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作者：王振宇

出版社：中国人民大学出版社

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行政诉讼制度研究试读：

序一

当前，我国行政诉讼制度正处在一个关键的时期。三十年来尤其是1990年《行政诉讼法》实施以来，以日益活跃的行政审判为依托，行政诉讼制度一步步地进入普通民众的生活，从理想变成现实。行政诉讼作为权力制约和监督体系的重要一环，逐渐在保障人民群众合法权益，维护社会公平正义、推进法治政府建设、促进社会和谐等方面发挥作用，并取得了长足进步。但是，随着我国改革和社会发展由早期“摸着石头就能过河”的“浅水区”逐渐进入需要借助理性之舟方能竞渡的“深水区”，“官民关系”的形态更趋复杂，“官民矛盾”也更加多发、更难化解，隐藏于体制背后的深层次、结构性缺陷日益显露，严重影响和制约了行政审判工作的全面、健康和可持续发展。在很多地方，行政审判都出现了“上诉率高、申诉率高”的现象，面临着行政案件“收不进、审不好、出不去”的困境，如果听之任之，无所作为，行政诉讼制度的运行就有从局部运行不畅转向彻底失灵的危险。作为法律人尤其是矢志于行政法治建设的法律人，应当牢固树立问题意识和危机意识，知行合一，努力改善行政诉讼制度，开创中国行政法治发展的新境界。正是基于这样一种法律人的使命感，振宇同志对行政审判事业满怀热忱，并把自己能够参与其中看作足慰平生的一件幸事。在勤奋工作之余，他始终关注审判前沿的现实问题，并延伸思考，在理论和实践之间上下求索，锲而不舍，多年来发表了数十篇较有影响的文章，涵盖了行政诉讼法的绝大部分内容。本书在修改上述文章的基础上而成，可谓“十年磨一剑”。

振宇同志跟我讲，他从未奢望自己在理论创制上青史留名，只是希望对行政审判中的实践经验进行总结，使之更具理性和智慧。如果本书能为实务提供有益的参考，为相关的法律研究提供较为可靠的素材，就实现了它的初衷。应当说，在“问题”与“主义”之间，作者更关注的是现实问题，体现的是一种脚踏实地的治学态度，这在“理论丰富多彩而问题依旧”的当下更显难得。事实上，与理论创制相比，经验整理虽显琐细，但只要思考足够深刻，同样可以闪耀理性的光芒，并承载价值和意义。展卷读来，我们可以深刻地感受到这一点。本书有三个最为突出的特点：一是内在的关联性。本书虽然涉及大量的实务问题，但并非简单的问题罗列，而是用系统论的观点，以问题之间的内在联系为线索进行整理。二是实证性。作者通过实证分析的方法，从实务问题和实践需要出发，灵活运用最高人民法院相关的请示和批复，援引了大量典型案例，在探索问题解决方案的同时，总结和揭示了中国行政审判的发展历程和内在规律。三是实用性。本书在问题研究的基础上对现有司法审查模式、标准进行了探索，提出了不少真知灼见，不仅对于行政审判实践具有重要参考价值，而且丰富了行政诉讼理论。

党的十八大明确提出要全面推进依法治国，要建立健全权力运行制约和监督体系，为行政法治建设和行政诉讼制度的完善指明了新的目标，而这一目标的实现则是一个复杂的系统工程，需要具备各种条件，这注定是一个长期积累的过程。在此过程中，法律人的坚持和奉献弥足珍贵。在此，谨以下面这句话与振宇同志和同道诸君共勉：面对崇高的目标，在技能所不及之处，唯有热爱和执著方能最终达成！

序二

振宇的这部专著主要取自他10年来发表的论文。这些论文多已读过，突出的感觉是，作者在选题上切中时弊，在办案的同时一直在认认真真思考问题，在调研中实实在在地下了工夫，对实务工作具有很强的指导意义，堪称应用法学研究的精品。此次再读本书，感受更加丰富，概括起来有三：

