法律的慢性子(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：沈占明,刘晶

出版社：清华大学出版社

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法律的慢性子试读：

人在江湖，心向光明

我以及周围和沈占明熟悉的朋友都称呼他为“老沈”，我认识他是在20世纪九十年代，最初认识他的时候，我们都是中国政法大学研究生院的学生，我是学诉讼法的，老沈是学法理学的。那个时候的高等教育还没有大干快上，研究生院学生不多，博士、硕士、双学士、部分专业的本科生、大专生以及进修班统统装得下，校园里还没有今天的几栋高楼，但还是有一个高低不平、坑坑洼洼的小足球场。我和老沈都是二把刀的足球爱好者，我们喜欢下午在破破烂烂的足球场上踢球，尘土飞扬让我们满身满脸都是土。小场地踢球不如大场长传冲吊那样痛快，但我们在磨磨唧唧的短传配合中满足了个人英雄主义的欢愉。那个时候的研究生数量少，我们多少还有点儿精英意识，完全无视学术者会被视为大逆不道。因此，尽管学习条件及硬件设施和今天无法相提并论，也没有今天便捷的网络，但那个时候的研究生生活远远比今天有趣，我们尚有理想主义，没有彻底成为市场与金钱的俘虏，没有一窝蜂去考外语、去律所实习。关系好的学生在一起踢球，之后去法大附近的小饭馆吃饭，饭桌上谈天说地，这是一段令人难忘的过去好时光。

当时老沈给我的印象是足球场上敢打敢拼、勇往直前，球场下嘻嘻哈哈、勇于自嘲的哥们儿。中国政法大学研究生院的研究生群体不乏聪慧之人，谈起高深的法学理论头头是道，不少人乐于谈经论道。老沈研习法理，这门课属于法哲学范畴，研讨的多是纯而又纯的理论问题，常言道：“哲学就是爱智慧”。老沈偏偏要反其道而行之，笑言成立了“弱智协会”，他还和几个踢球的小弟煞有介事地争夺协会主席之职。每每想起这些，令人忍俊不禁。我觉得幽默是一种难得的素质，而自嘲更是一种优秀的境界。自高自大者是要把别人踩在脚下的，自嘲者不会如此。

老沈研究生毕业之后到海关系统工作，远离了高大上的法学理论研究，成为接地气的海关执法人员。工作后，他开始发表法学随笔，多数登载在业内口碑极佳的《检察日报》评论版上。我也喜欢写写法律随笔，尽管这些短文并不算学术成果，写这些费力不讨好，有些心系学术的学人对此不以为然：善意的规劝你要务正业，不友好的则直接将随笔贬为“豆腐块儿”。然而，我却对此痴心不改，因为我觉得随笔能见证这急剧变动的时代，法律随笔能够记录下中国法治进步的进程。另外，我内心骄傲的还有一点：法律随笔不是件轻而易举的事情，优秀学者未必有撰写随笔的才情。作为学者写随笔尚不是理直气壮，老沈就职于事业单位，恐怕也不会都是真诚的赞扬声。我想老沈坚持写随笔的原因和我大抵相同，并无二致吧。

老沈的随笔写得很用心，我对他的总体印象是高大强壮的汉子，生活中处事周到，对朋友关爱有加，有一份难得的细腻，文如其人，他的随笔带着他深深的烙印。他这本随笔集名叫《法律的慢性子》，我觉得和老沈的风格很搭，带着浓厚的“老沈Style”。法律随笔作者大多有些悲愤之气，多有路见不平一声吼之概，然而，老沈的文字没有慷慨悲歌式的煽情，也没有呼天抢地的悲情，读者所见的是针砭时弊时的匕首投枪以及评论法治事件的鞭辟入里，对于人间悲苦的淡淡忧伤。中国自改革开放之后，社会剧烈变动，我们这些身处其中者回顾这些年的变化，情不自禁地啧啧称奇，觉得不可思议。转型社会特有的价值观念多元，诸多社会矛盾凸显，贫富分化、环境污染、诸多腐败现象令人非常担忧。有不少人士提出了疗治社会之弊的药方，有的还是猛药，看的出这些人很是焦急，这些急性子们恨不得中国社会发展有着像经济发展一样的高速度，就像GDP那样很快就能翻番。在老沈看来：“在法治社会里，谁也不能由着性子可劲儿撒欢耍酷，无论他举的是‘为国为民，侠之大者’的旗子，还是喊着‘千秋万载，一统江湖’的口号。”诚如斯言，老百姓有句话：“不怕慢，就怕站。”中国吃够了所谓“跑步进入共产主义”的亏，危害法治的不是慢性子，恰恰是那些急性子造成了法治到倒退。

这本《法律的慢性子》使我们看到老沈这位人在江湖的法律人的心声，他通过“

说法

是为序。2016年10月26日于中国政法大学科研楼A305室说法

“警察”还是“公安”？

在我国，每个部门，尤其是官方部门都有着自己惯用和法定的名称，如各级人民政府，相对应的岗位是政府人员；各级人民检察院，相对应的岗位是检察官；以及负责审判的人民法院与法官等。一个例外的情况是：公安系统一直保持着两个名称：公安和警察。这两个名称的混用不仅使一般老百姓感到迷惑，连系统内部很多人也说不清楚原因。

这两个名称在具体使用上也是各有不同。1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》使用了“警察”的名称；各级公安机构则一直在用着“公安厅”“公安局”的名字；警车上有的漆涂了“公安”两字，有的则是“警察”加“POLICE”或者“公安”加“POLICE”；公安民警警服臂章上则统一成最上边是“警察”，中间是“POLICE”，下边是“公安”；在执行任务需要表明身份时有的说“我们是警察”，有的则说“我们是公安局的”；系统内部写文件、报告等材料时一般使用“广大民警”的说法，社会上对公安系统成员习惯性的称呼一般是“警察”与“公安人员”混用，对其他系统如法院、监狱等从事警察工作人员则单称“警察”。

曾有人对“公安”与“警察”两名称并行的现象作过辩解。他们认为：公安是指公共安全（public security）或者社会安全（socialsafety），即人类社会的稳定、安全和秩序。警察是指对人类社会稳定、安全和秩序的守护，即对于侵害社会安全的事务的预防、察知、警报和即时抗击，也就是说只有负责治安行政工作的人才是警察（这里的“治安”是从广义上讲的）。所以一般来讲，“警察”是“公安”的一个子概念，所有的警察都是公安人员，但公安系统中从事管理、研究等工作的人员不是警察。而监察部门、纪委甚至一些保安公司虽然未被列入警察序列，但一直从事着部分警察的职能。

上述煞费苦心的解释有的过于牵强，有的如“保安公司也承担部分警察职能”的说法更是匪夷所思。其实，至少从我国公安系统现实情况来看，“警察”与“公安”并没有任何实质意义上的区别，现存的两名称并行的情况有着历史和现实的各种原因。

