，“利益”和财产的唯一区别在于：“利益”只有在与其归属人的关系中才成为归属人的利益，这意味着利益是一种“向量”，不存在“无主利益”；而财产不是“向量”，存在无主财产。民法之“利益”实际上具有民法范畴的地位。

以上人身理论，是主客体支配关系论的逻辑推论，实际上是主客体支配关系论的内容。通说不了解主体存在结构，不了解主体和人身的关系，不可能正确认识人身。通说之“人身”是一个不能成立的法学“范畴”。在这样的“人身”上，不可能真正构建民法的逻辑。[1]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1994年版，第58页。[2]彭万林主编：高等政法院校规划教材《民法学》，中国政法大学出版社1999年修订第1版，第5页。[3]江平主编：高等政法院校法学主干课程教材《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第36页。[4]杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第253页。[5]唐德华主编：《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第75页。

第五节　准人身概念

可支配稀缺资源是价值的载体，已规定归属者为法律上的客体，未规定归属者为无主财产。法律客体又可分为非专属客体和专属客体，非专属客体即财产，可交换。所谓财产，即交换价值的载体。专属客体不可交换，为禁换价值的载体，也可分为两类：（1）不可欠缺；（2）可欠缺。民法学中，表示主体专属且不可欠缺的客体的范畴是“人身”，为绝对专属性客体。显然，民法学也需要专门的范畴，表示主体专属但可欠缺的客体，此即准人身，为相对专属性客体。

主体的身份根据可分两类：（1）相对人是特定人，如近亲属，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、（外）祖父母等，为相对性身份根据，表现为专属性的特定行为。（2）相对人是不特定人，为绝对性身份根据，如荣誉、作为著作身份权客体之作品、人身性遗存、人体可逆性分离部分、法律行为中的效果意思等。所谓准人身即绝对性身份根据，是特定主体专属的“身外之物”，具有以下属性：（1）属可支配之稀缺资源，否则法律无须规定其归属。（2）有归属人，属法律上的客体，不得侵害。（3）不可交换，故非财产。（4）可与主体分离：或灭失，或归属其他主体（如医生将捐助人分离器官移植至病人体内），故非人身组成部分，属“身外之物”，其专属性是相对的。

第六节　人身遗存概念

人身是主体的存在形式，准人身是主体专属的“身外之物”，人身和准人身是不同的概念，但两者并无绝对的界限。

自然人的人身由要素组成，分有形要素和无形要素，前者包括生命、健康、身体、行动，后者包括姓名、肖像、名誉、隐私。自然人去世后，其人身并不随即消灭，在相当长的一个时期内，将遗存在社会中，包括两个部分：（1）有形人身遗存，即死者的尸体、遗骸和骨灰。（2）无形人身遗存，即死者的姓名、肖像、名誉、隐私等。因此，自然人去世后，发生两类遗存：（1）财产性遗存，即遗产。（2）人身性遗存，即人身在世上之遗存。

遗产是可支配稀缺资源，为定分止争，必须规定归属。继承法即规定遗产归属之法律。人身遗存也是可支配稀缺资源，为定分止争，也必须规定归属。人身遗存是死者生前之人身，但是人身遗存归属人之准人身。

可支配稀缺资源之分类列表如下：

法律规定了可支配稀缺资源之归属，归属人可支配归属对象，非归属人不得妨碍。未规定归属之可支配稀缺资源，即无主财产，除法律另有规定外（如受法律保护的野生动物），应适用先占原则，先占者取得所有权。

第四章　拟制私主体——法人

第一节　法人的起源

主体是意志的存在形式。民事主体是民事意志的存在形式。意志是人脑的功能，唯人所有。据此，除自然人外，无民事主体，亦无主体。

然而，为立法，法律必须拟制立法者——国家；为以出资额为限承担风险，法律必须拟制法人。可见，社会存在对拟制主体的客观需要，法律为拟制主体，必须作出相应规定。

法律上的主体概念始自罗马法，法律上的拟制主体概念也始自罗马法。罗马法最早确认的拟制主体是国家。国家最初是公法主体，后来也可以发生民事关系，如：将战争中掠夺来的奴隶卖给私人；将无人继承的遗产收归国库，并向被继承人生前的债权人履行债务。这样，国家又成为最早确认的拟制私法主体。承认国家为主体，特别是民事主体，就使法律主体和民事主体的范围从有生命者扩展到无生命者，其中至少蕴涵了以下认识：存在一种抽象的主体资格，即人格，它的标志是享有权利，承担义务，与生命无必然联系；国家与其公民具有共同的属性——人格；法律主体，就是人格的载体。这是关于法律主体和主体资格的认识的重大发展。

随着城市和商业的发展，基督教影响的扩大，除国家和地方政府外，古代罗马享有权利，承担义务者还包括：行业性社团、宗教社团，为后来社团法人之雏形；基金会，又称慈善团体，为后来财团法人之雏形，如养育院、医院、孤儿院，向教会和宗教活动的遗赠等，以及尚未继承的遗产。它们均成为拟制的私法主体。然而，虽然古代罗马的拟制私法主体已属常见，但罗马法并无“法人”这一名称，可以说是有其实而无其名，当然，其内容还是很不完善的。“法人”的名称，是12—13世纪罗马法复兴时期注释法学派创造的，用以表示无生命的主体。近代以来，商事公司、公益团体，发展迅速。但法国大革命后，为防止封建势力借具有封建属性的行业团体和宗教团体复辟，1804年的《法国民法典》不承认团体的主体资格，无法人的规定。其后的普鲁士、意大利等《民法典》对法人的规定也很简单。至《撒克逊民法典》，将法人分为社团法人和财团法人，[1]规定始较完备。最早详细规定法人制度的是1896年的《德国民法典》。[1]史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1980年版，第120页。

第二节　法人形式的分歧

迄今为止，在实践方面，法人已有两千余年的历史；在理论方面，探讨法人的著作已难以计数。然而，令人难以置信的是，法人的存在形式究竟是什么——其实就是法人究竟是什么——并没有说清楚。

法人通常分为社团法人和财团法人。关于社团法人，学界一直认为其存在形式是团体，即自然人的集合，没有分歧。关于财团法人，其存在形式究竟是财产，还是财产的支配者，学界一直有不同的观点。这种情况给人的印象是：现有的法人理论可以顺利地解释社团法人，仅仅在解释财团法人时尚有不足。然而，事情并非如此简单。如果追根溯源，那么，从国家参与民事关系起，法学家就遇上了麻烦。

国家是最早的拟制私法主体，但国家不是以国家，而是以国库的名义参与民事关系，由此发生了问题。

国家是法律上的拟制主体。国家拥有财产。国家是国家财产的所有人。国家通过国家财产与私人发生民事关系，国家本身不是财产。

国家如以国库名义与私人发生民事关系，国库就成为国家的民事身份，也就是国家，其实是指国家财产的管理机构。国家财产的管理机构和国家财产是不同的概念。据此，国库不是财产，而是财产的支配者。然而，在罗马法中，国库又被理解为国家的财产。意大利的罗马法学家彼德罗·彭梵得在其《罗马法教科书》中，这样介绍罗马时代的国库：“国库（fiscus）起初是皇帝的财产，就像金库（aerarium）是罗马共同体的财产一样。随着帝国时代的进步，国库吸收了金库，但同时，它同君主的人身相分离，并被视为一笔财产和[1]一个独立的实体。国库被赋予许多特权。”引文包含如下意思：（1）国库是财产。（2）国库是独立的实体。（3）国库享有权利。这就说明，国库作为国家的民事身份，即国家财产的管理机构，可以成为民事主体，拥有财产，享有财产权；作为国家财产，也可以成为民事主体。可以说，从法律上的拟制民事主体出现起，这一主体的存在形式究竟是财产的支配者，还是财产，就不清楚。但有一点可以肯定，从法律上的拟制民事主体出现起，法学家们就允许财产成为民事主体。

罗马法的拟制民事主体通常分社团和财团，分别称为“人的集合体”和“物的集合体”。此处之“物”即指财产，包括有体物和无体物，无体物指所有权以外的权利，这是由于当时的法学家尚不能严格区分所有权和所有物。在字义上，“物的集合体”应指财产，但学者们的理解不限于财产。

罗马的财团包括寺院、基金会和未继承的遗产。罗马的寺院享有人格，但究竟是寺院的财产享有人格，还是寺院财产的管理机构享有人格，法无明文，各家的观点也不一致。《罗马法教科书》这样介绍基金会：“它不表现为权利主体，而只是一笔财产的使用所追随的目标，国家行使对它的保护，以保证该财产不脱离为它确定的目标。人所固有的人格化本能致使人们把这一目标视为权利主体，比如说财产的主人是医院，是养育院，等等。但是，如果说在语言上是这样讲的话，现实发生的情况则不同。事实上，[2]目标不是一个人，也不是有意愿的活人的集合体。”引文注意区分财产和“财产的使用所追随的目标”。从引文可知，基金会不是一笔财产，而是“一笔财产的使用所追随的目标”；而所谓“财产的使用所追随的目标”，指“财产的主人”，即医院、养育院等。财产和财产的主人是完全不同的概念。但基金会又“不是有意愿的活人的集合体”，即不是“人的集合体”。《罗马法教科书》继续介绍基金会：“它们表现为养育院、医院、孤儿院、向教会和宗教活动的遗赠。由[3]此得名为‘慈善团体（piaecausae）’。”按《罗马法教科书》的观点，养育院、医院、孤儿院，都是财产的主人。但向教会和宗教活动的遗赠只能是财产，不能是财产的主人。把遗赠和养育院、医院等统称为“慈善团体”，即基金会，那么，基金会究竟是财产的支配者，还是财产，就不清楚了。

罗马法所谓的“未继承的遗产”，派生于罗马法的“接受继承”制度。根据该制度，被继承人死亡前不处于家长权下的法定继承人或遗嘱继承人，有接受或拒绝继承的权利，称任意继承人；从被继承人死亡到任意继承人接受继承，有一段时间，在此期间，遗产无权利人，称“未继承的遗产”，或“待继承的遗产”。《罗马法教科书》介绍“未继承的遗产”：“遗产中的各项权利没有权利享有人（nullius in bonis sunt），但是，它们不因此而转归第一个先占人，也不灭失。它们为继承人保留着，为此目的，财产被集中在一起，因而遗产顶替人[4]身，人们时而说它代表死者，时而又说它代表继承人。”著名罗马法学家周枬教授这样解释“未继承的遗产”：“罗马法学家从实际需要出发，将待继承的遗产视为死者的代表，为其生命的继续，但财产须有依附之主体，此主体实为遗产的本身，即虚拟的法人，使之承担权[5]利和义务，其应收应付的即由遗产收入和支出。”这意味着“未继承的遗产”既是财产，又是“人”；或者说，“未继承的遗产”虽然具有“人”的身份，但终究是财产，仍然存在归属问题。从引文可知，“未继承的遗产”虽为“无主财产”，又属于作为“人”的“未继承的遗产”自己。在罗马法中，如果说国库因被视为国家的民事身份，可能被解释为财产的支配者；基金会因被理解为财产的管理机构，也可能被解释为财产的支配者；那么，“未继承的遗产”的财产性质是无法否认的。“未继承的遗产”是否民事主体，罗马法无明文规定，学者们有不同观点，但“未继承的遗产”可代表“人”，是没有异议的。盖尤斯《论行省告示》第17编：“一名遗产奴隶在遗产被接受之前可以被指定为继承人，因为，人们认为遗产代替了死者的位置。”乌尔比安《论财产估价》第4编：“因为，遗产不是代替继承人，而是代替死者，这已被市民法的许多规定所证实。”赫尔莫杰尼安《法律概要》第7编：“在法律的许多规定中，遗产被视为主人，因此，就遗产而言，遗产就如同主人一样，通过一名遗产奴隶的劳作而得到增加。”此处的“死者”，无疑指死者生前。代表“人”，即享有主体资格。这就说明，根据罗马法，财产确实可以作为主体。但同时也说明，罗马法的财团，即“物的集合体”，究竟指“物的集合”，即财产，还是财产的支配者，并不清楚。

罗马法之没有明确区分财产和财产的支配者，不仅表现在法律规定上，而且表现在当时法学家的论述中。罗马执政官、法学家阿尔费努斯·瓦鲁斯曾比较“团体人格”和团体成员的人格，指出：船舶的船员经常更换，有时甚至全部船员都已更换，但船舶依旧存在。军团也是如此，其成员走了一批，又来一批，但军团照旧存在。然而，军团是一个团体，即“人的集合体”，有自己的成员，即士兵。而船舶是财产，没有也不可能有自己的成员。船员不是船舶的成员。船员的集合通常也不视为民事主体。把军团和船舶如此类比，也混淆了财产和财产支配者的关系。

法学家的一些解释，也难以确认“物的集合体”究竟是团体还是财产。法学家把社团解释为以自然人的集合为基础（或称中心、前提）成立的民事主体，把财团解释为以财产的集合为基础（或称中心、前[6]提）成立的民事主体。然而，“基础（或称中心、前提）”派生的事物和“基础（或称中心、前提）”本身是不同的概念。财产的集合只能是财产，不会理解成财产的支配者。但以财产的集合为基础（或称中心、前提）成立的民事主体，即财团法人，究竟是财产，还是财产的支配者，学者的理解就不一样。

财团法人究竟是财产，还是财产的支配者，学者们不仅观点不一，表述的词语也不明确。

如，汉语“团体”一词，只能理解为人的集合，不能理解为财产的集合。《现代汉语词典》对“团体”的解释是：“有共同目的、志趣的人所组成的集体。”因此，“社团”是自然人的团体；而“财团”不是财产的团体，而是财产的集合。但“七五”国家社会科学基金研究课题《法人制度论》一书，这样使用“团体”一词：“法人之成为团体人格，必须要具有团体的形态和特征。团体者，集合体也，任何一个团体必须包含两个要素：人和财产。首先，团体要由财产构成。[7]……”据此团体也可表示财产的集合。这一分析并非断章取义。《法人制度论》在介绍罗马法中作为“物的集合体”的民事主体时，有这样的论述：“有些罗马学者主张把待继承的遗产视为‘物的集合体’，即财产构成的团体。他们认为被继承人死后，继承人尚未确定时的遗产，本身就可以享受权利和承担义务，例如遗产是房屋时，既（即）使尚未有新的所有人，房屋仍然可以取得房租或支付房屋修缮费用。因此，遗产在待继承期间的法律地位就是财产构成的团体。这是罗马学者对团体人格更高层次的理解和认识，较之由一定成员构成的团[8]体，它需更深的法律抽象和分析……”可见，《法人制度论》中的团体，既可表示人的集合，也可表示财产的集合。

又如，梅仲协教授在将法人区分为社团法人和财团法人后，认为：“法人与债篇规定之合伙有别。合伙着重于合伙人之人的关系，而法[9]人则为超个人的团体……”此处的“法人”，包括社团法人和财团法人。这样，当有人主张财团法人是某种团体时，就无法判断他所谓的团体究竟是财产，还是财产的支配者。

又如，郑玉波教授认为：法人是“法律赋予权利能力（人格）的[10]一种团体人”。前文指出，“团体”一词不能指代财产，因此，“团体人”这一概念也不应指代财产。但由于学者们常用“团体”表示财产的集合，因此，作为财团法人的“团体人”，究竟是财产，还是财产的支配者，就难以断定了。

又如，汉语“组织”一词，可以理解为人的集合，但不能理解为财产的集合。《现代汉语词典》中作为名词的“组织”有四种解释：（1）系统；配合关系。（2）纺织品经纬纱线的结构。（3）机体中构成器官的单位。（4）按照一定的宗旨和系统建立起来的集体。可见，“组织”不能指代财产。但学者们喜欢用“组织体”一词表示法人的存在形式。如梅仲协教授认为：财团是“依捐助人所特定之目的而设立，具有独立人格之财产组织体也，如寺庙庵院，慈善机构等是。”[11]“九五”规划高等学校法学教材《民法总论》对法人的解释是：“社会生活中的权利主体不限于自然人。现代社会，除自然人的活动外，还有各种组织体以团体的名义进行各种活动。由多数自然人集合而成的组织体，为人合组织体，由财产集合而成的组织体，为财合组织体。……所谓法人，指由法律规定具有民事权利能力的人合组织体[12]和财合组织体。”“组织体”一词只能理解为组织本身。既然“组织”不能指财产，“组织体”自然也不能指财产。但法学家们所谓的“组织体”有不同的含义。梅仲协教授认为：“财团与社团，有显著之区别。社团为人的结合，而财团则以财产为必要，换言之，前者着重[13]在人而后者着重在物也。”按此，财产组织体似乎并非指财产的结合，而是“以财产为必要”的一种存在。既然不是财产的结合，那就只能理解为人的结合了，是一种“重在物”的人的结合了。而按照《民法总论》的说法，“财合组织体”是“财产集合而成的组织体”，那只能理解为财产了。这样，当有人主张财团法人是某种组织体时，就无法判断他所谓的组织体究竟是财产，还是财产的支配者。

财团法人究竟是财产，还是财产的支配者，各国的法律规定也不同。《日本民法典》第42条：“（一）以生前处分实施捐助行为时，自有法人设立许可时起，捐助财产构成法人财产。（二）以遗嘱实施捐助行为时，自遗嘱生效之日起，捐助财产视为归属于法人。”所谓“捐助财产构成法人财产”，“捐助财产视为归属于法人”，都不含财产就是法人本身之义。但第951条规定：“继承人有无不明时，继承财产为法人。”据此，财产本身就是法人。大陆法系其他国家如德国、瑞士、意大利的民法典，均无此规定。我国《民法通则》第36条第1款：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”前文指出，汉语“组织”一词，不能理解为财产。因此，我国法人的存在形式不包括财产。即使主张财团法人是某项财产的一些学者，也认为《民法通则》第36条中的“组织”，不包括财产。

如，中国政法大学本科教材《民法学原理》（张俊浩主编）认为：“法人是被法律赋予民事权利能力的自然人团体以及设有章程和管理机构的独立财产。”该书为这一定义作了注解：“民通条36·I款定义法人曰：‘法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。’上开定义中，‘组织’一概念不足以涵盖财团，财团是法人的两种形态之一。按所谓组织，其要件应为：一、须有两个以上自然人作为成员；二、须该成员构成有机整体。而[14]财团却无成员可言，故而难谓其为组织。”

又如，高等政法院校规划教材《民法学》（彭万林主编）第一版和修订第一版，均认为：“法人是具有权利能力和行为能力，依法独[15]立享有民事权利和承担民事义务的组织。”这一观点，其实就是《民法通则》第36条第1款，只是把“民事权利能力”和“民事行为能力”改为“权利能力”和“行为能力”。但《民法学》修订第二版改变了观点：“法人是具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事[16]权利和承担民事义务的组织或目的性财产。”此处的“组织”，是相对于所谓的“目的性财产”而言的，只能指团体，不能指财产。据此，社团法人是团体；财团法人不是团体，而是财产。但《民法学》修订第二版又说：“法人是一种社会组织。法人与自然人的区别在于，自然人是单个的主体；而法人是集合的主体，换言之，是由两个以上自然人组成的主体。法人可分为社团法人和财团法人。社团法人是先有社员，然后由社员出一定的资产构成法人的财产；而财团法人是先有财产，然后由专门委任的人去管理经营的目的性财产。因此，法人[17]是人的集合体和财产的集合体的有机统一。”这样，“组织”究竟是否可以指代财产，财团法人究竟是财产还是财产的支配者，又不清楚了。修订第一版和第二版都出版于1999年。一年之内连版两次，作此修改，说明财团法人的存在形式确实是一个困惑人的问题。

但也有学者明确主张，《民法通则》第36条中的“组织”包括财产，如《民商法原理（一）·民商法总论·人身权法》一书认为：“法人为社会组织，是法人与自然人的根本区别。这是法人与自然人在自然属性上的差异。自然人是单个的个人，而法人则是一个社会组织体，它可以是个人的集合体，也可以是财产的集合体。”该书为这一段话作了注解：“有的人以为，社会组织只能是指人的集合，而不能包括财产的集合。我们不同意这种看法。财产的集合也可以组成一个组织，例如，基金会。如仅是财产的一种集合而不构成一个组织体，也不能[18]成为法人。”可见，即使像“组织”这样不能指代财产的词汇，仍有学者解释为包括财产。是否可以推论，对于财团法人，除了用财产或财产的支配者这样明确的文字外，恐怕很难找到其他文字，能够没有歧义地表示它的存在形式了。

概括言之，关于财团法人的存在形式，无论是法律规定，还是学者的观点，从来就是矛盾的，甚至可以说常常是不明确的。更使人遗憾的是，虽然存在矛盾的观点，但无论从哪一方的论述中，都很难找到反驳对方的比较有说服力的法理分析。[1]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第54页。[2]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第50页。[3]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第53—54页。[4]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第431页。[5]周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第271页。[6]周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第269—270页；施启扬：《民法总则》，三民书局1996年版，第111页；江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第66页。[7]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页。[8]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第9页。[9]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。[10]郑玉波：《民法总则》，三民书局1998年版，第113页。[11]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第75—76页。[12]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第139页。[13]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第76页。[14]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第164页。[15]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年第1版，第73页；1999年2月修订第1版，第85页。[16]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年8月第2次修订版，第100页。[17]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年8月第2次修订版，第100页。[18]郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（一）·民商法总论·人身权法》，中国人民大学出版社1999年版，第162页。

第三节　法人的法理根据

在现有财团法人理论中，矛盾双方的任何一方，都无法自圆其说。

如果法人是人的集合，法人的存在形式就是人的集合；如果法人是财产的集合，法人的存在形式就是财产的集合；法人作为拟制主体，就是将人的集合或财产的集合拟制为（视为）主体。这样的结论不能成立。

人身和财产均是可支配稀缺资源，但人身不可与主体分离，财产可与主体分离；人身不可交换，财产可以交换。将财产拟制为人身，就是将财产视为人身。然而，如此拟制，民法学何必区分财产和人身呢？如果财产可作为法人的人身，那么，侵害该财产究竟是侵害法人的财产，还是侵害法人的人身？侵害法人的财产权，还是侵害法人的人身权？

如果法人是人的集合，个体人即成为法人的组成部分，那么，作为其他主体组成部分的主体，如何表现自己的意志呢？侵害作为其他主体部分的主体，究竟是侵害该主体，还是侵害其他主体呢？

上述问题，不仅涉及财团法人的理论，而且涉及整个法人理论；不仅涉及法人理论，而且涉及法学上的主体理论。很明显，财团法人的存在形式问题，不是传统法人理论中的一片简单的“乌云”。

法人是拟制主体。探讨财团法人的存在形式，只能根据民法学的主体学说。

法律确认某一存在为主体，是为了赋予其支配另一存在的具体行为资格，即在另一存在上实现其某类意志。另一存在即其客体。故意志是主体的核心、灵魂和根据。意志是人脑的功能，唯人所有。那么，拟制主体的法理根据是什么呢？毫无疑问，如果存在拟制主体，法理上的宗旨只能是为了赋予非自然人的某类存在，在另一类存在上实现其某类意志的行为资格。这意味着，如果存在拟制主体，必然存在拟制意志。自然人的意志是真实意志。拟制主体的意志是拟制意志。

前文指出，罗马法最早确认的非生命人民事主体是国家。赋予国家以私法上的主体资格，实际上是为了规定国家财产的归属，明确国家财产归属于国家，而不是全民共有。此后无论是设定社团法人还是财团法人，从法律的角度看，都是规定一项不归属于任何人的财产的归属，支配者可运作这项财产，以增值或实现某一公益目的。因此，法人是财产的支配者。当然，同是财产的支配者，社团法人和财团法人存在区别。社团法人是所支配财产的归属人，如工会、行业协会、公司、公立学校、公立医院等，可对所支配财产为完全支配，其行为只受法律制约。财团法人所支配财产为捐助财产或委托财产，归属范围已定，归属人未定。财团法人并非所支配财产之归属人，而是所支配财产一定权限之支配人，如基金会、教会、寺院、孤儿院等，其行为除受法律制约外，还受财产捐助人的捐助意志或财产委托人的委托意志制约。“社团法人”和“财团法人”，均为从日文引入之汉字，“社团”系“社会团体”之简称，“财团”表示一份“捐助财产”，反映传统民法学对法人存在形式的误解。《民法通则》有“社会团体法人”之名，无“社团法人”和“财团法人”之名。我国《社会团体登记管理条例》和《基金会管理条例》，均将基金会规定为社会团体法人，当指“社团法人”，定性有误。有学者主张，称“财团法人”为[1]“捐助法人”。财团法人包括各种基金，“捐助法人”之名无法涵盖。区分社团法人和财团法人，可明确两类法人不同的财产归属关系和财产权利。[1]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第51页。

第四节　法人的存在形式

作为财产支配者的法人，其存在形式究竟是什么呢？或者说，拟制意志的载体是什么呢？这一问题其实是：法人的人身是什么？

法学上的“人身”，指享有存在资格的意志的载体。如果把意志比喻为主体的灵魂，那么，人身就是主体的“躯壳”。生命人意志由人脑直接派生，必须有载体。拟制意志不是真实的意志，本来无须载体，但拟制意志必须通过行为才能支配财产。拟制意志专属的不可欠缺的行为承担物就是拟制意志的载体。拟制意志及其载体构成拟制主体。拟制意志之载体就是拟制主体之人身。人身由要素组成。不同的人身要素具有不同的属性，其中，生命、健康、身体、姓名、肖像、隐私等要素只有生理属性；名称要素只有非生理属性；行动、名誉、身份要素兼有生理属性和非生理属性。由于拟制主体的非生理属性，拟制主体的人身要素必须具有非生理属性，即只能是名称，以及行动、名誉、身份等。欠缺名称、行动、名誉、身份，拟制主体无法存在，拟制意志不成其为主体意志。因此，拟制主体的人身就是该主体的名称、行动、名誉、身份。这说明拟制意志以自己所在主体的名称、行动、名誉、身份为载体，通过支配自己的行动，支配自己的名称、名誉、身份。在通常情况下，实际上是以自己所自派生的团体的名称、名誉、身份为载体。其中，名称是法人的基本人身要素，其余人身要素实际上均属名称的表现形式。因此，法人的存在形式即法人的名称。这意味着，法律规定法人为拟制主体，并非将一群人或一份财产视为主体，而是将一个名称视为主体。法人就是承载法律上意志的名称；或者说，享有权利，承担义务的名称。任何侵犯拟制意志所自派生主体的名称、名誉、身份的行为，均侵犯该拟制意志所在法人的人身。法人是无形的，人们可看见作为自然人的法人代表，作为自然人集合的董事会成员，作为实际担任法人各从属机关的自然人，法人的股东和出资人，以及法人的雇员，法人的代理人，法人的财产，法人的住所，就是无法看见法人本人。

需要指出，同一个名称，可表示一个法人，也可表示一个组织，如上海法学会。作为表示法人的名称，上海法学会是该主体区别于其他主体的文字符号。作为表示组织的名称，上海法学会是该组织区别于其他组织的文字符号。法人是一个人，作为法人，上海法学会是一个人，无成员。组织是一群人，作为组织，上海法学会是一群人，有成员。不区分作为法人的名称和作为组织的名称，不可能真正理解法人。

在法理上，设定法人，实际上是规定一项财产或财产权的归属。因此，法人不能没有财产。但法人的财产只是法人享有人格的条件，不是法人人格的组成部分，即法人人格的要素。法人的人格包括行动资格、名称资格、名誉资格、身份资格，它们是法人的人格要素，共同组成法人的人格。《法人制度论》一书认为：“法人既然包含人和财产两个不可缺少的要素，在探讨完了成员这个要素后，就要研究财产这另一个要素。……个人具有人格并不以财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利义务主体；而团体具有人格则是要以拥有财产为绝对要件，没有财产的团体不可能具有独立人格，是以财产为法人人格的[1]不可或缺的要素。”引文许多观点难以成立。法人是法律上的“人”，属拟制人。拟制人是法人本身，不是法人要素。法人与自然人一样，不存在成员问题，自然没有成员这个要素。法人以财产为基础，不能没有财产，但法人的财产不是法人人身或人格的组成部分，因而既不是法人的要素，也不是法人人格的要素。正如自然人离不开空气、阳光，但空气、阳光不是自然人要素。就法人而言，享有人格的不是团体，而是团体的名称。

国家作为拟制主体，其存在形式是国名。国家实际上是可以制定法律并执行法律的一个名称。国家的资源是国家的财产。国家的财产、人口，均非国家本身。[1]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第13页。

第五节　法人机关和法人之机关

法人作为拟制民事主体，其意志是拟制意志。在法理上，拟制意志由法人的拟制大脑所提供，但实际上由自然人提供，并且须通过自然人表示。法人的拟制大脑称法人机关，法人意志的法定表示人称法人的法定代表人，简称法人代表。法定代表人为职务行为时所表示的意志，视为法人意志。该意志最初未必由法定代表人提出，但法理上应视为法定代表人以法人拟制大脑的身份所提供。因此，法人机关实际上由法定代表人所担任。法定代表人之职务行为，即提供法人意志。法人是无形主体，在法理上，法人的任何组成部分，包括法人机关，自然是无形的。但法人机关实际上由自然人担任。这意味着法人机关有两种意义上的存在状态：作为法人的组成部分，法人机关是无形的；作为实际承担之自然人，法人机关又是有形的。法定代表人之职务行为，视为法人之行为，但法人和法定代表人之间不存在代理关系，对[1]此后文将作分析。

通说认为法人机关包括意思机关、执行机关、代表机关、监察机关等，可由复数主体组成，如董事会、理事会、监事会、股东大会、职工代表大会等。这可能是对“机关”一词的误解。严格地说，法人机关之“机关”一词，是一个容易引起误解的不恰当的比喻。民法理论中的“法人机关”，是一个法学范畴，表示法人意志的拟制提供者。在法理上，法定代表人应视为法人意志唯一的实际提供者，因此是法人机关唯一的实际承担者。视法人意志的实际提供者为拟制提供者，意味着实际提供者的自然人人格已为法人人格所吸收。“法人机关”与“法人之机关”是不同概念，“法人之机关”并非法学范畴，可表示法人各从属机关，如法人之董事会、理事会、监事会、职工代表大

[2]会等。法人机关之实际承担人代法人表示意志，由法人出资人或股东大会决定人选，非法人雇员。而法人之机关，其成员均为法人雇员。法人之法定代表人可采纳“法人之机关”之意见，但在法理上，“法[3]人之机关”并非法人意志直接提供者。[1]参阅本书第三十八章《行为后果直接归第三人的法律行为——代理》，第一节《以他人名义之行为》，第一部分《视为名义行为人行为》之（四）《法定代表人职务行为》。第二节《代理概念》，第四部分《代理之相似行为》之（三）《法定代表人行为》。[2]拙著《民法原理论稿》认为，法人之机关包括股东大会，不能成立。法律出版社2009年版，第479页。[3]参阅本书第二十一章《权利的基本逻辑体系》，第四节《权利体系的几个问题》，第四部分《区分权利和权利组合》之（四）《股权》。

第六节　法人的本质

民事主体是民事领域之主体。从现象看，民事主体表现为享有民事权利，是民事权利的载体。从本质看，民事主体表现为具有民事意志，是民事意志的存在形式。民事主体包括自然人、法人和国家三种形式。其中，法人的本质是什么，学界分歧甚大。

通说认为，关于法人的本质，法学史上曾有三种观点：

1.“拟制说”：此说主张法人是法律将某些“人的集合”或“财产的集合”拟制为主体，为德国学者萨维尼（Savigny）等所倡。

2.“否认说”：此说否认法人之存在。又可分为：（1）无主财产说，或称目的财产说，为德国学者布林兹（Brinz）所倡，主张法人实质上是为一定目的之无主财产。（2）受益人说，为德国学者耶林（Jhering）所倡，主张法人实质上是享有法人财产之利益的自然人。（3）管理人说，为德国学者霍达（Holder）、宾德（Binder）等人所倡，主张法人实质上是法人财产的管理人。

3.“实在说”：此说主张法人有其实体，又可分为：（1）“有机体说”，为德国学者祁克（Gierke）所倡，主张主体与意思能力联系在一起。自然人有个人意思，是自然之有机体，法律赋予其人格，成为法律主体。法人有团体意思：社团法人有集合意思，财团法人有捐助意思，为社会之有机体，法律赋予其人格，成为法律主体。（2）“组织体说”，为法国学者米休（Michoud）、撒莱叶（Saleilles）所倡，主张法人是具有主体资格的组织体，有区别于成员的意志和利益，有产生自己意志的机构。

国内学术界一般否定“否认说”和“拟制说”，同意法人实有，但不同意或不完全同意“实在说”的一些具体说法。

然而，细读三家论述，可以发现，它们的分歧所在只是法人人格的有无，其实就是法人的有无，没有一种探讨了法人的本质，甚至可以说没有一种真正涉及了这个问题。它们的争论不是关于法人本质的争论。

