作者：上海宋海佳律师事务所
出版社：中信出版社
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重新定义股权激励：非上市公司如何“股励”员工试读：
关于作者
一家专注于解决股东纠纷的律师事务所因为专注，所以更了解股东纠纷的根源和全面解决方案，更了解股权激励的核心问题在于预防与控制股东纠纷。
因为专业，所以更能突破律师的局限性，以税务思维，筹划股权交易方案。序
重新思考股权激励
股权激励是公司的“必需品”吗？“疯狂创业”的时代，期权、虚拟股几乎成为每位创业者、企业家必谈的话题。股权激励俨然一副灵丹妙药，成为公司运营的“标准配件”。但股权激励到底产生了什么效果？存在什么样的风险？对这个问题我们很少能够静下心来认真地思考，在当下的中国，特别是非上市公司中，尤其如此。
作为公司法、税法专业律师，经常有人问我：“宋律师，能不能把您的股权激励模板给我一套？”这是一个令我尴尬的问题。这其实不是给不给的问题，而是有没有的问题。事实上，律师服务是一个因情境而异的定制化工作，不同服务对象的背景和需求不同，工作成果亦不相同，很难有标准化模板。具体到股权激励，它不仅仅是一个法律问题，还涉及管理学、经济学、心理学等多种学科。此外，在中国，与上市公司相对成熟的股权激励机制相比，非上市公司的股权激励机制乃至学术研究，几乎是空白。致力于“非上市公司股权激励”研究的我，同样也是在黑暗中摸索。[1]
在立法上，并没有具体的非上市公司股权激励操作性规范文件。实践中，大家的依据是《公司法》，而《公司法》中却没有一个条款是直接针对股权激励的。
在学术研究方面，对于股权激励的研究几乎一边倒地偏向于上市公司，对非上市公司股权激励的研究寥寥无几。在中国知网上，我们搜索到与“股权激励”相关学术论文、文献共有6 239篇之多；但与非上市公司股权激励相关的硕士论文只有7篇，博士论文一篇也没有。即使是现有的7篇研究成果，或只偏重于管理学、经济学研究，或只从法律、法理进行分析，或者虽然标题为“非上市”，但内容与上市公司股权激励并没有实质性区别。
中国的非上市公司公司治理能力相对薄弱；创始人有激情但缺乏自我情绪管理能力；设计的股权激励制度重物质、轻精神，常常忽视激励对象的低层次心理需求，激励要素不全面。这些因素导致激励效果差。
虽然，上市公司有一套相对成熟的股权激励制度和经验，如《上市公司股权激励管理办法（试行）》《股权激励有关事项备忘录1～3[2]号》等，但非上市公司是否可以直接借鉴上市公司的法律制度和激励模式呢？这就需要思考三个方面的问题：
第一，上市公司与非上市公司有哪些不同，这些差异对复制上市公司的方法有什么影响？
第二，如何判断股权激励效应？要使股权激励取得正面效应必须具备哪些条件？非上市公司是否具备这些条件？
第三，激励对象一旦获得股权成为公司股东，那么如何预防、控制股东纠纷的发生？
为了回答这三大问题，我们将依据动机理论分析、说明股权激励的效应和实施条件；运用我们自己研发的大数据实时测量股东纠纷诉讼系统，对股东纠纷进行实证分析，以此来判断中国非上市公司是否具备实施股权激励的条件；通过与上市公司的股权激励环境进行对比分析，提出适合非上市公司股权激励的解决方案。“了解非上市公司股权激励”，介绍非上市公司与上市公司以及非上市公众公司的特征差异，为借鉴上市公司股权激励模式提供依据，帮助读者理解股权与实践中“虚拟股”的不同，界定股权激励所需要解决的问题。“非上市公司股权激励计划要点”，所涉问题都是设计非上市公司股权激励方案时所必须关注的内容：效应：股权激励效应与先决条件运用马斯洛需求层次动机理论，通过对股权激励效应进
行分析，寻找实施股权激励必须具备的先决条件——信息
披露、议事规则和退出机制。风险：股权激励的条件与法律风险股权激励的法律属性是附条件的股权转让或增资扩股法
律关系。以股东纠纷诉讼为切入点，揭示股东纠纷的特征、
成因；回答公司法能否满足股权激励的条件，有哪些缺失或
风险。给谁：股权激励对象的选择非上市公司选择股权激励的对象不能盲目照搬上市公司
的规定。必须充分注意非上市公司的人合性特征，需要结合
动机理论，从人合性、优势需求层次以及同业竞争的排除三
个方面甄选激励对象。给多少：股权激励总量“给多少股权”合适？这是一个需要与被激励对象充分
协商的话题。人力资本价值不断提升，股权激励总量应当“上不封顶，下不保底”。关注股权稀释带来的控制权问
题，关注股权分配的公平问题。给啥：股权激励模式基于非上市公司股权激励立法滞后、公司治理不完善的
情况，不宜照搬期权、增值权激励模式，且必须建立完善的
公司治理制度，包括信息披露制度、议事规则、退出机制。怎么给：股权激励的授予与税负非上市公司实施股权激励的决策程序较为简单，重点关
注优先购买权、优先认购权制度的影响，关注决策与授予的
合法性、议事规则的适用，以及变更的程序性要求和税收成
本。调整：股权激励动态调整机制与风险退出机制与风险控制就是一份附条件的股权转让合同。“条件”包括忠诚与勤勉、劳动关系、继承、控制权变化、
绩效考核等。当激励对象出现“条件”所列情形时，由约定
主体以确定的价格回购其股权。“结语”，综述非上市公司实施股权激励的条件、隐患、
成本、操作要点以及股权激励的未来。脉络从解决问题的思考脉络角度，回复大家普遍关注的“在
什么时候进行股权激励”“实施股权激励计划的具体步骤”“其他激励方式运用”“国有企业股权激励”四个问题。先决条件的缺失公司法律制度的缺失，理论上完全可以通过公司的“宪
法”——章程来弥补。但激励效果仍然不尽如人意，其原
因之一在于市场环境的影响。股东纠纷隐患股权激励的法律风险是股东纠纷。完善的退出机制可以
预防、控制股东纠纷的发生。股权激励的成本股权激励是风险最大、成本最高的激励措施。少用、慎
用“股励”，满足低层次需求、发挥自我激励作用，是提升
激励效果、降低激励成本的重要手段。告别公司，激活个体股权激励是基于“公司+雇员”的经济结构。未来，我
们将迎来“小店主时代”，雇员社会将消失。激励更依赖平
等市场主体的自我激励。创始人自省管理好自己，管理好自己的情绪。暴躁的情绪，使员工
缺乏安全感。愉悦的精神状态将传递热情，传递正能量，激