一是永远关注实践需要。在过去的十几年中，作者笔耕不辍，研究成果遍及行政诉讼法框架结构的所有部分，这并非有意为之。事实上，他在选题时，从不贪大求全，也从不刻意追逐那些流行的、热门的话题以吸引眼球，而是脚踏实地，秉持从实践中来到实践中去的原则，始终专注于行政诉讼实践的需要，专注于自己和广大同仁共同面临的那些真实的、普遍的，以及那些阻碍制度发展的具体问题。作者的志趣在于问题的解决，而不在于理论的构建，但本书绝不缺少理论研究价值。作者运用了行政诉讼法和行政法理论，包括大量的最新理论成果，在分析问题和解决问题的过程中，理论与实践连续不断地实现着完美结合，形成了高度自洽的观点和方案体系，其理论价值尤其是应用法学的理论价值不可低估。

二是永远追求精益求精。论文的发表并不意味着思考的止步。值得提及的是，振宇同志近年来承担了大量的法官培训任务，并多次应邀在行政机关和高校进行讲座，广受好评。很多领导和同志都曾向我表达赞许之意，希望能再次听到他的授课。他的很多论文包括本书多数章节在内都曾被作为授课的内容，其中行政裁量、行政许可、房屋登记、合法性审查的标准等更是连续多年被有关单位列为固定培训科目。他把这一切视为完善研究、检验成果的难得机遇，尽管很多专题都已经烂熟于胸，但仍在授课前精心准备，授课之后认真答疑解惑并搜集疑难问题，结合理论与实践的发展，反复研磨，直至形成明确观点。因此，本书并非是简单的论文集锦，而是对原有成果的大幅度超越。

三是永远保持法治情怀。与复杂多变的社会生活相比，法律注定无法完美，执法者如何对待法律的不完美，决定着不同的发展道路。如果坚持“恶法亦法”，机械地固守于文字，虽然对于法律权威有所维护，但会导致人们对法治道路的怀疑；如果叉起手来指责立法，只能加重人们对法律的鄙视，法治道路也将更加艰难曲折；进而倘若把法律放置一旁，而以政策代之甚至以言代法，则更是堕入人治的泥淖。比较而言，更为可取的是一种适当的能动主义的态度，法官应当以法治建设者的姿态，充分合理地运用各种法律方法和技术，去揭示法律的应有之义，拨开重重迷雾，让法律的阳光普照众生。本书从始至终都贯穿着积极的司法能动主义，从中可以体会到作者对行政法治的执著追求，以及对行政审判工作的无比热爱。

光阴荏苒，振宇同志从事行政审判工作转眼已有16个年头，作为他的老同事，我见证了他如何从有理想、有朝气的行政审判新兵逐步成长为业务精熟、学识渊博的资深法官。他的文章犹如其人其行，有一种令人称道的厚重与诚实，体现了法律人的孜孜追求与不竭的智慧。他请为之作序，我欣然应允并浅抒观感，望广大行政审判同仁和有志于行政法治建设之士共赏。

第一章 行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路

第一节 行政诉讼制度的缺陷及行政诉讼类型化思路的引进

从最高法院处理申请再审案件的情况看，绝大多数案件当中，原审裁判在法律上都没有问题或者说没有大的问题，至少处理结论是无法推翻的，但是其中确有相当多的情形都是“案结事不了”，当事人的权利诉求没有实现。有的案件虽然可以进入再审，但不少情况下当事人无法获得有效救济。“一叶可知秋”，人民群众对行政审判的不满意，虽有很多原因，但行政诉讼制度层面上的缺陷恐怕要负很大的责任，其中尤以如下四个缺陷最为突出：