法人是法律上的拟制主体，是相对于真实主体即自然人的概念。[1]主体的法律根据是法律上的人格。人格的本质是意志的存在资格。法律人格的法理根据是法律允许存在的意志。自然人的意志是真实的意志。拟制主体的意志是拟制的意志。对于社会来说，允许生命人的某意志存在，就意味着承认该生命人是人，必须确认其主体资格即人格；允许某拟制意志存在，就意味着承认该拟制意志的存在形式是法律主体；如果拟制的是私意志，必须确认其存在形式是法人。主体是客体的支配者，即可在客体上实现自己的意志。因此，主体的本质是自由者。生命人的本质是社会关系的总和。但作为法学主体的生命人即自然人的本质，是法律意义上的真实的自由者。拟制主体的本质是法律意义上的拟制的自由者。拟制主体包括国家和法人。国家是拟制的公主体。法人是拟制的私主体。国家作为主体，其本质是法律确认的拟制的公自由者。法人的本质是法律确认的拟制的私自由者。

法人“实在说”的主要代表，德国著名法学家祁克认为，法律主体是与意思能力联系在一起的。这一思想是很深刻的，但祁克没有阐明两者如何联系在一起，招致了学者的批判。有学者认为：祁克“这一学说的前提是把意思能力与主体资格联系在一起，然而，意思能力只是行为能力的基础而不是权利能力的基础，因此意思能力与主体资格没有必然的关系。奴隶社会的奴隶有意思能力，但不能成为法律主体，而在当代民法上，无意思能力的人（无行为能力人）却享有权利[2]能力，具有主体资格。”

引文所言都是事实，但只是表面现象。意思能力就是意识，是人的标志。意识必然产生意志。在法理上，承认某事物有意思能力，就意味着承认该事物是人，必须享有人的资格即主体资格。奴隶有意思能力，但没有主体资格，这是由于奴隶的意思能力不为社会所承认。就不享有主体资格而言，奴隶和牛马处于同等地位。但在古代罗马，奴隶可参加主人的宗教活动，可以被解放为自由人，可以被主人立为[3]继承人继承其人格，死后其尸体和坟墓受到保护。原因就在于奴隶是人，实际上有意思能力。这些待遇虽然不是法律上的主体资格，但毕竟使奴隶和牛马的地位有所区别。历史废除了奴隶制度，赋予奴隶以主体资格，没有赋予牛马以主体资格。原因就在于奴隶的意思能力得到了社会的承认，而牛马没有意思能力。因此，奴隶没有主体资格的事实，不是否定而是肯定了主体资格与意思能力联系在一起。

在法理上，欠缺行为能力人以监护人的意志为自己的意志。没有监护人的意志，欠缺行为能力人的主体资格不是现实的主体资格。因此，无行为能力人和限制行为能力人享有主体资格的事实，同样不是否定而是肯定了主体资格与意思能力联系在一起。

祁克还提出：共同意思的结合便成为团体的意思。团体具有独立的意思，对外表现为主体，具有“单一性”；对内为多数人的结合，[4]权利义务仍归各成员，具有“多样性”。

祁克这些论述，可以说已经走到了揭示“法人本质”的门槛，但终究没有跨过去。是否诞生一个法人，关键不在于是否有共同意志或团体意志，也不在于是否有独立意志——意志总是独立的，关键在于团体成员的共同意志是否转化为单一意志。如果团体成员的共同意志没有转化为单一意志，那么，团体各成员的意志各以成员各自的人身为载体。这一团体是主体的集合，不是主体。如果转化为单一意志，那么，这一意志就享有法律上的存在资格，成为法律上的拟制意志，以某一名称为载体，该名称就成为法律上的拟制主体的人身。不区分团体的共同意志和单一意志，实际上没有涉及法人的本质。

所以，在法理上，有限公司享有法律上的主体资格，是法人；合伙、无限公司不享有法律上的主体资格，非法人；两合公司由无限责任股东和有限责任股东组成，不同责任股东的共同意志没有转化为单一意志，不享有法律上的主体资格，非法人。

顺便指出，论述法人的文章，经常有“独立法人”的提法。其实，法人本来就是独立的，不独立不成为法人。“独立法人”用语重复。所谓“独立法人”，表述为“法人”即可。

从以上分析可以看出：法人的意志是拟制的，这一意志的载体也是拟制的，这一意志的存在形式也是拟制的。有学者认为：“‘拟制说’深受罗马法所贯彻的个人主义思想的影响，奉行‘权利和义务之主体，仅以自然人为限’，认为只有自然人才是权利主体，而法人不过是法律的拟制，这种规定不仅不适合于社会经济发展的要求，而且本身也是自相矛盾的。因为自然人享有的权利能力和行为能力，同样是法律赋予的，为什么法律赋予自然人的主体地位不能称为‘拟制’，[5]而法律赋予法人的主体地位就要称为‘拟制’呢？”这一推理有些勉强。所谓“拟制”，就是非某事物而视为某事物。很明显，视生命人为人，从而确认其人的资格，是承认事实，尊重事实，不存在什么“拟制”问题；而将与共同意志相同内容的意志视为法人意志，将其载体视为人身，将所附名称视为主体，那就只能是“拟制”了，两者不可并论。毫无疑问，法人是拟制的产物，是拟制主体，离开拟制无法人。“拟制说”主张法人是法律的拟制并无错误，问题在于，是将什么拟制为主体：团体、财产、虚无、还是某名称？[1]参阅本书第五章《主体的资格——人格》，第三节《人格的本质》，第一部分《生命人资格和自然人资格》。[2]王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第224页。[3]参阅周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第129页。[4]转引自王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第223页。[5]王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第219—220页。

第七节　主体之一元化

主体是意志的存在形式。根据思维的规律，自然人同一时刻只能有一个意志。那么，拟制主体同一时刻是否可有复数意志呢？

拟制主体如同时可有复数意志，设复数意志不同，拟制主体不能实现任何一个意志，不成为主体；设复数意志相同，即为同一意志、单数意志。根据主客体支配关系论，可以推论：主体同时只能有单个意志。这意味着，主体是一元的。任何主体的联合不能成为主体。同理，主体的任何部分不能成为主体。

拟制意志最终只能由真实意志所派生。派生拟制意志的真实意志通常是团体的共同意志，如董事会成员的共同意志，基金会成员的共同意志；也可以是单一意志，如独资私营企业法人的投资人意志。拟制意志也可派生拟制意志，如母公司意志可派生子公司意志。如一拟制意志为共同意志所派生，共同意志能否视为单一意志呢？

需要指出，共同意志是一群意志，复数意志，非单一意志，只是内容相同。一群意志由一群脑袋产生。一个脑袋代表一个主体。在法理上，将共同意志视为一个意志，意味着将一群脑袋视为一个脑袋，一群主体视为一个主体，不能成立。主体是意志的存在形式。拟制一个主体，首先是拟制一个意志。严格地说，所谓拟制一个意志，并非将共同意志视为单一意志，而是根据共同意志，将一个与共同意志内容相同的意志作为拟制主体的意志。因此，派生拟制意志的共同意志，并非法人意志，也不能视为法人意志，只是其内容与法人意志相同。拟制主体并非产生共同意志各主体的集合，而是一个新主体，有自己的存在形式——区别于其他主体的名称。此类拟制主体通过支配自己的名称，实现与共同意志相同的意志。通常所谓共同意志拟制为法人意志，只是一种简便的说法，但并不严谨。

稀缺资源可因婚姻、继承、添附、合同等原因，归属复数主体。所谓归属复数主体，即复数主体可共同完成对该稀缺资源的完全支配行为。共同支配行为是共同意志的表现，是复数主体的行为，是复数行为，非单一行为。而根据共同意志产生的拟制主体的支配行为是单一主体的行为，是单一行为，非复数行为。简单地说，前者是共同意志的直接表现，是复数意志的表现；后者是共同意志的间接表现，是单一意志的表现。两者存在本质的区别。不区分共同意志的直接表现和间接表现，不可能真正认识法人。

第八节　关于“非法人组织”

主体一元化论实际上是主客体支配关系论的必然推论。通说不承认主客体支配关系论，当然也不承认主体一元化论，并构建了民事主体“从单一到多元”的发展逻辑：“民法关于民事主体的理论和立法有一个从承认单一主体到多元主体的发展过程。1804年的《法国民法典》只承认自然人为民事主体。1900年施行的《德国民法典》才确立了法人作为有别于自然人的民事主体地位。在民法理论上，对于法人本质也经历了拟制说到实在说的发展过程。对于非法人团体，理论和立法上的认识亦有一个发展过程。德国民法采无权利能力社团的主张实因当时实行政治的需要，迫使一些宗教、政治团体登记为法人团体，以便进行监督。第二次世界大战以后，民法学界关于非法人组织的认识有重大发展，承认非法人组织具有一定的民事权利能力、民事行为能力和诉讼能力，即在承认非法人组织具有民事主体性上得到了普遍的认同。这种认识在立法和判例上均有反映。但非法人组织与作为民事主体的自然人和法人不同。后者有自己独立的财产，能独立承担民事责任；前者有相对独立的财产，不能完全独立承担民事责[1]任。”通说对“非法人组织”的定义是：“不具有法人资格但可以自[2]己的名义进行民事活动的组织”，是法人以外的拟制民事主体。主张非法人组织是主体，当然主张主体同时可有多个意志。

首先需要指出，法人是单数主体，非组织，“非法人组织”的名称，意味着法人是一种组织，不能成立。《民法通则》第99条第2款：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”据此，学界认为，个体工商户、个人合伙为权利主体。我国《民事诉讼法》第9条：“【当事人范围】公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要组织进行诉讼。”据此，学界认为“其他组织”为权利主体。《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”据此，除公民和法人外，无民事主体。《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”学界认为，《合同法》扩大了《民法通则》中权利主体的范围，除自然人和法人外，还包括“其他组织”，通称“非法人组织”，包括“一伙两户”（合伙、个体工商户、农村土地承包经营户）。“一伙两户”均为经济实体，除成员共同出资，共担风险外，其最基本的共性是：在实体范围内，成员财产外无财产，成员意志外无意志，实体之债务均由成员承担，证明实体之行为实为成员之行为，法理上此类实体属主体之联合。通说认为，合伙有“相对独立”的财产。需要指出，生命人存在独立不独立问题，财产不存在独立不独立问题。各合伙人之出资，法律上归全体合伙人，为全体合伙人的共同财产。所谓“合伙的财产”，就是合伙人的财产，只是出资前为合伙人个人所有，出资后为合伙人按份共有。合伙并非各合伙人外的另一主体，而是各合伙人的联合，是一群人，非一个人。

合伙分普通合伙和有限合伙。普通合伙中，全体合伙人共同经营，对合伙债务承担无限责任。其中，以专业知识和专门技能提供服务者，可成为特殊普通合伙，其合伙人执业因故意或重大过失造成他人损害，加害人承担无限连带责任，其他合伙人以出资额为限承担责任。有限合伙中，至少一合伙人为普通合伙人，有限合伙人不参与经营，可隐名，以出资额为限对合伙债务承担责任。但无论普通合伙还是有限合伙，均由合伙人承担合伙债务。

为方便交易、诉讼，法律许可某些组织以组织的名义发生民事关系和参加民事诉讼，在形式上成为权利主体，但发生之权利义务均由成员承受，表明此类主体仅是形式主体，非实质主体。不区分主体与主体之联合，形式主体与实质主体，笼统地认为所谓“非法人组织”可成为主体，是对主体概念的误解。《民法学原理》认为：“生活中的团体很多，只有其中到达民法所规定的法人要件的一小部分，才被赋予法人资格。法人要件的基本点，就是保障团体达到必要的组织程度，能够如同完全行为能力自然人一样，自主选择，自主参与。易言之，团体只有组织得像完全行为能力自然人一样，方能充分法人的要件。合伙的组织程度则比较低，[3]达不到法人的要件，故而不赋予权利能力。”

引文认为，法人是“组织得像完全行为能力自然人一样”的组织。然而，任何组织，无论组织程度多高，均为一群人，有一群意志，每个意志均有受其支配之人身。而单个自然人只有一个意志和一个意志载体——人身。作为比喻，可以说一群人“组织得像一个人一样”；反映法律关系，不能如此表述。合伙不是法人，并非由于组织程度较低，而是由于合伙是组织，法人不是组织。

有学者区分合伙和“非法人组织”：“合伙重视合伙成员的个人性，合伙人之间的关系是契约关系，合伙业务的执行专属于合伙人，合伙人的退伙对合伙有重大影响等。而非法人社团重视团体性，其业[4]务执行属团体机关，成员变化对团体没有影响。”合伙与其他组织的区别是客观存在的，但合伙与其他组织均缺少成为主体的根据，在这一点上，合伙与其他主体没有区别，比较它们作为主体的区别没有意义。需要指出，对“无权利能力社团”，主张有主体资格固然错误；但反对有主体资格者，也不否认组织可为主体，实际上也未真正理解主体之一元性。

不认识主客体的一般关系，而构建主体的发展逻辑，难免走上歧路。否认主客体的支配关系，否认主体的一元化，而构建主体的发展逻辑，构建得越精致，离真实越远，离法理越远。[1]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第95页。[2]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第96页。[3]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第166页。[4]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第96页。

第九节　法人的成立和终止

一、法人的成立

法人的成立指某一名称取得法律上的主体资格，即权利能力，法律视为主体。

通说区分法人的成立和设立，有学者认为：“法人成立，指法人开始取得法人资格，相当于自然人的出生。……法人的成立，指社会上存在的人合组织体或财合组织体，开始具有人格，成为民事权利主体之始期。……而法人无母体，必须经由在自然人筹组、创办，称为[1]设立。设立完成，还必须办完法人登记时，法人始告成立。”有学者作了详细的比较：“（1）两者的性质不同。法人的设立是一种准备行为，这种准备行为既有法律性质上的，也有非法律性质上的；而法人的成立则不同，它属于法人产生的形成阶段，其行为性质均属于法律意义上的行为。（2）两者的要件不同。法人的设立一般要有合法的设立人，存在设立基础和设立行为本身合法等要件；而法人的成立一般应具备依法成立，有必要的财产或经费以及有自己的名称、组织结构和场所等要件。因此，法人的设立并不当然导致法人的成立，当设立无效时，法人就不能成立。（3）两者的效力不同。法人在设立阶段，仍不具有法人资格，其行为是非法人组织的行为，所发生的债权债务，由设立后的法人享有和承担；如果法人不能成立，则由设立人承担设立行为产生的债务。而法人成立后，即享有民事主体资格，所发生的[2]债权和债务，由法人享有和承担。”

引文认为法人的成立指社会组织体取得法律人格，这是对法人存在形式的误解；指“法人开始取得法人资格”，表述也不准确，似乎还存在无法人资格之法人。但此处不讨论此类表述，仅比较法人之成立和设立。引文将“设立”等同于“筹办”，是对“设立”本义的曲解。确切地说，“筹办”表现为一个时段，“设立”表现为一个时点。为“设立”法人而为之行为是法人之“筹办”行为，非法人之“设立”行为。所谓法人已“设立”而不“成立”，自相矛盾。如果曾为“设立”法人而“筹办”法人，但最终法人没有“成立”，就不能称“设立”无效，而应称法人未“设立”，或“设立”未完成。正如法人之“成立”只能理解为法人之“成立”行为完成，为法律所确认；法人之“设立”只能理解为法人之“设立”行为完成，为法律所确认。正如法人之“成立”无效在文义上自相矛盾，法人之“设立”无效在文义上也自相矛盾。因此，法人之“设立”是一个法学范畴，具有法律意义。所谓法人之“设立”“既有法律性质上的，也有非法律性质上的”，正是将“设立”解释为“筹办”而难以自圆其说的结果。引文认为：“法人在设立阶段，仍不具有法人资格，其行为是非法人组织的行为，所发生的债权债务，由设立后的法人享有和承担”。需要指出，所谓法人之“设立阶段”，其实是法人“设立”之准备阶段，法人尚未“设立”，即尚未“诞生”，故严格地说，“法人在设立阶段”存在语病。此时，法人之筹备人为成立法人而发生之债务，债务人是筹备人，非成立后之法人。法人成立后，愿意承担债务，法律并不禁止。但筹备人转让债务，必须得到债权人同意。在法理上，法人之“设立”只能理解为法人之“成立”，法人“设立”之性质、要件、效力，即法人“成立”之性质、要件、效力。引文之比较均不能成立，区分两者只能造成混乱。如用“筹办”表示通说之“设立”，筹办与成立之区别不言自明，还需如此比较吗？用两个同义词表示两个完全不同的事物，然后再“深刻”比较，这样也能创造理论吗？

二、法人的终止

法人是一个享有主体资格的名称，法人的终止指某享有主体资格的名称丧失主体资格，分绝对终止和相对终止。（一）法人的绝对终止

法人的绝对终止指法人清算后终止。通说之法人终止均指绝对终止。登记法人以登记为成立标志，以清算后注销登记为绝对终止标志。非登记法人以成立行为完成为成立标志，以清算行为完成为绝对终止标志。清算是法人绝对终止的程序，其基本内容是：（1）收取债权，如未到期，应以转让或换价方式收取；（2）清偿债务，如未到期，应抛弃期限利益，提前清偿；（3）不得经营或发生新民事关系。我国《公司法》第185条：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清算所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”《民法通则》第45条：“企业法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。”据此，法人“解散”是法人终止的形式之一。

需要指出，所谓“解散”法人，蕴涵一个前提：法人是一组织，即一群人。此系误解。法人是单数主体，单数主体不存在“解散”问题，法人“解散”表述不确切。

法人之所谓“解散”，相对于法人之“被撤销”和“被宣告破产”。法人之“被撤销”和“被宣告破产”，其实表示法人因主管部门的命令或法院的判决而进入清算程序，即强制启动清算程序，前者通常是由于违法，后者是由于资不抵债；法人之“解散”，其实表示法人自主启动清算程序，原因包括：目的实现；目的不能实现；约定事由发生；股东决议；股东不足法定人数；等等。可见，法人之“解散”、“被撤销”、“被宣告破产”，实际上表示法人因不同原因启动清算程序，均非独立的法人终止程序。通说不作区分，统称“解散”，[3]分强制“解散”和自主“解散”，也是不了解法人是一个人，非一群人。法人无论由于什么原因终止，均须经过清算程序，被撤销，被宣告破产，或所谓“解散”，均不能即时终止法人。《民法通则》第45条容易引起误解，似乎法人被撤销、“解散”，或被宣告破产后，即告终止。（二）法人的相对终止

法人理论中有“法人变更”内容。通说称：“法人的变更指法人在存续期间内所发生的法律人格、组织、活动范围与宗旨等方面的重大变化以及其他登记事项的变化。”包括法人之“合并”、“分立”[4]。法人是单数主体，无“组织”形式，所谓法人之“组织”变更属表面之见，有违法理。“法人变更”作为相对于“法人终止”的范畴，只能表示法人存续期间的重大变动，包括经营范围、登记事项等。而法人之“合并”、“分立”，均导致法人终止，是法人终止的一类形式，称“法人变更”名实不符；因未经清算，本书称法人之相对终止，即法人因权利义务完全移转而终止，包括“合并”和“分立”。

法人之“合并”形式上是若干法人“合并”为一个法人，实质上是一个法人承受其他法人之全部权利义务，其他法人终止。承受法人为原有法人称“吸收合并”；承受法人为新设法人称“新设合并”。

法人之“分立”形式上是一个法人分为若干法人，实质上是若干新设法人分配一法人之全部权利义务，原法人终止。各新设法人就原法人之债务发生连带关系。

可见，无论“合并”还是“分立”，均是法人之“生”、“死”之变，而非“组织”之变。[1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第165—166页。[2]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第87页。[3]史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1980年版，第171页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第172页。[4]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第141页。

第五章　主体的资格——人格

第一节　人格的词义

严格地说，法学中的“人格”一词是法学范畴，不是民法学范畴。民法学中相应的范畴是民事人格。但民事人格不过是民事领域中的人格，不弄清楚人格的概念，民事人格的概念是弄不清楚的。

现代汉语中的“人格”一词，是多义词，在伦理学中表示尊严、价值、道德等；在心理学中表示个性；在人格主义哲学中表示“自我”、“唯一的存在”；在法学中表示主体资格。中国古代似没有“人格”一词。近人章炳麟《诸子略说》：“孔子家居教人，多修己治人之言，不求超出人格。”其中的“人格”，指人事之范围。现代汉语中的“人格”已无此义。日本学者认为：日本法学家在翻译西方法学时，用汉字创造了“人格”一词，表示法律上的主体资格；现代汉语中的“人格”一词，源自日文。如作比较，不难发现，现代汉语中的“人格”的其他词义，实际上都派生于法律上的“主体资格”这一词义，因此现代汉语中的“人格”的本义是法律上的主体资格。可以推论，现代汉语中的“人格”一词是从日本引入的日文汉字，与章炳麟《诸子略说》中的“人格”无关。

法律规定了可支配稀缺资源的归属关系和归属程序，归属者为主体，归属对象为客体。主体可在客体上实现自己的意志，即支配客体。在古代罗马，人们不可能认识主体的结构，法律上的“归属对象”仅指财产，包括被视为财产之奴隶。法律通过规定权利，规定财产的归属。罗马法所规定的财产权利，包括所有权、他物权、债权等。“恺撒的东西应当归恺撒”，这句话可以概括罗马法的全部法权原则。

罗马法是简单商品经济高度发展的产物。商品经济的前提是交换双方都有可交换物。所谓双方都有可交换物，意味着双方都享有支配特定财产的资格。用法学术语表示，此处的资格就是权利。由于人们可支配的财富不等量，人们的财产权利不平等。罗马法的法权原则，就是这一前提的逻辑根据，因而也可以说是商品经济的逻辑根据。

罗马法的法权原则被称为商品经济的“几何公理”。这一比喻充分反映了这一原则对商品经济的重要意义。然而，茫茫众生中，谁是恺撒呢？谁能成为恺撒呢？换言之，成为恺撒的条件是什么呢？显然，为规定可支配稀缺资源的归属，真正实现罗马法的法权原则，首要的问题不是规定恺撒的财产归属，而是规定恺撒的条件。在规定恺撒的条件以前，规定恺撒的财产归属无法操作，没有意义。

前文指出，商品交换关系存在一个前提：交换双方都享有支配各自的交换物的资格。这一前提比较明显，但这一前提本身还存在一个前提：交换双方都享有取得交换物的资格。后一前提就不易发现了。此处的资格不再是权利，而是权利资格。法学上称权利义务的承担者为主体，权利资格就是主体资格。显然，要想成为“恺撒”，必须享有主体资格。古罗马的法学家以惊人的抽象能力，发现了“主体资格”这一法学范畴，拉丁语为caput。

在法学史上，权利概念的提出，无疑具有重大的意义。严格地说，法学之成为法学，就是从提出权利概念开始的。在提出权利概念以前，法学实际上不能算作一门“学”，只是一种“术”，即专制术。然而，作为法律确认的行为资格，权利和行为一样，存在于法律的现象中。提出权利概念，不需要深入到法律现象的背后，难度相对较低。而作为取得权利的资格的主体资格，是一种资格的资格，存在于法律现象的背后。提出主体资格概念是人类对法律的认识的巨大飞跃，对社会的认识的巨大飞跃。

主体资格区分了法律上的生命人主体与生命人非主体，实际上区分了法律上的“人”与“非人”。在表面上，主体资格为法律确认调整范围提供了根据；在本质上，主体资格为法律确认社会范围提供了根据，为法律本身提供了根据。主体资格的提出，触及了法律的本质，使法律有了真正的理论深度。

日本学者将主体资格译为人格。“格”字在汉语中，有“标准”和“式样”之义，如“合格”、“聊备一格”。按字面解释，“人格”就是人的标准和人的式样，可引申为人的资格。因此，要表示人的资格的意思，选用“格”字与“人”字搭配是很贴切的。但创造“人格”这个汉词以表示主体资格，关键之处不在“格”字，而在“人”字。因为用“人格”表示主体资格，就清楚地表明，法律上的主体资格就是人的资格。如果把caput译成权利资格、主体资格，或者其他术语，如法律资格、法律地位、权利能力，意思并不算错，但这些术语都不具有直接表示“人的资格”的含义。

不难发现，所谓恺撒的条件，就是主体资格。法律的首要任务是规定主体资格，民法的首要任务是规定民事主体资格，即民事领域的主体资格。这意味着：法学必须提出一个范畴，表示主体资格，这就是人格；民法学必须提出一个范畴，表示民事主体资格，这就是民事人格。

第二节　人格的误解

罗马法创造了大量的法学术语，许多法学术语至今仍为各国沿用，如人格、公法、私法、住所、善意、恶意、役权、不当得利、无因管理，等等，其中最深刻、最有价值的就是人格，但后人研究得最不够的也是人格。

人格概念和权利概念经常被混淆。有学者认为：“人格本身也是一种权利，是一种前提性的权利，其他权利都要以它为依据取得，所[1]以是派生的权利，人格权即为这些派生的权利的一种。”有学者认为：“权利能力实际上也是一种权利，是能够引起各种具体权利产生[2]的最一般的，最基本的权利。”据此，权利分为两类：前提性（基本性）权利和派生性权利，前者即人格，后者即因人格而取得之权利。这是对人格的误解，也是对权利的误解。人格是主体资格，本质上是意志的表示资格。权利是特定行为资格，本质上是意志的实现资格。人格和权利是不同的概念。取得权利的资格是人格而不是权利。

有学者认为：“罗马法的法权原则的逻辑前提，是财产所有者权利的平等……”“公有财产的所有者与私有财产的所有者，财产权利应[3]当是平等的。”引文中的财产所有者权利和财产权利，意思是相同的，都是指财产所有者支配自己的财产的资格。引文不能解释为各财产所有者拥有等量的财产，公有财产的所有者和私有财产的所有者拥有等量的财产。此处涉及民法学的一个基本问题：民事关系当事人之间的平等，究竟是地位平等，还是权利平等？在这一问题上，容易产生误解。影响最大的法典之一《法国民法典》中，最重要的规定是第8条：“所有法国人都享有民事权利。”著名法学家李浩培教授在《拿破仑法典（法国民法典）·译者序》中说：“第8条规定：‘所有法国人都享有民事权利。’民事权利是指非政治性权利，包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。这就是说，在原则上，每个法国人，[4]毫无例外，都享有平等的民事权利。”这一解释是权威性的，然而并不符合第8条的文字意思。

需要指出，罗马法的法权原则的前提，不是财产所有者权利平等，而是财产所有者的财产资格平等，即取得财产的资格平等。财产资格与人身资格、准人身资格一起构成了民事人格。财产资格平等意味着民事人格平等。法律上的权利包括政治权利、民事权利，以及公力救济权利。罗马法的法权原则作为私法原则，不涉及政治权利，与财产所有者的政治权利是否平等无关。民事权利包括人身权和财产权，人身权又可分为人格权和身份权。人格权是具体主体作为一般主体而享有的权利，是主体仅因人格，不因身份和行为而发生的权利，如生命权、健康权、名誉权、肖像权等。生命人人格应该平等，人格权也应该平等。身份权是具体主体专享的权利，是因人格和身份而发生的权利，如配偶权、亲权、亲属权、荣誉权等。身份相同，身份权应该平等，如夫妻之配偶身份相同，配偶权平等；身份不同，身份权不应平等，如父母与未成年子女身份不同，父母享有亲权，未成年子女享有扶养请求权。人身权是具体主体的固有权利，因具体主体的存在而享有。相对于人身权，财产权是主体的非固有权利，因主体的人格和行为而享有。主体的行为不同，财产权不应平等。可见，生命人人格权应该平等，身份权、财产权通常不应该平等。概括言之，人们的民事权利是不可能平等的，即使仅仅在原则上。

所以，任何一部民法典都不可能规定自然人民事权利平等，或原则上民事权利平等。《法国民法典》第8条在字面上也没有这样的含义，它仅仅规定所有法国人都享有民事权利。实际上，自从奴隶制灭亡以来，理论上已不存在完全的人身依附关系，在《法国民法典》制定以前，每个法国人就或多或少享有民事权利。

那么，《法国民法典》第8条是否没有意义了呢？不是。在1804年的《法国民法典》中，夫妻的民事人格不平等，婚生子女和非婚生[5]子女的继承能力（属民事人格）不平等。除此以外，生命人的民事人格是平等的。这就基本上废除了民事领域的等级，“为发展资本主义经济开辟了广阔的道路”（《拿破仑法典（法国民法典）·译者序》）。这是《法国民法典》的主要贡献。对民事权利能力的规定是民法典最根本的内容，民法典的灵魂。《法国民法典》应该有一条与法典各具体条文一致的对民事权利能力的规定。根据法典的具体条文，这一规定的内容应为：所有法国人民事权利能力平等，但有例外。《法国民法典》完成于1804年，当时还没有提出权利能力概念。从《法国民法典》的安排看，第8条实际上处于规定民事权利能力的位置，但立法者把这一规定表述为“所有法国人享有民事权利”，而且至今未改。第8条的逻辑其实是：所有法国人都享有民事权利——所有法国人都享有取得民事权利的资格——所有法国人都享有民事权利能力——所有法国人的民事权利能力都不受侵害，即不受歧视性限制——所有法国人的民事权利能力平等。不难发现，这一推论也蕴涵一个前提：民事权利能力是一个不可分割的整体，享有民事权利能力就是享有完全的民事权利能力，生命人享有民事权利能力就是与他人民事人格平等。另一部影响甚大的民法典，比《法国民法典》晚一个世纪的《德国民法典》，其实也蕴涵这一前提。在现在的《德国民法典》中，生命人的民事权利能力是平等的，但法典对民事权利能力的规定是：“人的权利能力，始于出生的完成。”（第1条）该条规定的逻辑其实是：人自出生即享有完全的民事权利能力，不受歧视性限制。

然而，生命人的民事权利能力是否平等，应由法律明文规定。在古代，在中世纪，生命人的民事权利能力并不平等；在今天，仍然存在生命人民事权利能力不平等的地方。这表明民事权利能力可能受到歧视性限制。从享有民事权利能力推论享有完全民事权利能力，需要法律根据。从民事权利能力平等推论民事权利平等或财产权利平等，则混淆了概念。

除专门的法学著作外，“人格”很少被用来表示主体资格，人们对“人格”的这一词义比较陌生。这一词义也比较抽象，不容易把握。而除了主体资格外，“人格”一词的其他词义均无所谓平等问题。但人们常常在人格的主体资格以外的词义上谈论平等。如《辞海》（1989年版）的【人格】词条1：“个人的尊严、价值和道德品质的总和。是人在一定的社会中的地位和作用的统一。在社会主义社会，每个公民的人格平等……”此处指出两点：（1）人格在包括尊严、价值、道德在内的主体资格以外的词义上无所谓平等问题。（2）“人格”的平等问题，只发生在表示法律上的主体资格的时候，但谈论人格平等的《辞海》【人格】词条，偏偏不收此义，而我国现行法律并未规定公民人格（法律上亦称法律地位）平等。认为人在价值、道德上应该平等，不仅没有根据，而且容易使人误解，以为人格不平等仅仅是人[6]在价值或道德上的差别，而不是做人的资格上的差别。

人格既然是多义词，把人格一词作为法学概念使用时，不应表示人格在其他学科中的含义；如果表示，应作说明。然而，学者们常常在法学领域内不加说明地跨学科使用“人格”一词。

如，有学者作为论据，引用王泽鉴教授的观点：“王泽鉴教授在他的文章中曾指出，人格权系指一般的人格权，人格系人之所以为人[7]的尊严和价值。”引文中的人格，应指人格权中的人格，属法学范围。在法学中，人之所以为人，是因为有主体资格。享有主体资格，应该享有人的尊严，但资格本身不是尊严。主体资格也不是一种价值。把人格说成是人之为人的尊严和价值，实际上混淆了人格的法学含义和伦理学含义。

有学者认为：“人格这一概念在法律上有三重涵义：第一，是指具有独立法律地位的民事主体。……第二，是指作为民事主体的必备条件的民事权利能力，即成为民事主体所必须具备的资格。……第三，是指人格权的客体，即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离，受法律保护的利益。……在此意义上使用人格，就是指人格利[8]益，单指人格权的客体。”有的法学著作直接用“人格”表示主体：“法人的本质特征有二：一是它的团体性，二是它的独立人格性。……这两个特征汇合在一起，就可以用最精炼、最概括的语言给[9]法人下一定义：法人者，团体人格也。”两条引文均未区别主体和主体资格，混淆了事物和事物的属性。至于将人格解释为“人格利益”，既误解了人格，也误解了利益，下文将作分析。