励自己，也激励大家。1 非上市公司
1893年10月7日，一出喜剧在伦敦西区首演，剧目的名字叫《乌托邦股份有限公司》。终场时，全体演员大合唱：“凑七个人把一个公司组成……他们一上来就发表一项公开声明，宣布他们打算在什么[3]程度上把债务还清……”
喜剧虽然落幕，但现实已经上演。150多年来，公司演化出了无限责任公司、有限责任公司、股份公司和上市公司。这是人类历史上最伟大的发明。
今天，本书所指的非上市公司是相对于主板、创业板的上市公司[4][5]，以及新三板的非上市公众公司而言的（图1.1）。这些公司的股权既不能在上交所、深交所两大证券市场自由上市交易，也不能在国家允许的公开市场自由流通。它们在法律形态上表现为有限责任公司或股份有限公司。图1.1 非上市公司与上市公司和非上市公众公司的差异人合性[6]
合伙人之间的关系和夫妻关系极为相似（图1.2）：既有赖以生存的物质利益关系，也有彼此之间情感上的信任和依赖。
不同于上市公司及非上市公众公司显著的“资合性”特征，非上市公司的核心在于其股东之间的“人合性”：股东人数有限（有限责任公司上限50人，股份有限公司上限200人）；股东之间的合作除资合外，主要是建立在相互信任的基础之上，尤其是对于有限责任公司经营权和所有权不分离的情况。在绝大部分科技公司中，股权激励的对象既是公司股东，又是员工。这种双重身份是经营权和所有权不分离的典型代表，而这又恰恰是股权激励典型的需求。图1.2 合伙人关系与夫妻关系
非上市公司的这种人合性特质意味着公司对股东个人信用依赖更重；而资合性特质则意味着上市公司及非上市公众公司对资本信用依赖更重。非上市公司人合性的特质，在优先购买权、优先认购权法律规定上有着明显体现。
比如：《公司法》第七十一条规定的“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”；第三十五条规定的“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”等。之所以做出如此规定，是为避免公司出现不被其他股东所“接受”的第三方，防止公司人合性遭到无谓的破坏。“外滩地王”之争
实践中，股东对公司人合性的维护也是不遗余力。潘石屹和郭广[7]昌的“外滩地王”之争一案就是其中典型代表。
2010年2月1日，被告证大置业公司通过公开竞买方式竞得上海外滩8 – 1地块，后由海之门公司持有该地块。海之门公司各股东股权比例如图1.3所示。图1.3 转让前“海之门”公司股份结构图
按照收购方长昇公司（由潘石屹的SOHO中国控制）的原计划，需要直接与磐石、信托、五道口、绿城四家公司签订股权转让合同，收购在海之门公司合计50%的股权。直接收购公司的股权如图1.4所示。图1.4 直接收购后“海之门”公司股权结构图
但如果直接和这四家公司签订股权转让合同，就会受制于复星商业的股东优先购买权，也就是复星商业可以以同等条件受让这四家公司转让的50%股权，使长昇公司计划落空。为规避原告复星商业的优先购买权，长昇公司采用了间接收购的办法。分别与五道口公司的股东证大置业、绿城公司的股东嘉和公司签订股权转让合同，间接收购后的股权如图1.5所示。
复星商业认为，长昇公司间接转让股权的做法侵害了其作为股东的优先购买权，诉至法院请求确认长昇公司间接收购海之门股权的转让协议无效。
法院审理认为：为了确保有限公司的人合性和封闭性，《公司法》规定了股东的优先购买权。被告长昇公司的行为完全规避了法律赋予原告复星商业享有股东优先购买权的设定要件，通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。上述交易模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告复星商业对于海之门公司的权益，但客观上剥夺了原告对于海之门公司50%股权的优先购买权。[8]基于上述原因，法院作出判决支持了原告复星商业的诉讼请求。图1.5 间接收购后“海之门”公司股权结构图
通过间接转让股权的方式规避竞争对手优先购买权以达到自己的商业目的，潘石屹可谓费尽周折，但法院仍然判决郭广昌胜诉，这是对有限责任公司人合性的尊重和捍卫。在该案二审中，双方达成调解意见。
2015年9月23日，SOHO中国有限公司与复星国际有限公司双双发布公告，公布了重组上海海之门房地产投资管理有限公司的股东协议。重组之后，复星国际将通过上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司（外滩置业）持有外滩8 – 1地块的全部股权，如图1.6所
[9]示。图1.6 调解后“海之门”公司股权结构图股东纠纷的数量
公司股东之间发生纠纷，不论表现形式如何，其本质都是原本的信用基础动摇甚至遭到破坏。所以，几乎所有的股东纠纷都可以称为“人合性纠纷”。
根据“上海宋海佳律师事务所大数据实时测量股东纠纷诉讼系[10]统”统计，1998～2015年18年间，中国各地各级法院受理的25类股东纠纷案件共29 140件，其中：非上市公司股东纠纷28 067件，占总量96.32%；上市公司股东纠纷1 073件，占总量3.68%，如图1.7所示。[11]图1.7 1998～2015年中国股东纠纷非上市与上市公司数量占比
由上述数据看，上市公司的股东纠纷数量极少。之所以如此，与其资合性的合作基础、开放的股权交易平台、股东相互之间人身依赖性低等特质不无关系。股东有了纠纷，通过开放市场抛售股票，走人就好，很少需要诉讼解决。相反，非上市公司的股东纠纷数量极大，达到股东纠纷总量的96%以上，想说再见却没那么容易。这充分暴露了“人合性”在非上市公司股东关系之间的重要性，股东纠纷考验和见证的是股东之间的信用关系。股东纠纷的类型