在我国历史上第一次出现“公安”的名称是1939年2月，为了从名称上与伪政权警察机关有所区别，在中央书记处发布的《关于成立社会部的决定》中，要求各边区行署设公安局或保安处，在各县设公安局。新中国成立后，1949年10月15日召开的第一次全国公安会议确定了使用“公安”的名称。改革开放以后，由于有关机构职能调整、国际交流、交往等各方面的原因，“警察”的称呼开始在一些场合恢复使用，并得到迅速推广，直至1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》以法律的形式予以确认。该法第二条第二款对人民警察的范围作了界定，即“人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察”。从中可以看出，公安机关所有成员都属于人民警察。从法理上理解，由于法律的明确规定，“公安”仅仅被用于机构的名称，对公安机关个体成员准确的称呼应为“警察”，“公安”“公安人员”等都是不规范的。

即使是机构的名称，单从字面的含义上去理解，“警察局”的叫法似乎要比“公安局”等更直观、易理解一些，能够避免在交流尤其是国际交流时的词汇障碍；同时也更符合逻辑，能准确地界定由众多不同职能和职责的人民警察个体组成的这个群体的内涵。希望在不久的将来，“公安”成为“警察”的曾用名，而不是现在的别名。

“弃暗投明”的律师

听说了这样一件事：一位律师被指派为某刑事案件被告人提供辩护，被告人涉嫌犯罪情节恶劣，律师自己内心非常痛恨，况且事实清楚，找辩护理由很辛苦。但职责所在，还得规规矩矩出庭履职。庭审中，被告人觉得律师不给力，发了几句牢骚，律师顿时怒火中烧，当庭痛斥被告人性泯灭，并就其罪无可赦、辩无可辩的几大理由进行了慷慨激昂地陈述。

我很好奇这位“正直”律师的表现，设想痛斥之后，相关各方会有什么反应？

审判长大致会略感意外温言制止；公诉人也许会表情平淡内心欣喜；被告人或沮丧或愤怒，当庭要求更换辩护人；旁听者毫无意外地会有一阵热烈的欢呼和掌声；场外的媒体呢，由于另类，所以有新闻价值，报道、采访是少不了的。

但对这种“正义”之声，请先不要溢美。

从法庭规则设计来看，参与各方各司其职：公诉人代表国家指控，律师代表被告人辩解，法官居中裁判，当然还有书记员记录，法警维护秩序，旁听人员安静旁听等。这样的制度自诞生到现在，经过了许多年许多事许多人的考验，已经被证明是科学、有效、经济的。每个参与或不参与的人都能够通过了解规则，知道即将开始的庭审会发生什么，会有什么样的程序，各方负有什么样的职责和任务。正因为大家都同样的预判，才保证了庭审完整顺利地进行下去，达到预设的目的和效果。所以，任何一方的越界、抢戏，都会导致法律适用价值的跑偏，例如，律师和公诉人一起指控被告人，那么谁来维护被告人的合法权益？公诉人和律师一起为被告人辩护，谁来代表国家指控犯罪？没有对抗没有争论，千夫所指众口一词，如何保证法律的正确实施？

任何一个参与庭审的人，法官也好，检察官、律师也好，都是一个自然人，有着自己的感情好恶和价值评判标准，看到喜欢的，拍手称快；看到痛恨的，批评诟骂，这很正常。但一旦穿上制服，来到法庭，按照法律的规定，代表国家、当事人去履行特定的职务，这时候他（她）就是法律人，就得按照法律的要求履职尽责，法言法语，而不能恣意妄为，由着个人性子尥蹶子撒欢儿。

有人拿着道德说事。说这么做动机多么高尚，行为如何正义，一些民众和媒体也喜欢把这类人这类行为宣传包装成楷模、希望，甚至是治疗时下人心不古世风日下的良药。但被绑架的道德是个伪借口，根本经不住法眼深究。在法治社会，如果任何人都可以像鲁智深一样三拳打死镇关西，丛林规则下最终受害的仍是普通大众。所以，对类似闯红灯救人的行为正确的处理是：该罚罚，该奖奖，哪怕从数学上发现正负相抵，结果为零。因为这里面传递了法律的价值指向：哪些是倡导的，哪些是禁止的。

有人用规则的缺陷做借口。在庭审中公诉人发现律师辩护没力度，律师感觉公诉人指控不深入，如果完全拘泥于规则，会导致事实不能完全被澄清，法律不能准确被适用。但规则的不足可以通过立法层面去调整修订，现有的规定，无论是《律师法》，还是《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《人民法院法庭规则》，都必须得到不折不扣地执行，因破坏规则而导致其权威丧失所带来的危害要远远高于某具体个案法律在技术角度不能得到充分实施的后果。

在法律适用过程中，偶尔发生的不同角色互相抢戏虽然也能引来暂时的掌声，但这掌声是廉价的。面对这些另类的弃暗投明状的pose，我们在举起双手鼓掌之前，不妨沉吟一下：如果这种行为受到掌声的鼓励而普及开来，另类的行为变成普遍适用的模式，你还笑得出来吗？

扯不断理还乱的离婚官司

热映电视剧《离婚律师》中，帅哥美女香车美酒，眉来眼去贫嘴起腻，最后终成眷属。很多人观后甚至觉得离婚官司挺好玩、挺刺激，以特定身份参与一场也未尝不可。其实在法律人眼里离婚官司哪儿是这样。

先说律师。很多律师不愿意接离婚案件，主要原因之一是收费低。离婚官司很少像普通经济案件纠纷一样按标准的比例收费，即使有财产分割上的争议也收不了几个大子儿。二是麻烦事儿多。夫妻双方为离婚闹上法庭的大多互相恨苗深种，恨不得吃了对方。这时候代理一方在法庭上指责另一方很容易被人家迁怒。我认识一位律师，在法庭上滔滔不绝，把不愿意离婚的女方说急了，一出门就被抓了个满脸花。这女人对自己老公旧情难忘，下不去手，但揍律师一点也不含糊。

再说法官。套用一句大俗话：离婚是人民内部矛盾。但法官审理离婚案件一点也不轻松。最典型的是20世纪80年代河南的王本立诉王永贞离婚案，法院判决离婚，女方当庭服毒自杀。这下捅了马蜂窝，包括很多大报在内的媒体舆论一块给法院拍砖。虽然最后经调查判决本身没有任何瑕疵，但还是给了当事法官处分。

现在随着时代发展，这种极端个案少了，但对这种案件法院还是倾向调解结案。最初曾推广过马锡五审理一个离婚案件的经验：俩人离婚，法官多次和当事人深入交流做工作，希望破镜重圆。还和女方制定具体战术，在冬天给男方送棉衣棉被，嘘寒问暖，结果男方真被感动，撤销了起诉。但现在法官还要这么做就比较困难，主要是案件很多，整天忙得手脚朝天，不可能抽出大把时间为某个案件做精细活。另外，法官忙活半天也未必能够得到当事人的理解，你自己觉得劝和不劝离是正能量，人家却认为离婚是一个不幸的家庭结束，两个幸福的家庭开始。