第一，行政诉讼对权利救济请求缺乏回应性。《行政诉讼法》虽然把保障公民、法人或者其他组织合法权益确立为立法目的之一，但在实际上却对权利救济请求缺乏关注，突出表现为：《行政诉讼法》只规定了人民法院要对被诉具体行政行为进行合法性审查，而没有规定是否要审查原告诉讼请求是否成立、理由是否具备。理论对此作出的通行解读为，由于原告与被告相比处于明显的弱势地位，所以法院在行政审判中应当审被告，而不应审原告。这由此也就成为行政诉讼与一般诉讼不同的地方，诉讼一般都是以诉讼请求为中心，但是行政诉讼却把诉讼请求置之一旁，把行政行为的合法性审查（全面审查）奉为原则，成为具有标志性的特征。这种观点长期以来一直左右着司法，审原告成为一种路线错误，殊不知不审查诉讼请求的合理性、合法性，在很多情况下就无法对权利救济请求尤其是各种具体的给付请求作出精准到位的回应。

第二，行政诉讼对行政权力的行使方式缺乏针对性。监督行政机关依法行政是《行政诉讼法》的另一重要立法目的，但在制度设计上缺乏对行政权力行使方式的针对性，使得监督常常不能落到实处，其突出表现有二：一是监督的范围有限。行政诉讼以撤销诉讼为绝对中心，诉讼标的仅限于具体行政行为，对具体行政行为之外的其他行政执法活动方式很少涉及，在《行政诉讼法》中找不到针对事实行为、行政合同的条款；而在具体行政行为当中，以不利处分为中心，针对有利处分的条款少之又少。二是监督的程度有限。虽然行政不作为被列入受案范围并在判决方式上有所体现，但受制于合法性原则，在很多案件中法院只是从相反的方面指出行政不作为的存在并笼统地判决行政机关履行法定职责，而不是从正面指出行政机关是否负有特定内容的职责，比如判决行政机关给申请人颁发许可，按照承诺作出特定的给付等。

第三，行政诉讼的审判方式缺乏科学性。一是过分强调合法性审查，造成纠纷解决功能的弱化。二是在立法目的中关于维护行政机关依法行政的表述不符合法院的中立地位。三是维持判决就像人的“阑尾”。行政行为本身就具有公定力，只要不被依法撤销，就应认为有效，所以，规定维持判决实际上就是画蛇添足的多余之举。不仅如此，有时维持判决可能造成司法与行政的不协调。比如，对房屋登记行为的合法性审查并不能保证发现所有的问题，所以法院判决维持之后，一旦登记真的存在问题，就会给登记机构的更正登记造成不必要的障碍。四是非诉执行制度背离设计初衷。行政行为作出后，相对人既不履行也不起诉时，可以申请法院强制执行。《行政诉讼法》第66条作出这样的规定，本意并非是要法院帮助行政机关去实施行政行为，重点还在于起到一定的监督作用，避免存在重大明显违法的行政行为损害相对人权利。但由于缺乏配套的正当程序和可操作的标准，法院的角色更多的是帮忙，而非监督，蜕变为政府的执行机构。

第四，行政诉讼解决纠纷无法做到实质性。上述三个方面的问题最终带来的结果就是行政纠纷无法得到实质性解决，其突出表现有二：一是被告败诉在很多情况下并不意味着原告胜诉。在有些案件中，为原告设定负担的被诉具体行政行为被撤销，原告同时就获得了救济。但是在很多案件中，被诉具体行政行为撤销并非原告起诉的主要目的，它的目的可能是要求行政机关作出一个对自己有利的行政行为。而撤销一个行政行为并不等于当事人就有权得到想要的行政行为。由于判决撤销的同时责令行政机关重新作出具体行政行为，在法律上并非一个强制性要求，所以，在不少案件中，法院一撤了之，却没有解决真正的争议。即便判决重作，在处理程度上也存在很大的裁量空间，针对当事人提出的请求作出具体判决固然法律并不禁止，但只是概括判决要求行政机关重新处理亦为法律所允许，致使具体判决非常罕见，纠纷又被踢回到行政程序当中。在行政不作为案件中也有同样的问题，致使原告受到的损害无法通过诉讼得到弥补，其权利主张也无法通过诉讼得以实现。这也就是为什么有些学者说行政诉讼是“半截子工程”、“锯箭疗法”的原因所在。二是司法救济滞后。很多情况下，具体行政行为一旦作出，就造成了既成事实，要么涉及重大公共利益，要么有善意第三人，基于利益衡量的考虑，法院无法判决撤销，当事人注定无法通过撤销之诉获得救济。