实践中，与公司有关的股东纠纷有25类之多，具体包括股东资格确认纠纷、股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷、股东出资纠纷、新增资本认购纠纷、股东知情权纠纷、请求公司收购股份纠纷、股权转让纠纷、公司决议纠纷、公司设立纠纷、公司证照返还纠纷、发起人责任纠纷、公司盈余分配纠纷、损害股东利益责任纠纷、损害公司利益责任纠纷、股东损害公司债权人利益责任纠纷、公司关联交易损害责任纠纷、公司合并纠纷、公司分立纠纷、公司减资纠纷、公司增资纠纷、公司解散纠纷、申请公司清算、清算责任纠纷、上市公[12]司收购纠纷等。这些纠纷都反映了“人合性”作为非上市公司一个抽象性的特质，却紧紧地捆绑在股东所有可能发生的各种纠纷中，无时无刻不在影响着公司从成立到解散、从管理到经营的各个阶段和方面。它既是非上市公司的自然属性，也是其需要破解的难题。
尤其是“轻资产”的科技企业，这些企业无房、无地，最重要的资本就是人力资源，即创始人团队、股东团队、技术管理团队，更倚重团队的个人能力和协同合作，其人合性需求更是强于一般的非上市公司，在实施股权激励计划时，更应当关注激励对象的选择，以尽可能减少对人合性的破坏。封闭性
大数据不仅反映非上市公司的人合性特征，也反映了封闭性特征。基于对非上市公司的人合性的保护，非上市公司股东的变动、股权的流动都有相对严格的限制，因此其股权交易没有办法像上市公司或非上市公众公司那样活跃，股权交易的对象往往限于股东之间或者股东信任的外部人员，具有一定的封闭性。
相较于非上市公司的这种封闭性，上市公司作为证券市场的特殊主体，其股票可以在证券市场公开发行并自由交易、流转，除法定的禁售期或法定的特别事由外，股东交易其股权基本不受限制，股东转让自己的股份无须征得公司董事会、监事会或者其他股东的同意，因此，上市公司的股权交易异常活跃。
非上市公司的封闭性、股权交易的限制性，在股权激励机制中呈现为：激励对象被授予的股权不易兑现；在股东发生纠纷时，股权转让人为受阻，股东抽身难，僵局时间长，无法通过迅速转让股权“离婚”，在“窝里斗”中煎熬，影响激励效果。2 股权
我们这里谈的“股权”不同于实践中所谓的“虚拟股”，而是在工商机关注册登记的享有知情权、表决权、盈余分配权、优先购买权、剩余财产分配权等实体权益的股权。“虚拟股”的运用，目前国内最具代表的当数华为公司的“员工[13]持股计划”。
华为公司一直对外宣称自己是实施全员持股的企业。从华为投资控股有限公司股权结构图（图2.1）显示：华为投资控股有限公司持有华为技术有限公司100%的股权；华为投资控股有限公司只有任正非和华为工会委员会两位股东，其中任正非占1.01%的股权，华为工会委员会占98.99%股权；并无所谓员工个人持股的半点影子，华为[14]工会委员会才是华为公司的股东。员工也许可以通过“华为工会委员会”享有一定的权益，但作为员工个人并无《公司法》意义上的股东权利，比如，对公司的知情权、表决权和盈余分配权等，因此，员工与华为公司之间并非实质意义上的股东关系。
2003年，华为公司的两位前员工——刘平和黄灿提起的股权回[15]购纠纷，也印证了我们的观点。图2.1 华为投资控股有限公司股权结构图
两位华为的前员工认为，《华为参股承诺书》中关于“员工辞职或因违反公司的规章制度被辞退等丧失持股资格之一的情况时，需要将所持股份以原值（每股1元）退回公司”的规定有违于《公司法》同股同权原则，诉请华为公司以每股净资产价格回购其在公司的股份。
广东省高院认为，因为华为员工的股份没有在工商部门登记（按照规定，股份有限公司的登记只限于发起股东，非发起股东不需要登记，因此当时除副总裁纪平外，其余员工股东均未在工商部门进行记名登记），因此，关键证据华为与员工之间的合同、华为工会的持股数只能作为原告持股的参考，原告的主张“没有契约依据和法律依据”。
刘平、黄灿一案的认定意味着，华为员工手中的“股票”与法律定义的股权并不相同，员工并不是华为公司的股东，不享有法律规定的股东权利。员工与华为之间仍然是劳动合同关系，工会才是股东。
从员工“分红”所适用的税率也能得出同样的观点。我曾经问华为公司的顾问田涛先生，华为持股员工“分红”时按什么税率缴税？田涛先生说，这是我们一直努力和税务机关协调的问题——持股员工按七级累进税率缴税。这就意味着华为员工所持有的所谓“股权”实质上是工资薪金的一种特殊计算、支付形式。因为我们所讲的“股东分红”适用的是20%税率，只有工资报酬所得才按3%～45%七级累进税率缴税。3 股权激励
曾有位人力资源专家问我：“你是做什么专业的？”我告诉他：“股东纠纷、股权激励和股权融资。”他感到十分惊讶：“你们律师也做股权激励？”而我们律师则认为，没有律师股权激励方案如何“落地”？可见大家对于股权激励究竟是属于哪一领域的问题，存在着截然不同的认知。
什么是股权激励？在实施股权激励过程中需要关注哪些问题？这些问题到底涉及哪些专业领域？管理学、心理学、经济学，还是法学？
从目前国内立法来看，股权激励仅存在于上市公司、国有公司的相关规定中。它是指以本公司股票为标的，对其董事、监事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。
股权激励需要解决的问题是“给谁”“谁给”“给什么”“给多少”“什么时间给”“什么价格给”“给了以后出现问题怎么办”等，亦即激励对象、激励来源、激励模式、激励总量、行权期限、行权价格、激励条件、实施决策程序以及股权动态调整机制（图3.1）。
从股权激励所涉及的问题上来看，制订、实施股权激励计划恰如建立婚姻关系，也要经历“恋爱”“结婚”“婚后生活”三个阶段。图3.1 股权激励需要解决的问题
在“恋爱”阶段，我们要解决的问题是确定激励对象、激励来源、激励模式、激励总量、行权期限、价格和条件等。这类似于确定恋爱对象、适婚条件、结婚时间、彩礼数额等问题。在这个阶段，很少涉及法律问题，更多是要运用人力资源管理、心理学、经济学进行分析、研究、判断。
在授予股权阶段，如同签订婚前协议和领结婚证，重点是签订股权转让合同或增资扩股协议，办理工商登记手续。此时，激励对象由员工身份变为员工和股东双重身份，类似恋人成为夫妻。
激励对象获得股权后，就如同与公司原股东进入“婚后生活”，重点关注两个问题：一是不断提高“婚后幸福指数”，保证激励机制有效发挥作用；二是预防和控制因“感情破裂”引发的股东纠纷对公司的负效应。
在发挥股权激励正效应方面，家和万事兴。我们需要提高公司创始人、高管的领导力以及自我情绪管理能力，“艺术”地融合股东及管理各方关系，进一步激发激励对象的潜能，适时调整激励总量，以匹配激励对象的积极表现，使其始终处于激情饱满的状态。