有学者更视“人格”为人的“内在素质”和“外在表现”的总和：“我们认为，在现代中文语言环境中，‘人格’一词是指人的高层次属性，是由人的内在素质，如智慧、修养、知识、品性、道德等，以及人的外在表现，如气质、行为方式、处事能力等共同构成的，体[10]现一个人之个性的指标，并最终表现为社会对该人的综合评价。”人格作为主体资格，由法律规定。法律不可能规定人的智慧、修养、知识、品性、道德、气质、处事能力，也不可能规定社会对某人的综合评价。人的素质和社会评价不属于法学中的人格内容，在法学范围内如此界定人格，只会导致混乱。

人格概念是古代罗马法学家提出的，是从主体概念派生的范畴。当时法学初创，主体概念和主体资格概念尚难清晰区别，后世的法学家也经常用人格表示人格享有者，即法律主体。但主体和主体资格毕竟是不同的概念。主体不能既是人格，又享有人格。今天，法理已能明确区分主体和主体资格，不应继续混用人格概念。权利义务承担人，或者说，可支配稀缺资源的归属人、支配人，应用主体表示，不应用主体资格表示。在法学中用人格表示主体，是一种不规范的用法，常常是对人格一知半解的结果，不足为训。

法学著作常有“独立人格”、“人格独立”、“人格自由”等提法。人格是一种资格，资格存在有和无、完全和不完全的区别，没有独立和不独立、自由和不自由的区别。所谓“独立人格”、“人格独立”、“人格自由”，实际上均想表示特定主体“在人身上不依附于他人”，可称“有人格”，“有完全人格”；或“人身独立”、“人身自由”。但“人格”和“人身”是不同概念。

通说一直使用“人格利益”这一名词，表示人格权客体。其中之“人格”，难以理解：（1）上述引文之“第三”：“即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离，受法律保护的利益。……在此意义上使用人格，就是指人格利益，单指人格权的客体。”据此，所谓“人格利益”即人格，那么，为什么不称“人格”，而要称“人格利益”呢？“人格利益”中之“人格”又是什么意思？（2）如解释为主体资[11]格，主体资格是一种资格，利益只能归属于主体，不能归属于资格，主体资格不存在利益问题，“人格利益”概念不能成立。（3）如解释为主体，则“人格利益”就是主体利益，如何与财产权客体相区别？

可见，通说之“人格”，实际上只是一个学者们随意使用的名词，没有明确的含义，是传统民法学不重视界定学科范畴的典型例子。[1]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第12页。[2]孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第383页。[3]纪坡民：《补一下罗马法的课》，载《读书》1994年第6期。[4]《拿破仑法典（法国民法典）》，商务印书馆1979年版，第iv页。[5]20世纪70年代已废除不平等规定。[6]2000年1月版《辞海》已删去：“在社会主义社会，每个公民的人格平等……”但仍无“主体资格”一义。[7]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年修订版，第372页。[8]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年修订版，第81页。[9]江平主编，赵旭东副主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第1页。[10]郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（一）·民商法总论·人身权法》，中国人民大学出版社1999年版，第438页。[11]参阅本书第三章《主体的形式——人身》，第四节《人身的误解》，第二部分《视人身为利益》。

第三节　人格的本质

一、生命人资格和自然人资格

法律主体可分为真实主体和拟制主体，真实主体即有生命的主体，称自然人；拟制主体是自然人通过法律拟制的主体，包括国家和法人。归属拟制主体的稀缺资源，实际上间接归属自然人。在这一意义上，自然人拟制特定主体的目的，可视为追求间接享有稀缺资源。所谓主体资格，本质上就是自然人资格。

法律是在社会成员中分配可支配稀缺资源。所谓社会成员，就是人类的个体，本书称生命人，表示有生命的人，以区别有生命的主体，即自然人。据此，主体资格是自然人资格，非生命人资格。

古今中外，自然人资格的根据五花八门，包括：种族、民族、财产、职业、性别、辈分、排行、名讳、嫡庶之别、婚生与否、户籍所在、家庭出身、社会关系、宗教信仰、政治观点，等等，包括物质性根据和精神性根据，前者不依意志为转移，后者依意志为转移。自然人资格的根据其实就是自然人资格的限制根据，或者说生命人和自然人的人格差距。

然而，生命人资格就是人的资格。区分生命人资格和自然人资格没有法理根据。

前文指出，主体即支配者，支配是在对象上实现自己的意志，故主体必须有意志。所谓主体支配客体，其实是主体的意志支配客体。意志是主体之为主体之根据，主体的核心和灵魂，主体是意志的存在形式。可以得出结论：所谓主体资格，其实就是意志的形成资格。

意志是决定达到某种目的而产生的心理状态，是独立的，自主的。一个具体意志，他人允许它存在，它固然存在；他人不允许它存在，只要产生它的生理基础和心理基础存在，只要它不愿意改变自身，它仍然存在。因此，意志本来无所谓允许存在的问题。然而，法学讨论[1]的意志只能是实践性意志。实践性意志是准备付诸实践的意志。如果不允许一个实践性意志实践（不是实现）自身，实际上意味着不允许该意志存在。打个比方：蚕蛾长成后，必须到茧外产卵。这也是它的生命的意义。如果不允许蚕蛾破茧而出，等于不允许它生存。所以，意志的实践资格就是意志的存在资格，或者说形成资格。非实践性意志不存在实践自身的问题，无所谓实践资格，也无所谓存在资格。需要考虑其实践资格和存在资格的意志，必然是实践性意志。因此，意志的形成资格，表现为意志的实践资格，说得简单些，就是意志的表示资格。可以得出结论：主体资格就是意志的表示资格。

人是从动物进化来的，脱离了动物界。所谓人的资格，应该是个体人区别于动物的资格。人有意识，这是人和动物的根本区别。人的资格应该是个体人证明自己有意识的资格。个体人只有将自己的意识表现于外，才能证明自己的意识的存在。人的资格应该是个体人表现自己的意识的资格。个体人是通过自己的行为表现意识的，人的资格应该是个体人的行为资格。行为是有目的的活动，是实践意志的过程。行为资格就是意志的实践资格。人的资格应该是个体人实践自己的意志的资格。

个体人如果仅通过语言、文字或行为，让他人知晓自己的意志，而不实施实现意志的进一步行为，固然是一种实践活动；个体人在让他人知晓自己的意志后，实施实现意志的进一步行为，乃至实现意志，也是一种实践活动。但两者存在根本的区别：前者仅仅是表示意志，后者则是实现意志。作为人的资格的实践意志的资格，是个体人证明自己有意识的资格，因此是表示意志的资格，不是实现意志的资格。

在表面上，意志的实践资格是行为资格，然而，由于意志的实践资格就是意志的形成资格，这一资格实际上是意志资格。人的资格表面上是行为资格，实际上是意志资格。可以得出结论：主体资格就是人的资格，即生命人资格。人格就是人的资格。这意味着，生命人资格应该等于自然人资格。两千年来，人格一直被视为人的资格，但并没有证明。需要指出，在法学中，汉字“人”既可指生命人，也可指自然人，或主体。在文字意义上，“人的资格”究竟指生命人资格还是自然人资格，并不明确。在法理上，讨论“人的资格”，其实是讨论生命人资格，“人的资格”应该指生命人资格。显然，在弄清楚什么是人的资格以前，不可能证明人格就是人的资格，或者说，不可能证明自然人资格就是生命人资格。在法律上区分自然人资格与生命人资格是荒谬的，但在法理上比较自然人资格与生命人资格是必需的。人格表面上是主体的社会身份，其实是意志的社会身份。法律上的人格其实是意志的法律身份。人格的本质即意志的存在资格。

民法学中，意志的表示资格是人格，意志的实现资格是权利。然而，实现意志也是表示意志的一种形式。如通过实现意志来表示意志，此类资格属权利。确切地说，人格是意志的相对于实现资格的表示资格。讨论人格的前提是区分意志的表示资格和实现资格。

二、人的资格问题

不同个体在社会中的具体位置不同，思想方法不同，生理和心理的需求不同，他们的意志之间经常发生矛盾，这样就可能发生实践或形成意志的资格问题，即人的资格问题。

人的资格的标志是什么？换句话说，怎样才算享有实践或形成意志的资格？意志是独立的、自主的，任何个体的意志都无法直接支配其他个体的意志的形成过程。因此，不同个体的意志间存在一种固有的平等关系。这一关系必然要求意志互相矛盾的个体在实践或形成各自的意志的过程中资格平等，即任何个体均不得干涉其他个体实践或形成自己的意志。这意味着每个个体都享有实践或形成自己的意志的资格。可见，不同个体实践或形成意志的平等资格，是个体具有意志的标志，因此就是个体享有类的资格，即人的资格的标志。在这一意义上，可以说平等创造了人，或者说，人是平等的产物。众所周知，劳动创造了人。这是就人的起源而言。而平等创造了人，是就人的资格而言。两种创造所指不同，没有矛盾。平等资格意味着每个个体都享有其他个体所享有的全部资格，因此就是完全资格。

资格是一种关系。人的资格本来应该反映人和动物的关系，然而，由于人所固有的社会性，个体人只有在和同类的关系中，才能体现自身的不同于动物的根本属性。因此，人的资格直接反映的不是人与动物的关系，而是人与人的关系。人的资格不是一种单纯的物质待遇，也没有单纯的物质标准，它只存在于不同个体的相互关系中。[1]参阅本书《导言·民法哲学的概念》。

第四节　人格的等级

一、哲学主体和法学主体

主客体本来是哲学范畴。哲学领域的主体指认识者、改造者。哲学领域的客体指认识对象、改造对象。人的意识来自实践。在哲学领域，意志无存在资格问题，任何一个有意识的人，都是哲学上的主体；社会是生命人之间的全部联系，是全部生命人的共存，本质上是全部意志的共存。这意味着，任何一个生命人，均享有进入社会的资格，均为社会成员，均可要求他人给予自己社会成员的待遇。

在法学上，主体是稀缺资源支配资格的享有者，意志发生了存在资格问题。法律主体的意志是法律承认的意志。法律主体组成了法律关系。法律社会是全部法律关系的总和，是全部法律主体的共存，本质上是全部享有存在资格的意志的共存。这意味着，只有法学上的主体，才是法律社会的成员；不享有主体资格的生命人，不能进入法律社会；享有不完全主体资格的生命人，只能进入法律社会的部分领域。如：奴隶有哲学上的意志，但不为法律承认，无法律上的意志；是哲学主体，非法律主体，在法律上无人格。农奴有哲学上的意志，在某些领域为法律承认，在某些领域不为法律承认；在其意志为法律承认的领域，有法律上的意志，是哲学主体，也是法律主体；在其意志不为法律承认的领域，无法律上的意志，是哲学主体，非法律主体。

任何意志均应享有存在资格。这意味着在存在法律的社会，哲学主体和法学主体的根据应该是一致的，每一个哲学主体都应该是法学主体。主体可在客体上实现自己的意志，主体在本质上是自由者。哲学主体的本质是实践意义上的自由者。法律主体的本质是法律意义上的自由者。哲学主体而非法律主体，是人格限制的结果。人类的文明史是从人格限制走向人格平等的历史，也就是哲学主体和法律主体从对立走向统一的历史。

二、完全主体和不完全主体

法律意义上的社会成员必须是法律主体。生而为人，如果可实践或形成自己的任何意志，是社会成员，是完全的法律主体。如果没有资格实践或形成自己的任何意志，如奴隶，不是社会成员，而是社会成员的客体，必须执行社会成员的意志，其地位实际上无异于动物或电脑。如果只有资格实践或形成自己的部分意志，就只有部分人格，如：享有民事人格而不享有政治人格的生命人，只能进入民法的调整范围，在民事领域享有人的资格；不能进入宪法中确认政治人格的规定的调整范围，在政治领域不享有人的资格。享有不完全民事人格的生命人，只能进入民法的部分调整范围，在此范围内成为民事主体，形成和表示自己的民事意志，支配自己的财产和人身，与他人形成民事关系，即享有人的资格；在不能进入的民法调整范围内，不能成为民事主体，不能形成和表示自己的民事意志，不能支配自己的财产和人身，不能与他人形成民事关系，即不享有人的资格，如中国古代关于商人不许置地，士庶、良贱不得通婚的规定，便是例子。前者限制了当事人财产意志的支配范围，后者限制了当事人人身意志的支配范围。享有部分人格者只能算“半人”，也就是半个社会成员（此处之“半”仅表示部分，不特指二分之一），是不完全法律主体。此类“半人”一只脚在社会内，另一只脚在社会外。在他们享有人格的领域内，他们是社会成员，与其他社会成员资格平等，共同组成社会；在他们不享有人格的领域内，他们不是社会成员，只是其他社会成员的客体，是在该领域内享有权利资格的其他生命人的手足的延长，必须执行社会意志，即在此领域内享有人格者的共同意志。

法人只服从法律，无义务服从其他主体，均享有完全人格，均为完全主体。法人的人格因法人经营范围（企业法人）或本职范围（事业法人）的不同而不同，但在各自的经营范围或本职范围内，均享有完全人格，不存在完全法人与不完全法人的区别。

三、完全人身依附关系和不完全人身依附关系

所谓人身依附关系，即一部分人可以合法地把自己的意志强加于另一部分人，被强加意志的人必须“支配”自己的人身，执行他人的意志。这表现为一部分人可以合法地占有他人的人身，本质上是可以合法地占有他人的意志。所谓占有意志，即占有大脑。人身依附关系表现为人身占有关系，本质上是意志占有关系。

从可以强加意志的范围的不同角度，人身依附关系可分为完全人身依附关系和不完全人身依附关系。完全人身依附关系指一部分人可在生命人生活的全部领域，合法地把自己的意志强加于另一部分人，即完全占有他人的意志和人身，这就是奴隶制度。需要指出，奴隶不是法律主体，没有法律意义上的意志和人身。奴隶主与奴隶的关系，不是法律上的主体与主体的关系，而是主体与财产的关系。因此，奴隶主与奴隶之间不存在法律意义上的人身关系，当然也不存在法律意义上的人身依附关系。但奴隶是事实上的人，有心理学上的意志和生理学上的人身。在这一意义上，奴隶制度是一种事实上的人身关系。奴隶制度是奴隶完全丧失意志资格和人身，沦为财产后发生的强制关系，即完全的人身依附关系。

不完全人身依附关系指一部分人可在生命人生活的部分领域，合法地把自己的意志强加于另一部分人，即部分占有他人的意志和人身。人类的文明史是从生命人人格不平等到平等的历史，不完全人身依附关系是从完全人身依附关系到人身无依附关系的过渡阶段，这就是封建制度。封建制度有不同形式，如欧洲中世纪的庄园经济，中国传统的宗法制度，但不完全人身依附关系是其共性，是封建之为封建之所在。只要存在不完全人身依附关系，即一部分人可在生命人生活的部分领域，把自己的意志合法地强加于另一部分人，这就是封建制度，或者说存在封建因素。通常认为封建制度产生于奴隶制度消灭以后，其实封建制度萌芽于奴隶制度内，奴隶社会中家父和家子的关系，是一种不完全人身依附关系，可以说已经具有后来的封建制度的特征。不完全人身依附关系是法律上的主体与主体之间的关系。然而，在这种关系中，一方可在部分领域，把自己的意志强加于另一方，在这部分领域，被强加方事实上不允许存在意志，不享有主体资格。严格地说，在这部分领域，不完全人身依附关系不是主体与主体的关系，而是主体与客体的关系。

四、直接人身依附关系和间接人身依附关系

从依附于个人还是依附于以国家意志代表本集团意志的集团的角度，人身依附关系可分为直接人身依附关系和间接人身依附关系。

亚里士多德有两个实际上反映了政治人格和民事人格关系的定义：“（一）凡有权参加议事或审判职能的人，我们就可以说他是那一城邦的公民；（二）城邦的一般含义，就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团。”（《政治学》）

所谓城邦，指以某个城市为中心的主权国家，相对于领土广阔，包括多个城市的“领土国家”。所谓“有权参加议事或审判职能”，就是享有政治人格。但在政治人格中，“议事”与“审判”的地位并不相同。“议事”就是参政，即公开表述自己的政治观点，而不管自己的观点是否符合当局的意志。如果表述的观点获得必需多数的支持，就可以付诸实施，通过这种方式，可以改变现存所有与自己的观点相对立的政策、法律、决议或规定，包括限制自己审判资格的规定（如果有这样的规定）。因此，“议事”资格就是政治领域的平等资格。“议事”是政治人格的最基本内容，核心内容。在君主专制时代，任何人均不享有与君主平等地表示意志的资格，因此不享有“议事”资格。君主专制时代宰相大臣们在皇帝面前的“议政”，与民主政体下公民的参政有本质的区别。而审判只是一种执行法律的行为。

亚里士多德的公民定义虽然只是指城邦的情况，但也适用一般的国家。亚氏在其定义中，把“议事”与审判而非民事活动作为公民权的标志，说明他已认识到，生命人如享有政治权利，必然享有民事权利；但享有民事权利，未必享有政治权利。古希腊时期还没有抽象出法律上的人格概念，此处所说的权利其实是人格。亚氏的公民定义实际上指出：政治人格是公民身份的标志。亚氏把城邦定义为“公民集团”，意味着政治人格享有者方为城邦的主人，仅享有民事人格而不享有政治人格者非城邦主人，非公民。把“议事”作为公民的标志，可谓抓住了人格问题的要害。亚氏的这两个定义，揭示了政治人格在全部人格中的主导地位，预示了政治人格将晚于民事人格获得平等的命运。

已故学者顾准对上述两个定义作了分析：“亚里士多德上述定义，是从公民权利来界说公民的含义。假如我们参照希腊城邦的兵制及公民军或‘民兵’制度，把公民的权利和义务两方面一起来考虑，那么我们可以构成这样一个概念，即公民是城邦的主人，他们有‘执干戈以卫社稷’的义务，同时有权参加城邦内议事或审判的职能，这一方面可以借此理解‘公民是城邦的主人’，‘公民是轮流地统治或被统治’，或用吴寿彭的译语（亚里士多德：《政治学》）叫做‘轮番为治’的意思……然而，我们也应该把‘主人’一词，理解为公民是城邦内一切非公民——农奴、奴隶、外邦人、边区居民，甚至他们自[1]己家里的妇女与小孩的‘主人’。”

顾文实际上指出了一个极其重要的事实：不仅奴隶主是他的奴隶的主人，享有政治人格的生命人也是仅享有民事人格而不享有政治人格的生命人的主人。但需要说明，两类“主人”情况不同。奴隶是他的主人的私产，他的主人可以直接支配他的人身（严格说来，奴隶没有法律意义上的人身，只有躯体）。而生命人如享有完全的民事人格，即意味着他没有直接的人身依附关系，他人不能直接支配他的人身，因此，他不属于某一位“主人”。但他如果仅享有民事人格而不享有政治人格，他就无权过问国家的事情。他的国家仅仅是他所生活的国家，不是他自己的国家。但他必须执行这个国家的意志。而国家，按照亚氏的说法，就是“公民集团”，即享有政治人格者集团，国家意志就是享有政治人格者的共同意志。仅享有民事人格而不享有政治人格的生命人，实际上不过是享有政治人格的生命人实现以国家意志形式出现的本集团意志的工具。国家通过他无权过问却必须执行的法律，间接地支配他的人身。在这一意义上，他属于亚氏的国家，即享有政治人格者集团。这一集团是他的主人，他是这一集团在政治领域的共同财产。这是一种间接的人身依附关系。

五、关于真实主体和拟制主体

法律主体包括真实主体和拟制主体：前者即自然人，后者包括法人和国家。真实主体和拟制主体之间人格不平等，但无等级关系。

剩余劳动产生后，可以暴力代表社会的人，以国家的名义制定法律，规定可支配稀缺资源的归属关系和归属程序。国家是法律拟制的公主体。法理上国家的意志应代表社会的公意，即多数人意志。国家的产生是历史的必然。

法人是为支配一份法律上不归属任何人的财产，使其升值，或实现某一目的，而拟制的该财产的归属人（社团法人），或支配人（财团法人），是法律拟制的私主体。法人为充分实现可支配稀缺资源之归属而产生，法人的产生也是历史的必然。

自然人、法人、国家，为同样行为发生不同后果，三者人格不平等，但三者人格并不存在等级差别。自然人、法人、国家各有自己的生存领域，即法律许可其发生法律关系之范围，为不同类主体。不同类主体之人格不存在等级问题。实际上，人格之等级问题只存在于生命人之相互关系中。自然人与法人如互为特定人，包括买卖、租赁、承揽、运输、委托、保险等关系，人格平等。国家与自然人、法人亦可发生民事关系，如发行国债，此时关系双方人格平等。[1]《顾准文集》，贵州人民出版社1994年版，第74—75页。

第五节　人格和人性

人性不是法学范畴，但人性和人格存在密切联系，正确理解人性概念，有助于正确理解人格概念。

法律作为上层建筑，为经济基础所派生，经济基础是法律的根据。但经济基础直接派生的是立法理由，立法理由派生法律。立法理由是法律的直接根据。古今中外的立法理由形形色色，归根结底只有两种：人生而平等和人生而不平等。前者表现了人性，后者表现了非人性。法律的直接根据无非是人性或非人性。

在中国，自孔子提出“性相近，习相远”的命题以来，历史上几乎所有的思想家都对人性问题发表了看法，争论之热烈，为其他问题所不及。外国思想家对人性，特别是人性的善恶问题，也多有论述。然而，迄今为止，仍然很难找到一个人性的定义。

所谓人性，顾名思义，应该人皆有之，是人的共性，是全体人的抽象。部分人而非全体人的任何属性，都只能称部分人之性，不能称人性。全体人的共性，或者说抽象性，是人性的题中应有之义。古代有些思想家把人性分成几等。人性如有等级，各个等级的“人性”就只是部分人的属性，不是全体人的属性。“等级人性”是一个矛盾概念，实际上否定了人性。在阶级社会中，不同阶级的个体人的人性，其存在形式通常带有阶级性。但不能推论，不同阶级的成员存在不同的人性。如果不同阶级的成员有不同的“人性”，这种带阶级性的“人性”就成了阶级的属性，不是人的属性，人的共性。“阶级人性”实际上是“等级人性”的现代形式。

人性应该唯人所有，是人区别于其他事物的属性，即人之为人的属性。因此人性应该是人的本质属性，人的一切非本质属性不是人性。有些思想家把人的生理需求当作人性。此类需求非人类独有，不是人的本质属性，因此不是人性。

然而，人的本质属性并不就等于人性。如：直立、思维、语言等都是人的本质属性，但它们不是人性。思想家们所争论的人性指人的本性。人性是表现为人的本性的本质属性，人的其他本质属性不是人性。所谓人的本性，应该是人之为人的要求，即个体人成为人的要求。生而为人，似乎不应该再发生要求成为人的问题。然而，人生在世，始终存在一个是否享有人的资格的问题。所谓成为人的要求，就是享有人的资格的要求。

前文指出，不同个体的意志间存在一种固有的平等关系。这种平等关系是人的本质属性。个体人因这一平等关系而必然产生的实践或形成各自意志的资格的要求，是人之为人的要求。无此要求，个体人无法体现自己的意志的独立，不成其为人。这一要求是人的本性，也就是人性。人的其他要求不是人的本性，因此不是人性。

所以，人性可以这样表述：个体人因意志的独立而必然产生的享有实践或形成自己意志的资格的要求。说得通俗些，就是：个体人表示自己意志的要求。这是唯人所有且人所共有之唯一要求。不难发现人性和人格本质之一致：意志之表示要求为人性，意志之表示资格为人格。人格是人性之追求。人性无非是希望享有人格。

现实生活中，各人的意志是不同的，各人表示意志的具体要求也不同。表示意志的具体要求是人性的存在形式和表现形式。人性是相同的，人性的存在形式和表现形式是不同的。

许多思想家混淆了人性和“人心”这两个概念。“人心”指人的意识，人性则是人之为人的要求，两者含义不同。“人心”有善恶之分。人性的存在形式作为个体人实现人的资格的具体要求，也有善恶之分。而人性是此类具体要求中的某种共性，蕴涵善恶两种可能，本身无善恶之分。换句话说，个体人要求做人，这一要求本身无所谓善恶，因为这里的“人”是抽象的人，这一要求是抽象的要求。这样的“人”，这样的要求，现实生活中是不存在的。在现实生活中，个体人总是要求做具体的人——与他人平等地表示意志，即承认他人人性的人；还是把意志强加于人，即否认他人人性的人。由于把“人心”当作人性，许多思想家所热烈争论的所谓“人性”的善恶，其实是“人心”的善恶。

法律是国家规定的行为规范，只存在两种情况：（1）平等地适用于生命人各个体；（2）不平等地适用于生命人各个体。前者是生命人人格的平等；后者是生命人人格的不平等，这是一部分生命人对另一部分生命人人格的歧视性限制。所谓生命人人格的平等或不平等，其实就是生命人做人资格的平等或不平等。规定生命人人格平等的法律，使生命人各个体都享有人的资格，这是对人性的确认；而规定生命人人格不平等的法律，限制了一部分生命人的人格，这是对人性的否认，表现了一种非人性。人格限制越严重，否认人性的程度就越严重。各种规定生命人人格不平等的法律，实际上是对人性的不同程度的否认。很明显，规定生命人人格平等的法律的全部立法理由，一言以蔽之，就是承认各生命人存在相同的人性，即承认人性；而规定生命人人格不平等的法律的全部立法理由，一言以蔽之，就是否认各生命人存在相同的人性，即否认人性。这就表明，自古以来，所有法律的立法理由，无非是对人性的承认或否认。立法理由是法律的直接根据。可以认为，法律的直接根据无非是人性或非人性。生命人人格的解放程度标志着生产力的解放程度，法律反映人性的程度就是法律的进步程度。因此，法律和人性的关系是判断法律性质的基本根据。

人类的文明史是阶级斗争的历史。所谓阶级斗争，其实就是压迫阶级把自己的意志强加于被压迫阶级，被压迫阶级拒绝接受。压迫阶级把自己的意志强加于被压迫阶级，就是否认被压迫阶级的人的资格，这是对人性的否认。被压迫阶级拒绝接受压迫阶级的意志，就是要求实现人的资格，这是人性的表现。可见，阶级斗争其实就是人性和非人性的斗争，人类的文明史其实就是人性和非人性的斗争史。人性是历史发展的根本动力，也是法律发展的根本动力。我们的教科书告诉人们：资产阶级在法律上的平等要求，反映了商品经济的要求。这一观点自然是正确的。但需要指出，从根本上说，不是人反映了经济的要求，而是经济反映了人的也就是人性的要求。商品经济能取代自然经济以及计划经济，说到底是人性使然。所以，完整的说法应该是：资产阶级通过反映商品经济的要求，反映了人的要求。法律的背后是经济，经济的背后是人性。人不仅是目的，而且是原因。人类社会各种现象的最终原因，只能是人本身。

需要说明，人性即要求表示意志，这是人的本性。意识必然产生意志。生命人只要有意识，就有人性。人们常称恶人“丧失人性”，此处的“丧失人性”不是指丧失意识能力，而是指丧失人应有的最低限度的良知。所谓“丧失人性”，其实是否认他人的人性，也就是否认人性。

第六节　人格和人权

人权概念是政治范畴，法学范畴，不是民法学范畴。但人权就是作为抽象权利的自然人人格权。弄清楚人权概念，有助于理解人格概念。

法律规定的权利均为现实权利，权利人享有现实的具体的行为资格。现实的人格权是各种具体的人格权，如生命权、健康权、姓名权、肖像权，以及作为具体人格权补充的一般人格权。作为自然人各具体人格权抽象的“权利”——自然人人格权，不是某一种具体行为资格，不是现实权利，而是生命人实现人的资格的行为资格的总和，是生命人作为法律主体的一般资格，非特定范围行为资格。所谓人权，就是这种“抽象权利”——本质上是人格。所谓生存权、发展权，均非具体行为资格，亦是生命人实现人的资格的行为资格的总和，其实是人权的别称。

然而，关于人权，存在很多不同的理解。

有观点认为：“人权，一般地讲，就是指人在社会、国家中的地位。……人权的具体性就在于人权是人在一切社会关系和社会领域中的地位和权利的‘总和’，其中包括社会、经济、文化权利及一些涉[1]及个人人格尊严的人身权利。”

所谓“人在一切社会关系和社会领域中的地位和权利的‘总和’”，该如何理解呢？社会关系和社会领域范围很广，只有法律关系才存在权利。人在非法律关系之社会关系、社会领域的地位，不是权利。此类“地位”和权利不是同类范畴，难以构成“总和”。

如果说，“人在一切社会关系和社会领域中的地位和权利的‘总和’”，就是指权利的总和，那么，“人权”与权利有什么区别呢？法学有了权利范畴，为什么还要提出人权范畴呢？

所谓“社会、经济、文化权利及一些涉及个人人格尊严的人身权利”，其中分类令人费解。权利是纯粹的法学范畴，权利的分类有自身的根据和逻辑。在法学上，人身权的相对概念是财产权，而不是什么“社会、经济、文化权利”。任何权利均有社会性，所谓“社会权利”概念不能成立。“社会、经济、文化权利”非法学之权利类型，不是严格意义上的法学范畴。而在法学以外讨论权利没有意义。人格是意志的表现资格。权利是意志的实现资格。任何权利均是主体资格的表现。权利是法律主体的标志。在这一意义上，侵害权利即侵害他人人格尊严。所谓“一些涉及个人人格尊严的人身权利”，似乎还存在不“涉及个人人格尊严的人身权利”，既是对人身权的误解，也是对权利的误解。

人权的口号，是近代资产阶级思想家提出的。当时，资本主义经济已取得初步发展，但受到封建制度的重重束缚。代表封建制度的是教会、王室和传统贵族。他们享有种种特权，正是这些特权，阻碍了资本主义的发展。资产阶级要发展资本主义，必须取消这些特权，也就是使资产阶级与僧侣、王室成员、传统贵族法律地位平等，或者说法律人格平等。资产阶级找到的唯一理由是：资产阶级和他们都是人。在资产阶级思想家看来，只要是人，均应享有平等的法律地位。众所周知，这就是历史最悠久的法学学派——自然法学说的基本观点：人生而平等。

生命人的人格是通过生命人的行为资格实现的。平等的人格意味着实现人的资格的平等行为资格。生而为人，理应享有人的资格，无须他人同意。因此这种平等行为资格是天赋的。资产阶级思想家称这种平等行为资格为“天赋人权”，通称人权。

权利的确是一种行为资格，但这一资格必须由法律确认。可以简单地定义权利：法律确认的行为资格。世上没有天赋的权利。把生命人的天赋的行为资格称为人权，有违权利的性质。在这一意义上，人权的概念不能成立。人权这一名称的确切表述应是：生命人个体实现人的资格的行为资格。天赋人权其实是天赋人格，或称原始人格、自然人格，即生命人个体因意志的独立而应该享有的人的资格。人权就是人格——确切地说是完全人格。人权的名称混淆了权利和人格的关系。西方法学家们所谓的人的“原始权利”，就是指人权，实为原始人格。人权理论中混淆权利和人格是常见现象。《世界人权宣言》第1条：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”，就是一例，此处之“权利”实为人格。生命人人格应该平等。而权利包括人身权和财产权，人身权又可分为人格权和身份权。人格权应该平等，身份权和财产权不能一律平等。人权的标志是实现人的资格的平等行为资格，其实就是平等人格。反对人权的最方便最常见的手法，就是通过否定人权名称上的逻辑错误，否定人权的内容。应该承认，否定人权的名称是有理由的，但不能因此否定人权的内容，因为人权的本义是某种行为资格，不是某种权利。没有天赋的权利，不等于没有天赋的行为资格。譬如，原始社会没有法律，没有权利，但部落成员享有实现人的资格的平等行为资格。通常把人权定义为人应有的权利。这一定义不能反映天赋行为资格与法律上行为资格的区别，也不能反映具体行为资格与抽象行为资格的区别，但这一定义比较通俗，与人权的本义也无实质性出入。

需要指出，现代法律依法限制公民的人身自由，乃至剥夺公民的生命，都是公民人格即法律地位平等的结果，不是公民人格不平等的结果；因此都是公民享有人权的结果，不是公民不享有人权，或者说剥夺公民人权的结果。在法理上，所谓剥夺生命人人格，就是使生命人与人格分离，分离的前提是生命人生命之存在；所谓剥夺生命人权利，就是使权利人与权利分离，分离的前提是权利人生命之存在。现代法律的直接根据是生命人人格平等。从这一根据出发，公民的人格不能剥夺，公民的人格权也不能剥夺。现代法律中的死刑剥夺的是生命，不是人格，也不是权利。死者不享有人格和权利是生命终止的结果，不是法律剥夺的结果。换言之，根据现代法律，在公民的生命存在的时候，公民的人格和人格权是不能剥夺的；而当公民的生命终止以后，死者已不享有人格和权利，无须再行剥夺。剥夺人权就是剥夺人格，只有一种形式：法律规定生命人人格不平等。因为只有法律才能限制生命人的人格，只有人格受限制的生命人才不享有实现人的资格的行为资格。现代法律有剥夺政治权利的规定。政治权利是人身自由权中的非民事部分，大致相当于传统法律中的公法自由权。剥夺政治权利，其实是限制公民的政治领域中的自由，但不等于剥夺公民的人身自由权。根据现代法律，公民的人身自由权是不能剥夺的，只能加以不同程度的限制。