解决行政诉讼制度存在的上述问题，需要做的事情很多，笔者认为，其中最重要也最有效的办法是引入行政诉讼类型化的思想。有人说，诉讼类型就像医院内部的科室。这种比喻非常形象。法院与医院的确具有相似性，医院解决的是人的疾患，法院解决的是社会的疾患（纠纷就是一种疾患）。医院的科室针对不同的疾病类型而设，整合专门的经验、技术，使得治疗的方案、措施更有针对性，以取得更好的治疗效果。行政诉讼类型化则是基于诉讼请求的本质差别，把行政诉讼分成不同的类型，然后针对每种类型的特点，分门别类，适用不同的诉讼门槛、审查规则、标准和处理方式，使得纠纷能够得到更好的解决。行政诉讼当前之所以出现上述问题，就是因为没有看到各种不同诉讼请求的差别，采用一元化的标准（就如同什么病都吃同样的药）造成的。所以，将类型化作为行政诉讼法贯穿始终的筋骨和架构，是行政诉讼摆脱困境，焕发生机的关键一步。

第二节 行政诉讼类型化有助于形成无漏洞的权利救济机制

行政诉讼类型针对的是法院能够给予救济的各种诉讼主张，所以，诉讼类型化的第一步是搞清楚当事人可能会提出哪些诉讼请求，接下来就是探讨如何在司法能力限度内给予全面的无漏洞的保护。正如学者所言：“对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为，都必须有一个适当的诉讼种类可供利用。”而“一种特定类型的诉，就是行政诉讼中对公民权利进行法律保护的一种特定方法”。在民事诉讼上，原告可以提出的诉讼主张不外是改变、保持或者实现民事法律关系的某种状态三种，所以民事诉讼传统的分类就是形成之诉、确认之诉和给付之诉。从各国行政诉讼制度发展来看，行政诉讼基本上都是脱胎于民事诉讼，之所以是这样一种发展轨迹就是因为两者在内在逻辑上具有同一性，当事人对各种行政执法活动可能提出的诉讼请求也不外是撤销、确认或者给付，因此也相应地存在三种诉讼类型：撤销之诉（相当于形成之诉）、确认之诉和给付之诉。不过，在民事诉讼类型还只是行政诉讼类型的框架和基础，各国行政诉讼都在其上发展出了更为丰富也更为细致的诉讼类型，这种发展的内在动力之一就是建设无漏洞权利救济机制的追求。

在行政机关作出了某种行政行为的情况下，如果当事人认为该行为侵犯了自己的合法权益，就可以向法院提起行政诉讼请求撤销，这种诉讼就是撤销之诉。撤销之诉是历史最悠久的一种诉讼类型，在很多国家尤其是大陆法系国家，行政诉讼制度早期只有撤销之诉一种类型。这种模式的影响非常广泛，比如台湾地区直到1999年“行政诉讼法”修订前，法律规定的行政诉讼仅指撤销诉讼，不仅诉讼内容上不再区分，而且也未采其他分类形式。后来为了回应不断发展的权利救济需求，诉讼类型逐渐多元化。我国目前的情况相当于行政诉讼早期阶段行将结束的时期，从受案范围和审理与判决规范尤其是《行政诉讼法》第54条规定来看，并不能说只有撤销之诉一种类型，但是撤销之诉具有绝对中心的地位。笔者认为，引入其他行政诉讼类型，虽然会减少撤销之诉的数量，但由于行政行为作为行政执法主要方式在短期内不会改变，因此撤销之诉在权利救济机制中仍将占有重要位置。