当激励对象或原股东违反激励规则出现股东纠纷时，类似于婚姻关系中“感情破裂”而导致离婚阶段。这一阶段关注的重点是如何减持已经授予的股权份额，妥善处理股东纠纷，也就是股权激励的动态调整，即股东退出阶段。
由此可见，股权激励计划实施和终止阶段，也就是“婚后生活”和“离婚”两个阶段更侧重于法律规则的运用。
股权激励从法律上看，其本质就是附条件的股权转让或附条件的增资扩股协议（图3.2）。这里的“附条件”包含两个部分内容：一是授予激励对象股权的条件；二是当激励对象违反激励条件，或者与公司其他股东发生纠纷、“感情破裂”时的退出条件，我们把它称为“股权激励动态调整退出的条件”或“股东退出机制”。图3.2 股权激励的法律本质
综上，我们认为，股权激励核心的法律问题就是：识别、分析、评估、预防和控制股东纠纷，平衡股东利益，最终实现融洽的股东关系。4 效应：股权激励效应与先决条件
坦率地讲，“股权激励”作为一种激励手段，在当下国内的创业风潮中，似乎已成为一种想当然的事情。我们很少系统地思考股权激励对提升公司价值到底有多大的作用？潜意识中，股权激励是解决职业经理人代理成本问题的一副“金手铐”，这个观点似乎已成定论。律师更多关心的是法律风险的控制，至于其价值效应，则少有人问津。
今天，我们要回归到股权激励计划的价值本身去思考问题，就必须反思股权激励真的是公司的“必需品”吗？
更重要的是，通过对股权激励正负效应进行分析，逆向找出有效实施股权激励必须具备的先决条件，并在此基础上，有的放矢地思考、归纳非上市公司股权激励计划的操作要点。尚无定论——定量分析股权激励效应
股权激励能否有效激励员工？实施股权激励对提升公司业绩有多大的影响力？能否用可量化的数据评价股权激励的正负面效应？
通过查阅大量的资料，我们发现，学术界对此争议也很大，尚无统一定论。有的观点认为，激励对象的薪酬与公司业绩无关，无论公司业绩如何，激励对象的薪酬收入都是年年递增的；有的观点认为，激励对象的薪酬与公司业绩高度相关；还有观点认为，公司股价并不能够完全、真实地反映激励对象的业绩，在一般情况下内部管理只影响着公司股价的25%，宏观经济等其他一些人为无法控制的因素，则影响着股价的70%～80%；有观点甚至认为，股权激励在中国是负效应的。如孙萍在《我国上市公司股权激励效应研究》一文中称，通过变量的描述性统计分析、相关性检验、回归分析等实证方法分析后，发现选取的16家样本企业在实施股权激励后业绩均不同程度地有所下降。她认为我国上市公司高管的股权激励计划对公司的经营绩效产生了明显的负效应，也就是说样本中的上市公司的股权激励计划总体上并未达到激励管理者努力经营企业并为股东创造价值的目的，股权激励对上市公司业绩非但没有起到激励作用，反倒由于股权激励费用化、股权激励成本的存在，使得公司在实施股权激励后，企业经营业绩呈明显下降的趋势。
同样，我们抽取2013年年初实施股权激励的15家A股上市公司进行分析（其中14家为深圳证券交易市场上市公司，1家为上海证券交易市场上市公司）。通过分析这些公司公布的实施股权激励前后各两年的加权净资产收益率数据，我们发现15家中共有6家在实施股权激励计划后业绩下滑，9家业绩上升（表4.1）。9大于6，能说明股权激励有效吗？答案当然是否定的。
我们认为，运用定量分析方法来论证股权激励对公司业绩的影响，由于获取样本、数据和评价方法的差异，以及公司经营业绩受除股权激励之外诸多因素的影响等原因，目前量化分析方法尚无法对上市公司股权激励效应做出统一的评价。
而对于中国非上市公司，由于没有公开披露的经营信息，用定量分析方法来评价其股权激励的效应更是不可能。股权激励效应——运用马斯洛需求层次理论分析
鉴于无法通过定量分析方法判断股权激励的效应，我们再尝试运用动机理论来进行分析。在所有的动机理论中，马斯洛的需求层次理论虽有争议，但可以帮助我们了解自己、了解他人，改善我们的认知，帮助我们创建一个积极而全面的人格，是一套最经典、最简单、最直观、最实用的理论。[16]表4.1 部分上市公司实施股权激励前后业绩对照马斯洛需求层次理论马斯洛的需求层次理论（Maslow’s Hierarchy of
Needs），也被称作“基本需求层次理论”，是由美国著名心
理学家亚伯拉罕·马斯洛于1943年在《人类动机理论》一书
中提出来的。该理论最初将人类的需求分为五种，如同阶梯
一样由低至高，逐层递升。这五种需求分别为：生理需求、
安全需求、情感和归属需求（社交需求）、尊重需求，以及
自我实现需求。马斯洛认为，不同种族的人们虽然拥有不同
的民族、文化、阶级、历史，但是却有着相同的需求模式，
同时每个人的需求都是一个结构化的整体。该理论认为：人人都有需求，在一定时间里某一层次的
需求处于主导地位，该需求被称为优势需求，只有这一层次
的需求获得满足后，更高层次的需求才会出现，才会显现出
其激励作用；任何一种需求都不会由于更高层次需求的发展
而消失，各个层次的需求相互依赖和重叠，高层次的需求发
展后，低层次的需求仍然存在，只是对行为影响的程度大大
减弱了；而且并非所有的需求都能够轻易地得到满足，越高
层次的需求能够得到满足的概率越小。
按照马斯洛需求层次理论，股权激励可以满足人们哪些需求（图4.1）？
首先，股权作为财产权利，一旦通过盈余分配、股权转让获得投资收益，即可以按照比例和公司净资产转为个人的资产，其变现金额甚至往往因为公司财富的累积而远高于不动产、债券等。因此，在公司正常经营发展的情况下，股权激励完全可以满足第一层级的衣、食、住、行等生理需求。图4.1 马斯洛需求层次
其次，当员工因股权激励成为股东后，能了解或参与公司的运营管理，在公司的职位或地位会更加稳定，职业安全感、财产安全感必然得到提升，因此也自然可以满足第二层级的安全需求。
而针对第三层级的情感、归属感及社交需求，当员工的身份因股权激励转为股东和员工双重身份后，一方面其社交范围得以扩大，由员工范围扩大到股东范围，社交需求更易被满足；另一方面作为公司的主人，其信任感和归属感也必然强于一般员工。因此股权激励也可以满足人的第三层级的需求。