根据以上论述，可以知道：

1.人权是生命人个体和他人人格平等的权利。人权从来就是纯粹的个人权利。因此，所谓“集体人权”、“民族人权”的概念不能成[2]立。主体是一元的，任何权利主体的联合不能成为权利主体。权利[3]是法律确认的行为资格，任何权利不得为不同主体分享。

2.人权是生命人个体实现人的资格的行为资格的总和，是抽象的权利，不是现实的权利。人权只有一种形式：生命人人格平等。生命人个体如果仅享有实现人的资格的部分行为资格，意味着不享有与他人平等的人格，因而不享有人的资格，不能成为“人”。生命人个体实现人的资格的部分行为资格不是人的标志。对生命人个体来说，实现人的资格的行为资格的总和，与实现人的资格的部分行为资格，不仅存在数量的区别，而且存在性质的区别。因此，人权是一个集合概念。所谓集合概念，就是将同类对象作为一个整体反映的概念，它只适用于该整体，不适用于构成该整体的个体。正如联合国的部分成员国不能称部分联合国，生命人个体实现人的资格的部分行为资格不能称“部分人权”。人权是人的标志。个体人不存在“部分标志”的问题，“部分人权”的概念不能成立。当初资产阶级思想家之所以提出人权口号，并非由于资产阶级不享有实现人的资格的任何行为资格，而是由于资产阶级不享有人权。在理论上，自从奴隶制度灭亡以来，世界上已不存在不享有实现人的资格的任何行为资格的个体人。今天，仅享有实现人的资格的部分行为资格，只能成为不享有人权的证据。

3.所谓“基本人权”的概念不能成立。不存在“基本人权”和“非基本人权”的区别。人权不是它的任何部分，不管这些部分是否“基本”。某项权利可能是人的基本权利，但不能成为“基本人权”。

4.所谓“人权首先是某项或某几项权利”的说法不能成立。人权不是它的任何部分，无论这些部分是否应该首先取得。

5.“人权”必须唯人所有、人所共有。唯人所有应不存在分歧；是否必须人所共有，则是人权问题的基本分歧。必须强调指出，所有“等级人权”的概念均不能成立，包括“阶级人权”、“多数人人权”和“少数人人权”。人权没有等级性，没有阶级性，应该为每一个生命人所享有，不问其具体情况。联合国大会通过的《世界人权宣言》第2条明确宣告：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”仅为某个阶级享有的“人权”不是人权，而是特权，无论这个阶级的名称是什么。仅为部分人享有的“人权”也不是人权，而是特权，无论这部分人在全社会[4]中占多大的比例。有的权威性人权著作公然声称要剥夺他人的人权，实即以“等级人权”论为根据。

6.人权只有一个标准：生命人人格平等。《世界人权宣言》第2条就是对这一标准的规定。因此，人权无国界。任何违背《世界人权宣言》的“人权标准”均侵犯人权。

7.生命人个体实现人的资格的各项具体行为资格不是人权的标准。争论人权包括多少项具体行为资格是无解的，毫无意义。

8.人们常把人权的内容概括为自由和平等。需要指出两点：第一，人权概念的实质是生命人人格平等，在存在法律的社会，就是公民法律人格平等，或称法律上的平等，法律地位平等，法律平等。如：孙中山先生主持制定的《中华民国临时约法》第5条：“中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”毛泽东主席主持制定的《中华人民共和国宪法》（1954年）第85条：“中华人民共和国公民在法律上一律平等。”自由只是这一平等的表现。第二，法律平等是立法平等；不是司法平等，即法律面前平等。后者仅要求兑现法律，不问法律内容，不是人权。只要法律不是空文，法律面前必然平等。法律平等是取得权利的资格平等，即机会平等；不是权利平等，即结果平等。结果平等是实质意义上的平等。相对于结果平等而言，机会平等只是一种形式意义上的平等。在法律产生以前，由于生产力极度低下，部落社会内部既是形式平等，又是实质平等。这是一种原始平等。在存在法律的社会，各人的财富从来没有平等过，也不可能平等。这是实质不平等。法律的发展史是从法律不平等到法律平等的过程，因此，法律社会的发展史是从形式和实质都不平等，到形式平等而实质不平等的过程。在法律消亡以后，社会只能实行按需分配。这是一种理想的实质平等。由于各个体人的生理、心理条件不同，环境不同，爱好不同，他们的需求不可能相同。因此，按需分配是不等量分配，意味着各个体人取得生活资料的资格不平等，这是一种新的形式不平等。

所以，人类的史前社会在形式和实质上都是平等的。人类的文明史则是从形式和实质都不平等，经过形式平等而实质不平等，再到新的形式不平等而实质平等的过程。新的形式不平等是在各个体人都享有人的资格的前提下的不平等，与人格限制的形式不平等有本质的区别。人类的理想分配形式是按需分配，即理想的实质平等，不是形式平等。然而，从剩余财产出现起，直至全社会实现按需分配以前，在这整个历史时期中，只有形式平等使所有的生命人都享有人的资格，因此是这整个历史时期中生命人之间的最公正的关系，也是社会实现理想的实质平等的必经阶段。在形式平等实现以前，任何反对形式平等的主张，客观上均是在维护特权；反对形式平等，即法律平等，却主张法律面前平等，则是为了掩盖形式不平等，当然也不可能真正实现法律面前平等。可以明确地说，在法律平等和法律面前平等这两种平等之间，隐藏着法律的真正奥秘。

有学者认为：“法律面前人人平等，作为一种理念，指的是资格[5]平等、机会平等，更准确地说，只能是人格平等。”有学者认为：“《民法通则》第3条规定：‘当事人在民事活动中的地位平等。’这条规定是平等原则的表现形式。我国民法中的平等原则，是宪法中公民[6]在法律面前一律平等原则（《宪法》第33条第2款）的具体体现。”这就从根本上弄错了。

人权因生命人人格不平等而诞生。人权的实质是生命人人格平等。人权的唯一使命就是平等生命人人格。人权的锋芒所向从来不是现实生活中的各种违法现象——违法现象可求助法律解决，无须求助人权。人权的锋芒向着规定生命人人格不平等的法律。在这一意义上，可以说人权天生是违法的，是为了从根本上改变现行法律才来到世上的。几千年来，人类沿着“从身份到契约”的道路艰难而顽强地前进，人权口号的提出是历史的必然。无论当初资产阶级思想家提出这一口号出于何种动机，人权客观上是所有被压迫者反对压迫，即反对各种特权的最直接、最便捷、最锐利的理论武器：只要法律规定生命人人格不平等，就是侵犯人权，无须另寻根据。人权理所当然成为人类反对一切等级制度，即一切特权的旗帜。人类告别原始社会以后，只有市民社会规定了生命人人格平等，使每一个生命人都享有人的资格。[7]人权的现实形式就是“市民社会的成员资格”。人权已经取得巨大的成功，也因此被歪曲得烦琐庞杂，深奥莫测，面目全非，不像样子。应该澄清人权的理论。人权是被压迫者的福音。对于被压迫者来说，理解人权不会比感受压迫困难。人权的最终胜利是不可阻挡的。人权真谛普及之日，就是人类解放之时。[1]董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版，第29—30页。[2]参阅本书第四章《拟制私主体——法人》，第七节《主体之一元化》。[3]参阅本书第二十八章《权利之一元性》，第六节《权利之一元性》。[4]董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第23页。[5]王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1998年第二次修订，第41页。[6]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第41页。[7]《马克思恩格斯全集》第1卷，第436页。

第七节　人格的历史

一、自然人格和法律人格

人的意志是独立的。个体人因意志的独立而必然产生的享有人的资格的要求，是人的本性，即人性。承认人性，就是承认每个个体人都享有人的资格。这就是说，个体人是带着人的资格来到世上的。人即人的资格。这是人的天赋人格，原始人格，可称自然人格。自然人格是相对于法律人格即法律上的人格的概念。因此，存在两种人格：一种是自然人格，它的根据是人性；一种是法律人格，它的根据是法律。人性高于法律，法律应该是人性的体现，法律人格应该是自然人格的存在形式。从根本上说，生命人的人的资格来自于自然，不是来自于法律。任何人都无须向法律乞求人格，而有权要求法律承认自己的人格。自然人格是自然人的全部权利、尊严的最终根据，也是评判所有法学理论的最终根据。

在法律产生以前，由于生产力极度低下，原始的部落社会内部不存在根本利益互相冲突的集团，社会必须尊重每个个体的意志，其实就是必须尊重人性。自然人格为社会所承认，成为每个个体进入社会允许个体进入的全部领域的身份证、通行证。人的资格在部落社会内没有成为问题。

法律人格产生后，取代了自然人格，成为社会承认的唯一人格。个体人作为类的存在形式，发生了资格问题。

所谓法律人格取代自然人格，并非指消灭自然人格。自然人格源自人的本质和本性，只要人类不灭亡，自然人格不会消灭。也不等于剥夺自然人格，个体人只要存在生命，就享有自然人格。法律人格取代自然人格的确切含义是：以法律人格限制自然人格发生作用，即限制一部分人实践或形成意志的资格范围，使他们从完全人格变更为不完全人格或无人格，在被限制的范围内服从另一部分人的意志。

作为世界上唯一的社会生物，个体人实际上存在两种意义的生命：一种是自然生命，即新陈代谢，它标志着人在生物学意义上的存在；另一种是社会生命，即自然人格，它标志着作为脱离动物界的类的个体的存在。个体人的自然人格受到限制后，无法体现或无法充分体现人的本质属性，丧失或部分丧失的是社会生命，并不丧失自然生命。这为法律人格取代自然人格提供了基本的条件。古代世界普遍存在的国家制度是形形色色的君主专制体制，只有个别地区如雅典、罗马出现过奴隶制民主制度。在理论上，在君主专制国家，只有君主一人享有完全人格，其余的人都不享有人格，或只享有不完全人格。只有一个“人”的社会不可能提出人格概念，实际上也必然反对提出人格概念，当然更不可能主张人格平等了，至于这个“人”叫君主还是别的什么称号无关紧要。在奴隶制民主国家，享有完全人格的不是一人，而是一个群体。但罗马的奴隶制民主制和雅典的不同。雅典在克里斯提尼改革以后，平民反对贵族的斗争虽然取得了完全胜利，但自由民并没有实现人格平等，梭伦改革中按财产划分的人格等级被保留下来。这表明雅典当时还没有形成一个生命人人格平等的社会。罗马在通过《霍尔腾西法》后，平民取得了完全的公民权，即取得了完全人格。尽管罗马当时的奴隶总数居世界第一，但奴隶被排除在社会之外，不是社会成员。这样，罗马产生了一个古代世界绝无仅有的成员人格平等的社会。

立法者限制自然人格的目的，是通过限制他人实践或形成意志的资格，把自己的意志合法地强加于他人。人格限制是政治压迫的基本形式。从来的政治压迫，最终都根源于经济利益。因此，在人格不平等的社会内，建立和发展以平等竞争为标志的商品经济困难重重。私法是适应商品经济的需要而产生的，并随着商品经济的发展而发展。限制自然人格就是限制商品经济及其规则——私法。古代其他地区的私法远比罗马落后，直接原因就是人格上的等级。

本章第三节指出，法律限制自然人格的根据包括物质性根据和精神性根据，精神性根据表示与立法者对立的意志，直接威胁立法者的地位。其中政治观点集中反映了经济利益，是具有根本意义的限制根据。通观人格限制的历史，可以发现，人格限制的根据，特别是物质性根据在逐渐减少，民事人格先于政治人格获得解放。这表明法律人格在趋近自然人格，生命人人格平等已呈现不可逆转的趋势，但也反映了精神性根据的人格限制的隐蔽和顽固。

自然人格决定于意志的独立以及由此派生的不同个体意志间的固有平等关系。意志的内容是主观的，但意志的独立以及不同个体意志间的固有平等关系是客观的，不以意志本身为转移，因此自然人格是客观人格。法律人格决定于立法者的意志，是主观人格。自然人格是人性的反映，法律人格是立法阶级的阶级性的反映。法律人格取代自然人格，是主观对客观的背离，是立法阶级的阶级性对人性的压制，必然遭到人格被限制阶级的反抗。

二、以自然人格为法律人格

人格限制的历史证明，法律人格虽然取代了自然人格，但自然人格始终发挥着作用。

自然人格和法律人格的矛盾是人格被限制阶级与限制阶级之间的矛盾，也是人性与立法阶级的阶级性，即非人性之间的矛盾；是社会的基本矛盾，也是法律的基本矛盾。它表现为人格的限制与被限制的斗争。这一斗争是社会发展的根本动力，也是法律发展的根本动力。虽然法律人格取代自然人格是一种历史的必然，但自然人格的解放程度是判断法律和社会的进步程度的最终根据。所谓罗马法精神，或者说私法精神，或者说真正的法的精神，就是生命人人格平等，即以自然人格为法律人格。所谓市民社会，就是以自然人格为法律人格的社会。所谓从身份到契约，就是从法律人格回归自然人格。所谓罗马用法律征服世界，就是自然人格反对法律人格的限制的斗争在世界范围内的胜利。

人格既然由法律规定，反对生命人人格限制就是反对法律，当然不可能有法律根据。历史上，争取生命人人格平等的斗争只能撇开法律及其根源——社会，从自然以及被认为是其产物的人本身去寻找根据。这是自然法理论产生和发展的一个基本原因，也是它不可能找到根据的基本原因。

以人生而平等为基本观点的自然法思想肇始于古希腊时期，距今已有两千几百年的历史。古代的自然法学家提出的根据有：自然、正义、神意、理性、人性等，但均未能证明。历史上第一个人权宣言——美国《独立宣言》认为，人生而平等是不证自明（self-evident）的真理。这样就回避了根据问题。18世纪末19世纪初的德国著名法[1]哲学家菲希特认为，人的原始权利是“必要的虚构”。这表明菲希特认识到，有两千多年历史的自然法学说是一种假设。直到今天，自然法仍然没有拿出根据，因此仍然是一种假设。不仅如此，多年来，我们否定了各个体人具体的人性存在形式中存在共性，实际上否定了自然人生而平等的根据。

两千多年来，尽管人生而平等始终只是一种假设，但这是人类历史上最伟大的假设，其意义超过了未证明时的“日心说”。前文指出，意志的独立及其派生的不同个体意志间的固有的平等关系，要求所有个体实践或形成意志的资格平等，即进入社会的资格平等，因而是人生而平等的真正根据。这一根据不是自然的产物，而是社会的产物。这一根据使以人生而平等为基本论点的自然法学说具备了现实性的品格。

西方思想家在为人的原始权利呐喊的时候，心理学和哲学的发展水平，还不能科学地阐明思维和意志现象，当时的思想家实际上无法揭示人格的本质。而当心理学和哲学的发展水平可以科学地阐明思维和意志现象，西方思想家可能揭示人格的本质的时候，生命人人格平等已经成了西方法律的根本原则和全社会的常识，具备了“公理”的品格，揭示人格的本质已经不是西方社会的迫切任务了。这可能是现代西方法学和法哲学很少讨论人格的原因。但是，在“恺撒的东西应当归恺撒”的命题中，首要问题不是如何实现归属，而是如何成为恺撒。人格问题是法学的核心问题，也是法哲学的核心问题。未揭示人格本质的法学和法哲学，基本上呈现平面的状态，具有很大的局限性，譬如不能揭示包括人权在内的一些重要法学范畴的本质。西学东渐以后，人格概念传到了东方，但迄今为止，人生而平等并未成为东方的共识，甚至仍被视为甚于洪水猛兽的歪理。由于未被证明，人生而平等的“公理说”无助于否定“歪理说”。其实，人生而平等既非公理，亦非歪理，而是一条可以证明的真理。它的真正身份应该是定理。从理论上阐明人格概念，将人生而平等从公理、歪理演变为定理，恐怕得由东方来完成。

人性就是表示意志的要求，其实就是做人的要求。因此，人生的目的就是做人。这句话不是同义反复。此处“人生”之人，指所有的生命人；而“做人”之“人”，指享有人的资格的生命人。因此，人来到世上就是来做人的。这意味着，每个人都不仅自己应该做人，也应该为他人做人创造条件，具体地说，就是与他人平等地实践意志，不仅自己享有人的资格，不允许他人把意志强加于自己；他人也享有人的资格，不应该把自己的意志强加于他人。人们经常引用18世纪美国政治家帕特里克·亨利的一句名言：“不自由，毋宁死！”（“Give me liberty, or give me death！”）自由被认为是生命的象征。其实，自由本质上就是平等，自由是平等的表现，平等的结果。有平等才有自由。亨利的思想实质上应该是：“不平等，毋宁死！”（“Give me equality, or give me death！”）人类社会的总规则就是使每个人成为人，也就是生命人人格平等。古代的哲人们猜测到了这条总规则，称其为自然法。如果说这是由于自然法是客观存在的法，这样命名未尝不可。但如果说这是由于自然法来之于自然而非社会，则是一种误解。黑格尔《法哲学原理》中最深刻的[2]一句话是：“所以法的命令是：成为一个人，并尊敬他人为人。”但黑格尔未能证明这一命题。在证明人是平等的产物以前，这一命题是无法证明的。生命人人格限制违反了自然法的宗旨，或者说命令，只能是人类历史长河中的暂时现象。

需要指出，现代法律既规定生命人人格平等，又向弱者倾斜，如专门保护妇女、儿童、老人、残疾人等。这是由于现代法律的使命是创造一个平等竞争的社会。而在某些人实际上丧失平等竞争的能力时，只有实行这种倾斜，才有可能缩小弱者和强者在竞争资格上的事实上的差距。此类倾斜非人格限制。

人由兽进化而来。人的进化被认为是增加人性，减少兽性的过程。但何为人性？何为兽性？一直说不清楚。人性就是个体人表示意志的不低于其他个体的资格的要求。作为人性的对立物，兽性当然就是对这一资格的否认了。在原始的部落社会内，人并无兽性，人心和人性是一致的，但这种一致是不自觉的。社会一旦有了不平等的可能后，一部分人的人心便和人性相背离，这种丧失人性的人心便是兽性。此后开始的人格限制和人格解放的过程，才是增加人性，减少兽性的过程。这一过程在人类上百万年的进化史中只占了几千年。法律是兽性的产物，目的就是使一部分人成为“兽”或“半兽”。当然还需要一套与之配套的理论，证明这一部分人确实不配做人。《西游记》中的妖怪是兽，却以人的模样出现，反过来把唐僧变成了兽。现实世界中，支配压迫阶级的是兽性，不是人性，但压迫阶级享有人的资格，而要求平等的被压迫阶级被限制于“兽”或“半兽”的地位。这实际上也是一种“人”“兽”颠倒的现象，颠倒的程度就是法律的“兽性”程度。而法律本来应该是人性的屏障：当有人不许他人为人时，用强力纠正之，以体现人类社会的总规则——生命人人格平等，仅此而已。当然也需要提供根据，仅仅说一声“不证自明”是不够的。马克思曾指出：“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律。而在国家制度的其他形式中，人却是[3]法律规定的存在。”又说：作为客观存在的“法”，“是自由的无意[4]识的自然规律”，法律则是这种规律的有意识的表现。至于做人的目的，应该悉听尊便，因为它不涉及人格问题，不属法律过问。

人即人的资格，无须法律确认。人即人的原则。法律只能以确认自然人格为宗旨。社会只能以人性为旗帜。历史已经证明，并将继续证明，法律人格取代自然人格，只是人类史上的暂时现象。法律人格终将成为自然人格的存在形式。法律人格取代自然人格，是人格从原始平等到不平等的过程。这是人格的第一次否定。自然人格取代法律人格，是人格从不平等到自觉平等的过程。这是人格的否定之否定。经过人格的两次否定，人类最终将解决个体的资格问题，步入成年时代。[1]菲希特：《自然法的基础》，《菲希特全集》第2卷，第116页。转引自吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第140页。[2]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年6月版，第46页。[3]《马克思恩格斯全集》第1卷，第281页。[4]《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。

第八节　法律逻辑的元点和归宿

法律是行为规范，行为是意志的外在表现，但作为研究法律现象的科学，法学逻辑体系的元点不是意志，而是人格。人格的本质是意志的存在资格，人格的背后是意志。但一般的意志概念是哲学范畴、心理学范畴，不是法学范畴。法学不研究意志的本质、意志的发生机制、意志的心理特征等。法学研究意志的存在资格。法律调整人与人之间的关系，进入法律的调整范围，必须享有法律上的人格。这意味着法学的逻辑体系的全部范畴，必须由人格概念所直接或间接派生。本来，意志是人格的根据，人格为意志所派生；但在法学中，人格成为意志的根据，意志为人格所派生。只有为人格所派生的意志，才能成为法学范畴。因此，只有从人格概念出发，才能理解法学中的意志，揭示法律的本质。法律的宗旨实质上是确认或否认人格，人格又是法学的逻辑归宿。不难发现其中的逻辑：规定人格—确认意志—成为主体—行使权利—支配客体—实现人格。人格是法学研究的核心，也是法哲学研究的核心。

可以推论：民法学的逻辑体系元点不是民事意志，而是民事人格。民法调整平等主体之间的关系，进入民法的调整范围，必须享有民事人格。这意味着民法学的逻辑体系的全部范畴，必须由民事人格概念所直接或间接派生。本来，民事意志是民事人格的根据，民事人格为民事意志所派生；但在民法学中，民事人格成为民事意志的根据，民事意志为民事人格所派生。只有为民事人格所派生的意志，才能成为民法学范畴。因此，只有从民事人格概念出发，才能理解民事意志，揭示民法的本质。民法的宗旨实质上是确认或否认民事人格，民事人格又是民法学的逻辑归宿。不难发现其中的逻辑：规定民事人格—确认民事意志—成为民事主体—行使民事权利—支配民事客体—实现民事人格。民事人格是民法学研究的核心，也是民法哲学研究的核心。

法律上的“人格”是法学的核心范畴，法律逻辑的元点和归宿，必须明确界定其含义。法律上的人格是成为主体的资格，人格与主体存在必然的联系。民法学者的真正使命不是“揭示”两者的联系，而是揭示两者的区别。主体本质上是意志的存在形式，人格本质上是意志的存在资格。民法学只有从本质上明确区分两者，才能构建民法的逻辑。通说之“人格”含义混乱，在通说“人格”的基础上，不可能理解民法之真谛，也不可能建立民法之逻辑和体系。

第六章　民事主体的主观条件——民事能力

第一节　法律的规范对象

一、法律的直接规范对象

法律是对可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定，归属人为主体，归属对象为客体，归属人可在法律许可的范围内支配归属对象，非归属人不得妨碍。这意味着，规定可支配稀缺资源的归属，即规定权利人和义务人的行为。法律是国家规定的行为规范。法律的直接规范对象是行为。所谓规范，作动词用，即规定、限制。

二、法律的间接规范对象

法律规范行为。行为是意志的表现。据此，法律规范者乃意志的[1]表现。前文指出，意志可分为实践性意志和非实践性意志。非实践性意志无外观表现。实践性意志在实践以前，亦无外观表现；一旦付诸实践，即表现为行为。因此，法律规范者其实是实践性意志的外观表现。意志如无表现，不受法律规范；如有表现，即受法律规范。法律规范意志的表现，意味着法律规范表现的意志。所谓法律是行为规范，其实际含义是：法律直接规范行为，间接规范意志。也就是说，法律通过规范行为，规范意志。前者是手段，后者是目的。低级心理和高级心理之表现，均可直接损害稀缺资源之归属关系，但低级心理不能正确判断反应之后果，不存在是非对错问题，不能规范；高级心理能正确判断反应之后果，存在是非对错问题，必须规范。人类社会的任何规则表面上均为行为规范，实际上均为间接的意志规范。从根本上说，所谓是非、对错，均是对意志的评价。可以推论：（1）主张法律直接规范意志的观点不能成立，思想自由不能限制，古代所谓“腹诽之法”、“意欲之罪”，现代所谓“思想犯”、“政治犯”，均违背法理。（2）以为法律对意志无间接规范作用的观点不能成立。民法之[2]“过错”应为主观范畴，表示法律否定之心理状态。主张民法之“过错”为客观范畴，或主客观结合范畴，均与“行为是意志的表现”这一民法的逻辑前提冲突，不能成立。

三、法律上的意志和行为

法律间接规范的意志是法律承认的意志，即法律上的意志。为此必须区分下列概念：

1.法律主体意志和非法律主体意志。非法律主体意志不为法律承认，非法律上意志。故奴隶有哲学、心理学之意志，无法律上意志。

2.人格限制范围内意志和人格限制范围外意志。法律主体包括不完全主体和完全主体。不完全主体之意志，必须区分人格限制范围内意志和人格限制范围外意志：人格限制范围内意志为法律上意志；人格限制范围外意志不为法律承认，非法律上意志，如农奴之政治主张。在法理上，不完全主体在人格限制范围外无主体资格。

3.权利能力范围内意志和权利能力范围外意志。完全主体之意志，必须区分权利能力范围内意志和权利能力范围外意志：权利能力范围内意志为法律上意志；权利能力范围外意志不为法律承认，非法律上意志，如：证券从业人员之炒股意志，法人之收养意志。权利能力表现为主体资格，任何主体不能在权利能力范围外取得权利，成为主体。

4.有意思能力者意志和无意思能力者意志。完全主体权利能力范围内之意志，必须区分有意思能力者意志和无意思能力者意志：有意思能力者意志为法律上意志，包括完全行为能力人之意志，限制行为能力人在限制范围内之意志；无意思能力者意志不为法律承认，非法律上意志。此处之意思能力须法律确认。在民法中，未成年人之意思能力根据年龄推定。

据此，所谓法律上意志，应指法律主体在其权利能力范围内以法律上意思能力为心理基础之意志。区分法律上意志和非法律上意志的目的是：法律上意志的表现为法律上行为，受法律规范；非法律上意志的表现非法律上行为，不受法律规范。

因此，奴隶之行为，不完全主体在人格限制范围外之行为，完全主体在权利能力范围外之行为，无行为能力人之行为，限制行为能力人在限制范围外之行为，精神病人发病期间之“行为”，意识障碍人之“行为”，均非法律上行为，可分两类：（1）有意思能力人之行为，属哲学上行为，非法律上行为，如：不完全主体在人格限制范围外之行为，完全主体在权利能力范围外之行为，限制行为能力人在限制范围外之行为，有意思能力而无行为能力人（如低年级小学生）之行为。（2）无意思能力人之“行为”，既非法律上行为，亦非哲学上行为，如精神病人发病期间之“行为”，意识障碍人之“行为”，刚出生婴儿之“行为”。

非法律上行为不受法律规范，并不等于非法律上行为不发生法律后果。在法理上，奴隶损害他人人身或财产的动作，视为其主人的行为。不完全主体在人格限制范围外之行为非法律上行为，但其应知其人格限制范围而超越范围，其超越行为为法律上行为，不能发生积极后果，即取得权利；但应发生消极后果，即承担义务。完全主体在其权利能力范围外之行为非法律上行为，但其应知其权利能力范围而超越范围，其超越行为为法律上行为，不能取得权利，但应承担义务。欠缺行为能力人非法律上之行为，可发生权利，不当然承担义务。《民法通则》第133条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”

需要指出，民事主体对权利能力范围之超越行为，与超越权利能力范围后之“行为”，实际上难以区分，但法理上必须区分。可以推论：因自然人无经营权，其经营行为非法律上行为，不能发生权利，但应承担义务。法人经营范围外之行为，非法律上行为，不能发生权利，但应承担义务。以法人经营范围外之行为具有法律效力，而主张该行为是法律上行为之观点，违背权利能力范围外无权利之法理。正如酒醉后之“行为”非法律上行为，但酗酒人应知酗酒后果而酗酒，酗酒行为是法律上行为，应承担酒醉后“行为”之法律后果。当然，如被强行灌醉，酒醉后“行为”之法律后果应由灌酒人承担。[1]参阅本书《导言·民法哲学概念》。[2]参阅本书第三十九章《民事责任的概念》，第二节《过错概念》。

第二节　民事能力概念

一、民事能力之本义

法律必须对民事关系的任何一个变动者作出规定：（1）是否享有主体资格，即表示意志的资格。这一规定蕴涵另一规定：如享有主体资格，什么范围内享有主体资格。（2）可否亲自行使权利，即是否有法律上的意志。说得简单些，即可否有意志？是否有意志？两个问题的答案，决定了变动者的法律能力。

法学有“能力”范畴（Fähigkeit），通常解释为法律资格或法律地位，如：“法律上所谓能力，是指在法的世界中作为法律主体进行[1]活动，所应具备的地位或资格。”民法学有“民事能力”范畴，通常解释为民事关系中的法律资格或法律地位，如：“民事能力，指民[2]事法律关系主体的法律地位。”《现代汉语词典》对“能力”的释义是：“能胜任某项任务的主观条件。”所谓主观条件，指是否成就取决于主体主观努力的条件，包括主体的身内条件和身外条件，身内条件又包括心理条件和生理条件。如：甲有能力演算某道习题，此处之“能力”指甲的智力，即心理条件；乙有能力举起100公斤，此处之“能力”指乙的体力，即生理条件。丙有能力供子女上学，此处之“能力”指丙的财力，为身外条件。引文中的“主观条件”，无论理解为身内条件还是身外条件，心理条件还是生理条件，均无“资格”或“地位”的含义。

在法理上，如社会认为某主体有条件胜任某类任务，可通过法律赋予其相应的资格。法律上的所谓“能力”，就其本义而言，其实是指此类条件；各类法律资格则是法律对主体的各种“能力”的确认，或者说主体的各种“能力”的法律表现。民事能力其实是主体取得各类民事法律资格的主观条件，或者说根据。各类民事法律资格则是法律对主体的各种民事“能力”的确认，或者说主体各种民事“能力”的法律表现。

二、意思资格和意思能力

在哲学上，心理学上，意思无所谓资格问题。意思资格问题是纯粹的法律问题、法学问题，是一部分人为将另一部分人赶出社会，成为社会成员的客体，以法律的名义制造的“社会门槛”。意思资格即法律人格，享有意思资格即可成为法律主体，享有权利。民法学用权利能力表示法律人格，其实是表示法律确认之意思资格。

意思能力通常表述为辨认自己行为的能力，又称判断能力、识别能力，其实就是形成意志的心理能力，是产生意思、意志的心理基础。个体人的心智有一个发育过程。在心智发育成熟以前，个体人尚不能正确辨认自己的行为。心智发育成熟之人，也可能因疾病、醉酒等原因而发生意识障碍，影响行为辨认。从辨认的是部分行为还是全部行为的角度，意思能力可分为不完全意思能力和完全意思能力：前者只能形成部分意志；后者可以形成一般意志。从是否为法律所承认，意思能力可分为哲学上意思能力和法律上意思能力：前者是产生哲学上意志的心理基础，后者是产生法律上意志的心理基础。法律主体是法律上意志的存在形式。有法律上意思能力的法律主体可以自己的行为支配客体。无法律上意思能力的法律主体不能完成法律上的行为，必须通过监护人行为支配客体，法理上以监护人意志为自己的意志。为作区分，民法学提出行为能力和责任能力概念。有法律上意思能力之法律主体有行为能力和责任能力，无法律上意思能力之法律主体无行为能力和责任能力。民法之行为能力和责任能力其实均属法律上意思能力之表现形式，但角度不同：前者从正方向表现，即行使权利的角度；后者从反方向表现，即承担责任的角度。

可见，意思资格是法学范畴，是法律主体之必要条件。意思能力是哲学范畴，非法学范畴。但法律上意思能力是法学范畴，是法律主体之非必要条件。

民法理论中常见之“能力”包括权利能力、行为能力、责任能力、意思能力。前三种由法律规定，属法律能力，但从上文可知，行为能力和责任能力均是法律上意思能力之不同表现。意思能力非法律规定，属事实能力，但法律上意思能力为法律能力。因此，民法之“能力”实际上只有两种：法律确认之意思资格和法律确认之意思能力：前者即可否有意志，决定可否取得权利；后者即是否有意志，决定可否行使权利。

三、权利能力之本义

本书前文指出：古今中外，生命人之权利能力取决于诸方面条件，包括：种族、民族、财产、职业、性别、辈分、排行、名讳、嫡庶之别、婚生与否、户籍所在、家庭出身、社会关系、宗教信仰、政治观[3]点，等等。因此，在法理上，传统法律之权利能力即此类条件。用权利能力表示主体资格、意思资格、法律人格，属引申之义。生命人法律上意思能力取决于年龄、智力程度、健康水平、精神状态等条件。因此，法律上意思能力之本义即此类条件。用法律上意思能力表示行使权利的资格或承担责任的资格，均属引申之义。称法律上之“能力”为资格或地位，便于初学者理解，但不能深入“资格”或“地位”的背后，最终影响理解的深度。