离婚官司最麻烦的当然还是当事双方。《婚姻法》没有规定有证据证明俩人感情真挚才允许结婚，却规定感情破裂应判决离婚。什么叫感情破裂？两口子感情如何外人怎么会知道？夫妻对簿公堂还不能说明问题吗？不行。所以俩人不得不在法庭上当着一大堆人的面畅谈自己隐私，说者面红耳赤，听者兴致勃勃。有的时候说着说着就吵起来，吵着吵着就骂起来，骂着骂着就打起来。俩人打还不够，旁听席上的各方亲属朋友齐上阵，下黑脚，打蹭拳。最后被打的当然怒上加怒，打了人的心情也好不到哪儿去。折腾半天俩人爽爽利利地拿到离婚判决还算万幸，碰到个谨慎的法官，翻来覆去地调解，不要说像《阴阳大裂变》那本书中描述的离了几十年婚，就是两三年都得让人脱一层皮。

在离婚这事儿上古代人倒是利索多了，男方给女方开个休书就行，政府不过多干预。但这种离婚成了男方单向权利，女方单向义务，也不公平。所以又规定了休妻的几个硬性条件，叫作七出三不去，也就是什么情况下丈夫有权休妻，什么情况下妻子能合法抗辩。但由于七出之条很多内容笼统原则，在实际生活中，丈夫能够找到很多牵强理由。史书上说孔子一次去老婆的寝室，发现老婆踞坐，也就是屁股坐床上，两腿伸向前面。孔子就火了，回头就找他娘要求休妻，结果被还算开明的老娘臭骂一顿。孔子是圣人，经常讲很多大道理给人家听，但在婚姻方面显然是个失败者，以致“孔氏三世出妻”，留下“唯女子与小人为难养也”的牢骚。

从律师爆料说起

有这样一件事情：在一起沸沸扬扬的案件中，犯罪嫌疑人请了位律师，后来因故又解除了与这位律师的委托合同。这位律师马上找媒体爆料，说这个犯罪嫌疑人之所以解除合同，是因为“他要求我保他不死，我做不到”。

律师的这种做法是否恰当？《律师法》第二十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”修改后的《刑事诉讼法》第四十六条也规定：“辩护律师对在执业中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。”法律规定很明确。这位律师的做法显然与法律规定相悖。

为当事人保密也是律师执业道德的基本要求。假定犯罪嫌疑人真的说过这样的话，也是基于对律师这一身份的信赖才说的，律师也是基于自己特殊的身份才听到的。如果面对的是大众媒体或者“小报”记者，犯罪嫌疑人不可能去和人家交流自己隐秘的想法。而律师如果利用别人这种信赖，去做损害当事人的事情，谁还敢请律师？律师这个行业的存在基础就有崩塌之虞。

另外，犯罪嫌疑人说这种话又有什么值得指责的呢？触犯刑律，身陷囹圄，求生是一种本能，换做谁都会有这样的想法。为什么一定要求这个犯罪嫌疑人表现出一心求死的姿态？你不能保证就老老实实回答保证不了就得了，人家不想继续聘你你就忙别的案件就是了，心存怨恨恶意报复就显出“皮袍下的小”来了。

犯罪嫌疑人刚刚案发，群情激愤，千夫所指，这时候以爆料的形式泄私愤是安全的，对方不可能报复，甚至不可能辩解。同时自己名字见报，做一副黄金不富英雄汉的嘴脸，摆一个大义凛然pose，居高临下俯视犯罪嫌疑人，博得一阵廉价的掌声喝彩。仰视英雄高大的身影，躲开英雄横飞的唾沫，我很想知道英雄会不会哪天喝高了，也和自己信赖的哥们儿吐真言：哼，敢解聘我，看我怎么收拾他！

一些媒体在这个事件中也扮演了不光彩的角色。真实是新闻的生命。律师的这个爆料是真实的吗？有什么证据证实？报社去核实过吗？即使核实过的确是真的，报道这样的事情对案件有什么帮助？有什么意义？

犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，依照法律的规定应该受到公正的判决甚或应有的惩罚，媒体社会每个人都可以痛斥他的违法行为。但这并不意味着可以随意丑化他，说他长相猥琐、举止粗鲁、书法拙劣、五音不全，在上小学时尿炕、长大开车变道不打转向灯等这些和案件无关的东西。不应该成为媒体尤其是负责任媒体关注的重点。这也是“大报”和“小报”的区别。

在一个文明社会，使用不合法不道德的手段去伤害一个“好人”是不能接受的，伤害一个“坏人”同样不能接受。真的希望以后睚眦必报的爆料律师少一点，“大报”也要努力抵住出风头的诱惑，展现出“大报”的风采来。

从唐朝的一次政府采购说起

唐朝大诗人白居易曾以一首诗的方式记载了唐朝的一次政府采购——皇宫需要木炭，皇帝派两个采购人员——“黄衣使者白衫儿”，也就是太监及其手下到市场上采购，俩人看中了一个老人的一车炭，不由分说就“回车叱牛牵向北”，然后给了老人多少钱呢？“半匹红绡一丈绫”。红绡就是红绸子，按照唐制，半匹就是两丈，市场价约100文；绫稍微贵点，一丈绫大约380文，两者相加共480文，折合人民币约96块钱。千斤炭呢？按现代度量衡约625市斤，价值1500文，折合人民币300块钱。也就是说，政府少给了老人三分之二的钱。难怪诗人生气。

这是一次有猫腻的政府采购——货物贱价买平价卖。卖炭的老人吃了亏，皇帝本人应该也不清楚，发财的是当事的太监。

到了清朝，政府采购的问题更多。据记载，乾隆吃的鸡蛋一个就要十两银子，所以听大臣汤文瑞说每天早晨吃四个鸡蛋，吓了一跳，连说奢侈。汤文瑞知道这里面的猫腻，也不敢捅破这层黑幕，只好说自己吃的是破鸡蛋。同样的问答还发生在光绪与翁同龢之间，翁同样不敢乱讲，搪塞说自己只在祭祀大典时偶吃一两个。清朝一两银子折合人民币约200块，十两银子就是2000块钱。现在市面鸡蛋大约6毛钱一个，也就是说，清朝皇帝吃的鸡蛋比我们吃的贵了3300多倍。多花的钱去哪了？进了中间采购人员的腰包。但与唐朝相比，贪污的手法更新了：货物平价买高价卖，卖货的平民不叫屈，诗人不生气，但政府当了冤大头。

古时候就有人意识到政府采购存在的问题，曾尝试立法规范。例如北宋时期，政府就制定了时估申报和稽查制度。采购要事先编制预算，采购权由唐时的太监转到政府部门，货物定价权也是由政府和商人共同制定，实行招标承包的买扑制。但由于宋时战事频繁，政府经常闹钱荒，很多制度名存实亡。