对于尊重需求，被授予股权本身即是公司对员工长期工作或优异能力的一种认可和尊重，是公司创始人和其他股东对激励对象贡献的认可和对其人品的确信，因此股权激励能够很好地弥补其他激励措施在尊重需求上满足感的缺失。
最后，当激励对象的愿景与公司的愿景一致，激励对象无论持股比例多少，都是企业的老板之一，公司的成长与其作为企业家在事业上的成就感是共通的。股东个人的自我价值随着企业发展而实现，因此股权激励可以说是帮助激励对象在创业、事业层面完成自我实现的一个重要途径。
当然，股权激励作为一种“长效”的激励措施，在短期变现能力上不如奖金、福利来得直接且见效快，对激励对象物质需求的满足较福利性待遇而言不会立竿见影。此外，被激励对象还要承担企业亏损的风险。
因此，企业在实施股权激励计划时，首先应当充分了解激励对象的需求，只有当目前最迫切的需求，即优势需求得到满足的情况下，才产生激励作用。实施股权激励的先决条件图4.2 《动机与人格》中文版封面
马斯洛在《动机与人格》（图4.2）一书中分析道，基本需要的满足有一些直接的先决条件，比如表达自由、调查研究的自由、寻求信息的自由、防御的自由，以及集体中的正义、公平、诚实、秩序等。它们虽然不是目的本身，但接近目的。因为它们与基本需要的关系太密切，对它们的威胁会直接导致应激反应，似乎存在着对基本需要的直接威胁。捍卫这些条件，是因为如果没有它们，基本需要的满足就是几乎不可能的，至少也会是处于严重威胁之中。“表达自由”，就是说话、发言的自由。在公司里发言，就是开会。要保证在开会时人人有发言权，不乱发言，说话算数，就要有“议事规则”。“调查研究的自由”“寻求信息的自由”，也就是了解、获得信息的权利。那么，这个权利的实现就需要“信息披露制度”的保障。信息披露制度在法律上就是股东知情权制度。“防御的自由以及集体中的正义、公平、诚实、秩序”，也就是当人们的权利遭到破坏或处于危险中时，如何使其迅速恢复正常。这就需要有完善的动态调整机制即“退出机制”的建立。退出机制在法律上就是附条件的股权转让合同。
140年前，美国的一位工程兵中将亨利· 马丁· 罗伯特撰写了一本书《罗伯特议事规则》（图4.3）。这本书再版11次，发行550万册，已经成为美国政府、团体、企业立法的蓝本。书中有这么一段话，非常经典：“议事规则，是要让强势一方懂得他们应该让弱势一方有机会充分、自由地表达自己的意见，而让弱势一方明白既然他们的意见不占多数，就应该体面地让步，把对方的观点作为全体的决定来承认，积极地参与实施，同时，他们仍有权利通过规则来改变局势。”图4.3 《罗伯特议事规则》中文版封面
罗伯特的观点说明，议事规则可以满足人们自由表达意见的作用，满足人们社交、沟通的需求。在这个过程中“体面的让步”能获得尊重，并满足被尊重的需求。
通过对马斯洛需求理论与罗伯特议事规则的分析，我们可以得出这样一个结论：一个有效的股权激励方案必须具备的前提条件有——完善的信息披露制度、议事规则与退出机制（图4.4）。对非上市公司而言，完善的信息披露制度、健全的议事规则能更好地加强股东之间的信任关系。而退出机制则能很好地解决人合性及封闭性带来的股权流通受限的问题，便于在股东出现纠纷时解决公司危机。图4.4 股权激励方案必备的前提条件5 风险：非上市公司股权激励的条件与法律风险
如前文所述，实现股权激励正效应的先决条件是完善的信息披露制度、议事规则和退出机制。那么，中国非上市公司是否具备这些条件？
为回答这个问题，我们首先要思考的问题是，用什么方法来判断是否具备这些条件？判断、分析“条件”的切入点是什么？
用数据说话、用事实说话，通过对比分析，我们将以股东纠纷的司法实践作为切入点来评价“先决条件”的现状。股权激励先决条件识别方法
为什么研究股权激励要以股东纠纷为切入点？这是经常被质疑的问题，我常常要为此和大家反复讨论——这是一个“逆向工程”！我们都非常清楚，司法实践中并没有名为“股权激励”的股东纠纷；根据最高人民法院《民事案由规定》，与实施股权激励的先决条件——信息披露制度、议事规则、退出机制相对应的股东纠纷，分别是知情权纠纷、公司决议纠纷、股权转让纠纷或解散纠纷。比如，广受关注的雪莱特案就是一起典型的因股权激励而产生的股东纠纷，但案由为股权转让纠纷。
广东省雪莱特光电股份有限公司（下称“雪莱特”）系深圳证券交易所上市公司。2002年12月30日，为激励公司高管，原告柴国生与时任公司副总经理的被告李正辉签署了一份《关于股份出让的有关规定》的文件，原告将个人持有的公司5 223 886股股票无偿赠与被告，被告保证从持有股权之日起至少在公司服务满五年。文件签署后，双方办理工商变更登记手续。2004年7月15日，柴国生、李正辉再次签署《股权赠与协议》，柴国生又将个人持有的公司962 294股股票无偿赠与李正辉，李正辉于同日作出承诺：五年内不得以任何理由从公司离职，否则向柴国生进行经济赔偿，双方约定了赔偿计算标准。
2007年8月27日，被告李正辉辞去副总经理、董事职务，离开公司。原告柴国生认为被告违反了服务期限的约定，遂向法院提起诉讼，要求被告将其持有的公司股票返还给原告，并赔偿原告的经济损失。
法院审理后认为，该案属股权转让纠纷，被告根据《关于股份出让的有关规定》建立的附条件的赠与法律关系获得雪莱特公司5 223 886股股票，其已经履行了赠与所附条件约定的大部分服务时间之义务，但对尚未履行的剩余4个月服务时间所对应的348 259股股票，应该退还给柴国生，并依据双方约定赔偿柴国生19 294 014.7元。
从广东高院的判决结果看，因激励对象违反激励条件而引发的股权激励纠纷在法律上认定为股权转让纠纷。
在中国司法实践中，股权激励纠纷是以各种股东纠纷的形式表现的。在激励股权被授予后，激励对象成为公司股东。当激励对象行使股东知情权、表决权受到阻碍时，就可能引发知情权纠纷、公司决议效力（撤销）纠纷；当激励对象主张分配红利时，就可能引发盈余分配权纠纷；当激励对象作为公司股东损害了公司利益时，就可能引发损害公司利益责任纠纷；当作为激励对象的股东违反了约定的激励条件，需要减少其股权份额或取消其股东资格时，就可能引发股权转让纠纷；当以股权代持方式实施激励时，就可能产生股东资格确认纠纷等等。