权利能力之本义是成为法律主体之条件。现代法理认为人生而平等，任何生命人均为完全主体。这意味着，成为完全真实主体的唯一条件就是生命人本身。通俗地说，人只要有一口气，就有权利能力。因此，在法理上，人之权利能力就是一口气，其实就是人之生命。可以得出结论：生命人成为完全主体无须任何条件，规定生命人成为完全主体之任何条件均违背现代法理，具体地说：

1.生命人权利能力平等。权利能力是成为法律主体之主观条件。现代法理认为，生命人之权利能力即生命人本身，因此生命人权利能力必须平等。

2.生命人权利能力不能分割，享有权利能力就是享有完全的权利能力，包括民事权利能力和政治权利能力。因此，权利能力本来无须分为民事权利能力和政治权利能力。但在大陆民法学论著中，权利能力和民事权利能力这两个概念经常混用，而权利能力和民事权利能力是两种适用范围不同的资格。当两种资格的差别反映人格差别的时候，区分权利能力和民事权利能力就成为必要了。这意味着需要提出“政治权利能力”这一概念。

3.生命人权利能力不能限制和剥夺。所谓剥夺生命人的权利能力，就是使权利能力和生命人分离，其前提是该生命人之存在。而在法理上，人之生命即权利能力。人之生命存在与剥夺其生命，不能两立。执行死刑是剥夺生命，非剥夺权利能力。死者无生命，即无权利能力，不存在剥夺其权利能力的问题。通说所谓剥夺权利能力，实际上就是剥夺法律人格，是法律上的死亡，罗马法称“人格大减等”，违背现代法理。剥夺政治权利是对自然人人身自由权的限制，不是剥夺其政治权利能力，也不是对其权利能力的限制。主张受刑之宣告人被剥夺政治权利能力甚至民事权利能力，不能成立。

有学者认为：“所谓‘权利能力仍然完全’，是指公民不分男女、成年未成年、身心正常或残疾，等等，其权利能力均属完全，不存在也不允许存在歧视性差别。然而，对于平等原则的此一基本点，应从其法律伦理价值的角度去理解，而不能机械地理解。事实上，人的权利能力，不可能百分之百地彼此同一，剥夺政治权利的人和丧失继承权的人，与其他正常人在权利能力的实际上毕竟有差异。近来，有地方性立法禁止‘痴呆傻人’生育。（原注：甘肃省第八届人大常委会1988年11月23日制定《关于禁止呆傻人生育的规定》，已自1989年1月起施行。）毋庸讳言，在该法辖区内，‘痴呆傻人’的权利能力是有瑕疵的。然而我们必须承认，作为原则，人人权利能力完全，仍然是必须坚持的。凡对某些人的权利能力有所限制，一是不能违背民法的基本原则，二是必须通过正当的法律程序。在这两项前提之下，某些[4]逸出原则的例外，方是可以接受的。”

引文存在误解。如将权利能力理解为主体资格，根据现代法理，生命人权利能力必须完全，即在生命人可能发生之全部法律关系内，均享有意思表示资格。生命人权利能力完全，就是生命人权利能力平等。政治权利属政治领域之人身自由权，可以剥夺。继承权是继承开始后继承人取得遗产之权利，其发生之条件为：（1）被继承人去世；（2）继承人享有继承资格；（3）存在遗产。继承资格是继承人取得继承权之资格。所谓丧失继承权，其实指丧失继承资格。剥夺政治权利或继承资格的规定人人平等，此是人格平等之表现，政治权利或继承资格剥夺后丧失的是权利（确切地说，剥夺政治权利是限制人身自由权范围；继承资格剥夺后，不能取得继承权。），非权利能力。因遗传性疾病而禁止生育，不属歧视，与权利能力无涉。生命人权利能力平等、完全，是现代社会之基石，不能允许例外。[5]

有观点认为婚姻权利能力始于法定婚龄，劳动权利能力始于16

[6]周岁，均不能成立。在现代社会，人之生命存在本身即为权利能力，享有完全主体资格，故权利能力始于出生。未达法定婚龄不能结婚，并非由于无婚姻权利能力，而是由于未达法定婚龄。未满16周岁不能就业，并非由于无劳动权利能力，而是由于未满就业年龄。有观点认为，法律规定禁止女职工和未成年人从事某些职业或工种，是对劳[7]动权利能力的限制，不能成立。此类规定是对女职工和未成年人的保护，非人格歧视。

权利能力是成为主体之资格，不是主体成为特定主体之资格：前者是取得权利之资格，后者是取得特定权利之条件。但在某些具体民事行为中，两种资格经常混淆，如监护权利能力和监护资格，继承权利能力和继承资格。监护权利能力是取得一般监护权的资格，是民事权利能力在监护关系中的表现。监护资格是取得具体监护权的资格，即担任某自然人的监护人的资格，是监护权利能力的具体表现，是当事人因与被监护人的身份关系而发生的具有法律意义的条件。监护权利能力不能剥夺，而监护资格可以剥夺。剥夺监护资格是剥夺监护人身份，不是剥夺监护权利能力（也不是剥夺监护权）。继承权利能力是取得一般继承权的资格，是民事权利能力在继承关系中的表现。继承资格是取得具体继承权的资格，即继承某人遗产的资格，是继承权利能力的具体表现，是继承人因与被继承人的身份关系而发生的具有法律意义的条件。继承权利能力不能剥夺，继承资格可以剥夺。剥夺继承资格不是剥夺继承权利能力（也不是剥夺继承权）。继承资格通[8]常被归入期待权，这是误解。继承资格是将来可能取得权利之资格，但现在不是权利，属非权利之资格。

四、行为能力和责任能力之本义

行为能力和责任能力之本义是主体发生法律上意思能力之条件，包括年龄、智力程度、健康水平、精神状态。此类条件由法律确认。有学者认为：“民法采取变通办法，以达到一定年龄且精神正常为基准，规定哪些自然人具有意思能力，因而具有民事行为能力；其余则[9]不具有意思能力，因而不具有民事行为能力。”需要指出，意思能力之有无是事实问题，不能由法律规定。法律规定的是有无法律确认的意思能力，表现为行为能力和责任能力。不区分意思能力和法律上意思能力，无法解释主体的能力。[1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第70页。[2]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第3版，第60页。[3]参阅本书第五章《主体的资格——人格》，第三节《人格的本质》，第一部分《生命人资格和自然人资格》。[4]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月版，第96—97页。[5]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年8月版，第63页。[6]李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社2000年1月版，第62页。[7]李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社2000年1月版，第63页。[8]参阅本书第三十六章《法律行为的附款》，第五节《如何理解期待权》。[9]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第74页。

第三节　权利能力范围

一、权利能力之范围

权利能力可引申为法律人格，即主体资格。罗马法提出人格范畴，是为了规定生命人人格等级，区分主体和非主体，完全主体和不完全主体。但近代民法提出权利能力，不是为确认生命人是否主体，而是为确认：（1）生命人的主体资格范围。任何主体均有其法律上之生存范围，即法律许可其发生之法律关系范围，表现为权利能力范围，行为人在权利能力范围外无主体资格。有两种情况：①不完全主体之权利能力范围，即权利能力因歧视性限制而产生之范围。②完全主体之权利能力范围，即权利能力因非歧视性限制而产生之范围。（2）确认拟制主体之生存范围。权利能力是成为主体之主观条件。拟制主体之权利能力即法律确认之意志，以及其存在形式——专有名称。所谓非法人组织无权利能力，不能成为主体。

民事权利能力有一般和特殊之分。所谓特殊民事权利能力，就是成为特殊民事主体之资格。在生命人之间，在权利能力不平等的情况下，权利能力之特殊和一般之分，就是权利能力高低之分；在权利能力平等的情况下，权利能力之特殊和一般之分，并非权利能力高低之分。如：作为个体工商户之自然人享有经营权，而一般自然人不享有经营权，但作为个体工商户之自然人须以工商户名义行使经营权，而自然人成为个体工商户的资格平等（严格地说，个体工商户不是主体，其权利义务均归自然人）。又如，一国引水员资格，通常只授予本国人，不授予外国人，但不能推论民事权利能力不平等。不同国家的公民，受各自国家的法律保护，其权利能力的平等表现在相互的对等性上。

有学者认为：“自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系主体的民事权利能力，而法人不具有这类民事权利能力，不得享有继承关系和婚[1]姻关系上的权利。”然而，自然人和法人各有其生存范围，即权利能力范围。两者的权利能力之间不存在包容关系，非一般和特殊的关系。

二、权利能力和民事权利能力之关系

无论历史上还是现实中，自然人享有民事领域权利能力，未必享有政治领域权利能力。这意味着权利能力和民事权利能力是两个不同的范畴，适用不同的范围。需要指出，所谓人生而平等，应适用生命人的全部法律关系，包括民事领域和政治领域。换言之，生命人之权利能力不可分割，享有权利能力就是享有全部权利能力，包括民事权利能力和政治权利能力。生命人政治权利能力不平等的任何直接或间接规定，均违背现代法理。民法学论著中，权利能力和民事权利能力经常混用。然而，当两类名称的差别反映人格差别的时候，区分权利能力和民事权利能力就成为必要了。这意味着需要提出“政治权利能力”的范畴。《民法通则》第九条：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第十条：“公民的民事权利能力一律平等。”此处规定的是“民事权利能力”，而非“权利能力”。在法理上，民事权利能力是相对于政治权利能力的范畴。可以认为，《民法通则》实际上区分了民事权利能力和政治权利能力。但我国法律无政治权利能力范畴，学界也不讨论政治权利能力。[1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第72页。

第四节　行为能力概念

一、行为能力和民事行为能力之关系《民法通则》第11—14条，规定的是民事行为能力，非行为能力。《民法通则》实际上区分了民事行为能力和非民事行为能力——政治行为能力。民法学不讨论行为能力和民事行为能力之关系。在法理上，行为能力表示：法律确认在全部法律领域——包括民事领域和政治领域——具有意思能力。民事行为能力表示：法律确认在民事领域具有意思能力，两者适用的范围不同。然而，不完全主体在人格限制范围外之行为非法律上行为，但其对人格限制范围之超越行为为法律上行为。不完全主体应知其人格限制范围而超越范围，不能发生积极后果，即取得权利；但应发生消极后果，即承担义务。这意味着，限制权利能力人对自己在权利能力范围外之任何“行为”，均须承担法律责任。因此，限制权利能力并不导致限制行为能力。不难推论：具有完全民事行为能力即具有完全行为能力，限制行为能力即限制民事行为能力，因而无须区分民事行为能力和行为能力。罗马法提出人格范畴，是为了将一部分生命人赶出社会。在专制社会，对权利能力的限制主要是歧视性限制。而民法学提出行为能力范畴，是为了将一部分生命人拉入社会。对行为能力的限制均非歧视性限制，或者说属保护性限制。

二、行为能力之误解

行为能力是基本民事能力，民法的重要范畴，但民法教材通常不界定行为能力，只界定民事行为能力，论述中经常替代，至于两者的关系不见讨论。目前学者对民事行为能力概念有不同表述：

第一种：民事行为能力是主体以自己的行为取得民事权利、承担[1]民事义务的法律资格。需要指出：所谓“以自己的行为取得权利的资格”，实际上包含了两种资格：（1）动作视为行为的资格；（2）取得权利的资格。后者是权利能力。但行为能力不包含权利能力，第一种表述不能成立。

第二种：民事行为能力是主体通过自己的独立行为取得和行使民[2]事权利的资格。需要指出，此处的“独立”，确切地说是“自主”，即行为人自己表示意志，不能理解为该行为不依赖于另一行为。前者是事实判断，后者是价值判断，含义不同。按引文，主体似乎可以不自主地为行为。但行为是意志的表现，意志是自主的，意志的表现也是自主的，不自主不成其为意志，也不成其为行为。而“取得权利的资格”属权利能力。第二种表述不能成立。[3]

第三种：民事行为能力是主体为表意行为的资格。（本书作者按：此处之“表意行为”应有民事效力，当指法律行为）这一表述又分狭义和广义两种。“广义说”认为是为表意行为的资格。“狭义说”认为是为“民事法律行为”的资格。梁慧星教授持“狭义说”：“民法理论上，关于民事行为能力概念，有广义概念与狭义概念之别。广义民事行为能力概念，既包括实施民事法律行为的能力，也包括实施非法行为的能力；狭义民事行为能力概念，仅指实施民事法律行为的能力。中国民法通则第二章第一节对自然人的民事行为能力没有规定。民法通则虽未对民事行为能力概念下定义，但依解释，应当认为中国民法所称民事行为能力，系采狭义概念。因非法行为，如侵权行为，惟发生行为人的责任问题，而不发生行为是否生效问题，不要求有民事行为能力。至于合法行为中的事实行为，亦仅有构成问题，而无效[4]力问题，也不要求有民事行为能力。”佟柔教授持“广义说”：“我国和大多数国家的民法规范，都是在广义上使用民事行为能力的概[5]念。”

按第三种表述，行为能力是为法律行为的能力，按反对解释，为事实行为无须行为能力。此为通说。需要指出，法律行为和事实行为均为法律意义上的行为，均是法律上意志的表现。所谓欠缺行为能力人可为事实行为，只是一种习惯表述，通常指欠缺行为能力人可取得其“事实行为”之积极后果，但这种表述并不严谨。民事关系当事人法律地位平等，任何人都应对自己的行为负责，即承受自己的行为后果。欠缺行为能力人为“事实行为”，可取得积极后果，但并不必然承担消极后果，说明此类行为并非法律上行为。在这一意义上，为事实行为同样需要行为能力。民法学需要行为能力概念，并非为区分法律行为和事实行为，而是为区分法律上行为和非法律上行为，保护欠缺意思能力人之权利和利益，规定其欠缺行为能力，动作不视为法律上行为，从而无须必然承担行为之消极后果。如果行为能力是为法律行为的能力，则行为能力应改称法律行为能力，没有根据。第三种表述不能成立。“民事法律行为”是《民法通则》提出的概念，表示合法的，含效果意思的，有民事效力的行为。具有行为能力意味着主体表示意志的动作在法律上具有行为的效力，而不问该意志之表示是合法行为还是非法行为，表意行为还是事实行为。非法行为不生效是指不发生行为人所追求的法律效力，不等于法律确认非法行为不是行为。将行为能力作广义和狭义的区分没有意义。

三、如何理解行为能力

如果把“能力”引申为一种资格，所谓行为能力，其实是主体表示意志的动作成为行为的资格，即法律确认该动作表示了主体的意志，具有行为的意义，行为人可藉此行使相应的权利。行为能力其实是一种抽象行为资格：如主体具有行为能力，表示意志的动作是行为；不具有行为能力，表示意志的动作不是行为。行为能力是包括所有行为的抽象行为资格，而不仅仅是为某类行为的资格。可以把权利能力、行为能力、权利三者作一简单比较：权利能力和权利的区别是：前者是意志的表示资格，后者是意志的实现资格。权利能力和行为能力的区别是：前者是取得权利的资格，后者是行使权利的资格。权利和行为能力的区别是：前者是具体行为资格，后者是动作成为行为之资格。行为能力不是主体独立取得权利的资格，也不应表述为主体“独立”为行为的资格。在引申的意义上，行为能力是主体的意志表现成为法律意义上的行为的资格，其实就是主体行使权利的资格。无行为能力人无法律意义上的意志，其任何动作，在法律上均不具有行为的效力，都必须在监护人的监护下进行，因此他们可以享有权利，不能行使权利。限制行为能力人的部分意志具有法律意义，部分意志不具有法律意义。他们的部分动作在法律上具有行为的效力，部分动作在法律上不具有行为的效力。因此，他们可行使其享有的与其年龄、智力相当的权利，不可行使其享有的与其年龄、智力不相当的权利。完全行为能力人的所有意志都具有法律意义，所有表示意志的动作，在法律上都具有行为的效力。因此，完全行为能力人可行使其享有的全部权利。

在一般情况下，主体意志之表示成为行为的真正的主观条件是意思能力，即产生意志的心理基础。但既然行为是意志的表现，行为的完成就不仅包括意志的形成过程，而且包括意志的表示过程，即不仅包括心理过程，而且包括生理过程。这是两个虽有联系但性质不同的过程。严格说来，主体意志之表示成为行为的主观条件包括形成意志的心理基础和表示意志的生理基础，行为能力包含心理能力和生理能力。在特殊情况下，主体可能因健康原因，在形成一般意志后，难以作出明确的表示，此时不能认为具有行为能力。当然，由于主体难以明确表示意志，他人也难以判断主体是否形成了意志。但在理论上，不能排除存在主体具有形成意志的心理能力而欠缺表示意志的生理能力的情况。《法国民法典》第490条规定：“体能受到损坏的情况，如妨碍当事人表达其意志，亦适用相同的保护制度。”此处指法国的成年人司法保护制度。根据该制度，受司法保护的成年人的一切“行为”，均不具有表示“行为人”意志的效力。

有学者认为：“行为能力为法律赋予自然人以独立实施法律行为的一种概括性的资格，是自然人在民事法律活动中的一种法律地位的确认。在这里，必须将行为能力与实施某种具体的法律行为的资格相区别。对此，法国学者特别强调，行为能力不同于‘授权证书（pouvoir）’。授权证书（如经许可而从事商业活动的权利等），是当事人实施某种具体的法律行为的资格。授权证书的有无取决于当事人是否享有某种行动资格，其可使当事人的行为能力得以实现，对财产拥有授权证书的当事人可根据自己的选择，通过订立处理自己财产的合同而实现其行为能力。但授权证书有可能被法律所限制（如《法国民法典》第215条第3款规定：夫妻中任何一人不得单独对家庭住宅进行处分），也可以依法律规定或当事人的授权而为第三人享有（如法定代理人依法律规定而享有代理权，委托代理人依委托授权而享有代理权）。因此，自然人所具有的行为能力，如属于相同等级（如完全行为能力），则并不因其实际可以实施的法律行为的范围差异而有大小之分（例如在我国，作为商人的自然人与作为非商人的实施具体法律行为的资格范围是不同的，个体商人得实施营业行为，而一般公民不得实施，但这并不表明个体商人的行为能力范围大于一般公[6]民）。”

引文注意了行为能力与“实施具体的法律行为的资格”的区别。所谓“实施具体的法律行为的资格”，应表述为具体的行为资格，即权利。严格说来，实施事实行为，同样需要行为能力，否则在法律意义上不是行为，只是动作，但法律许可欠缺行为能力人取得“事实行为”的积极后果。引文所讨论的问题，其实是行为能力和权利的区别。引文没有指出两者的真正区别。

关于行为能力的上述三种表述代表了三种不同的观点，却不见争议，有时甚至混在一起。如有学者认为：“民事行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的民事法律行为取得民事权利[7]或承担民事义务的法律资格。”“民事行为能力，是民事主体独立[8]实施民事法律行为的资格。”前文指出，主体取得权利的资格是权利能力，独立为行为的资格是表述不正确的“概念”，实施“民事法律行为”的资格则是对行为能力的一种限制性表述，它们均非行为能力。

四、行为能力的规定

行为能力是法律上意思能力之表现。主体是否享有法律上意思能力，决定主体是否可以自己的行为行使权利，并承受行为后果。因此，法律必须明确规定主体之行为能力。在法理上，法律通过认定意思能力，认定行为能力。然而，生命人完全主体之法律上意思能力，由年龄、智力程度、健康水平、精神状况等多种因素决定，为操作简便，民法规定成年制度。

在文字意义上，“成年”表示成熟的年龄。人之成熟包括生理和心理两方面，但生理发育与心理发育无必然联系。民法之“成年”概念，并非表示生理和心理成熟的年龄，而是表示“心理应该成熟的年龄”。各国成年年龄不同，如法国21岁，德国18岁，日本20岁，但均推定成年人有法律上意思能力，故有完全行为能力，主张例外须举证。未成年人分两种情况：（1）推定无法律上意思能力，故无行为能力，如法国、日本。（2）分两个阶段：不到某年龄者推定无意思能力，故无行为能力；某年龄至成年推定限制意思能力，故限制行为能力；成年人亦根据其不能辨认自己的行为，还是不能完全辨认自己的行为，分无行为能力和限制行为能力；如德国、我国台湾地区。前者行为能力仅分两级：无和有。后者行为能力分三级：无、限制、完全。我国大陆采三级制。

需要指出，对欠缺行为能力人的保护力度，两级制并不高于三级制，两者真正的区别在于：当能辨认部分行为后果之自然人为法律行为时，两级制比三级制有利于监护人，不利于相对人。

以年龄确定行为能力，未必准确，为此，法律有推定成年制度，在某些情况下，许可未成年人取得完全行为能力，包括：（1）自立成年：在我国，16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入作为主要生活来源，视为完全行为能力。（2）结婚成年：在法国、瑞士、日本等国家，未成年人结婚，视为成年。（3）宣告成年：罗马法25岁成年，但男20岁、女18岁，可由皇帝宣告成年。在法国，16岁以上未成年人，经父母请求；无父母之未成年人，经亲属会请求；法官可宣告解除亲权。（《法国民法典》第477条、478条）需要指出，限制行为能力人可以结婚，说明结婚无需完全行为能力，也无法证明完全行为能力。结婚成年制实为方便调整亲子关系。我国台湾地区法律规定：未成年人结婚，取得完全行为能力，但离婚须法定代理人同意。（台湾地区《民法典》第13条、第1049条）据此，未成年人婚后行为能力仍有限制，非结婚成年制，立法前后矛盾。

可见，民法对自然人行为能力之规定，原则上均属推定，但成年人之行为能力，法律可根据相反证据确认例外，不属推定，目的是保护行为人。而未成年人除推定成年，不承认例外，目的也是保护行为人。

五、行为能力规定之误解

有观点认为婚姻行为能力始于法定婚龄，劳动行为能力始于16

[9]周岁，均不能成立。各国法定婚龄不同，反映各国不同的人口政策。法定婚龄与成年是两个概念。为婚姻行为就是表示婚姻意志，法理上只要求限制行为能力。限制行为能力人可以就业，劳动行为能力属限制行为能力。我国行为能力只有三级：无、限制、完全，无其他等级。婚姻行为能力和劳动行为能力均非独立的行为能力等级。

有观点认为，法律规定禁止女职工和未成年人从事某些职业或工[10]种，是对劳动行为能力的限制，不能成立。此类规定限制的是女职工和未成年人对职业或工种的选择范围，不是行为能力。限制行为能力人可通过代理人行使权利，但女职工和未成年人不能通过代理人选择所禁职业或工种。

我国《婚姻登记管理条例》规定：限制行为能力人不能登记离婚。根据我国法律，配偶为欠缺行为能力人之第一顺序监护人。据此，在诉讼离婚中，限制行为能力人可以成为被告，不能成为原告。这意味着，限制行为能力人可自主结婚，不可自主离婚。

离婚需分割财产，这对限制行为能力人来说是个困难。但如作为被告可以解决，作为原告也应该可以解决；诉讼离婚可以解决，协议离婚也应该可以解决。财产分割问题不应成为限制行为能力人自主离婚的法律障碍。

婚姻自主权包括结婚自主权和离婚自主权，不能分割。婚姻行为能力包括结婚行为能力和离婚行为能力，也不能分割。离婚行为能力不应高于结婚行为能力。有结婚行为能力即应有离婚行为能力。法律应规定婚姻行为能力为限制行为能力，许可限制行为能力人自主离婚，包括协议离婚和提起离婚诉讼。许可自主结婚，不许可自主离婚，不是对限制行为能力人的保护，实际上是一种人格歧视。《＜民法通则＞司法意见》（以下简称《意见》）第11条：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”《意见》没有说明，什么样的健康状况、经济状况，以及与被监护人的联系程度，监护人不具有监护能力。司法实践中，服刑者曾被视为丧失监护能力。

监护能力是民事领域的一种法律资格，属民事能力。严格说来，监护能力包括监护权利能力、监护行为能力和监护责任能力。但现代社会自然人民事权利能力平等，自然人是否享有监护权利能力，不会发生争议。如具有完全行为能力，也具有监护责任能力。因此，通常所谓的监护能力，仅指监护行为能力。

行为能力是形成意志和表示意志的能力。在有行为能力的前提下，监护能力与监护人的健康状况、经济状况无关，监护人与被监护人的联系程度也不能影响监护人的监护能力。《意见》第11条所谓“监护能力”，其实是指监护条件。监护能力本质上是主体取得各类监护法律资格的主观条件。此处之主观条件指主体取得各类监护法律资格的根据，实际上就是形成意志的心理基础和表示意志的生理基础。而监护条件是主体在具有监护能力的前提下，履行监护义务的各种客观因素。《意见》混淆了监护条件和监护能力。

六、关于法人的行为能力

行为能力是法律上意思能力之表现。在法理上，意思能力完全，行为能力亦完全；意思能力不完全，行为能力亦不完全。限制行为能力之唯一根据就是意思能力不完全。通说认为，法人之行为能力范围与其权利能力范围一致，值得商榷。

权利能力是取得权利的资格，权利存在范围问题，取得权利的资格也存在范围问题。行为能力是行使权利的资格，存在有和无，完全和不完全之区别。不完全（限制）行为能力存在范围问题，完全行为能力不存在范围问题。法人清算期间，清算人的全部民事活动，均以清算法人的名义进行，行为后果归清算法人。在法理上，清算人和清算法人之间属代理关系，清算人是清算法人的代理人，而非清算法人之隶属部门。强制启动之清算是指定代理，自主启动之清算是委托代理。故清算法人有权利能力（清算法人无经营权，其权利能力范围较清算前为小）和责任能力，无行为能力（除自主启动清算之法人的撤销授权行为能力）。除清算期间，法人可行使其享有之全部权利，有完全行为能力，其行为能力不存在范围问题。所谓“法人之行为能力范围与权利能力范围一致”，其意可能指，法人不能超出其权利能力范围为行为，即行使权利。此说成立，但原因并非法人行为能力范围与权利能力范围一致，而是其权利能力范围外无权利。在法理上，民事主体因欠缺形成意志的心理基础和表示意志的生理基础，有权利而自己不能行使，必须由法定代理人行使，谓无行为能力，或行为能力不完全，即存在范围；无权利则不存在能否行使权利的问题，与是否欠缺行为能力无关。认为法人行为能力范围与权利能力范围一致，是对行为能力的误解。[1]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月版，第99页。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第55页。[2]郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社2001年3月版，第44页。[3]史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1979年1月版，第93页。[4]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第72页。[5]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第99页。[6]尹田：《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》，原载《河南省政法管理干部学院学报》，2001年第6期。转引自中国人民大学书报资料中心：《民商法学》，2002年第3期。[7]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第72页。[8]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第73页。[9]李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社2000年1月版，第62页。[10]李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社2000年1月版，第63页。

第五节　责任能力概念

责任能力的本义是法律上意思能力，但通常解释为承担责任的法律资格，这是一种引申义。这一引申没有偏离本义。

关于民事责任能力的根据，学者观点不同：通说谓行为时之意思[1]能力，梁慧星教授谓民事行为能力。前文指出，行为能力无须分为民事行为能力和非民事行为能力，民事行为能力就是行为能力。法律通过规范行为，间接规范意志。无法律上意思能力人无法律上意志，[2]不存在对错问题，当然也不存在违法问题，不发生责任。责任人之唯一要件就是法律上意思能力。责任能力和行为能力均是法律上意思能力之表现，法律规定了行为能力，也就规定了责任能力。责任能力属民事能力，以行为能力为根据，有行为能力即有责任能力，无行为能力即无责任能力，限制行为能力即限制责任能力。对未成年人来说，法律不是根据意思能力，而是根据年龄，确认其行为能力，法律并不直接确认未成年人意思能力，意思能力不能成为未成年人民事责任的根据。对成年人来说，法律根据意思能力确认行为能力，以意思能力作为民事责任能力根据与以行为能力作为民事责任能力根据，实际上没有区别。

责任主体以有责任能力为前提。《民法通则》第133条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”据此，欠缺行为能力人（含无行为能力人和限制行为能力人）造成他人损害，首先以自己财产赔偿，但不能推论有财产的欠缺行为能力人有责任能力。欠缺行为能力人有本人财产范围内的清偿能力，如造成他人损害，本人和受害人发生债的关系。其中：无行为能力人发生债务，不发生责任，其财产非责任财产，可称非责任性清偿财产。限制行为能力人在限制范围内发生责任，承担责任之财产为责任财产，或者说责任性清偿财产；限制范围外发生债务，不发生责任，其清偿财产亦为非责任性清偿财产。非责任性清偿财产和责任财产均属清偿财产，命运相同，通说不予区分，但两者清偿根据不同：前者是监护人行为，后者是本人行为，法理上应作区分。正如任何主体均有权利能力，但并非均有行为能力；任何主体均有义务能力、债务能力，但并非均有责任能力。[1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第75页。[2]参阅本书第三十九章《民事责任的概念》，第一节《责任概念》。

第二编　民法的概念

第七章　民法的平等

第一节　民法平等之含义

法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定。归属者可在法律许可的范围内，在不违反客观规律的前提下，任意支配归属对象，他人不得妨碍。归属关系表现为支配关系。支配者即主体，被支配者即客体。主客体关系与法律关系不同，前者是主体与客体之间的关系，后者是主体与主体之间因可支配稀缺资源之归属而发生的关系。但主客体关系反映法律关系，是法律关系的内容，亦可视为法律关系的一种表现形式。

主体是意志的存在形式，此处之意志，指法律确认的意志，包括生命主体之真实意志和拟制主体之拟制意志。生命主体中，完全行为能力人有自己的意志；无行为能力人以监护人意志为自己意志；限制行为能力人在限制范围内有自己意志，限制范围外以监护人意志为自己意志。法律关系表现为主体与主体之间的关系，本质上是意志与意志之间的关系。

意志是意识的内容。生命人不同个体的意志是各自的大脑对客观世界的反映。生命人不同个体的天赋不同，经历不同，社会位置不同，思想方法不同，生理和心理的需求不同，产生不同乃至对立的意志是正常的，合理的。意志的形成是独立的自主的思维过程，他人无法直接支配。因此，生命人不同个体的意志间存在一种固有的平等关系。这一关系必然要求意志互相矛盾的个体在形成或表示各自的意志的过程中资格平等，即任何个体不得干涉其他个体形成或表示自己的意志，法理上称主体资格平等、人格平等、权利能力平等、法律地位平等。生命人的意志是否正确，不是一个思维问题，而是一个实践问题。不同个体间互相矛盾的意志只有通过表示、冲突即实践，才能区分正确和错误。这意味着，法律必须规定生命人不同意志表示资格平等。需要指出，允许某意志存在是允许表示该意志，不能推论必然允许实现该意志。

从义务人是不特定人还是特定人的角度，民事关系可分为绝对关系和相对关系。义务人是不特定人的民事关系称绝对关系，义务人是特定人的民事关系称相对关系。如两个主体互为不特定人的关系，实际上是两个绝对关系。从根本上说，判断不同主体法律地位是否平等的根据，是不同主体意志的表示资格是否平等。这一根据在绝对关系和相对关系中表现不同：绝对关系中表现为，同样行为是否发生同样法律后果：发生同样法律后果者法律地位平等，发生不同法律后果者法律地位不平等。相对关系中表现为，是否存在强制服从关系：存在强制服从关系者法律地位不平等；不存在强制服从关系者法律地位平等。

互为不特定人双方，如法律地位不平等，此类关系由宪法规定，非民事关系，如封建社会贵族和平民之关系，官员和商人之关系；但有时法律地位表面上不平等，实际上平等，属民事关系，此即民事优[1]先权关系，下文将作分析。

相对关系可分为公与私关系和私与私关系。需要指出，私与私的相对关系如为强制服从关系，服从方的意志实际上已无表示资格和存在资格。这意味着，在私与私的强制服从关系中，服从方实际上已无主体地位，而成为强制方的客体。生命人之间任何不平等相对关系，本质上均非法律关系，而是主客体关系，反映强制方因服从方财产、人身、准人身之归属而与其他主体发生之法律关系。但有时相对关系双方表面上法律地位不平等，实际上平等，属民事关系，此即形成权[2]关系，下文将作分析。

国家是拟制主体。国家意志是拟制意志，法理上须反映多数社会成员的意志。为维持社会之存续，个别成员意志必须服从多数成员之意志。因此，国家意志与私人意志冲突时，私人意志须服从国家意志。在国家与私人的关系中，就强制服从一面而言，私人同样不能显示主体性。但国家意志通常由各级政府和司法机关所表示，私人在服从的同时，可依法向相关国家机关申诉，包括申请行政复议和诉讼。法律确认的申诉资格显示了申诉人的意志表示资格，即主体资格。当然，这以法律反映多数人意志为前提。正因为服从方享有申诉资格，国家和私人之间的强制服从关系为法律关系，表现为权力义务关系。