现在是新社会，对政府采购的规范程度远非封建王朝所能比拟。我们制定了《政府采购法》，全方位多角度地对政府采购进行详细规定，并且用了相当长的篇幅列举了违反者应该承担的法律责任。《刑法》及有关解释实现了与《政府采购法》的无缝对接，以更严厉的态度重申了对采购部门、采购人员的要求，设置了明确的红线。对现实中敢于以身试法者，基本上做到了细查严判，一批渎职腐败分子锒铛入狱。

前车之鉴不少，但仍不断有投火飞蛾，所以我们现在仍然经常看到天价电脑、黑心棉被、豆腐渣桥梁的新闻。从贪污手法上看与过去相比又有更新：货物高价买高价卖，在廉洁严谨的表象下，是采购人员与供应商暗地分赃。看来，要想真正让政府采购成为一块净土仍然有漫长的路要走。

对此，有人提议加大打击力度，提高起刑点，吓退效尤者。从实际效果来看，严厉惩处是重要的，但更重要的是制度设计上严密科学，不能留有任何漏洞和后门。

例如信息公开。肮脏的交易只能在黑幕的掩护下进行，阳光作业是消除腐败最直接最经济的途径。虽然《政府采购法》明确规定了政府采购遵循公开透明原则，但在法律责任一章只规定了不公布采购标准和采购结果的给予行政处分，其他信息则未做要求。现实中，在政府采购信息公开方面很多地方没有做，有的虽然做了，但敷衍了事，不肯公布采购的商品型号、具体配置、对应单价等相对敏感的信息。

政府采购发起人是政府，面向的是整个社会，花的是纳税人的钱，所以一直引人关注，成为政府清廉与否的一面镜子。所以这是个关系着政府形象与民心向背的大事情，需要当事政府严肃严谨端正的工作作风和思路，也需要全社会每个人瞪大眼睛持续地监督和质疑。动机良好　未必体现公正

生活经常有“好心办错事儿”的尴尬，其实在一些具体的法律条文中，这种情况也时有所见。例如新修订的《婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产，由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”

在20世纪50年代刚刚制定《婚姻法》时作此规定情有可原，因为当时社会发展程度不够，由于历史的影响，妇女的经济地位以及由此导致的家庭地位较低，在离婚时财产分割方面处于明显的劣势，法律作出硬性规定以寻求离婚中男女双方经济上的公平。随着时代的发展、社会的进步，妇女的政治、社会尤其是经济地位有了明显的改善，在大部分领域已经与男子持平，有的甚至稍高。这一点在我国政府颁布的《中国妇女状况白皮书》里有明确、详细的阐述。经济上的独立使得妇女不再以婚姻关系作为生存依据，离婚至少不再在经济上给妇女造成巨大压力。《婚姻法》中的此条规定的现实基础已经不存在。遗憾的是，今年颁布的《婚姻法》修订案没有根据现实的变化对此条予以调整而是完全保留，给审判实践带来诸多难题。假如在一起离婚诉讼中，女方是经济实力雄厚的公司经理，男方是下岗工人，在判决里如何体现对女方权益的保护这条规定呢？本来就处于弱势的男方如何从法条中寻求帮助？

其实，此条正确的表述应该是：“……由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和弱者权益的原则判决。”至于谁是弱者，立法者不硬性规定，因为个案中当事人情况千差万别，男方、女方都可能相对于对方成为弱者。法律把判断权交给实际办案的法官，由法官根据具体情况按照法律规定的原则作出判决。

无独有偶，在与《婚姻法》配套的《婚姻登记管理条例》里这种晋文公式的“好心”更加常见。例如第十五条：“离婚协议应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产及债务处理等协议事项。协议内容应当有利于保护妇女和子女的合法权益。”

此条规定的精神与《婚姻法》规定类似，故不再赘述。其中关于协议内容中应当写明“夫妻一方生活困难的经济帮助”的规定令人不解。立法者可能考虑到夫、妻任何一方（当然主要指女方）都不应该因为离婚而致使衣食无着，有能力方应承担对方基本生活保障的责任，其出发点是好的。但既然此种离婚方式不是诉讼而是双方协议，那么协议中这种问题涉及与否完全是当事人自己的事情，法律何必越俎代庖，要求人家必须如此？如果离婚一方虽然经济困难，但出于自尊或感情等方面的原因拒绝接受对方之帮助怎么办？莫非此协议无效？条例中这个条款明显违背了民法中关于契约的意思自治原则，甚至与《婚姻法》第三十九条中“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理”的规定相悖。

立法是严肃的事情，尤其像《婚姻法》《婚姻登记管理条例》这样的法律法规，事关千千万万人的切身利益，更应该慎之又慎。在立法中肆意扩大部门利益推卸责任的做法固然应该摒弃，仅仅出于良好动机不顾客观情况的立法也应避免。遏制刑讯逼供，严控时间和地点

如何遏制刑讯逼供？专家学者们提出了很多的对策，如讯问全程录像、严格体检、律师监督讯问等，应该说主意都是好的，但书斋中的纸上谈兵毕竟与现实有些出入，学术上讲得通的道理在实践中未必可行。笔者从侦查实践的角度也说说刑讯逼供。

先评价一下专家学者们出的高招。“讯问全程录像”，应该说在实践中还是有效果的，这个措施强化了公安人员在侦查过程中“刑讯违法”的意识，在一定程度上遏制了刑讯逼供。所以现在一些公安机关移送审查起诉的案卷中开始附随讯问录像，供庭审播放，以证明口供来源的合法性。但录像并不能完全遏制刑讯。公安人员有可能在讯问录像开始前后阶段予以刑讯。另外全程录像增加了侦查成本，对硬件设施有比较高的要求，在大部分基层公安部门还很难达到。

再看“严格体检”。在看守所接收犯罪嫌疑人或者犯罪嫌疑人向检察机关、人民法院提出控诉时及时严格体检，从犯罪嫌疑人伤情入手倒查可能存在的刑讯逼供罪行是比较好的思路，实践中很多罪恶也都是通过这个方式被曝光的。但这种办法仅仅对于那些简单的拳打脚踢有效，一旦刑讯翻出新花样，就明显无能为力了。例如包着棉被殴打（孙志刚案就是一例）、低压电击、不让睡觉、挠脚心、往肛门里打气等，很多恶劣的折磨方式给犯罪嫌疑人造成巨大痛苦却很难在医学上被查出。即使是简单的殴打，一些公安人员指使或者仅仅是暗示联防人员动手，一旦东窗事发，自身也毫发不损。

在刑事诉讼法修订稿中，专家还提出了“律师监督讯问”的建议。西方国家的这一做法在其整个法律体系内部有着一系列与之相配套的规定和制度，简单的照抄照搬必然会造成水土不服。例如在律师队伍良莠不齐的今天，我们有什么办法保证参与的律师不会利用职务之便对案件的侦查做手脚？或者又有什么样的制度保证律师为了自己以后的饭碗不会屈服于违法的公安人员或干脆蛇鼠一窝？在配套措施完善以前，仅仅依靠律师道德的自律显然难以让人放心。