因此，判断、分析、归纳非上市公司是否具备实施股权激励的“先决条件”，实质上就是在研究最高人民法院《民事案由规定》中的25类与公司股东纠纷相关的案件，通过对全国各级法院受理的25项不同案件的个案数量、增长率、地域性变化，以及公司成长阶段与股权纠纷关系进行分析，找出股东纠纷特征、成因，发现我国非上市公司在信息披露制度（如股东知情权纠纷）、议事规则（如公司决议无效、撤销纠纷）、退出机制（如解散纠纷、优先购买权引起的股权转让纠纷）等方面的立法现状，修因改果，为非上市公司实施股权激励及完善公司治理结构寻找一条“逆向”可行之路。识别、分析、评价方法
借助上海宋海佳律师事务所研发的大数据实时测量股东纠纷诉讼系统，从中国裁判文书网、北大法宝中检索到与公司有关的股东纠纷近30 000份判决书，使得我们可以运用大数据统计分析法以及以“真功夫”等案件为代表的实证分析方法，分析股东纠纷案件的特征，评价非上市公司实施股权激励的先决条件，揭示股东纠纷对股权激励的负效应，为日后拟定或实施股权激励计划提供有益的参考（图5.1）。图5.1 股权纠纷案件的三大分析方法股东纠纷特征
如前文所述，常见的与公司有关的股东纠纷共25类，分别为股东资格确认纠纷、股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷、股东出资纠纷、新增资本认购纠纷等等。这些纠纷96.32%都发生在非上市公司，我们将通过以下数据及案例来分析其特征。25类股东纠纷占比
在1998～2015年间全国25类股东纠纷案件中，反映授予或取消股东资格的股权转让纠纷案发数量位居第一；反映信息披露制度的股东知情权纠纷案发数量位居第三；反映公司议事规则完善程度的公司[17]决议效力纠纷案发数量位居第六（图5.2）。
案发数量最高的前五项纠纷分别是股权转让纠纷、股东资格确认[18]纠纷、股东知情权纠纷、公司决议纠纷、公司解散纠纷。
这几类案件恰恰反映出非上市公司现有的信息披露制度（对应知情权纠纷）、议事规则（对应公司决议纠纷）、退出机制（对应股权转让纠纷和解散纠纷）不能满足股东对公司知情权、股东平等权、投资收益权的保护需求，而如何保护这些权利正是股权激励效应发挥的先决条件——信息披露制度、议事规则、退出机制所要解决的问题。[19]图5.2 1998～2015年间全国25类股东纠纷案件数量分类排序图股东纠纷诉讼的审级数量
1998～2015年间，全国法院受理股东纠纷案件中，一审案件占比57.45%；二审案件占比41.92%；再审案件占比0.63%，如图5.3所示。[20]图5.3 1998～2015年间全国公司纠纷审理程序占比图
这组数据显示，近50%的股东纠纷都会进入二审，说明股东纠纷冲突激烈，法院审理难度大，当事人难服判，人合性冲突非常严重。股东纠纷诉讼的胜诉率
股权纠纷以原告方（上诉方）为视角的判决结果中，法院支持的案件占比27.26%；部分支持的案件占比9.73%；驳回的案件占比20.05%；和解的案件占比1.31%；撤诉的案件占比20.69%，如图5.4所示。[21]图5.4 1998～2015年间全国公司纠纷判决结果图
这组数据显示，法院支持率低，说明股东权利的设定及保护任重道远；调解、和解率低，说明股东纠纷对非上市公司人合性的破坏是惨烈的。如何培养股东之间的信用基础是非上市公司治理结构中的大问题，当然也是实施股权激励计划中的大问题。股东纠纷诉讼的地域性现状
按照前述统计，股东纠纷发生率最高的地区依次是上海、浙江、江苏，这三个地区案件数量占全国案件数量的比例分别是16.80%、15.05%、9.13%，如图5.5所示。
这组数据说明经济越发达地区，股东纠纷越多。在上海、浙江、江苏地区如实施股权激励计划，应特别重视股东纠纷法律风险的控制。图5.5 全国股东纠纷地域分布图股东纠纷诉讼与公司成长阶段相关关系
按照前述统计，公司纠纷在公司成立后第3年发生频率最高，占比2.77%。紧随其后的分别是第4年（2.64%）、第2年（2.25%）、第5年（2.23%），如图5.6所示。
这组数据说明在公司成立后第2、3、4、5年易发生股东纠纷诉讼，其中第3年特别突出。“三岁看大，七岁看老。”对非上市公司而言，前三年的治理习惯决定股东关系的走向，甚至决定公司的未来前途。同样，如果在公司初创的前三年实施股权激励计划，对规则的把握和运用对未来股东关系的发展和股权激励的效果也至关重要。[22]图5.6 1998 ～ 2015年间全国公司纠纷发生数量与公司成立时间关系图从“真功夫”案看股东纠纷的特征
研究公司法、研究股东纠纷的特征，把“真功夫”案研究透了就够了。“真功夫”案淋漓尽致地展现了股东纠纷的特征、公司立法的滞后、公司治理的缺失，是一部非常经典的“股东战争”。
真功夫案件涉及了股东纠纷最为常见的股权转让、损害公司利益、知情权、决议效力等诉讼，所反映出的信息披露、议事规则和退出机制等问题在非上市公司中具有普遍性。这些问题也是非上市公司与上市公司最大的制度差异，更是非上市公司股权激励方案设计中无法绕过的前提及风险控制要点。一案带多案，旷日持久
自2006年9月，10年来因蔡达标与潘敏峰离婚而引发股东纠纷，“真功夫”打了30多起官司（图5.7）。几乎每一个案件都提起上诉、管辖权异议，一审涉及17个案件、11个案由（如图5.8所示），包括：损害公司利益责任纠纷3起、股权转让纠纷3起、关联交易损害公司利益责任纠纷2起、公司决议撤销纠纷2起、股东知情权纠纷2起、装修装饰合同纠纷1起、名誉权纠纷2起、行政诉讼1起；此外，涉及挪用资金、职务侵占、抽逃出资等刑事案件1起、行政复议2起。图5.7 “真功夫”案一案带多案
在17起案件中，代表蔡达标利益方提起的诉讼共6起，其中部分支持的3起，败诉1起，剩余2起目前暂无结果。代表潘宇海利益方提起的诉讼共11起，其中胜诉3起，败诉6起，撤诉1起，剩余1起目前暂无结果。民事和刑事交叉“真功夫”公司是由蔡达标、潘宇海等股东共同出资成立，如图5.9所示。其中蔡达标为公司董事长、法定代表人、实际控制人。