有学者概括20世纪我国作家杨刚通过小说《挑战》表述的思想：“革命的目的不只是自由、公正、平等，真正深刻的意义应在于[3]人的解放，任何时候社会不能凌驾于个人之上。”

此处不探讨革命的目的，也不探讨学者之概括是否符合杨刚原意，仅指出：既然人类必须以社会的形式生存，那么，人类的价值观只能是：个别社会成员意志必须服从以社会意志名义表现的多数人意志。问题在于：（1）所谓社会意志，必须真正反映多数人意志。（2）社会意志只能由国家经法定程序表示。（3）国家意志强加于个人须经法定程序。（4）个人享有申诉资格。如无申诉资格，国家与私人之强制关系实质上是主客体关系，非法律关系。这意味着社会必须“凌驾”于个人之上，但被“凌驾”之个人是社会成员，即法律上的主体，享有意志表示资格，而非任何人的客体。人的解放的标志不在于个体可否对抗社会，而在于个体是否享有与其他个体平等的意志表示资格。

需要指出，民事关系之平等仅指当事人关系内人格平等；关系外人格是否平等，民法在所不问。如，《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”然而，我国现行法律并未规定我国公民法律地位平等；公民和法人之间如发生相对法律关系，各方地位平等，属民法调整，而公民和法人的法律地位并不平等。[1]参阅本书第十五章《民事关系之平等性》，第二节《民事优先权关系双方之法律地位》。[2]参阅本书第十五章《民事关系之平等性》，第三节《形成权关系双方之法律地位》。[3]参见杨晶：《杨刚之死》，载《读书》，2009年第1期。杨刚，女，中共早期党员，曾任《大公报》文艺副刊主编，周恩来总理办公室主任秘书，中共中央宣传部国际宣传处处长，《人民日报》副总编辑，1957年反右开始时自杀。

第二节　人格平等的误解

一、混淆人格平等与权利平等

法律上的人格，是成为法律上的人的资格。人格平等，实际上是生命人进入社会的资格平等。权利是法律确认的具体行为资格。权利平等，只能理解为权利相同，表现为具有相同的具体行为资格和相同的行为后果。

人格平等和权利平等是不同概念，但经常被混淆。《世界人权宣言》第1条：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”引文涉及自由、尊严、权利、平等多个概念。

什么是自由？通俗地说，就是可以实现自己的意志。然而，第一，违反客观规律的意志不能实现。第二，任何生命人不能将自己的意志强加于人。这意味着社会不能保证个体绝对地实现自己的意志。因此，所谓人人生而自由，不能理解为人人可以实现自己的任何意志。社会应该保证个体之间表示意志的资格平等，因此，此处之“自由”，只能理解为人人享有表示意志的资格，也就是生命人人格平等。

引文之“尊严”，只能理解为作为主体之尊严，即人格尊严。在法学中，所谓人格尊严，就是承认主体资格，具体地说，就是在主体资格的范围内享有表示意志的资格。作为主体，除了要求他人承认自己的人格外，没有权利要求任何其他的尊严。

需要指出，在生命人人格平等的社会，生命人因人格平等而人格尊严平等。但各人的品行不同，对社会的贡献不同，各人在社会中享有的尊严也不同。各人在社会中现实地享有的尊严，与各人的人格尊严不同，是两种尊严。前者是人们因对某人的评价而产生的对待某人的态度；后者是承认他人的表示意志的资格，即视人为人。前者不应该平等，也不可能平等。后者可以平等，也应该平等。因此，引文之尊严平等，只能理解为生命人人格平等。

民事权利包括人身权和财产权，人身权又可分为人格权和身份权。本书前文指出，生命人人格权应该平等，身份权和财产权通常不[1]应平等。引文所谓人人权利平等，只能理解为生命人人格权平等，不能理解为生命人任何权利平等。而生命人人格权平等，不过是生命人人格平等之表现。

因此，《世界人权宣言》第1条只能理解为生命人人格平等，即人人享有人权；不能理解为生命人权利平等。这意味着，人格平等非权利平等，或者说，民法平等非权利平等。《世界人权宣言》实际上混淆了人格与权利，混淆了人格平等与权利平等，此类混淆在民法学界也很常见。

二、法人人格关系之误解《人身权法论》一书认为法人的人格是平等的：“法人人格与自然人人格具有共同的性质，这就是平等性。自然人生而平等。法人不论行业、性质、财产多寡，人格亦一律平等，不承认任何特权，不存在任何特殊。”“法人有不同种类，但是，无论是何种法人，也无论其财产多少、规模大小，甚至是行政级别的高低，其法律地位都是平[2]等的，人格尊严都是相同的，都应当受到尊重。”引文认为自然人人格生而平等，当指法律人格，但与实际情况不符。“九五”规划高等学校法学教材《人格权法》也有类似说法，甚至认为法人人格和自然人人格也是平等的：“对法人而言，由于性质、规模、资金状况、经济实力等具体条件的不同，在事实上又会产生不平等。为此，必须从民事主体的共同特征中，构造出一个超越特定社会结构和经济结构的基本价值，这就是人格平等。”“作为民事主体，法人与自然人之间、法人之间、自然人之间，其人格都是平等的，不存在任何特殊。法人的人格平等，是法人地位平等的依据。法人人格的平等主要体现在：法人人格独立，彼此间没有任何从属关系（原注：主要指人身性的、财产性的，不包括行政性的），在民事活动中遵循平等自愿原则，[3]任何一方不得把自己的意志强加于另一方，等等。”

此处涉及人身独立、人格完全、人格平等等多种法律概念的含义。

所谓人身独立，即主体与其他主体之间无直接或间接的人身依附关系，除服从法律外，无义务服从他人的任何意志。法人只服从法律，故法人的人身是独立的。

所谓人格完全，即在同类主体许可发生之法律关系范围内，均享有意志表示资格。所谓同类主体，即法定生存范围相同。企业法人在其全部经营范围内，事业法人在其全部本职范围内，均享有意志表示资格，故法人的人格是完全的。

人格平等之含义前文已述。如绝对关系之主体双方人格平等，发生相对关系后，人格必然平等。然而，如绝对关系之主体双方人格不平等，发生相对关系后，人格也可能平等。如：在古代中国，贵族官吏享有种种特权，商人则列于士、农、工、商之末，甚至服色、衣料有种种限制，禁用车马，不许置地，本人及子孙不得做官，等等。此类差别表明贵族官吏和商人人格不平等。但贵族官吏向商人购买商品时，双方在买卖该商品的法律关系中地位平等。这意味着，判断不同主体之间的人格关系是否平等，必须区分绝对关系和相对关系。因两个主体在相对关系中人格平等，即断言两个主体人格平等，根据不足。据此可判断法人与自然人、法人与法人之人格关系。

法人不能取得政治权利；不能取得因亲属关系发生之财产权，如继承权；不能取得有生理属性之人身权，包括人格权和身份权，前者如生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、隐私权，后者如配偶权、亲权、亲属权、人身遗存权、人体可逆性分离部分权；但可取得无生理属性之人身权，包括人格权和身份权，前者如名称权、名誉权，后者如荣誉权、著作身份权、效果意思权。法人是否享有人身自由权？在法理上，人身自由权属行动权，但有生理属性，只有自然人才可享有，法人不能享有。然而，法人通过法定代表人的职务行为为行为，故法人享有行动权，属人格权，企业法人表现为经营权，事业法人表现为本职事务权。自然人不能取得法人可取得之名称权、经营权。因此，法人与自然人在绝对关系中，人格不平等。但法人与自然人如发生相对关系，任何一方不能将自己的意志强加于相对人，双方人格平等。

企业法人因经营范围不同而权利能力范围不同，事业法人因本职范围不同而权利能力范围不同。因此，在绝对关系中，权利能力范围相同的法人人格平等，权利能力范围不同的法人人格不平等。但法人与法人如发生相对关系，任何一方不能将自己的意志强加于相对人，双方人格平等。

绝对关系中完全主体人格可能不平等的原因在于：完全主体各有法定的生存范围，即法律规定其可发生之法律关系，在法定生存范围内享有完全主体资格，可以取得权利；在法定生存范围外不享有主体资格，不能取得权利。所谓人格等级关系，即绝对关系中同类主体之人格不平等关系，本质上即生命人之人格不平等关系。非同类之完全主体，绝对关系中虽然人格不平等，不发生等级关系。[1]参阅本书第五章《主体的资格——人格》，第二节《人格的误解》。[2]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年1月版，第386—387页。[3]王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第40—41页。

第三节　民法“调整”的含义

可支配稀缺资源之归属，是通过法律调整而实现的。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。《现代汉语词典》对“调整”的解释是：“改变原有的情况，使适应客观环境和要求。”民法之“调整”改变了什么呢？

法律规定了可支配稀缺资源的归属关系或归属程序。任何人侵害法定归属关系，受害人可行使请求权，请求侵害人恢复至与原归属关系之等价状态。法律之“调整”，即支持“恢复原状”。民法之“调整”，即支持平等主体间之“恢复原状”。“调整”前之关系为可支配稀缺资源归属关系，“调整”后之关系为可支配稀缺资源之等价归属关系，法理上视为同一归属关系。在这一意义上，“调整”的对象就是“调整”的结果，“调整”不改变稀缺资源之法定归属关系。

设甲借给乙1万元，到期不还，甲请求法院强制乙归还，法院判决支持甲的请求。此为“调整”。此类“调整”不改变稀缺资源占有状态，亦不改变双方之法律关系。

设法院判决后，乙仍不归还，甲请求法院强制执行，法院执行了乙的等价财产。此亦为“调整”。此类“调整”改变了稀缺资源占有状态，但不改变标的物价值之归属关系。

然而，如乙无可执行财产，执行不能，此亦为“调整”。此类“调整”不改变稀缺资源占有状态，亦不改变双方之法律关系。

可见，民法之“调整”，可能改变稀缺资源占有状态和法律关系，可能不改变稀缺资源占有状态和法律关系。前文指出，民法之“调整”不改变稀缺资源法定归属关系，如也不改变稀缺资源占有状态，那么，改变了什么呢？实际上，此时民法之“调整”是使相对不明确之法定归属关系相对明确，改变的是法定归属关系之明确程度。在法理上，民法之“调整”是对相对不明确之法定归属关系之明确规定，或者说，是重申原来的规定。这意味着民法之调整对象和调整结果实际上是一回事。

民事关系包括绝对关系和相对关系，但主体意志之冲突最终表现于特定人之间。民法对绝对关系之调整，表现为维持原状，即维持稀缺资源之静态归属关系；对相对关系之调整，表现为恢复原状，即实现稀缺资源之动态归属关系。民法解决意志冲突之调整最终只发生于相对关系。

有一种流行观点：民事关系和民事法律关系是两个不同的概念，[1]民事关系经法律调整后成为民事法律关系。此属误解。民事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，民事法律关系也是平等主体之间的财产关系和人身关系。民法之“调整”并不改变可支配稀缺资源之法定归属关系，只是使相对不明确之法定归属关系相对明确。平等财产关系和平等人身关系由民法调整，但平等财产关系和平等人身关系的发生根据也是民法。平等财产关系和平等人身关系既是民法的调整对象，也是民法的调整结果。因此，民事关系就是民事法律关系，只是在习惯上，通常用民事关系表示民法的调整对象，用民事法律关系表示民法的调整结果。[1]金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，第45—46页。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第73—75页。

第八章　民法的调整对象

第一节　传统民法的调整对象

民法一词有不同的含义：实质意义的民法指民事法规的总和，形式意义的民法指民法典；广义的民法包括商法，狭义的民法不包括商法。此处讨论的民法指实质、广义的民法。

部门法一般以调整对象相区别，各部门法的调整对象反映了各部门法的本质。传统民法以私人之间的财产关系和人身关系为调整对象，因此被称为私法，以区别于被称为公法的其他部门法。这说明从私法之名称产生起，私法的调整对象就是明确的。传统法学不探讨也不需要探讨什么是民法的调整对象。

法律规定可支配稀缺资源的归属关系和归属程序。可支配稀缺资源包括财产、人身和准人身。人身关系包含准人身关系。因此，只有财产关系和人身关系有法律强制力，为法律关系。在各种社会关系中，法律只调整财产关系和人身关系。财产关系和人身关系具有不同的性质。传统法学把私人之间的财产关系和人身关系归入同一个法律部门调整，说明传统法学认为这两种关系存在共性。从传统法学称民法为私法这一事实中，只能推论，传统法学所发现的共性就是一个“私”字，即两种关系都发生在私人之间。

在现代社会，国家也参与民事活动，一个“私”字已无法概括民法的调整范围。民法的调整对象——其实就是民法的调整对象的共性，应该是民法学的一个值得探讨的问题。《民法通则》公布以前，《中国大百科全书·法学》（1984年）[民法]条目的定义是：“一定社会调整特定的财产关系和人身关系的法律规范的总和。”一般说来，大百科全书的定义应该是学术界的通说，当时的一些教科书也持此观点。这一定义不能算错，但其中“一定”和“特定的”这两个限制词所指不明，没有明确界定民法的调整对象。因此，这一定义不能算民法的好的定义。《民法通则》公布以后，我们的民法教科书通常不再为民法下定义，而是直接引用《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”需要指出，《民法通则》第2条是关于中华人民共和国民法，即我国现行民法的规定，可视为我国现行民法的定义的一种表述形式，不是一般民法的定义。在逻辑关系上，我国现行民法是一般民法的种概念，内涵和外延都不同于一般民法。因此，即使《民法通则》第2条是我国现行民法的正确定义（在我国目前，国家与公民、法人作为平等主体发生财产关系时，也只能用民法调整），也不能代替一般民法的定义。然而，如前所述，教科书通常不再为一般民法下定义，实际上是以《民法通则》第2条作为一般民法的定义。

由于不同时期、不同国家的民法的调整对象不完全相同，寻找它们的共性有一定的难度。但既然都是民法，法理上就应该存在共性，可以下定义。定义反映了对事物的认识程度。虽然任何定义都无法穷尽事物的本质，但科学的定义毕竟是人们接近被定义事物本质的最直接的途径。民法教科书没有一般民法的定义，是令人遗憾的事情。《民法通则》第1条开宗明义：“为了保障公民、法人的合法权益，正确调整民事关系……制定本法。”那么，能不能定义：民法是调整民事关系的规定的总和呢？

所谓民事关系，指民法的调整范围和调整对象。因此，严格地说，应该用民法的概念规定民事关系的概念，而不是相反。但问题主要不在于此。

定义是揭示事物本质属性的逻辑方法。上述定义如果不同时指出民事关系的具体内容，就没有揭示民法的任何本质属性，包括民法调整对象的共性。法律只调整财产关系和人身关系。作为民法的调整对象，民事关系无非是某种性质的财产关系和某种性质的人身关系。其中的关键内容“某种性质”，正是民法调整对象的共性。如：我们了解了传统民法的调整对象的共性是私人之间的关系，就了解了传统民事关系指私人之间的财产关系和人身关系；我们不了解一般民法的调整对象的共性，就不了解一般民事关系的确切含义。因此，用民事关系定义民法的前提就是了解民法调整对象的共性。

那么，能不能通过了解“民事”这一概念的含义，来了解民事关系的确切内容呢？“民事”一词，我国古已有之，但与民法之“民事”概念有所不同。民法之“民事”是民法学的基本范畴，在民法学中，是一个常和“政治”相对使用的概念，指作为发生权利义务的非政治性关系的根据的事物；在传统民法学中，指有关私人之间的财产关系和人身关系的事项，其实就是私人之间的财产关系中的财产和人身关系中的人身。传统民法学的“民事”不等于私人之事，也不等于私人的财产和人身。在国家参与民事活动以前，私人通过自己的财产和人身，可以与私人发生关系，也可以与国家发生关系。在后一种情况下，关系中的财产和人身具有政治属性，非传统民法学的“民事”。

然而，如果不了解一般民法的调整对象的共性，也就无法了解，一般民法的“民事”指何种性质的财产关系中的财产，何种性质的人身关系中的人身。

我们的民法统编教材指出：“我们已经看到了财产关系是因物而发生的人与人之间的关系，而人身关系是因与人有关的某些方面的条件而发生的社会关系，两者看来差别很大，为什么民法把它们集合在一起作为自己的调整对象呢？二者必然存在着某种共性，才能作为一类同种的社会关系由一个部门法调整。这种共性就是：民法调整范围[1]内的这两种社会关系，都具有平等的属性。”[2]

引文对财产关系和人身关系的界定均可商榷，但此处不作讨论。引文所谓的平等无疑指民事关系中的主体关系。认为民法调整对象的共性是主体的平等地位，符合《民法通则》的规定，也符合近现代民法的情况，但是否符合传统民法，即私法的情况呢？

古代社会诸法合一，民刑不分，但存在私人之间的财产关系和人身关系，也存在调整私人之间的财产关系和人身关系的法律。此类法律习称传统民法，也称私法，其调整对象包括三种情况：（1）当事人双方人格平等，即法律地位平等，在本法律关系中地位也平等。如：罗马时期的男性自权人都享有完全人格，他们之间发生买卖关系或劳务关系后，在买卖关系或劳务关系中地位也平等。（2）当事人双方人格不平等，但在本法律关系中地位平等，如前文古代中国贵族官吏向[3]商人购买商品之例。（3）当事人双方人格不平等，在本法律关系中地位也不平等。男女不平等社会的夫妻关系就是此类情况。

如：古代中国和罗马都有规定，婚后妆奁归男方（丈夫或丈夫的家长），或由男方管理。在罗马，离婚时妻子不得携走妆奁。在中国，夫死妻嫁不得携走任何财产。妆奁本是女方的财产，婚后应归妻子所有，或夫妻共有。上述规定表明，夫妻双方取得妆奁的资格不平等。

又如：中国古代有“休妻”规定，无“休夫”规定。瞿同祖先生在其名著《中国法律与中国社会》中指出：“七出三不去及义绝为法定之离婚条件已如上述，我们可以相信婚姻的解除系以家族为前提，甚少涉及夫妻本人的意志。有些人误会夫权在这方面的应用，以为夫的单独意志可以任意休妻，是不合于事实的。与其说妻受夫的支配，离合听夫，不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配。任意出妻和[4]犯了家族规律而出妻是两件事，不应混为一谈。”瞿先生的观点很深刻，但不能推论，在古代中国，在解除婚姻关系时，丈夫和妻子总是处于完全平等的地位。首先，古代妻子为夫家宗亲，瞿文所说的父母和家族，指丈夫的父母和家族。在一般情况下，丈夫对他们的影响大于妻子。其次，在理论上，父母长辈去世后也有离婚的可能，人们熟悉的《水浒》中林冲休妻的情节，虽是虚构，并不违背当时的法律。林冲休妻固然出于无奈，却是林冲的自主行为。林冲可以休妻，林妻不可以休夫。

又如，我国台湾地区《民法典》第1051条：“两愿离婚后，关于子女的监护，由夫任之。但另有约定者从其约定。”即称两愿离婚，似乎离婚时夫妻地位平等。但规定无约定时子女监护权归夫行使，表明在此时此事上夫妻地位不平等。由于子女的监护问题常常是决定夫妻离婚态度的一个重要因素，根据上述规定，可以认为，协议离婚时夫妻地位实际上常常是不平等的。

在上述三种情况中，前两种是平等自然人之间的财产关系和人身关系，第三种是不平等自然人之间的财产关系和人身关系。

在传统民法的实际调整范围中，第三种情况只占很小的部分，但确实存在，而且至今没有绝迹，前引我国台湾地区《民法典》的规定就是一例。这就表明，传统民法的实际调整对象的共性仅仅是私人之间的关系，不兼有主体的平等地位。因此，传统民法可称私法，不能称平等法。主张一般民法的调整对象的共性是主体地位平等，与民法的历史有出入，与民法的现状也有出入。

由于传统民法的实际调整范围包含平等主体之间的财产关系和人身关系，当国家以平等地位与私人发生财产关系时，理所当然适用传统民法，这就使传统民法的调整范围从私与私的关系扩大到私与公的关系。

这样，根据一般民法的实际调整范围，只能给民法下这样的定义：民法是调整私人之间的财产关系和人身关系，以及私人与国家之间的平等财产关系的规定的总和；或者，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系，以及不平等自然人之间的财产关系和人身关系的规定的总和。

在表面上，这两个定义都明确了民法的调整对象。前文指出，部门法一般以调整对象相区别。在这一意义上，这两个定义都完成了作为定义的使命。然而，稍加分析便可发现，根据这两个定义，在民法的调整对象中，既有财产关系，又有人身关系；既有平等关系，又有不平等关系；既有私与私的关系，又有私与公的关系。那么，民法调整对象的共性究竟是什么呢？

造成这种情况的原因是，在传统民法的实际调整范围中，存在虚假民事关系：不平等自然人之间的财产关系和人身关系。[1]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第6页。[2]参阅本书第一章《主客体关系的一般理论》，第五节《关于民事关系的“客体”》，第二部分《民事关系的根据》。[3]参阅本书第七章《民法的平等》，第二节《人格平等的误解》，第二部分《法人人格关系之误解》。[4]瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第129页。

第二节　民法法理上的调整对象

法律上的调整，就是法律上的规定。法律调整财产关系和人身关系，就是法律规定形成此财产关系和人身关系的主体各方的权利义务。一方的义务就是另一方的权利。规定主体各方的权利义务，其实就是规定主体各方的权利。权利是主体资格的表现。生命人如不享有人格权，或只享有不完全人格权，或者，虽然具有与其他生命人同样的取得财产的根据，却不能取得财产权，意味着法律没有赋予他权利能力，或只赋予他不完全权利能力。因此，法律调整财产关系和人身关系，本质上是法律确认形成此财产关系和人身关系的主体各方的主体资格。如：乙到期无理由不还借款，甲在时效内提起诉讼。法院如判决乙必须给付欠款，意味着法院确认甲乙双方取得财产的权利能力平等。法院如判决乙可以不给付欠款，意味着法院确认甲乙双方取得财产的权利能力不平等，甚至可以说甲不享有取得财产的权利能力。民法调整民事主体之间的财产关系和人身关系，表明民法最终确认的是民事主体的主体资格，即民事人格。

法学上的人格是主体实践或形成其意志的资格，也就是表示意志的资格。主体的民事资格是主体形成或表示其民事意志的资格。主体通过支配自己的财产、人身、准人身，实现自己的民事意志。自从国家参加民事关系后，民事财产关系既包含私与私的关系，又包含私与公的关系，但民事人身关系仍是私与私的关系。因此，民事意志就是私与公的平等关系中支配财产的意志和私领域中支配财产和人身的意志。

这样，可以从直接体现民事主体的主体资格的角度，给民法下定义：民法是确认私与公的平等关系中支配财产的意志的表示资格，与私领域中支配财产、人身、准人身的意志的表示资格的规定的总和。如果从直接体现民事主体的权利的角度给民法下定义，就是：民法是确认主体的民事权利，即私与公的平等关系中的财产权利，与私领域中的财产权利和人身权利的规定的总和。任何意志之存在形式，只要其意志是私与公的平等关系中的财产意志，或私领域中的财产意志、人身意志、准人身意志，并享有表示资格；或者，只要享有私与公的平等关系中的财产权利，或私领域中的财产权利和人身权利；都享有民事主体资格，都是民事主体。民法的调整范围能够从自然人扩大到法人乃至国家，就是因为法律确认了法人和国家在私与公的平等关系中的财产意志的表示资格，法人并享有私领域中的财产意志、人身意志、准人身意志的表示资格；或者说，法律确认了法人和国家也享有私与公的平等关系中的财产权利，法人并享有私领域中的财产权利和人身权利。

法律调整主体之间的关系。无人格的生命人，即奴隶，不能进入法律的调整范围。享有不完全人格的生命人，只能进入法律的部分调整范围，如：享有民事人格而不享有政治人格的生命人，只能进入民法的调整范围，在民事领域享有人的资格；不能进入宪法中确认政治人格的规定的调整范围，在政治领域不享有人的资格。享有不完全民事人格的生命人，只能进入民法的部分调整范围，在此范围内成为民事主体，形成和表示自己的民事意志，支配自己的财产、人身、准人身，与他人形成民事关系，即享有人的资格；在不能进入的民法调整范围内，不能成为民事主体，不能形成和表示自己的民事意志，不能支配自己的财产、人身、准人身，不能和他人形成民事关系，即不享有人的资格，如前文之例：中国古代商人不许置地，士庶、良贱不得通婚。前者限制了当事人的财产意志的支配范围，后者限制了当事人[1]的人身意志的支配范围。

可见，私人之间形成民事关系的前提是：在这一关系中，当事人双方支配财产、人身、准人身的意志都享有表示资格，即双方都享有主体资格。这意味着任何一方不能把自己的意志强加于相对方。因此，在理论上，民事关系双方的地位总是平等的，不平等不能形成民事关系；换句话说，民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。但是，在不平等自然人之间，如男女不平等社会的夫妻之间，由于双方的民事人格不平等，在形成民事关系，即通过财产、人身、准人身形成的平等关系的同时，也常常形成了一些有关财产、人身、准人身的不平等关系。此类不平等关系是当事人双方的民事关系的共生物，不能单独存在。在形式上，它们发生在民事主体之间，并涉及财产、人身、准人身，因此一直被误认为是民事关系。然而，在此类不平等关系之间，一方不能通过行为取得权利，因此不享有权利资格。法律关于此类不平等关系的规定，表面上是调整民事关系，实际上使一方的意志胎死腹中。这意味着否认了一方意志的存在资格和表示资格，其实就是否认了一方的主体资格，从而把此类关系排除在民事关系之外，甚至可以说把此类关系排除在法律关系之外。此类不平等关系是有民事关系之名而无民事关系之实的虚假民事关系。古代中国和罗马夫妻之间婚后妆奁的归属关系，古代中国夫妻之间解除婚姻关系的资格关系，台湾协议离婚时夫妻之间监护子女的资格关系，就是此类虚假民事关系。严格地说，法律关于此类不平等关系的规定不是在调整主体之间的财产关系和人身关系，而是在规定人与非人的关系。此类规定历来被归入民法，然而，它们以限制人格为内容，不属于民法范畴，而属于宪法范畴。它们是有民法之名而无民法之实的虚假民法。古代中国和罗马关于婚后妆奁归属的规定，古代中国的休妻规定，以及台湾《民法典》关于协议离婚后子女监护人的规定，就是此类虚假民法。

古代民法还有一项重要规定：债务人不履行债务时，债权可及于债务人人身。如：古代各国普遍实行债奴制，中国古代有所谓“役身折酬”的规定。在法理上，债权一旦及于债务人人身，债务人便丧失了支配自己的人身以履行债务的权利，因而丧失了与债权人共同形成债的关系的主体地位，债的关系已不复存在。此类规定可能变更债务人人格，实际上超出了民事范围，也是虚假民法。

可以推论：民法是确认私与公的平等关系中的财产意志和私与私的平等关系中的财产意志、人身意志、准人身意志的表示资格的规定的总和，或者，民法是确认私与公的平等关系中的财产权和私与私的平等关系中的财产权和人身权的规定的总和。这两个定义实际上揭示了民法的调整范围和调整对象的根本性质：当事人地位平等；从而实际上揭示了民法的调整范围和调整对象：平等主体之间的财产关系和人身关系。当事人地位平等，这是民法的本质属性。因此，在本质上，民法是平等法，是为了给予当事人双方平等保护而制定的法律。民法的调整范围可以包括财产关系和人身关系，就是因为财产关系和人身关系中都存在平等关系。民法的调整范围可以从私与私的关系扩大到私与公的关系，也是由于私与公的关系中也存在平等关系。不平等关系不是民法的调整对象。自古以来，不平等自然人之间的财产关系和人身关系，也被包括在民法的调整范围中。严格地说，此类关系不是民事关系，甚至不是法律关系。调整此类关系的法律不能归于民法。前引统编教材的观点，即认为民法调整的财产关系和人身关系具有平等的属性，其实也是通说。然而，在从民法的调整范围中排除传统民法的虚假民事关系以前，这一命题没有得到证明，只是一种假设。

人格平等是民事人格平等的根本保证。人们只有在享有平等人格时，才会最充分地参与各种民事活动，也才会最积极地制定各种民事规范。因此，民法自身的发展规律，也要求生命人人格平等。民法和商品经济同步发展的历史，充分证明了这一点。

现在可以从揭示调整对象的角度，给（一般）民法下定义：民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规定的总和。可以推论：（一般）民法的民事，就是有关平等主体之间的财产关系和人身关系的事项，其实就是平等主体之间的财产关系中的财产和人身关系中的人身、准人身。（一般）民法的民事关系，就是平等主体之间的财产关系和人身关系。

法律上的平等关系本来只存在于私人之间。在现代，由于国家也参与民事活动，民法不再是严格意义上的私法，但在社会的全部民事活动中，国家的民事活动只占极小的比重，私人之间的民事活动占绝大部分。国家和私人之间的平等关系是法律上的平等关系的例外。现代民法基本上，甚至可以说本质上，仍然是私法。承认私法的概念，或者说，将法律区分为公法和私法，不是为了丰富法学的体系，而是为了确认，社会生活中存在一个当事人之间不承认任何服从关系的领域。私人之间的关系是私人与国家的关系的基础，私人与国家的关系由私人之间的关系所派生。虽然在形式上宪法是各部门法的母法，但就实质而言，民法是宪法以及其他部门法的根据。[1]参阅本书第五章《主体的资格——人格》，第四节《人格的等级》，第二部分《完全主体和不完全主体》。

第三节　关于民法调整对象的次序

徐国栋教授认为：“《民法通则》第2条规定了我国民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系。这一定义值得商榷。我们可以把人身关系理解为关于主体的规定；把财产关系理解为关于客体的规定，如此，则上述定义颠倒了主体与客体的关系，是把民法财产关系化，把人身关系作为财产关系的附件的物文主义的错误思潮的反映，也与世界各国民法典以及《民法通则》自身先规定人身关系（如民事主体），后规定财产关系的立法实践相矛盾。我们知道，主体的存在使世界变得有意义，因此，主体是第一位的，客体是第二位的。所以，正确的民法调整对象定义应表述作：民法是调整人身关系和财产关系的法律。在这一定义中，包括人身关系、财产关系两个要素。（1）人身关系。人身关系，是就人格、人格权和身份、身份权发生的社会关系和法律关系，它是大陆法系的‘人法’的调整对象……（2）财产关系。财产关系是大陆法系的‘物法’的调整对象，是以财产、服务和知识产权为媒介的具有相互性的社会关系。这一定义力[1]图把财产关系调试得符合当代的法律生活现实。”所谓“物文主义”，是徐教授提出的概念，相对于人文主义，“是以物为世界中心[2]的观点”。

徐教授对人身关系、财产关系，以及两者关系的理解，均值得商榷。

民事法律关系是权利义务关系，但义务关系不过是权利关系的逆向表现形式，故民事法律关系可简单地表述为民事权利关系。权利关系包括权利主体、权利客体、权利内容三个要素。权利是主体对客体的支配资格，权利内容即支配形式，也就是权能。规定法律关系，就是规定权利，包括规定权利主体、权利客体、权利内容。人身关系是因人身、准人身的归属而发生的法律关系，财产关系是因财产的归属而发生的法律关系。人身关系是权利规定，财产关系也是权利规定。人身关系规定了权利主体、权利客体、权利内容；财产关系也规定了权利主体、权利客体、权利内容。认为人身关系是关于主体的规定，财产关系是关于客体的规定，没有根据。

所谓“人法”，即民法关于主体的规定，包括主体的资格、根据、结构、类型、能力等，其中，只有对主体资格即人格的规定，才是根本的规定。但规定生命人人格的不是民法，而是宪法。民法规定的是生命人的民事人格。所谓“物法”，其实是对财产权的规定。

法国大律师兰盖曾指出法律的精神是所有权，马克思评价说，兰[3]盖的命题“表明了他见解的深刻”。所有权是最基本的财产权。所谓法律的精神是所有权，应理解为法律的直接宗旨是确认所有权，通过确认所有权，确认权利人的人格。这一命题揭示了所有权在全部权利中的核心地位，实际上也反映了财产权和人身权，财产关系和人身关系之关系。法律表现为可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定，实质上是财产归属关系和归属程序的规定。财产是人的生活质量的物质基础。从根本上说，法律确认人身权，就是规定人身的归属，权利主体可依法自由支配自己的人身，参加财产关系，取得和利用财产，提高自己的生活质量。人身权越完全，权利主体可参加的财产关系越广泛。人身权实际上以财产权为宗旨，人身关系实际上服从于财产关系，是权利人建立和实现财产关系的保障。因此，笼统地比较“人法”和“物法”、人身权和财产权、人身关系和财产关系何者重要，没有意义。

是否可以认为，“物法”是关于客体的规定？如可以，那么，对具体主体的任何规定，必然与对具体客体的规定同时完成，无先后之分。主体性即对客体的支配性，只能体现于对客体的规定中。比较对主体的规定和对客体的规定何者重要，同样没有意义。