笔者认为：遏制刑讯逼供的关键应从时间段上下手。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定：对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。目前我国大部分看守所提审室设施基本符合有关规定，提审者与被提审者中间设置了隔离措施。在这样的条件下，公安人员很难进行刑讯（当然，也存在个别看守部门违反规定允许侦查人员将犯罪嫌疑人带到所外审讯的情况。前年某省就发生过这样的事件，犯罪嫌疑人不堪折磨趁机逃跑，有关责任人也受到相应处理）。所以，如果公安部门严格按照法律规定办事，刑讯逼供至少在刑事拘留以后的阶段有很大的难度。

问题出现比较多的是继续盘问期间。根据《公安机关适用继续盘问规定》，对留置盘问的时间有三个限定：十二小时、二十四小时和四十八小时。按规定，一旦犯罪嫌疑人违法犯罪行为得到证实或有证据证明有犯罪嫌疑的必须立即终止继续盘问转为刑事拘留，从而马上将犯罪嫌疑人送往看守所。所以公安机关的讯问笔录记录的时间就显得至关重要。从实践中看，目前很多讯问笔录只记录年月日，没有具体时刻显示，人民法院在庭审中一般也不太在意这样的瑕疵。现在既然新的规章对此有了明确限定，对讯问笔录中出现时刻空白或者超时的情况就应该不予认可。《公安机关适用继续盘问规定》规定继续盘问在公安派出所讯问室进行，盘问间隙期间送入候问室，并对候问室作了许多要求，如面积、设施、层高，等等。应该说，在保障犯罪嫌疑人人权方面，候问室比从前的留置室有了比较大的进步。但单从遏制审讯人员违法犯罪的因素看，讯问室远比候问室重要得多。也许候问室与讯问室合二为一效果更好一些，如设里外两间，提审者与犯罪嫌疑人中间用栏杆隔断等，这样的处理一方面可以减轻地方公安财政压力；另一方面在保证侦查人员严格依法办案方面也有积极意义。法律的界限

看到一则新闻：一个老太太嫌公交车开过了站，就撒泼堵住车门不让大家下车。一个小伙子气不过踢了老太太一脚，结果被罚款加拘留十二天。祸因老太太呢？反倒没事。

想起一则旧闻：保定一个老人乘公交嫌年轻人不给自己让座，就堵住公交车不让走。警察来了进行调解，大家给老人说了半天好话老人才罢休。

类似的旧闻和新闻还有很多，大致都是置公共和他人利益于不顾由着个人性子尥蹶子撒泼的。每当看到这样的事情我总是想：一个典型扰乱公共交通秩序的违法行为，《治安管理处罚法》规定的很明确，要么警告、罚款，要么拘留，怎么尽是些“调解”“好话”之类？

法律管什么？怎么管？这个问题乍一看简单，其实还真不容易一句话说清楚。

中国古代的法律规定相对比较少，对刑事案件、民间争议等一直靠法律以外的东西去解决处理，比如习惯、族约、圣人之言、皇帝临时起意等。这些东西要么笼统抽象，解释起来公说公有理婆说婆有理；要么像打了鸡血，忽冷忽热，没个准谱。刑事方面最典型的是汉朝皇帝临时发明的“腹诽罪”：你肚子里骂我；民事官司被官府树为经典的是“桐城六尺巷”“兄弟堂上互称”等判例。在处理手段上也是一团糨糊，“狱”（刑事案件）“讼”（民事案件）不分，刑罚可以花钱买（《尚书》记载是“金作赎刑”），民事官司当事人也会被法官打板子。对这样的法律模式，黄仁宇先生认为是正是因为人们耻于对自己的权利实行精确的数字管理，法治失去了社会基础，中国社会才一直徘徊在现代化之外。

现代中国正逐步向法治社会靠拢，国家每年都颁布或者修订一些法律法规，“有法可依”初具雏形。但在细节上仍有一些需要完善的地方。有的事情法律该管，但一直没顾上管，例如“碰瓷儿”。个别人在街上假造交通事故，勒索车主，这要么触犯刑法，应被追究刑事责任，要么触犯《治安处罚法》，会被拘留几天吧？但法律一直对此保持旁观，在把性质严重的法律术语“敲诈”转换为不那么激烈甚至有些调侃意味的形容词“碰瓷儿”后，就开始认为这是个道德问题，至多是个民事案件。结果呢？“坏人”得寸进尺，敲诈愈演愈烈，大家人人自危。

有的事情法律管起来不顺手却依旧努力去管。例如，孩子回家探望父母、行业从业资格准入等，这些问题靠契约、市场、道德、习惯等都能够很好地解决，法律板着一副严肃的面孔掺和进来，管不好，也管不了，最后弄得大家都别别扭扭。从今年开始很多部门都在搞简政放权，废除了很多陈规陋习，放弃了很多不合理的权力，放开了很多市场，效果非常好。

法律管的方式也很重要。依照公权力介入的程度可分为民事诉讼、行政执法、刑事诉讼。三者程序不同，内容迥异，各自有着严格的启动机制，人为升格和降格处理的做法甚至会构成渎职犯罪。依前阵子轰动美国的中国留学生虐待同学的案件为例，中国也有这样的校园暴力事件，绝大部分都是通过法律以外的程序去解决，至多涉及民事赔偿。很多管理方认为这种平和的解决方式是为了挽救未成年人，是治病救人。他们最常说的口头禅是“都是孩子嘛”。所以他们对美国法律对这种“小纠纷”大动干戈的处理方式很是不解：小孩子打架而已，至于判那么重的刑吗？中美对同样案件的不同处理，孰是孰非可以进一步探讨，但恐怕不是一句“文化差异”能够解释的。

在不同的国家，不同的时代，法律的界限也不一样。所以法律管得多还是少，宽还是严，并不是区分善法和恶法的标准。所以“盗贼多有”的原因肯定不是“法令滋彰”，而是法令规定的不着调，不能提供正能量。法治是个啰唆的家伙

我们看西方电影，警察一抓住犯罪嫌疑人，首先要嘟囔一通：“你有权保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所说的一切将作为呈堂证供。你有权聘请律师。如果你没钱的话……”哪怕犯罪嫌疑人破口大骂，甚至是个聋子，警察都要不管不顾地说下去，就跟祥林嫂的“我真傻，真的。我单知道下雪的时候野兽在山坳里没有食吃就会到村里来……”一样。很多人看到这一情节的第一反应是：警察怎么这么啰唆？

啰唆不仅体现在说话上，着装也是一样。警察办案要穿制服，带证件，出现场还要配全警用装备，尤其是执法记录仪。英国的法官更是不得了，出庭审判要着长袖子的黑色法袍，头上要戴一个白色的假发套，两边还分别有三个或两个的卷，弄得跟喜羊羊一样。中国的法官可以不戴假发，但法袍、法锤还是要的。