10年来30多起诉讼，以蔡达标被判入狱为转折点，打来打去，标志性的结果是潘宇海夺取了公司的法定代表人身份。那么，为什么在一起普通的民事纠纷中会衍生出刑事案件？潘宇海有什么目的？让我们先来看看“真功夫”的公司章程：“真功夫”公司章程第4.2条规定董事会由五名董事组成，五方股东各委派一名董事；第4.3条规定董事长由蔡达标任命，公司章程又规定法定代表人由董事长担任；第4.6条规定章程的修正应由全体董事在按规定程序召开的董事会会议上一致投赞成票方可通过。图5.8 “真功夫”及其关联公司股东纠纷示意图[23]图5.9 真功夫及其关联公司股权结构图
按照上述规定，“股东委派董事”“董事长由蔡达标任命”，意味着在制度上确定了蔡达标永久的实际控制人地位，无论他的股权大小、是否与潘宇海均等。也可见，“真功夫”董事、董事长的人选不同于一般的“选举制”，远胜于阿里巴巴“董事由合伙人提名，再由股东选举”的合伙人制度。但是，我们知道，公司章程是可以修改的，这个“委派”“委任”照理也是可以修改的。但“真功夫”的章程厉害就厉害在第4.6条，“章程的修订须经全体董事一致同意”！也就是说，只要蔡达标不同意修改，其作为“真功夫”公司董事长及法定代表人的身份是牢不可破的。因此，从理论上讲，潘宇海是不可能夺走董事长、法定代表人席位的。
那么，潘宇海凭借什么撼动了“真功夫”的“宪章”？
我们知道，因侵占财产、挪用财产等经济犯罪被判刑且执行期满未逾五年的人不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。如果董、监、高在任职期间出现这种情况，公司应当解除他的职务。
由此看，潘宇海想要获得公司法定代表人身份，首先要让蔡达标丧失担任董、监、高的法律资格。只有这样潘宇海才有担任“真功夫”的董事长、法定代表人的可能，最终真正实际控制公司并让蔡达标永无翻身之日。因此，蔡达标必须被治罪，必须被追究刑事责任。这就是“真功夫”案中法定代表人、董事长后来得以变更为潘宇海的前提条件。蔡达标的女儿曾在微博中写道：“求求你们了！放过我家人吧，不要赶尽杀绝啊！你们也是我家人！大家一家人，何必自相残杀呢？”这是股东纠纷最为凄惨的一幕。
其实因为股东纠纷而被牵扯刑事责任的远不止“真功夫”的蔡达标。
20世纪90年代，爱多VCD风靡一时。创始人陈天南和胡志标产生股东纠纷。陈天南给爱多VCD法定代表人致命一击——刑事处罚！2003年6月，广东高院一审判决以犯票据诈骗罪、挪用资金罪、虚报注册资本罪，判处爱多VCD创始人胡志标有期徒刑8年，并处罚金25万元。
健力宝集团原董事长张海，2005年3月因涉嫌做假账、虚假投资、侵吞健力宝资金等被健力宝集团举报，后被立案调查。
2005年3月被佛山警方拘捕，后因职务侵占罪与挪用资金罪获刑10年，其导火索同样是股东纠纷。
雷士照明创始人吴长江在第三次股东纠纷后，终因涉嫌挪用资金罪，已于2015年1月4日下午正式被广东省惠州市公安局移送至惠州市人民检察院提请批准逮捕。
……
在股东纠纷中介入刑事措施，也是增加谈判筹码、获取公司财务信息的重要手段。本书接下来的内容也将提及。股权激励先决条件的评价
股东纠纷一案带多案、旷日持久、民刑交叉的特征，反映出公司法及非上市公司治理结构中信息披露制度、议事规则、退出机制的滞后和缺乏。信息披露制度
股东是否有权了解公司的一切运营信息？是否可以看原始凭证、银行对账单？是否可以请会计师事务所审计？是否可以查阅公司对外签订的合同？这些问题都将影响激励对象的切身利益，是激励对象特别关心的问题，也是信息披露制度必须回答的问题。
在蔡达标诉“真功夫”知情权纠纷一案中，蔡达标请求“真功夫”公司让他的代理人查阅公司股东会会议记录及决议、董事会会议记录及决议、监事报告、财务会计报告及审计报告，并对公司财务情[24]况进行审计。但法院以“真功夫为外商投资企业不设股东会，且章程中未约定股东可以查阅董事会会议记录和审计报告”为由驳回他这三部分诉讼请求。这只反映了信息披露制度中知情权问题之一。
在信息披露方面，非上市公司与上市公司和非上市公众公司之间有着很大的差异。
从法律规定来看，非上市公司的信息披露中的知情权保护制度无论对内或对外，范围极为有限。而且在股东纠纷的解决过程中，民事诉讼途径很难从控制人的百般防范中获取真实的财务信息。
知情权行使范围方面，《公司法》第三十三条规定，“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”
可见，上述查阅范围实际上是极为有限的。我们都非常清楚，很多公司会计账簿和财务报表并不能真实反映公司的经营信息，只有通过会计原始凭证才能判断实际的收支情况。但在司法实践中，会计原始凭证就无法根据上述规定进行查阅，如以下这起股东知情权纠纷案[25]件：
上海华晨公司股东为案外人赵某和两位原告，原告出资60万元，持有60%股权；赵某出资40万元，持有40%股权，赵某担任法定代表人及执行董事，原告担任监事。
原告诉称在赵某担任公司执行董事后，公司的全部经营管理及所有财务工作均由赵某掌管和控制。近五年时间来，公司从未向股东提供经营状况及财务报告，也从未向公司股东分配任何分红或其他经济利益。公司及赵某的行为严重违反了《公司法》及章程的规定，侵犯了原告的股东权利。为此，原告曾多次向公司及案外人赵某提出查阅公司会计账簿和分取红利的要求，均被拒绝。故原告诉请判令公司提供财务会计报告、会计凭证、银行对账单、会计账簿供原告查阅。
法院认为：对于原始凭证的查阅，我国现行《公司法》并未作出规定，根据上海司法实践，对于会计原始凭证的诉讼请求通常不予支持。由于会计凭证对公司经营状况的反映是最直接的，也是最真实的，其中包含了公司经营秘密和经营信息，且原始的会计凭证种类繁多，数量庞大，决定了对股东要求查阅时应设定更严格的要求。现从原告的查阅目的来看，财务会计报告和会计账簿已经能够综合反映公司的财务状况、经营状况和财产使用情况等，原告要求查阅会计凭证的诉请，不应得到支持。
除了知情权行使范围以外，即使公司向股东提供了原始凭证，作为非财务、会计专业人士的股东，并不具备查阅会计资料的专业素养和知识，实践中需要通过专业人士如会计师、审计师对公司财务状况进行审计，才能充分地了解公司财务状况。而关于上述知情权行使范围和是否允许审计的问题，目前立法上仍然一片空白，仅仅在《公司法》司法解释（四）的草案中有所提及。该草案第十六条规定，“有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。”第十五条规定，“人民法院经审查认为原告的诉讼请求符合公司法规定的，应当判决在确定的时间、在公司住所地或者原告与公司协商确定的其他地点，由公司提供有关文件材料供股东查阅或者复制。股东可以委托代理人查阅、复制公司文件材料。”