民法调整平等主体之间的法律关系，包括财产关系和人身关系。两种关系是并列的，无主次、先后之分，两种关系的次序可任意表述，与以人为中心还是以物为中心，毫无关系。认为在表述民法的调整对象时，将财产关系排在人身关系之前，是“颠倒了主客体关系”、“把民法财产关系化”、“把人身关系作为财产关系的附件”、“以物为世界中心”，等等，均无根据。[1]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年8月版，第11、13页。[2]徐国栋：《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年1月版，第243页。[3]《马克思恩格斯全集》第26卷，第368页。

第九章　民法的原则

第一节　如何理解“民法基本原则”

民法有自己的宗旨。民法之立法、司法均需统一的指导思想。所谓民法的原则，就是民法立法、司法的指导思想。民法的原则反映民法的原理，是民法的立法根据，也是法官的判决根据，属民法学的核心内容。民法以法律关系内主体人格平等为前提，以实现法律关系内主体人格平等为宗旨，是在平等主体之间实现平等的法律。因此，当事人人格平等是民法的根本原则、第一原则、总原则，通称平等原则，应适用全部民事关系，学者称公理性原则。民法各原则，实际上均派生于平等原则，有些原则适用于全部民事关系，为一般原则；有些原则只适用于部分民事关系，非一般原则。讨论民法的原则，必须坚持平等原则的基础性、决定性，区分平等原则和其他原则。

然而，通说没有民法根本原则、第一原则、总原则等范畴，通说使用的是“民法基本原则”。至于民法有哪些基本原则，各说不一。《民法通则》第3—7条，被视为我国民法的基本原则，包括：平等原则，自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，保护公民、法人合法民事权益原则，民事活动遵守法律和国家政策原则，尊重社会公德原则（通称公序良俗原则），不得损害社会公共利益原则，不得破坏国家经济计划原则，不得扰乱社会经济秩序原则。

民法基本原则各说不一，原因之一是，各说对民法基本原则的适用范围有不同的界定。（1）民法基本原则是否必须适用全部民事领域？如，契约自由原则仅适用意定性民事关系，不适用法定性民事关系。如果民法基本原则必须适用全部民事领域，那么契约自由原则不是民法基本原则。如果民法基本原则不必适用全部民事领域，那么，由于意定性民事关系是交易的法律形式，是民事关系的重要部分，契约自由原则可作为民法基本原则。（2）不同时期、不同国家的民法，有不同的基本原则。如，所有权绝对原则，契约自由原则，过错责任原则，被称为近代民法三大原则，但20世纪以来，这些原则均受到限制。又如，服从国家经济计划指导的原则，曾是前苏联东欧等社会主义国家民法的基本原则，但非社会主义国家的民法无此原则，我国《民法通则》也无此规定。由此产生了问题：民法基本原则是指一般民法的基本原则，还是指不同时期、不同国家的民法的基本原则？如是前者，是否存在适用所有时期、所有国家的民法的基本原则？如是后者，民法基本原则是否应以某个时期、某个国家的民法为根据？应以什么时期、什么国家的民法为根据？（3）民法各基本原则之间是否可存在派生关系，即一个基本原则是否可为另一个基本原则所派生？如，各家都认为平等原则是民法的基本原则，如果民法各基本原则之间可存在派生关系，那么，平等原则可与其他基本原则并列；如果民法各基本原则之间不能存在派生关系，那么，民法既以平等原则为基本原则，就不能再有其他基本原则。

不同时期、不同国家的民法的调整对象不完全相同，但从民法的本质而言，民法的调整对象只能是平等主体之间的财产关系和人身关系。民事领域中的不平等财产关系和人身关系是虚假民事关系，调整虚假民事关系的法律是虚假民法。世界上不存在适用于包括虚假民法在内的所有时期、所有国家的民法的基本原则。民法的基本原则只能适用符合民法本质属性的一般民法，是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律的基本原则。

在法理上，民法各基本原则之间应是并列关系，不能存在派生关系。如果各基本原则之间存在派生关系，派生的原则不能称基本原则。实际上，“民法基本原则”这一范畴并不严谨：第一，“民法基本原则”范围无法明确，因而区分基本原则和非基本原则没有严格的根据，所谓“民法基本原则”实际上就是民法中比较重要的原则，不能作为一个民法学范畴；第二，掩盖了平等原则的基础性、决定性，不能反映民法各原则之间的真实关系。譬如，通说认为诚信原则属民法基本原则，并且是民法之“帝王条款”。所谓“帝王条款”，只能理解为最高原则，有学者即认为：“诚信原则是研究民法基本原则的重[1]要线索，它几乎是大陆法系民法中唯一的基本原则。”此言虽属个别，但并不违背“帝王条款”的应有之义。[1]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月版，第73页。

第二节　民法总原则的表述形式

民法的总原则是平等原则。确认当事人地位平等是民法的直接宗旨。称民法的直接宗旨为民法总原则，在调整民事关系的操作上并未提供帮助。民法总原则应该是实现民法直接宗旨的具有普遍操作意义的规定。

从权利义务之不同发生根据的角度，民事关系可分为意定性民事关系和法定性民事关系。意定性民事关系中，当事人的权利义务由当事人各方设定。法定性民事关系中，当事人的权利义务由法律直接规定。

诚然，在不违反法律的前提下，意定性民事关系的权利义务由当事人各方设定，但不能推论，当事人一方的权利义务可由当事人一方自行设定。实际情况是，当事人一方的义务由当事人一方自行设定。义务是相对方对自己的权利，是对自己的限制。当事人一方自行设定自己的义务，是当事人对自己的财产、人身、准人身的支配，是行使自己的权利，无损相对方权利，因此可自主决定。义务自主，意味着相对方对自己的权利必须由自己设定，也就是相对方不能把意志强加于自己，符合当事人各方地位平等的规定。而权利是对相对方的限制，如当事人一方可自行设定对相对方的权利，就意味着当事人一方可把自己的意志强加于相对方，违背当事人各方地位平等的规定。因此，在意定性民事关系中，当事人各方义务设定自主。

法定性民事关系包括法定性绝对民事关系和法定性相对民事关系，前者为绝对权关系，包括物权关系、知识产权关系、人格权关系、绝对身份权关系。后者即法定之债，包括无因管理、不当得利、侵权行为等。

在绝对权关系中，权利人享有绝对权，可依法行使权利，无法定义务，换言之，义务由自己设定，因此也是义务设定自主。义务人则必须履行法定的不作为义务，即维护原状。

法定之债的义务由法律规定。民事关系当事人各方地位平等，这意味着在法定之债中，债务人必须对由于自己的原因给相对方造成的损害承担恢复原状的义务，不足或有余，均违背双方法律地位平等的规定，此即所谓填平原则。因此，在法定之债中，义务就是抵偿，即以同等的价值赔偿或补偿。

从前文可知，民事关系有多种类型，民事关系不同，民法保障当事人地位平等的措施也不同。因此，民法调整民事关系需要不同的规定。

概括言之：在意定性民事关系中，义务设定自主。在法定性民事关系中，义务或自己设定，或法律规定。法定之义务或为不作为，或为抵偿；前者为维护原状，后者为恢复原状。此处之原状，指法律确认、保护的状态。在这种状态下，权利人可依法行使权利。以维护原状或恢复原状为义务，就是为了保证权利人可依法行使权利。因此，民法实行的是义务自主原则和义务原状原则，可表述为：义务自主或为维护或恢复原状。这意味着，在民事关系中，由于当事人各方地位平等，当事人除不得妨碍相对人依法行使权利外，相对人对自己行为的任何限制，均须得到自己的同意。

需要指出，法律只能要求义务人尽可能地恢复原状，即只能要求恢复相对原状。因此，严格说来，民法的维护原状原则之原状和恢复原状原则之原状，不是同一概念。但称民法的维护原状原则和恢复原状原则为民法的原状原则，或者说维护或恢复原状原则，不至于产生歧义和误解。

法律为保护交易安全，规定善意取得制度。适用善意取得时，义务人是无权处分人，非善意取得人。善意取得人和原所有人不发生特定人之间的权利义务关系。恢复原状原则表现为原所有人可请求处分人损害赔偿，不能请求善意取得人返还原物。

义务自主或为维护或恢复原状这一原则，由当事人人格平等这一民法根据所直接派生，全面规定了民事关系当事人各方的权利义务，是民法本质属性的具有操作意义的表述，是民法调整民事关系的总原则。民法的其他基本原则，均为民事关系当事人各方权利义务的直接或间接的规定，实际上均派生于义务自主或为维护或恢复原状原则，是这一原则在不同领域或从不同角度的表现。

在各家所列举的民法基本原则中，所有权绝对或相对原则只适用物权关系；契约自由原则，情事变更原则只适用意定性民事关系；互利原则只适用意定性民事关系中的有偿关系和法定性民事关系中的相邻关系；等价原则只适用意定性民事关系中的有偿关系和法定性民事关系中的财产侵权关系；归责原则只适用损害赔偿关系。这些原则均非民法严格意义上的一般原则，实际上均为义务自主或为维护或恢复原状原则在特定领域的表现。

第三节　关于意思自治原则

意思自治常被认为是民法的一般原则。意思自治不能理解为意思自由。法律是行为规范，法律直接规范的是行为，非意思。意思必须通过意志的形式表现于外，意志的外在表现是行为。意思自治是法学范畴，非心理学范畴。意思一经“自治”，已不再属于心理范畴、思想范畴，而进入了实践范畴，行为范畴。法律作为行为规范，就是限制意思自治的。因此，意思只能相对自治，不能绝对自治。意思自治只能理解为意思相对自治。“意思自治”其实就是“自愿”原则。民法中允许“自愿”的，只有一类行为：合法行为，即依法行使权利。意思自治本质上就是权利人义务设定自主，是义务自主或为维护或恢复原状原则中义务自主内容的表现：除维护或恢复稀缺资源归属关系外，权利人任何义务均须由其自己设定，任何人不得妨碍权利人行使权利。法理上有“私法自治”一说，指在私法领域，主体可意思自治。这是由于私法关系是平等关系，在私法领域，法无禁止即自由，对民事主体依法行使权利的任何限制，均须其同意。而公法关系是强制关系，在公法领域，法无授权即禁止，权力（非权利）主体不能意思自治。

除依法行使权利外，民事主体任何其他行为均不适用意思自治。需要指出，民事主体依法行使权利亦可能发生义务，如善意不当得利人必须返还现存利益，无因管理之本人必须返还管理人必要支出。相对意义上的意思自治是民法的一条重要原则，但不是民法的一般原则。

第四节　关于诚信原则

诚信原则是诚实信用原则的简称。所谓“诚实”，就是意思表示必须真实，行为人应承担因表意不真实给相对人造成的损害。所谓“信用”，就是生效意思表示必须履行，行为人应承担因不履行生效表意给相对人造成的损害。“诚实”和“信用”实际上是一个意思。诚信原则其实是义务自主的表现形式，只适用意定性民事关系，不适用法定性民事关系，并非民法的一般原则。

现实的民事生活有时会发生一些立法时无法预见和无法详尽规定的情况，民法为此制定了专门的调整原则，包括诚信原则、公序良俗原则、公平原则、权利不得滥用原则等，属保底规定，适用范围自然不能非常明确。无论学理上分析具体的民事关系，还是司法实践上调整具体的民事关系，总是在无法适用适用范围相对明确的民法基本原则的情况下，才考虑适用包括诚信原则在内的适用范围相对不明确的基本原则。因此，诚信原则和其他保底规定均属补充规定。称一条补充规定为“帝王条款”，根据不足。如因人们在生活中都应该诚实信用而推论诚信原则是民法的普遍原则，那是想当然。

传统民法对移转标的物占有的行为，有不同规定：借贷、保管为实践行为；买卖、租赁为诺成行为；赠与有两种立法模式：或为实践行为；或为诺成行为，但行为人享有任意撤销权（《合同法》第186条第1款）。可见，民法虽规定诚信原则，并不等于“一言既出，驷马难追”。也就是说，诚信原则之适用是有门槛的：有些情况，民法不允许行为人“说话不算数”；有些情况，民法允许行为人“说话不算数”。那么，门槛高度的根据是什么呢？无论借贷、保管，还是买卖、租赁，标的价值不限，显然，标的价值大小不是绝对根据。借贷分无息和有息，保管分无偿和有偿，有无对价亦非绝对根据；但在有偿行为和无偿行为中，法律对行为人的诚信通常有不同要求，有无对价似属相对根据。买卖移转所有权，租赁不移转所有权，是否移转所有权亦非根据。在法理上，只能认为：行为人不诚信导致他人损害，行为人应承担民事责任，适用诚信原则；行为人不诚信未导致他人损害，行为人不承担民事责任，不适用诚信原则。然而，如何确认有无损害呢？以借贷和买卖比较：借贷为实践行为，可推论立法者认为，出借人承诺出借而不交付标的物，借贷人无损害。买卖为诺成行为，可推论立法者认为，出卖人承诺出卖而不交付标的物，买受人有损害。这就意味着：出借人承诺后是否交付标的物，借贷人风险自负。出卖人承诺后不交付标的物，买受人推定发生损害（包括机会损害、时间损害、精力损害）。实际情况当然不可能绝对如此。适用不适用诚信原则，均是立法者平衡当事人利益，保护交易安全的手段，取决于立法者的价值观念。《担保法》第64条：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，质押合意无法律效力，交付合意有法律效力。《担保法司法解释》第86条：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成诉讼的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，质押合意有法律效力。《担保法》第41条：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”据此，此类抵押合意无法律效力，登记合意有法律效力。《担保法司法解释》第55条第2款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚信原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担民事责任。”据此，此类抵押合意有法律效力。

学界认为，《担保法司法解释》的修改，区分了债权行为和物权行为。区分债权行为和物权行为的前提是存在债权行为和物权行为。而在《担保法》中，质押合意与上述抵押合意均非债权行为。实际上，担保协议签订后，担保人不设定担保物权，法律不能强制。担保协议发生债权的规定违背法理，并容易导致债权人仅凭债权担保而放贷，不利于债权人：（1）如债务人为担保人，法律难以追究其损害赔偿责任。不履行允诺而无须损害赔偿之关系非法律关系。（2）如第三人为担保人，此规定使第三人从物上保证人成为保证人，增加了债权人风险。主张质押合意和不动产抵押合意适用诚信原则，是对诚信原则[1]的机械理解。[1]参阅本书第十七章《民事关系之现实性》，第三节《物权担保协议之效力》。

第五节　关于公平原则

公平原则被视为民法的基本原则。但何谓公平，法无明文，亦无法明文，这意味着公平原则适用范围无法明确规定。因此，争论法律上公平的具体标志没有意义。在法理上，判断具体民事关系是否公平的最终根据，只能是当事人法律地位即表示意志的资格是否平等。公平是人格平等的表现，人格平等的结果。人格平等就是公平，人格不平等就是不公平。司法实践中，在难以适用适用范围相对明确的原则，也难以适用其他适用范围相对不明确的原则时，法官可以适用公平原则。可见，公平原则的适用范围，或者说何谓公平，最终由法官决定。公平原则是义务自主或为维护或恢复原状原则的一种表现形式，属保底规定，是民法的一般原则。

需要指出，立法向老弱病残等弱势群体的倾斜，目的是创造平等的竞争机会，纠正表面上平等实际上不平等的现象，实现自然人人格平等，反映了社会的公意，是公平原则的表现。《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”通说称此为“公平责任原则”，作为一条独立的规则原则。“公平责任原则”规定无过错亦要承担责任，是对行为之双重评价，自相矛盾，与公平原则没有关系，不[1]应混淆。[1]参阅本书第四十章《归责原则》，第四节《归责原则之法理根据》，第三部分《关于所谓“公平责任原则”》。

第六节　关于公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。与无法明文规定公平一样，亦无法明文规定公序良俗。因此，公序良俗原则适用范围亦不明确，属保底规定。在法理上，是否违反公序良俗原则的最终根据，只能是当事人法律地位即表示意志的资格是否平等。因此，公序良俗原则也是义务自主或为维护或恢复原状原则的表现形式。公序良俗原则其实是立法者为法官直接介入道德领域开辟的一条途径。司法实践中，在难以适用适用范围相对明确的原则，也难以适用其他适用范围相对不明确的原则时，如法官认为不介入道德领域，将导致当事人人格不平等，即可适用公序良俗原则。可见，公序良俗原则的适用范围，或者说，何谓公序良俗，最终由法官决定。公序良俗原则是民法的一般原则。

第七节　关于权利不得滥用原则

权利不得滥用原则被视为民法的基本原则，适用于所有民事关系，属一般原则和保底规定。滥用权利或者损害相对人正当权益，或者损害第三人正当权益；或者损害特定人正当权益，或者损害不特定人正当权益。与义务自主或为维护或恢复原状原则比较，权利不得滥用原则是从权利角度调整民事关系，义务自主或为维护或恢复原状原则是从义务角度调整民事关系。可以认为权利不得滥用原则是义务自主或为维护或恢复原状原则的权利角度的表述形式，但后者具体地规定各种民事关系中权利正当行使的界限，比前者更具操作价值。同为民法保底规定，诚信原则只适用意定性民事关系，非一般原则；公平原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则无此限制，属一般原则。

综上所述，民法原则是民法实现民事关系当事人各方地位平等的手段，其精神可概括为义务自主或为维护或恢复原状。这是民法的根本原则、第一原则、总原则。民法各原则，包括适用范围相对明确的原则和相对不明确的原则，均属平等原则的表现，是一致的，互相补充，而不是一个原则纠正另一个原则。在民法中，义务自主或为维护或恢复原状原则派生民法各原则，民法各原则又派生民法各具体规定，从而形成民法的规则体系。

第十章　民法的本位

第一节　法律本位概念

法学有“本位”理论。法律的本位，反映法律的性质和发展阶段，是对法律的基本评价。通说认为，民法可分为古代、近代、现代三阶段，古代民法为义务本位，近代民法为权利本位，现代民法从个人本[1][2]位向社会本位转化。第三阶段又称“从契约到制度”，“从形式正[3]义到实质正义”。

古代的法律以确认社会成员的义务为基本内容，称义务本位。近代以来，一些国家的法律以确认社会成员的权利为基本内容，称权利本位。有学者因此认为，所谓民法的本位，指民法的基本观念、基本[4]目的、基本任务，或者说“以何者为中心”。据此，所谓法律的本位，应指法律的基本观念、基本目的、基本作用、基本任务，或者说“以何者为中心”。

然而，权利和义务是相对概念，确认义务和确认权利实际上是一回事。如果换个角度，古代的主要规定义务的法律，完全可以视为主要规定权利的法律。不仅如此，如果作些技术处理，古代的主要规定义务的法律，完全可以具有主要规定权利的形式，即以主要确认某些社会成员的权利为基本内容。果真如此处理，处理后的法律究竟是义务本位呢，还是权利本位呢？

主张法律的本位指法律的基本作用，只能说是描述了法律的本位问题的现象，没有涉及这一问题的本质。如果从本质上分析，所谓法律的本位问题，其实是指法律的直接根据，即立法理由：法律根据何种理由而立？或者说，由何种观念派生？古代以规定义务为基本内容的法律，与近现代以规定权利为基本内容的法律，两者之间这种形式上的差别，反映了两者的立法意图的对立。这是本质的不同。

义务本位认为：生命人在社会中各有其不同的身份，不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确认他们的不同身份和等级。因此，义务本位就是身份本位，等级本位。亨利·梅因曾经指出：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑[5]的单位。”梅因把这一过程概括为“从身份到契约”。因此，义务本位也可称家族本位。义务本位的法律的实质是：法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格，即人的资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格；其实就是只承认少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。因此，义务本位实质上是非人本位。当然，梅因没有认识到，个人可以成为主体，家族不能成为主体。所谓个人代替家族是表面现象，实际上是个人摆脱对家长、族长的人身依附关系。

权利本位认为：人来到世上就是来做人的，生命人各个体均享有做人的资格。因此，生命人进入社会的资格平等，也就是人格平等。生命人的人格只有通过行使权利才能实现。法律就是通过规定生命人的权利，实现生命人的人格。权利本位的法律的实质是：法律确认所有的生命人都享有人的资格，其实就是承认所有的生命人都是人。因此，权利本位实质上是人本位。[1]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第4—13页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第34页。[2]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第25页。[3]梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。[4]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第34页。[5]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，1984年11月第三次印刷，第96—97页。

第二节　权利本位和社会本位的关系

法律的发展史是“从身份到契约”，即生命人从人格不平等到人格平等的历史，也就是从义务本位到权利本位的历史。有学者指出：“但所谓社会本位之法制，亦仅权利本位法制之调整，绝非义务本位[1]法制之复活。”此言正确。但社会本位是如何调整权利本位的呢？权利本位和社会本位究竟是什么关系呢？

在20世纪以前，由于经济的相对不发达，人与人之间联系形式较少，财富上的差距较小，工业和科技发展造成的公害尚不严重，法律可以允许个人享有较大的行为自由，由此形成了一系列通过个人享有较大的行为自由实现生命人人格平等的原则，如所有权绝对原则、契约自由原则、过错责任原则等。然而，进入20世纪后，由于经济的迅速发展，大量新的交易形式被创造出来；超大企业的出现，使各个体人在经济实力上形成了天壤之别；工业和科技的发展，使公害成为严重的社会问题。在这种情况下，如果再不折不扣地坚持根据20世纪以前情况制定的实现生命人人格平等的一系列原则，就无法真正实现生命人人格平等。为此，法律对上述诸原则作了修正，概括言之，即社会加强了对个人的限制。这一过程被称为从个人本位到社会本位。

可见，无论是个人本位还是社会本位，都派生于生命人人格平等的观念。个人本位不是以生命人某个体为本位，不是允许个人利益置于社会利益之上，而是以生命人各个体为本位。社会是生命人各个体的总和。平等地尊重生命人各个体的意志，就是尊重社会。以生命人各个体为本位，与以生命人各个体的抽象的总和为本位，本质上完全一致。两者的区别在于，个人本位对个人的限制较少，社会本位对个人的限制较大。但两者的限制都是对生命人各个体的平等限制，是在不同的经济条件下实现生命人人格平等的不同方式，不是个人人格的变更。个人本位和社会本位都是权利本位，但个人本位是权利本位的近代形式和第一阶段，社会本位是权利本位的现代形式和第二阶段。

法律是国家的意志。国家总是以全社会代表的身份立法。任何法律其实都自称以社会为本位。义务本位的法律总是以社会利益的名义，限制大多数人的人格。当然，这种“社会利益”只是少数人的利益。判断法律本位的根据，不是立法者的动听言词，而是生命人的法律人格的状况：生命人法律人格平等为权利本位，可能是个人本位，也可能是社会本位；生命人法律人格不平等为义务本位。现代的义务本位一般是打着社会本位旗号的义务本位，即虚假社会本位。[1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第44页。

第三节　古代民法的本位

法律包括诸多部门，古代法律虽然在形式上诸法合一，实际上也包括不同的调整范围。认为古代法律以义务为本位，这是从总体上而言，不等于古代各部门法律都以义务为本位，如不能认为古代的民法，或者说传统民法也以义务为本位。

传统民法是私法。传统民法的调整范围包含不平等自然人之间的财产关系和人身关系，如不平等的夫妻关系；古代债法规定债权在一定条件下及于债务人人身，从而可以变更债务人人格。此类内容都是对生命人人格的歧视性限制，但它们不是传统民法的主要部分。传统民法的主要部分是调整私人之间的平等人身关系和平等财产关系，传统民法表现为主要确认平等私人关系中的人身权和财产权，其实是主要确认当事人双方的民事人格，即当事人双方在民事领域中的人的资格，因此传统民法不是义务本位。

但传统民法毕竟存在生命人人格限制的内容，因此传统民法不完全是权利本位，而是不完全权利本位。如果说从传统法律到近现代法律是从义务本位到权利本位，那么，从传统民法到近现代民法是从不完全权利本位到完全权利本位。

第四节　“从契约到制度”质疑

把从个人本位到社会本位的发展过程概括为“从契约到制度”，值得商榷。契约本身就是制度的内容，就是法律规定的对象。古今中外没有不受法律规定的契约。《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意为之。”学界公认，这条规定创立了契约自由原则。然而，根据这条规定，契约并非绝对自由。首先，契约必须依法成立。其次，即使依法成立之契约，如存在法律规定的原因亦可取消。再次，即使依法成立并且未被依法取消的契约，也必须以善意为之。因此，所谓的契约自由，从来就是相对自由，不是绝对自由。

20世纪以来，法律加强了对契约自由的限制，但目的并非否定契约自由制度，而是使当事人双方的人格在事实上处于平等地位。这正是契约自由制度的本来宗旨。契约自由制度是自然人民事人格的主要体现，契约资格属民事人格，否定契约自由制度就是否定人格。人类还远没有走出契约时代。梅因的名言：“从身份到契约”，涵盖了法律的全部历史，从法律的产生直至法律的消亡。

第五节　“从形式正义到实质正义”质疑

有学者认为：“现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义……而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济不平等的现实，抛弃形式正义观念，而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。例如情事变更原则，近代民法思想坚持形式正义的观念，只需当事人达成合意，即可成立契约，法律的任务就是确保契约的实现，至于合意基于何种情事、何种前提，内容是否公平，均非所问。契约成立后无论出现何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，法律坚持要求当事人严格履行契约义务。此即契约必须严守的原则。而二次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值，如果严格按照契约履行将对当事人一方显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变[1]更契约内容，以实现实质上的公平正义。”

古代法律民刑不分，实行生命人人格限制。近代民法规定生命人民事人格平等，这意味着在民事领域承认人性：即人之为人的要求，具体地说就是：个体人因意志的独立而必然产生的表现自己意志的要求。如果说近代民法蕴涵某种正义，即在于此。人格平等是取得权利的资格平等，即机会平等；不是权利平等，即结果平等。结果平等是实质意义上的平等。相对于结果平等而言，机会平等只是一种形式意义上的平等。民事人格平等就是取得民事权利的资格平等、民事机会平等。因此，如果称近代民法蕴涵的正义为形式正义，这一形式正义只能理解为形式平等。

现代法律的宗旨仍然是追求生命人人格平等，现代民法的宗旨仍然是追求生命人民事人格平等，因此现代法律和现代民法的理念仍然是形式平等。在存在私有财产的时候，个人的财产不可能平等，用法学术语表述，就是个人的财产权利不可能平等。在个人的客观条件和主观作用不相同的情况下，权利平等意味着取得权利的资格不平等。因此，现代法律和现代民法只能追求形式平等，不能追求实质平等。迄今为止，人类历史上只出现过一种实质平等：原始社会的原始平等。这是一种形式和实质一致的平等，但它不是任何法律的理念。未来社会的按需分配将是人类历史上的第二种实质平等，这是理想的实质平等，但那是法律消亡以后的事情。

契约是当事人各方的合意。履行契约是实现允诺人的意志。允诺人的意志产生于特定条件之下。如果产生允诺人意志的条件改变了（此处的改变不包括应该预料到的变化），允诺人的意志理当随之改变。如果在契约订立以后，产生允诺人意志的条件改变了，契约实际上已不再是各方的合意。如果强制履行契约，表面上实现允诺人的意志，实际上违背其意志，结果很可能导致一方实际上可以把自己的意志强加于另一方，造成双方人格的不平等。法律创立情事变更原则，正是为了避免此类情况。因此，情事变更原则所追求的不是实质平等，而是形式平等。一般说来，个人本位下的形式平等是表面和实际相一致的机会平等，而社会本位下的形式平等有时表现为表面和实际不一致：表面上机会不平等，实际上机会平等，不能将其视为形式不平等，也不能将其视为实质平等，即结果平等。

综上所述，古代法律为义务本位，近现代法律为权利本位，但古代民法为不完全权利本位，近现代民法为完全权利本位。从义务本位到权利本位，是从形式不平等到形式平等，从身份到契约的过程。从近代民法到现代民法，是从个人本位到社会本位的过程，但不是从契约到制度，也不是从形式正义到实质正义。把过程内部的阶段性变化当作对过程本身的否定，是无法反映事物发展的本来面貌的。造成这种情况的根本原因，是不了解近现代法律的根本原则是生命人人格平等，不是生命人权利平等；近现代民法的根本原则是生命人民事人格平等，不是生命人民事权利平等。[1]梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。

第十一章　民法的精神

第一节　“法的精神”概念

民法的精神是法的精神在民事领域的表现。认识民法的精神，不仅要了解民法的精神如何体现法的精神，更重要的是，要认识民事领域中法的精神的特殊形式。

18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠最早提出了“法的精神”的问题。在他的名著《论法的精神》一书中，孟氏指出：法的精神是人类生活中一些重要关系的总和。19世纪德国著名法学家耶林在他的名著《罗马法的精神》一书中指出：罗马法的精神是从罗马法中抽象出来的，相对于“变化的纯粹是罗马的要素”的“不变并且普遍的要

[1]素”。

两人的观点都很深刻，但都不够明确。法的精神就是法的宗旨，是法的宗旨的另一名称。法的宗旨包括直接宗旨和间接宗旨。法的直接宗旨是规定可支配稀缺资源的归属，此类规定反映了法的基本原则。前文指出，法国大律师兰盖曾提出“法律的精神是所有权”，应理解为法律的直接宗旨是确认所有权，通过确认所有权，确认权利人[2]的人格。

法的间接宗旨是确认和提倡法所蕴涵的价值观念。法的价值观念使法和道德相联系。法的间接宗旨常为人们所忽视，却是法的精神的重要组成部分。[1]转引自何勤华：《耶林法哲学理论述评》，载《法学》1995年第8期。[2]参阅本书第八章《民法的调整对象》，第三节《关于民法调整对象的次序》。

第二节　“民法精神”概念

法的直接宗旨和间接宗旨都应体现立法意图，因此必须完全一致，法的基本原则蕴涵法的价值观念，法的价值观念派生法的基本原则，法的基本原则和价值观念互相包容，互相生发，共同反映法的宗旨。但法的价值观念常常突破法的基本原则的适用范围，导致法的价值观念包容法的基本原则，而法的基本原则不包容法的价值观念。因此，法的间接宗旨和直接宗旨未必一致，法所蕴涵的价值观念也未必为立法者所赞同。在这种情况下，法的精神由法的价值观念单独反映。这种情况就是民法。

民法本质上调整平等主体之间的财产关系和人身关系。民法自身发展的规律，要求生命人人格平等。传统民法的实际调整范围，包含不平等自然人之间的财产关系和人身关系。但此类关系是虚假民事关系。调整此类关系的“民法”是虚假民法。在民法的调整范围中，平等主体之间的财产关系和人身关系历来占主要部分，不平等主体之间的财产关系和人身关系只占很小的部分。随着生命人人格的逐渐解放，前者的比重不断增加。这一比重是民法自身发展程度的一个重要标志。今天，一些国家的公民的民事人格乃至政治人格已经平等，这些国家的民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。民法最终将完全成为调整平等主体之间财产关系和人身关系的规定。

民法所谓平等主体之间的平等，仅指当事人各方在本法律关系中地位平等，不涉及本法律关系外的法律地位问题。所谓当事人各方在本法律关系中地位平等，即当事人之间无强制关系，任何一方均无权把自己的意志强加于相对方。民事主体在民事法律关系内，就像基督徒在上帝面前，地位平等。换言之，在民事法律关系内，当事人各方的人格差别已不起作用。

人的资格本质上是实践或形成自己的意志的资格，享有人的资格的标志是与同类享有实践或形成自己的意志的平等资格。这是由于平等资格意味着他人不得把意志强加于自己，自己可以实践或形成自己的意志。正是在这一意义上，前文指出，平等创造了人，或者说，人[1]是平等的产物。在各具体的民事法律关系这种“小社会”内，“社会成员”只有当事人各方。虽然当事人所实践或形成的意志限于本法律关系范围，却是自己的意志。因此，在具体的民事法律关系中，一方当事人只要与相对方享有实践或形成意志的平等资格，就确实地享有了人的资格。

既然在具体的法律关系内享有人的资格，意味着法律承认该生命人有意志，也就是有意识、思维、精神，因此意味着承认该生命人是人。既然是人，天经地义应该在他的全部社会生活中享有人的资格。

可见，蕴涵生命人民事人格平等的要求的法律，蕴涵生命人一般人格平等的价值观念。这部分法律就是民法。前文指出，民法所谓平等主体的平等仅指当事人各方在本法律关系内平等，不涉及本法律关系外的地位问题。因此，生命人民事人格平等的价值观念突破了民法的调整范围。对实行生命人人格限制的法律体系来说，民法对其中的民事法律关系的肯定（确认），蕴涵着对这一法律关系的否定（突破）。[1]参阅本书第五章《主体的资格——人格》，第三节《人格的本质》，第二部分《人的资格问题》。