执法最啰唆的还是程序。以曾经在北京发生的一起刑事案件为例，犯罪嫌疑人当街摔死婴儿，很多人都看到了，也有视频监控，自己也承认。杀人偿命即合法律又顺民意，那警察是不是可以抓着犯罪嫌疑人就马上一枪打死？不会。警察要费神费力费钱履行完侦查的程序，然后移交给检察机关。检察机关履行一遍审查的程序，再交给法院。法院组织开庭，然后宣判。中级法院判决不一定能了事，有时候还得高级法院再判一次。两级法院都判完了还不能执行死刑，还得报最高院去复核。整个程序完整地走下来，至少从对凶手义愤填膺的民意角度看，时间似乎太长了。尤其是有的案件在抓捕时嫌犯受了重伤，警察还得把他送到医院去抢救，医生护士忙活半天终于把他救活了，警察又拿着判决书把他给枪毙了。很多人不解：反正是判他死刑，整那么一大套啰里巴唆的玩意儿干啥？

以前人治时代一点也不啰唆。皇帝看哪个大臣不顺眼了，随便找个理由在朝堂上就一通乱棍，叫作“廷杖”。实在找不到理由也没关系，就说你肚子里骂我，叫作“腹诽”，拉到午门就砍了脑袋。从案发到结案，就一小会儿的事儿，效率高极了。法治不同意这样的做法，鄙视这样的“效率”，特别为执法者设计了复杂细致的程序，让执法过程啰唆起来，称之为“程序正义”。这种啰唆有三个目的：

一是让执法者尽快进入角色。执法者也是普通的人，有很多身份：在家为人父母儿女，在单位在一线是执法者，在商店是顾客，闯红灯时是违法当事人，等等。立法通过服装、言语、环境、动作等程序的设计和履行，让执法者在执法的时候迅速进入该进入的角色，履行好各自的职责，避免出现角色错位，徇私枉法。

二是保护当事人的合法权益。在执法过程中，当事人是相对弱方，需要法律在程序上予以倾斜和保护。很多程序都体现了这一点，例如，文章开始说的西方刑事诉讼中的米兰达规则，行政处罚中的告知权利、听证、行政复议、行政诉讼等。

三是对执法者自身的监督。执法者穿着法定的能够清楚表明身份的服装，其言行举止都会在公众的注视之下；案件在不同人员、不同部门、不同机构之间的流转，同样的事实经过多人多角度多层次的审查考评，做到对整个案件全阶段多方位无死角的监督，最大限度地避免个人不公正执法的可能性。

在电影《大话西游》里，啰唆的唐僧让所有人都不待见，后来说话简洁了，取经团队就和谐起来。但在法治社会里，法律的啰唆还是要坚持下去，哪怕会暂时遭遇一些通俗层面上的不理解。因为正是基于这种程序上的严谨和执着，公平和正义才会一点一点构建起来。法庭怎样获得案件事实

在法律题材的电影《十二怒汉》中，无论是美国最初版本，还是俄罗斯、日本版本，以及最近热映的中国版本，最核心的内容就是弄清案件事实。只要事实清楚了，如何准确适用法律的问题对于专业人士来讲并不难。

成为诉讼对象的事实大致有两个特点：一是矛盾尖锐，诉讼双方都一本正经地诉说着彼此并不吻合甚至截然相反的“真相”。二是事实发生在过去，完全还原曾经发生的事实在理论上可以，但在实际上基本不可能。

那么法官怎样克服这些困难弄清其中的是非曲直呢？在古代的西方曾使用过非常不靠谱的做法，叫作神示证明法。比如让争讼的俩人决斗，甲把乙打死了，就认为甲得到了无所不知的神的帮助，乙欺骗了神灵，所以判决甲胜诉。这种把法庭上的争论变成体力上的争斗的解决办法倒是很受张飞、李逵之类勇蛮之士的欢迎。中国古代的做法比这好点，按照《周礼·秋官·小司寇》记载就是“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”认为说谎的人会结结巴巴、面红耳赤、气喘吁吁、手足无措。这种做法对老实人可能好使，但面对那种超级大瞎话篓子就没那么有效。

后来出现了证据制度，也就是靠证据揭示真相。证据制度发展下来，规定越来越规范，种类越来越多，直到现在的物证、书证、证人证言、当事人陈述、电子证据等九大类。

证据能说话，但也不是任何材料搁法庭上就能成为认定事实的证据。要达到这个目的，还得符合一定的规则，并经过法定程序的考验和锤炼。

证据规则很多，比如诉讼成本规则。成本有两种，一是现实成本。在金庸小说《飞狐外传》中，钟四嫂的儿子被怀疑偷了邻居的鹅吃，为查明真相，申不白之冤，钟四嫂把自己儿子的肚子剖开了。据作者说这个惨剧不是编造，是真有其事的。钟四嫂的做法的确获得了证据，也说明了事实，但代价太大了，一万只鹅也比不上一条人命的价值，现代法治绝不认可也不允许这样的证据出现。二是时间成本。司法资源是有限的，所以诉讼也是有期限的，“迟来的正义不是正义”，一般来讲，法庭不可能罔顾效率一个案子审上几十年。所以法庭只能针对特定时间段内提供的符合法定要求的证据进行评判，努力获得事实。

法定程序主要是为了核实证据能否如实反映案件事实。比如证人证言。有的证人对事实记忆可能失真，有的也许干脆就说谎话。针对这些问题，法律想出三招儿：一是宣誓。通过每个证人在作证前宣读一段诸如“我承诺如实陈述，如有虚假，愿意承担责任”的话，唤醒证人良知，加深其责任感。二是刑罚上的保证。对说谎话情节严重的，追究其伪证罪的刑事责任。三是法庭上的质证。电影《九品芝麻官》里仆人来福冤枉大少奶奶仰慕他的文采和他通奸，但把“床前明月光”念成“金风玉露一相逢”，质证之下，谎话马上就被筛出来。

经过上述程序，我们也许仍然得不到确切事实，这也没关系，法律事先有个假设，在刑事上叫作无罪推定。法律假定被告人是无罪的，控方不能证明有罪，或者不能像电影《十二怒汉》中描述的那样排除合理怀疑，那么事实就是被告人无罪。在民事上叫作“谁主张谁举证”，你不能就你的说法提交有力证据，或者你的证据证明力不如对方证据的证明力，那么法律就认为你说的不是事实。

这是一个非常重要的假设，是人类文明高度发展后的产物。它为裁判者解压，同时也保证了诉讼各方在事实探究过程中在同一规则下有序对抗，胜者认为理所当然，败者也能口服心服。福建抢鱼事件拷问社会道德底线

80岁的安徽老人在福建辛苦两年多养鱼，正待收获，不料被邻近村民集体哄抢。（《海峡都市报》11月10日报道）

近年来，我们看到了太多这样哄抢的新闻：马路上掉了钱，路人哄抢钱；高速上翻车洒了水果，村民哄抢水果等，都是利用人家处于危难之际，不是伸出援手，而是伸出黑手。这样的事情多了，偶尔出现一两个旁人不哄抢甚至帮着捡东西的事情，就能惊动媒体去采访，媒体一报道，就能感动无数人，当事人甚至会被推荐参选“××好人”。