在司法实践中，除非公司章程有明确规定，否则主张审计是无法得到法院支持的。如在潘宇海诉“真功夫”公司的知情权纠纷案中，法院即依据《真功夫餐饮公司章程》第8.6条规定“……每一方还有权指定一家在中国或外国注册的审计师审计合营公司的账目，以每个财政年度一次为限。如果该等审计的结果与合营公司审计人员审计的结果有重大差异且为董事会所接受，则上述审计的费用应由合营公司承担”，支持了潘宇海对公司进行审计的诉请，判令“真功夫”为会计师事务所提供不少于10平方米的办公场所，使其能够开展审计工作。
从大数据分析股东知情权纠纷的结果，也可以得出同样的结论：
数据显示，2002～2015年间，全国股东知情权纠纷以原告方（上诉方）为视角的判决结果，法院支持的案件占比22.36%；部分支持的案件占比17.12%；驳回的案件占比14.10%；驳回上诉的案件占比26.38%；和解的案件占比1.32%；撤诉的案件占比18.71%，如图5.10所示。[26]图5.10 2002～2015年全国股东知情权纠纷判决结果图
该案由的胜诉率仅为22.36%，比全国25类案由27%的平均胜诉率低4.64%，可见股东的主张超越了法律赋予的权利，知情权范围有限，要求的多，法律给的少。同时，即便是通过一审、二审费尽周折胜诉，得到的也仅仅是一张不能真实反映经营信息的财务报表。当非上市公司的股东通过知情权纠纷诉讼无法实现目的时，往往借助公权力，采用刑事手段来获取财务信息。
如“真功夫”监事窦效嫘诉蔡达标的损害公司利益纠纷，在该案的判决书“经审理查明”部分，有大量的刑事调查笔录作为该案的定[27]案证据。如“公安机关在讯问洪人刚（蔡达标助理）期间，向洪人刚出示了《有关调整真功夫餐饮管理公司运营架构及公司控制权事项项目操作方案》《真功夫系脱壳工作计划》《真功夫系脱壳运作前的工作安排》《蔡总方面优劣势情况分析》《潘宇海方面优劣势情况分析》《送件回执》等材料，洪人刚在这些材料上签名。在案件审理期间，洪人刚向原审法院确认上述情况”。这些证据最终证明，由“真功夫”公司支付律师费所聘请的法律顾问，为蔡达标个人出具了大量针对潘宇海的股东纠纷分析、论证材料和法律文书，而这并非企业法律顾问的服务范畴，蔡达标的行为显然损害了公司利益。
除刑事手段协助“知情”外，还被常常采用的就是最为原始的方式——抢。实践中，当股东之间发生公司控制权争夺时，几乎都会上演“抢夺”公司证照、财务资料的闹剧。当公司控制权、经营权发生变化后，原实际占有、控制证照、财务资料的人员有义务将其返还公司。对于无权占有人，公司也有权要求返还。但在司法实践中，常常出现公司因难以举证诉争物品的持有人而承担败诉的后果，并进而引发公司经营瘫痪的不利局面。
上海神码在线云计算科技有限公司诉潘承佶公司证照返还纠纷案[28]中，神码公司控股股东在行使股东知情权时受到阻碍，遂与公司实际控制人（持股5%）之间发生证照、财务资料的争夺，要求实际控制人返还公司证照和财务资料。但一审法院认为由于神码公司（原告）未能提供充分证据证明诉争物品由被告控制，遂判决驳回原告的诉讼请求。
从以上这起公司证照返还纠纷可知，在非上市公司治理结构严重缺失的情况下，股东对内行使知情权并全面知晓公司真实经营、财务情况是极为困难的。
大数据统计结果显示，从2011年开始计算截至2015年，全国公司证照返还纠纷以原告方（上诉方）为视角的判决结果，法院支持的案件占比24.04%；驳回的案件占比18.51%；驳回上诉的案件占比28.61%；撤诉的案件占比18.97%，如图5.11所示。
该类案由的胜诉率同样低于全国25类案由的平均胜诉率，可见证照返还纠纷在举证和事实证明方面存在较大障碍。
股东的知情权极为有限，那么公司的监事是否有更大的权利？是否可以突破股东权利的局限？从公司法的规定上看，答案是肯定的！《公司法》第五十三条、五十四条规定：“公司的监事会，不设监事会的公司的监事有权检查公司财务……发现公司经营异常，可以进行调查，必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。”但问题是，如果实际控制人不配合监事的调查，拒绝为监事提供公司财务等经营信息资料，监事能否直接启动民事诉讼程序主张调查权？答案是否定的！[29]图5.11 2011～2015全国公司证照返还纠纷判决结果图[30]
如在黄健与力衡公司及生物研究所一案中，原告黄健作为公司监事起诉主张对公司进行审计以实现知情权，但人民法院最终认为，公司监事或监事会行使检查公司财务的职权，属于公司内部的经营管理范畴，当公司不配合监事或者监事会行使职权时，监事或者监事会应当通过提议召开股东会等方式进行解决。而知情权纠纷诉讼中的权利主体为股东，原告并不是公司股东，无权直接提起知情权诉讼。
我们再来看非上市公司对外的财务信息披露义务。向税务部门提交财务报表是主要的法定披露义务之一。《税收征收管理法》第二十五条规定：“纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。”
实践中，非上市公司向税务部门所披露的财务数据往往存在大量的虚假，其目的为减少税负成本。但即使该财务信息的虚假被查证，所应当承担的刑事责任法律风险极低，且可以通过补缴税款而避免。
2009年修正的《刑法》将原“偷税罪”改为“逃税罪”，“偷”改为“逃”意味着犯罪构成的不同，被追究刑事责任的可能性减少。根据新《刑法》规定，“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额超过一万元并且占应纳税额百分之十以上”就达到了立案追诉的标准。但取消“偷税罪”改为“逃税罪”，最大的不同是，即便“偷”了，如果“偷”完再“送”回去就
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