第三节　部门法律关系中自然人主体性之区别

除民事主体外，自然人还可以成为刑事法律关系和行政法律关系的主体。自然人无论作为民事主体、刑事被告，还是行政管理相对人，都是社会允许存在即享有表示资格的意志的存在形式。然而，三种主体的主体性有很大的区别。

民事意志和民事权利，具有实体上的意义。自然人作为民事主体，享有人身自由。在法理上，民事主体和相对方地位平等，从而在民事关系中享有人的资格。

自然人作为刑事被告，其权利概括起来，是可以为自己辩护（包括请他人为自己辩护）。但刑事被告只能在丧失人身自由的情况下行使此权利。自然人作为行政管理相对人，其权利概括起来，是不服行政决定可请求行政复议或提起行政诉讼。但行政管理相对人必须在执行行政决定的前提下行使此权利，复议和诉讼期间也无权变更行政决定。刑事被告、行政管理相对人与相对方地位不平等。刑事被告和行政管理相对人在各自的法律关系中，不能通过与相对方的平等地位，实现自己的人的资格。如果法律没有规定刑事被告充分的辩护权利，没有规定行政管理相对人充分的行政复议和行政诉讼权利，刑事被告和行政管理相对人事实上不享有人的资格。

更重要的是，法律确认的只是刑事被告的辩护资格和行政管理相对人的复议、诉讼资格，不是辩护和复议、诉讼的具体内容。因此，这两种资格只有程序上的意义，没有实体上的意义。如果辩护和复议、诉讼的内容为法律所禁止，辩护和复议、诉讼事实上无法实现。如果被禁止的是刑事被告对完全人格的要求和行政管理相对人对自然人人格限制的不服，刑事被告和行政管理相对人当然无法享有人的资格。所以，作为部门法，刑法和行政法，以及它们的程序法，不能体现生命人人格平等的观念。

耶林有一句名言：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高，科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”此处所说的法律，就是罗马法中的私法。罗马用武力征服世界，当然是强加于人。罗马用宗教征服世界，不仅通过说教，也借助武力，仅十字军东征就达八次，因此第二次征服也有很大的强加于人的成分。第三次征服凭借罗马私法，而罗马私法的真谛，或者说精神，其实就是民法精神：生命人人格平等，也就是禁止任何人把自己的意志强加于人。因此，就“征服”一词的本义而言，第三次“征服”的目的，恰恰就是反对任何征服。第三次“征服”的过程，其实是其他地区通过引入罗马私法，吸收罗马私法的精神，实现生命人人格平等的过程。耶林所谓的从罗马法中抽象出来的，相对于“变化的纯粹是罗马的要素”的“不变并且普遍的要素”，就是生命人人格平等。生命人人格平等是人性的体现。正因为蕴涵人性，罗马法才能最为持久地“征服”世界。

梅因曾对历史的进步过程作过经典的概括：“从身份到契约。”可以推论：（1）历史的发展阶段，从根本上说，应以生命人人格的解放程度为标志。（2）所谓的传统社会和现代社会，其区分标志是生命人人格的平等与否：生命人人格不平等的社会，属于传统社会；生命人人格平等的社会，属于现代社会。历史上一些实行某种程度的民主制的社会，虽然年代久远，却有现代的气息；而实行人格歧视的社会，即使在时间上已进入了现代，仍属于传统阶段。其他因素如人均产值、综合国力等，都不足以区分传统和现代。这就是说，传统之所以为传统，不在于已成过去，而在于制造等级；现代之所以为现代，不在于正在发生，而在于人格平等。整幢现代大厦的基石，就是生命人的平等人格。这正是民法精神所在。由于在传统社会里，绝大多数人被限制了人格，人类的历史实际上是一个“人—非人—人”的过程。民法使成为民事主体的“非人”在民事关系中享有人的资格，从而享有实体意义的权利，并蕴涵生命人人格平等的价值观念，可称为天然的人法。被视为人类正义的最终根据的自然法精神，在违背立法者意志的时候，正是以民法精神的形式，在现实法律中顽强地表现了自己，从而使此类法律在法理上陷入了深刻的不可克服的矛盾之中。

19—20世纪日本著名法学家，东京帝国大学宪法学教授穗积八束有一句名言：“民法出而忠孝亡。”简单地说，民法精神者，“亡忠孝（等级）”也。

第十二章　民法的效力

第一节　民法效力的范围

一、民法效力范围概念

在文字意义上，民法的效力范围就是民法的调整对象，即平等主体之间的财产关系和人身关系。但任何法律均有其适用的时间和空间，民法学讨论的民法效力的范围，其实是指民法在时间和空间上的适用限制。

通说认为，民法的效力范围包括时间上效力、空间上效力、对人[1]的效力、对事的效力。这一分类在逻辑上值得商榷。

法律的任何效力都是对行为的效力，也就是对人的效力。以对人的效力与对事的效力以及其他效力并立，不能成立。

对法律适用的限制，只存在于时间和空间两个方面。在时空以外限制法律的适用，不能成立。通说所谓民法效力中的对人效力问题，其实是民法适用中的特殊时空限制。

二、时间上之一般适用限制

民法在时间上之一般适用限制，指民法作为法律之存续期限，也就是生效期限。民法效力之始期和终期，均须法律明文规定。始期规定有两种形式：（1）颁布之日即生效之日；（2）颁布后某一日生效，通常是比较重要的法律，为使人们先行了解其内容。终期规定有多种形式，如：（1）新法直接废止旧法；（2）旧法与新法抵触者失效；（3）特别法优于普通法；（4）立法机构专门制定决议，废止旧法。但新普通法与旧特别法冲突时，效力由权威机构裁决。

通说认为：民法原则上没有溯及力，但有例外，包括两种情况：

1.填补空白。如：《民法通则》于1987年1月1日起生效，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《＜民法通则＞司法解释》）第196条：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《＜合同法＞司法解释（一）》）第1条：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”

2.变更旧法。如《＜合同法＞司法解释（一）》第3条：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”

因各种原因，民法存在空白，即有些民事关系未被制定法直接规定。《民法典》规定的民法基本原则，通常均包括诚信原则、公平原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则。此类原则属保底规定。因此，作为民法空白之民事关系，不能理解为从根本上未被民事制定法规定，而应理解为未被民事制定法直接规定。《法国民法典》第4条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”民法之空白只能适用法理。所谓法理，即法律之原理。民法基本原则中之保底规定均为民法法理之反映。在这一意义上，民法没有空白；或者说，民法只有相对空白，即未被直接规定之空白，没有绝对空白，即保底条款外之空白。如新法规定了旧法之（相对）空白，并规定新法施行后，因旧法空白发生争议而提起诉讼，适用新法，实际上是立法者认为，新法代表法理。在法理上，任何填补旧法空白之新法，均与旧法保持了一致。此类填空之溯及力是表面溯及力，非实质溯及力。前引《＜民法通则＞司法解释》第196条，《＜合同法＞司法解释（一）》第1条，即此类溯及力。

变更旧法之溯及力值得商榷，如前引《＜合同法＞司法解释（一）》第3条。据《民法通则》第58条：意思表示不真实之法律行为，[2][3]属无效法律行为。即此类行为无须撤销即无效。而据《合同法》[4]第54条，意思表示不真实之合同，可变更或撤销，即行为人主张此类合同无效，必须行使撤销权。撤销权有除斥期间，《合同法》第75条：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”《合同法》于1999年10月1日起生效，比《民法通则》迟十余年。设《合同法》生效前1年，行为人为表意不真实之给付，行为完成时即发现表意不真实，行为人可因行为无效，以不当得利请求相对人返还给付，适用两年诉讼时效；而行为完成后1年，《合同法》生效，行为人将因除斥期间完成而不能请求返还给付，对行为人不公平。

在法理上，民法如有溯及力，意味着民法生效前已生效，否定了民法生效始期之规定，法律自相矛盾；要求人们按未生效乃至未颁布的法律规范自己的行为，没有根据。故民法不能有溯及力。《法国民法典》第2条：“法律仅适用于将来，没有溯及力。”符合法理。

三、空间上之一般适用限制

民法在空间上之一般适用，限于主权效力范围，包括本国的领土、领空、领海，领空外之中国飞行器，领海外之中国船舶。民法在本国之适用地域，由立法机构规定，通常国家级权威机构制定之民法，适用全国；地方级权威机构制定之民法，适用地方。我国实行一国两制，内地民法不适用香港、澳门。

四、时空适用之特殊限制

民法适用之特殊时空限制，指有涉外因素之民事行为，适用本国民法的限制。如：本国境内之外国公民、无国籍人，在本国之民事行为；本国公民在境外之民事行为；本国公民、本国法人之涉外民事行为；外国法人之涉及本国公民、本国法人利益之民事行为。有属地主义和属人主义两种原则。属地主义主张，一国境内，不问行为人国籍，均适用该国民法。属人主义主张，一国公民，不问身居何国，均适用国籍国民法。多数国家均以一种原则为主，兼采另一原则。

我国民法以属地主义为主，兼采属人主义。《民法通则》第8条：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”[1]史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1970年版，第9页。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年12月版，第75页。[2]《民法通则》第58条原文使用的是“民事行为”，非“法律行为”。本书第三十一章《法律行为概念》，第四节《法律行为概念的分歧》，比较了“民事行为”和“法律行为”。[3]此处之撤销，实为决定不生效。参阅本书第三十二章《法律行为的效力》，第四节《法律行为效力的法理根据》，第四部分《不生效》之（二）《意思表示不真实》。[4]实为决定其效力，参阅本书第三十三章《法律行为的撤销》，第三节《现有撤销权分析》，第一部分《关于表意不真法律行为撤销权》。

第二节　民法之适用

抽象的民法是一个庞大的体系，各国现行民法也分别是庞大的体系。民事司法实践就是寻找适合事实的民事法规。所谓民法之适用，实际上是指：如法律对同一事实有不同规定，应如何适用？

通说认为：民法之适用须遵循以下原则：（1）特别法优于普通法；（2）强制性规定优于任意性规定；（3）例外规定优于一般规定；（4）具体条款优于一般条款。

通说认为法律有两种规定：强制性规定和任意性规定，强制性规定不得违反。据此，任意性规定应该无强制性，可以违反。这种分类不准确，容易引起误解。强制性是法律的本质属性，法律的任何规定均有强制性，不得违反。法律是通过权利和义务两种形式规定行为规范的。所谓强制性规定，其实是以义务形式规定的行为规范，即义务性规范，也就是义务，义务人必须为特定行为。所谓任意性规定，其实是以权利形式规定的行为规范，即权利性规范，也就是权利，权利人可在特定范围内选择行为方式。权利是相对于义务的范畴。权利人的权利就是义务人的义务。对权利人的所谓“任意性规定”，就是对义务人的强制性规定，其强制性表现在义务人不得妨碍权利人行使权利，当然，权利人也不得滥用权利。“强制性规定”和“任意性规定”这一组“范畴”，似可称义务性规范和权利性规范，两者均不得违反，均有强制力。所谓强制性规定优于任意性规定，实际上就是行使权利不得违反义务，也就是不得滥用权利。显然，此处不存在上述适用问题。

法律作为行为规范，必须具有普遍性，即同类行为必须适用同一规定。但社会生活十分复杂，特殊情况下，同类行为不能适用同一规定，而必须另行规定，即适用特殊规定。同类行为之普遍规定即普通法、一般规定、一般条款；同类行为之特殊规定即特别法、例外规定、具体条款。可见，所谓特别法、例外规定、具体条款，就是对特殊情况下不能适用同一规定之同类行为的特殊规定。因此，发生此类特殊情况，必须适用特别法、例外规定、具体条款。普通法、一般规定、一般条款，可概括为一般规定。特别法、例外规定、具体条款，可概括为特别规定。所谓特别法优于普通法，例外规定优于一般规定，具体条款优于一般条款，可概括为特别规定优于一般规定。

第十三章　民法的本质

第一节　法律的现象

民法的本质是法律的本质在民事领域的表现。要认识民法的本质，必须认识法律的本质。认识了法律的本质，民法的本质也就清楚了。

任何事物都有现象和本质两个方面，法律也不例外。从现象看，法律是一些行为规范，由国家规定，并以暴力保证其实施。可以给法律下定义：国家规定的并以暴力为后盾的行为规范的总和。

何为行为规范？通俗地说，就是哪些行为是可以为的，哪些行为是必须为的。可以为某一行为称享有权利，必须为某一行为称承担义务。因此，又可以这样定义法律：国家关于权利和义务的规定。

权利和义务是相对而言的。在权利义务关系中，一方的权利就是相对方的义务；对一方权利的规定，其实是对相对方义务的规定的一种形式。自然人是通过自己的行为实现自己的人格和利益的，从根本上说，法律乃因需要权利而制定。因此，法律也可以这样定义：国家关于权利的规定。

概括言之，从现象看，法律是行为规范和权利规定。

第二节　法律的本质

权利可分为人身权和财产权。人身权又可分为人格权和身份权。生命人享有人身权和财产权的前提是，法律确认他享有取得人身、准人身和财产的资格，即主体资格，或称权利能力、人格，其实就是法律确认的人的资格。[1]

前文指出，一些学者视权利能力为前提性、基本性权利。这是重大误解。人的资格表面上是行为资格，实质上是意志的存在资格和[2]表现资格。权利能力之本义是主体作为主体之主观条件，引申为主体资格，即意志资格，而权利不是意志资格，而是行为资格。或者说，权利能力是意志的表现资格，权利是意志的实现资格。权利和权利能力存在质的区别。享有某种权利能力未必享有某种权利，如享有财产资格未必就有财产。然而，享有人格与享有人格权实际上是一回事，因为所谓享有人格，就是可以实现即支配人格，也就是享有人格权。因此，生命人如果不享有人格权或只享有不完全的人格权，或者，虽然具有与享有财产权的其他生命人同样的取得财产的根据——如同样的劳动，却不能享有财产权，就意味着法律没有赋予他权利能力，或只赋予他不完全的权利能力。可见，关于权利的规定的背后是关于权利能力的规定，或者说关于意志资格的规定。法律在现象上是行为规范和权利规定，在本质上是权利能力规定，或者说意志资格规定。

法律关于生命人权利能力的规定有两种情况：（1）规定生命人权利能力平等。（2）规定生命人权利能力不平等。生命人权利能力平等就是生命人意志资格平等。这意味着，在区分意志表示和意志实现的前提下，规定生命人权利能力平等的法律确认：任何人的意志都享有存在资格、表示资格，不同主体间互相矛盾的意志存在资格、表示资格平等。因此，生命人可以形成任何意志，表示任何意志。任何压制他人表示意志的行为都违背法律，必须禁止。可见，规定生命人人格平等的法律的本质，表现为国家确认的直接的意志许可，即相对于意志实现许可的意志存在许可、表示许可。生命人权利能力不平等就是生命人意志资格不平等，在区分意志表示和意志实现的前提下，有三种情况：一部分生命人可以形成和表示任何意志；一部分生命人禁止形成和表示任何意志；一部分生命人只允许形成和表示一部分意志，不允许形成和表示另一部分意志。可以形成和表示任何意志的生命人享有完全权利能力；禁止形成和表示任何意志的生命人不享有权利能力；只允许形成和表示一部分意志，不允许形成和表示另一部分意志的生命人享有不完全权利能力。这意味着生命人可以形成和表示符合各自权利能力等级的意志，禁止形成和表示违反各自权利能力等级的意志。可见，规定生命人人格不平等的法律的本质，表现为国家确认的直接的意志规范，即相对于意志实现规范的意志表示规范。一切社会冲突都是意志的竞争。法律本质上就是意志的竞争规则。规定生命人人格平等的法律，确认生命人的所有意志都享有相对于实现资格的存在资格、表示资格，也就是都享有竞争资格。规定生命人人格不平等的法律，确认生命人符合各自权利能力等级的意志享有相对于实现资格的存在资格、表示资格和竞争资格，违反各自权利能力等级的意志不享有此类资格；也就是确认一部分意志享有竞争资格，另一部分意志不享有竞争资格。因此，所谓法律的公正，其实就是同一权利能力等级的意志竞争资格平等。

如前所说，法律的现象是行为规范。如果法律规定生命人人格平等，它的本质表现为直接的意志许可。这样，它只直接规范人的行为，不直接规范人的内心世界，这意味着允许人的个性自由发展。如果法律规定生命人人格不平等，它的本质表现为直接的意志规范。这样，它不仅直接规范人的行为，而且直接规范人的内心世界，这实际上是用一部分人的大脑全部或部分地代替另一部分人的大脑，扼杀另一部分人的个性。这是法律的等级性。中国古代所谓的“腹诽之法”、“意欲之罪”，就是法律直接规范意志的极端和典型。如果说，阶级就是一部分人占有另一部分人的劳动，那么，法律上的等级就是一部分人占有另一部分人的大脑（意志）。

作为人格规定，法律规定了每一个生命人的人格等级：完全人格，部分人格，或者无人格；其实就是规定了每一个生命人和社会的关系：完全进入社会，部分进入社会，或者不允许进入社会；任何人擅自越级，可以暴力纠正。在法律规定生命人人格平等的社会，人格越级就是为违法行为——行为人意志的违法实现。因为任何违法行为都侵犯了多数人认可的秩序，实际上损害了他人的合法权益，这就意味着否认了他人取得这一权益的资格，使自己的人格等级位居他人的人格等级之上。在法律规定生命人人格不平等的社会，人格越级不仅指作为行为人意志违法实现的违法行为，而且包括相对于实现的形成和表示“违法意志”。这实际上是把仅仅形成和表示而并非实现某类意志也确认为违法行为。主体形成和表示“违法意志”，意味着使自己处于可表示此类意志的人格等级，从而同样超越了法律为自己规定的人格等级。所谓国家，其实就是规定人格的暴力。国家的本质就是可以暴力规定人格者。国家的根本使命，简单说来，就是以暴力相威慑，命令每一个生命人各就其位，即在法律为他规定的人格等级上生存——现在称为竞争。

概括言之，法律本质上是人格规定；规定生命人人格平等的法律的本质表现为直接的意志许可，规定生命人人格不平等的法律的本质表现为直接的意志规范。可以给法律的本质下定义：规定人格的国家意志。[1]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年8月版，第12页。孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年6月版，第383页。参阅本书第五章《主体的资格——人格》，第二节《人格的误解》。[2]参阅本书第六章《民事主体的主观条件——民事能力》，第二节《民事能力的概念》。

第三节　关于法律的阶级性

多年来，法律的本质一直被认为是统治阶级的意志，实际上认为法律的本质必然地直接地表现为阶级性。这一观点值得商榷。

所谓阶级，指人们在生产关系中，因与生产资料的不同关系，而形成不同地位。阶级本来是一个经济学范畴，但阶级关系一旦表现为法律上的等级关系，阶级又成了政治学范畴。所谓法律的阶级性，就是不同阶级的法律地位不同。用法学术语表示，就是一个阶级享有其他阶级所没有的权利能力。因此，法律的阶级性是法律的一种等级性，反映了法律确认的阶级关系。如果法律规定生命人人格不平等，法律就有了等级性，等级性可表现于同一阶级内部，但主要表现为阶级性。如果法律规定生命人人格平等（不是在法律中点缀个别规定生命人人格平等的词句），法律就不存在等级性，当然也无所谓阶级性。在社会的生产力发展水平无法消除人们因与生产资料的不同关系而形成的地位差别时，法律的任务不是消灭阶级，而是通过消灭法律上的等级，消灭法律的阶级性。

对法律的阶级性问题的误解，经常导致对民主与专政关系的误解。所谓民主，其实就是生命人表示意志的资格平等，因此就是生命人人格平等。所谓专政，作为民主的对立面，只能是生命人的人格限制，即通过法律限制他人表示意志的资格，合法地把自己的意志强加于他人，与统治、压迫是一回事。由生命人人格平等所派生的国家制度就是宪政。因此专政也是相对于宪政的国体，或者说，专政就是非宪政。实行生命人人格限制而自称宪政则是伪宪政。专政与特权则是生命人人格限制的不同角度的反映和称呼。所以，专政只存在于实行生命人人格限制的社会。专政不一定是阶级对阶级的关系，在同一阶级内部也可以实行专政，如封建地主阶级内部的等级制。把司法部门依法限制公民人身自由笼统地称为专政，是对专政的误解。在法律规定公民人格平等的国家，司法部门依法限制公民人身自由是民主的不可缺少的内容，是民主而非专政。在法律规定公民人格不平等的国家，只有具有生命人人格歧视性限制性质的惩罚才是专政，即行为人因人格之歧视性限制而受到处罚或处罚加重。生命人人格非歧视性限制性质的惩罚不是专政。被统治阶级就是被专政阶级，与他们是否触犯法律，是否被司法部门依法限制人身自由无关。自古以来，被统治阶级之所以被专政，从来不是由于犯法，而是由于他们是被统治阶级。

了解了法律的本质，也就容易明白所谓“人治”和“法治”的区别了。

所谓“人治”，其实是以执法者意志治国；所谓“法治”，其实是以立法者意志治国。在古代，法律普遍规定生命人人格不平等，“人治”和“法治”之争只是统治阶级内部的利益之争，与生命人的法律地位即人格无关。在今天，法律或者规定公民人格不平等，或者规定公民人格平等。如是前者，享有完全人格者必然是少数，否则不需要用法律限制他人表示意志的资格。少数人既然可以立法规定自己高人一等，必然垄断国家权力，不受多数人监督。不受监督的权力不可能严格守法，换言之，不可能严格依法治国即“法治”。因此，规定公民人格不平等的国家必然实行“人治”，不可能实行“法治”。如是后者，任何人都处于社会的监督下，国家必然实行“法治”，不可能实行“人治”。可见，在今天，“法治”和“人治”区别的实质就在于生命人人格是否平等。离开生命人人格的平等问题，讨论“法治”和“人治”，不可能揭示问题的实质。

可以得出结论：法律的本质是国家规定人格的意志，是区分“人”和“非人”的尺度。法律本质上是社会之门。

人性是生命人表示意志的要求。规定生命人人格平等的法律确认了人性，其本质是国家确认人性的意志。这一确认必然是多数人的意志，否则无法通过这一法律。规定生命人人格不平等的法律否认了人性，其本质是国家否认人性的意志，否认的程度因国家、时期的不同而不同。在实行生命人人格限制的社会，享有完全人格的自然人必然是少数，否则不需要用法律限制他人表示意志的资格。因此，这种否认必然只是少数人的意志。

根据以上论述，不难推论：民法的本质是国家规定民事人格的意志。

第三编　民事关系

第十四章　民事关系概念

第一节　民事关系的含义

稀缺资源之归属关系，直接表现为主客体关系，间接表现为法律关系。如法律关系双方意志表示资格平等，即为民事关系，绝对关系（实际上表现为互为不特定人关系）中表现为同样行为发生同样法律后果；相对关系中表现为任何一方无强制权力（非权利）或服从义务。具体地说，民事关系是平等主体之间的财产、人身、准人身的归属关系，也就是平等主体之间的财产关系和人身关系。民事关系的总和构成民事领域。

不平等法律关系是权力义务关系，平等法律关系是权利义务关系。民事关系是权利义务关系，民事关系中无权力，民事关系是唯一驱逐了权力的法律关系。不平等法律关系中，义务人不履行义务，权力人可强制义务人的财产、人身、准人身。平等法律关系中，义务人不履行义务，权利人不得强制义务人的财产、人身、准人身，只能请求义务人履行义务，此为自力救济；请求不成，可请求法院强制义务人履行义务，此为公力救济。这意味着，民事关系双方意志冲突，只能由第三方依法裁决。任何无须第三方裁决意志冲突之关系均非民事关系，可分两类：（1）服从方无申诉资格，本质上是主客体关系，非法律关系。（2）服从方有申诉资格，为国家与私人之法律关系，包括行政关系或刑事关系。显然，须第三方裁决冲突与无须第三方裁决冲突之稀缺资源归属关系，调整方法存在本质区别。这是民法区别于行政法、刑法之基本所在，也是民法存在之基本理由。

民事关系的要素包括：（1）当事人，即稀缺资源归属人和法律地位平等之相对人，归属人即民事权利人，相对人即民事义务人，统称民事主体。（2）归属资源，即民事关系根据，但通称民事关系客体，[1]名不符实。（3）归属内容，即民事权利和民事义务。民事关系是平等主体之间因稀缺资源归属而发生的以民事权利义务为内容的关系，此即民事关系的结构。

民事关系究竟是人与人的关系，还是人与物的关系，学界曾有争论，其实两者是一致的。所谓人与物的关系，就是因物的归属而发生的人与人之间的关系，包括：（1）归属者与不完全支配者之间的关系，如土地所有权人与使用权人、抵押权人的关系；（2）财产所有人与财产使用人之间的关系，如房屋所有人与承租人、借用人之间的关系；（3）财产所有人与不特定人之间的关系。在奴隶社会，奴隶是奴隶主的财产，奴隶主与奴隶的关系，就是因奴隶的归属，作为归属者的奴隶主与其他自由民之间的关系。因此，人与物的关系反映法律关系，但物不是法律关系一方。如人与物的关系反映人与人的平等关系，该平等关系即民事关系，但物不是民事关系一方。

民事关系与民事主体之间的关系是不同的概念。从有无法律强制力的角度，民事主体之间的关系分为两类：（1）无法律强制力，如同学关系、同乡关系、朋友关系、师生关系，非法律关系。（2）有法律强制力，包括财产关系和人身关系，为法律关系。

法律关系通常表述为主体与主体的关系，此说成立，但并不明确。确切地说，法律关系是权利（或权力）主体与义务主体之间的关系。也就是说，只要任何一方有权利或义务，即构成法律关系。权利主体与权利主体，或者，义务主体与义务主体，均不构成法律关系，当然也不构成民事关系。合同关系通常为一组对应的权利—义务关系，以买卖为例，买卖合同成立后：买受人须给付价金，出卖人可受领价金，受领不成，可请求买受人给付价金，此为一民事关系；出卖人须给付标的物，买受人可受领标的物，受领不成，可请求出卖人给付标的物，此为又一民事关系。因此，合同关系通常为两个法律关系，两个民事关系。但通说视为一个法律关系，所谓合同行为为单数行为，实源于此，导致对一些民事现象之误解，如对租赁关系与租金请求权[2][3]的关系的误解，对法律行为概念和效力的误解，对合同法定解除[4]逻辑的误解，等等。当然，如果合同一方只有权利，或只有义务，如借贷合同，此类合同为单数民事关系。

民事关系是权利义务关系，一方权利即另一方义务，但可分为两类：对应关系和章程关系。前者一方享有权利，另一方承担义务，发生对立性民事关系，此为相对关系之一般形式。对立性民事关系经常互为对价。后者因当事人组成特定团体而发生，各方均有权利义务，权利同向，义务亦同向，发生平行性民事关系，如合伙关系、股东关系、小区物业业主关系，此为相对关系之特殊形式。传统民法中，对立性民事关系称契约，平行性民事关系称合同。现代民法中，契约与合同已无区别，对立性民事关系称双方民事关系，平行性民事关系称多方民事关系，但两个主体也可能发生平行性民事关系。

需要指出，对立性民事关系当事人只有双方，不存在三方以上主体之对立性民事关系。合同书上可有三方署名，如债权人、债务人、保证人，但该合同书并非平行性民事关系，实际上包含两组对立性民事关系，或者说两个合同：债权人与债务人的借贷合同关系，债权人与保证人的保证合同关系，只是写在同一张纸上。又如：仓单质押监管合同通常由存货人、银行、保管人三方署名，通说认为由三方共同订立，其实也是两个合同：（1）存货人与银行的合同。（2）存货人与保管人的合同。两个合同写在同一张纸上。对立性民事关系当事人一方可为复数，但一方之复数主体与相对方不发生平行性民事关系。

民事关系的要件是：（1）须法律关系；（2）关系双方法律地位平等。具备这两个要件之关系均属民事关系，如：以财产之归属为根据，构成财产关系；以人身或准人身之归属为根据，构成人身关系。以不特定人为义务人，构成绝对关系；以特定人为义务人，构成相对关系。因法律直接规定而发生，构成发生法定民事关系，即法生民事关系，如人格权关系、绝对身份权关系、留置权关系、侵权关系、著作权关系；因当事人意志而发生，构成发生意定民事关系，即意生民事关系，如财产权继受取得关系、合同关系。关系内容由法律直接规定，构成内容法定民事关系，如抵押关系、质押关系；关系内容由当事人意定，构成内容意定民事关系，即合同。发生法定之民事关系，内容必然法定。内容法定之民事关系，发生可能法定，如不当得利、无因管理；但发生也可能意定，如配偶关系、收养关系。关系一方可在对客体的支配方式中任意选择支配方式，构成完全支配关系，即归属性民事关系，如人身权关系、所有权关系、完全知识产权关系（通称自主知识产权关系）；关系一方可在对客体之部分支配方式中任意选择支配方式，构成不完全支配关系，如他物权关系、权利质押关系。对使用之他人客体享有权利的民事关系为使用权关系，如用益物权关系；对使用之他人客体不享有权利的民事关系为非使用权之使用关系，包括有偿使用关系和无偿使用关系：前者可对抗所有权人，为许可使用权关系，如承租关系、肖像有偿许可使用关系、知识产权有偿许可使用关系；后者不可对抗所有权人，为许可他人行使自己权利关系。关系双方权利义务对应，构成对立性民事关系，如买卖关系、租赁关系、承揽关系；关系双方权利义务平行，构成平行性民事关系，如合伙关系、股东关系、小区物业业主关系。一民事关系受另一民事关系服务，该民事关系为主民事关系，如主债关系；一民事关系服务于另一民事关系，该民事关系为从民事关系，如担保关系。可支配稀缺资源之静态归属关系，以及因归属人意志而发生之动态归属关系，为基础性民事关系；因过错不履行义务而发生之民事关系，为救济性民事关系：不履行内容法定之义务发生侵权民事关系，不履行内容意定之义务发生违约民事关系。[1]参阅本书第一章《主客体关系的一般理论》，第五节《关于民事关系的“客体”》。[2]参阅本书第十四章《民事关系概念》，第三节《民事关系的变动》，第一部分《民事关系变动概念》。[3]参阅本书第三十一章《法律行为的概念》，第五节《如何理解双方行为》。[4]参阅本书第十五章《民事关系之平等性》，第三节《形成权关系双方之法律地位》，第二部分《狭义形成权的概念和分类》之（一）《免除自己债务的权利》。

第二节　民事关系的本质

一、民事人身权关系的本质

讨论民事关系的本质，必须了解法律关系的本质。民事关系的本质不过是法律关系的本质在民事领域的表现。

有学者认为：“法律关系之本质在于，因法律之规定而在当事人之间发生的权利义务关系。法律关系之区别于他种关系，正在此权利[1]义务。”

法律关系是权利义务关系，但这是法律关系的表现，或者说现象。在现象的背后，权利义务关系反映的是关系双方取得权利的资格关系，即人格关系。法律关系的本质是人格关系。

民事法律关系是民事权利义务关系，包括民事人身权关系和民事财产权关系。民事人身权关系表现为平等主体间的人身性权利义务关系，其本质是人身关系中的平等人格关系。

二、民事财产权关系的本质

民事财产权包括绝对性财产权和相对性财产权，前者如物权、著作权，后者如债权。（一）绝对性财产权关系的本质

民事财产权关系表现为平等主体之间的财产性权利义务关系，包括绝对权财产关系和相对权财产关系。绝对权财产关系包括物权关系和知识产权关系。相对权财产关系实质上就是财产性之债。生命人的法律地位可能不平等，但财产权人对自己财产的支配资格是平等的。

民法中的物指可占有的财产。物权是绝对权。物权关系的本质是可占有财产归属关系中特定主体与不特定主体之间的平等人格关系。

知识产权关系的本质是智力成果归属关系中特定主体与不特定主体之间的平等人格关系。

概括物权关系和知识产权关系的本质，可以发现，绝对权财产关系的本质是财产归属关系中特定主体与不特定主体之间的平等人格关系。（二）相对性财产权关系的本质

1.债的本质的误解

相对性财产权属债权。债的本质是什么，学界观点不一。

优帝《法理汇编》：“债的本质不是某物或某劳务归属于我，而是使他人给我某物、做某事或给付某物。”

本质是相对于现象的范畴，是事物的内部联系，从整体上规定事物的性能和发展方向。现象是本质的外部表现。上述引文描述了债的现象，没有揭示债的本质，是债的定义，不是债的本质的定义。

有学者认为：“债是一种可期待的信用……信用是在商品交换中让渡商品实现价值的状况下出现的差距。债的制度首先确定这种差距[2]的合理性、合法性，同时又保证这种差距可以消除。”《新中国民法学研究综述》和《中国民法学·民法债权》两书都认为，这是主张[3]债的本质是可期待的信用。中国政法大学本科教材《民法学原理》[4]把“债是可期待的信用”作为“债的本质”一节的标题，表明该书也认为债的本质是可期待的信用。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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