但这次事件并没有危难发生，唯一发生的事情就是人家辛辛苦苦养了两年多的鱼长大了，众多眼红的村民就敢当着人家本家的面，当着警察的面，大摇大摆，理直气壮，浩浩荡荡去抢人家的财产。唯其如此，此次哄抢性质尤其恶劣。《刑法》第二百六十八条明文规定了聚众哄抢罪，最高刑期达到十年；《治安管理处罚法》第四十九条规定了对哄抢公私财物的，最高处15日以下拘留。应该说法律是严密的，处理也不可谓不重。那么，这些违法犯罪嫌疑分子的底气从何而来？

也许来自“法不责众”。法不责众是一个颇具中国特色的现象。法律是为了维护大家的利益，维护整个社会的秩序而制定出来的，每个人都受到法的荫庇，所以也都知道守法的重要性。但这并不妨碍一些人在特定场合及特定事情上去有意识地违法——前提是有很多的同伴。仿佛只要违法的人多法律就不再是法律，每个人的存在互相给对方的行为提供了勇气和借口，行为性质上的否定定性被庞大的人群摊薄，负罪感在被开了N次方以后不再是一个负担。被抓或被处理的某人通常的理由是：那么多人，你凭什么单单抓我？因为每个人都可以这样愤愤不平地质问，所以如果这理由成立，那么违法行为仅仅会因为人多这个理由而不违法。

也许来自执法者的纵容。报道也说了：对哄抢行为，到场的警察也曾尝试制止，但违法者众，警察也没招儿。其实，警察应该有很多招儿：抓住一两个典型震慑效尤者；用执法记录仪录像取证，方便下一步立案侦查；呼叫警力支援，等等。这都是基本的警务常识，当时的执法者心里应该都清楚。有权力而不使用，有职责而不履行，枉着一身制服，却任由法律被众人践踏而无动于衷，这叫什么人民警察？党的四中全会刚刚提出依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，这个方略就交给这样的执法者去完成吗？

也许来自社会整体道德的容忍。这些年发生各种恶劣事件不断挑战着整个社会的道德底线。以“扶老太太过马路”为例，最早是每个人都乐意扶上一把，觉得是分内之举；后来老太太自个儿颤巍巍过马路，大家冷眼旁观；直到最后老太太过马路成了一种讹诈手段，偶尔一次老太太没讹人就会引来一片赞叹之声。随着社会容忍的道德底线不断后退，我们已经模糊望见丛林法则狰狞的面孔。当我们退无可退的时候，谁能够站出来，发出一声怒吼？

对这次抢鱼事件，希望有关部门尽快给出一个说法。不要觉得人家的几条鱼是小事，它挑战的是国家的法律尊严；不要忌惮于什么“众”，对于全国十几亿守法公民来说，他们只不过是一小撮；更不要打着“和谐”的幌子大事化小小事化了，和稀泥的结果就是社会正气的进一步萎缩，是更大危机的蛰伏。两只有钱的猫

现行的《继承法》1985年颁布，到现在已经近三十年了。由于社会环境变化巨大，在实际操作中法条滞后问题有时候显得比较突出，所以现在全国人大把《继承法》的修改列入了立法规划，如果顺利的话，一两年之内大家就会看到一部新的《继承法》。《继承法》需要关注的点很多，这里只说说遗嘱继承因违反公序良俗被认定无效问题。

个人以遗嘱的方式处分自己的财产，这是典型的私权领域的问题，公权一般不予干涉。只有无遗嘱的情况下，遗产的继承才转入法定继承程序，由法律依照自己的规定和标准在不同人之间处分特定财物。

特殊情况下，法律会使用“公序良俗”这个武器干涉遗嘱继承，宣布个人意思表示无效。前些年四川泸州发生过一起遗产继承案：一个男人通过遗嘱把自己的财产给了同居的情人，遗嘱还办理了公证。原配告到法院，一、二审法院判定遗嘱无效，理由是违反了《民法通则》第七条，不符合公共秩序和公共道德。据说法官在法庭上念判决书的时候，在场旁听的很多妇女热烈鼓掌。

这种以公权干预私权的事情不是《继承法》的首创。《合同法》《婚姻法》《劳动法》等法律对诸如“恋爱忠诚书”“出借赌资合同”“劳动合同的单身条款”等都不一定按照意思自治原则予以无条件的认可。这种做法同样也不是中国的发明。德国、法国、日本等民法发达国家同样有类似规定，虽然叫法可能不一样。

使用公序良俗原则的真正问题在于标准的公正性可能得不到百分之百的保证。什么叫公序良俗？这问题本身就存在很多不确定性。一千个人眼中有一千个哈姆雷特，一千个人同样有一千个道德上的是非善恶标准。还以《继承法》为例，很多人认为一个已婚男人把自己的遗产赠予情人是不道德的，那么一个未婚的男人给同居女友呢？结论就需要嘀咕一会儿了。有人觉得未婚同居不道德，有人觉得这很普通，法国总统还这么干呢。再深入假设一下：未婚的男人给自己的同居男友呢？意见分歧就更大了。现代社会已经相当宽容了，但对同性恋还是见仁见智。

问题还能更加深入：把遗产不给亲人，给自己的宠物呢？中国人可能觉得不可思议，但这事儿在外国并不少见。

去年年底，美国发生了一件事：田纳西州一个有钱的老头去世了，他有五个孩子，十二个孙子，六个曾孙子，但他却通过遗嘱把二十五万美元和一栋豪宅送给了两只猫。这两只猫有钱吧？还不算最有钱的。意大利有个老太太把自己一千三百多万美元的遗产给了一只叫托马索的猫。在英语中大款写作“fat cat”，还真有道理。

很多西方人把宠物当成自己的家庭成员，所以发生让宠物继承财产的事情并不会引起轩然大波，更不会被法院轻易宣布遗嘱无效。在中国，大部分人虽然不像广西玉林那样高调地把狗当成美味，但猫狗这些宠物的地位显然没那么高，至少还没到跟人抢遗产的程度。要是真有那么一位非要把遗产给了自己的宠物，法院很有可能重祭“公序良俗”的法宝。

对于这个问题，现实中，一些“不道德”的人绕小路避开法律的关卡，例如，生前就处分自己的财产，或者通过订立附条件、附义务财产赠予合同实现自己私下的目的，这些做法同样违反了公序良俗，但法律也许只能无奈地在旁边看着。

遗产继承问题总起来说是个人的事情，如果不特别过分，法律还是少干涉的好。西汉时有个叫韩延寿的地方官，遇到一对兄弟争遗产的官司。韩延寿既不问事实，也不看证据，就让兄弟俩在大堂上“哥哥”“兄弟”互叫，叫了一会儿，俩人意识到亲情，撤诉走了。我上学时学到这个案件，导师愤怒地说：不分是非曲直，就知道和稀泥，真是个糊涂官！

但现在看来，这不就是调解吗？有什么不对？对这种人民内部的鸡毛蒜皮的小矛盾与其坚持判决厘清事实让亲兄弟结一辈子心疙瘩，还不如通过调解撤销案件，使兄弟和睦相处更能体现立法的本质目的。民事诉讼能否拘传被告？

我国《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》对“必须到庭的被告”进一步明确为指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告。

立法有此规定，是我国司法审判长期以来“以事实为依据，以法律为准绳”原则的具体化。我们一直认为，只有查清了实际发生的事实，公平的判决才有基础。因此，对于那些比较依赖个人陈述才能查清事实的案件不宜采用缺席判决制度，而是应使双方当事人到庭，甚至不惜使用强制手段，这是诉讼程序顺利进行的必要条件。同时，对于被告的拘传还可以彰显法律的权威性和严肃性。

然而在现实中，这种观点过于理想化了。案件事实是已经发生过的事实，法庭不可能像摄影一般完全重现当时发生的情形，而只能通过双方当事人举证的方式形成与实际发生情况尽可能相近的“法庭事实”，若案件当事人举证不能，自应当承担不利的判决结果。如果在上述法条所列举的案件中被告不出庭对原告所提主张、所示证据予以反驳，并提出相反证据支持自己的说法，法庭当然可以推定原告主张得到被告默认，从而缺席判决。这就是目前世界大多数国家民诉法所确认的“拟制自认”原则。

退一步讲，即使这类案件的被告被拘传到法庭，就能够保证查清事实吗？假如被告在法庭上消极对抗，一言不发，这情形与被告不出庭有何区别？对这一行为法官如何从法条中寻求对策？《民事诉讼法》第一百零一条倒是有些惩罚措施，但是责令退出法庭明显与拘传的目的相悖；训诫难以产生效果；罚款、拘留对这种非暴力不合作行为又稍显严厉。是不是我们还应该在法条中特别规定：此类案件被告被拘传到庭后必须说话，否则法庭可以采取某种惩罚措施？

另外，民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼，民事诉讼中的出庭是当事人的权利，缺席是当事人自己对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家权力的否定。公权力以拘传的形式入侵公民私权，有民刑混淆之嫌，与目前倡导的法治理念相悖。即使要体现法律的严肃性，也应主要体现在法院生效判决的执行中。法律随意剥夺案件当事人合法的诉讼权利或者强迫其行使权利，恰恰说明了法律的不严肃。让包大人歇会儿吧

最近一个关于包拯的雷人电视剧引发不少网友热议。在剧中，包拯不仅断案如神，而且武功高强，动不动就穿着宽大的朝服戴着两尺多长的官帽挥着大刀亲自上战场奋勇杀敌。对网友的吐槽，创作者闻过则怒，指责大家不懂历史，说在宋朝很多文人担任军队的司令员。

包拯本是宋朝一个普通的比较清廉的政府官员，但一千多年来被不同的朝代不同的人以不同的方式和内容去神化和演绎，逐渐就脱离了史实，成为一个无关包拯本人的符号和象征。这些演绎尤其以文学作品为典型。

在封建专制时期，官场黑暗，老百姓维权无望，就把梦想和期盼寄托在青天大人式的开明专制上面，所以尽管明知不是事实，但对包拯的虚假赞美仍乐此不疲。在《七侠五义》《铡美案》《铡包勉》等作品中，包拯面对乱局，明察秋毫；面对权势，刚正不阿；一声“开铡”，百姓申冤，坏人伏法。总之，包公成了正义的化身，希望的所在。

以现代法治视角看这些案子，包拯处理得明显违法。现代司法制度绝不允许在刑事诉讼中某个部门甚至某个人同时具有侦查权、公诉权、审判权。某公安局曾发生过这样一件事儿：领导让两个民警去找当事人做笔录，其中一个刚毕业的小伙子说：“队长，我一个人去吧，我能行。”领导说：“做笔录不是个体力活，派两个人去不是出于人多力量大的考虑，而是制度不相信你一个人可以公正廉洁的做好这件事，所以需要两个人分工合作，互相监督。”这个道理同样适用于刑事诉讼的其他制度，例如，案件在公检法三部门之间的流转。按道理说，公安部门侦查一个案件，对案情熟悉，让他们接着办下去，一直到判决并执行，效率肯定会很高。但制度偏偏不走弓弦走弓背，人为地设置了流转环节，并且还制定了无罪推定、非法证据排除、律师辩护等“障碍”，让案子每一步都走的谨慎而艰难。

从宋代司法制度的角度看，当庭判决后马上宣布“立即执行，不准上诉”的办案方式也是不可能的。在宋代，州以上机关直至大理寺有权审理流以上直至死刑的案件，但需报刑部复核，还得报审刑院研究。到包拯所在的宋真宗时期，案件经审刑院研究后需再报中书省“看详”，最后奏请皇帝裁决。《宋史》记载皇帝“常躬听断，在京狱有疑者，多临决之”。当时的包拯无论是担任礼部侍郎还是枢密副使，都不可能像《铡美案》幻想地那样随随便便就咔嚓一声铡掉一个国家的高级领导干部。

即使说到包拯本人，也不是传说的那种绝对刚正不阿执法如山的机器人，睁一只眼闭一只眼的时候也不少。例如《闻见前录》记载：宰相章淳年轻的时候曾和家族长辈的小妾通奸，正幽会时被撞见，慌慌张张翻墙逃跑，不巧砸伤墙根儿底下一个老太太。这个民事案子告到包拯那里，包拯明明查清了章淳与长辈的小妾通奸的事实，这在宋代属十恶不赦的重罪，但包大人心一软，对刑事犯罪视而不见，专心致志地调解民事案件。

在文学作品的附会中，民众得到申冤的原因不是严谨高效的机制，而是有权者熠熠生辉的道德。正因为道德高洁者稀，包拯、海瑞、狄仁杰之类才会被一再推上神坛。在现代法治社会中，青天制造模式被打破，代之以诸部门严密分工互相配合互相监督的司法体系，像一部发动机一样协调一致地运转。在这个体系中，很难找出卓尔不群的模范：你不能说喷油嘴比火花塞伟大，也不能说液压泵比摇臂轴高尚。大家在自己的岗位上完成自己的职责，贡献自己的力量。道德感爆棚的包拯要是生活在现在，不但偶像当不成，还会被检察院找去喝茶。

包大人在舞台上、小说中忙活了一千多年，破了那么多案件，杀了那么多坏人，可惜效果并不好，环境黑暗如故。到了现代社会，别说臆想出的挥大刀上场杀敌的新活，连本职的破案工作也别做了，还是坐在墙根儿歇歇脚，抽袋烟，旁观锣鼓声中的法治走上舞台，一展身手吧。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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