无论英美法系还是大陆法系，行政诉讼上都有确认之诉的类型。如果某种法律关系存在或者不存在是不明确的，而且会影响到公民、法人或者其他组织受到法律保护的利益，就可以请求法院加以确认。请求确认法律关系存在的诉讼称为积极确认之诉，请求确认法律关系不存在的诉讼称为消极确认之诉。起初，相对于撤销之诉，确认之诉具有补充性，也就是说，当事人能够提起撤销之诉的情况下，就不能提起确认之诉。所以，确认之诉往往是撤销之诉走不通的情况下，才可提起，很多都是从撤销之诉转化而来。有三种情况：一是情况判决（日本）。被诉行政行为虽然违法但考虑到公共利益不宜撤销，可以转换为确认之诉。二是确认无效之诉。行政行为如果存在重大明显的违法则属于无效行政行为，没有公定力，对此只能提起确认之诉，但是由于无效的行政行为也具有行政行为的外观，当事人未必能够准确判断其效力，所以当事人如果提起撤销之诉并不会被拒绝，但法院会将其转换为确认之诉。三是继续确认之诉。如果在撤销之诉当中，行政机关自行撤销或者废止了被诉行政行为，如果当事人坚持继续诉讼，则可以转换为确认行政行为是否违法的诉讼。后来，为了更好更及时地为权利提供司法救济，在德国等国家又出现了预防性确认诉讼，实际上突破了确认之诉的补充性。在行政行为已经启动，一旦作出将造成当事人难以弥补的重大损害时，可以请求确认拟作出的行政行为违法。

在德国等大陆法国家，给付之诉在行政诉讼中的最初形态是义务之诉，这个义务就是行政机关作出某种特定行政行为的义务。原告可以以义务之诉请求法院判决行政机关作出被拒绝的，或者停止作为的行政行为。后来，针对不同的权利救济需求，给付之诉又陆续增加了一般给付之诉和停止作为之诉。一般给付之诉的目的在于要求行政机关履行作出行政行为之外的其他给付义务。包括信息的给付、残疾人照顾等生存照顾的给付、维修道路等基础设施的给付、金钱给付等。停止作为之诉的目的则在于要求行政机关履行不作为的义务，即不得作出某一特定的具体行政行为。

上述三种基本类型在逻辑上基本上可以涵盖行政诉讼请求，三种类型的进一步类型化则使得基本类型向着纵深延展，有助于实现更全面、更准确、更到位的权利救济。除了三种类型自身的发展之外，还有一种值得注意的发展就是，针对特定领域的权利保护需求也出现了新的类型化趋势，目前主要包括规范审查之诉、执行诉讼、行政合同之诉。规范审查之诉多属撤销之诉。执行诉讼是美国独有的一种制度，行政行为生效之后，行政机关如果需要采取强制措施，迫使当事人履行行政行为确定的给付义务，需要向法院提起诉讼，请求确认行政行为合法，可以强制执行。执行诉讼的目的在于避免明显错误的行政行为侵犯相对人权益，其特殊性在于相对人未提起诉讼的情况下，由国家主动提供司法救济。基本上属于给付之诉的范畴。二是司法救济延伸到了私法领域。行政合同诉讼具有复合性，针对行政主体的优益权或者特权行为可以提起撤销之诉，针对合同履行争议可以提起给付之诉或者确认之诉。日本《行政案件诉讼法》规定的当事人诉讼中有一种“关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决的诉讼，且根据法令的规定以其法律关系当事人的一方为被告的诉讼”，又被称为形式性当事人诉讼，实际上相当于行政附带民事诉讼。诉讼类型的上述发展使得当事人的权利保护受到了交叉式的关注。

第三节 行政诉讼类型化有助于更好地监督和促进依法行政

现代政府的职能和活动方式都发生了深刻变化。随着政府职能由早期的构建社会秩序为唯一追求的“警察国”向提供服务和生存照顾、促进人们自我实现的“行政国”和“福利国”的转变，传统的以行政行为为主的单一行政方式无法适应，随着其他行政活动方式尤其是行政合同、行政指导等协商方式的引进，行政活动方式日趋多样化。行政诉讼承载着监督和促进依法行政的任务，在上述变化出现之后，传统的以行政行为为唯一标的撤销之诉显然无法独立完成行政诉讼的任务。对此，各国不约而同地选择了相同的解决之道，就是对行政诉讼进行类型化。我国目前正处在政府职能由管理向服务转变的进程当中，域外的经验具有宝贵的借鉴意义。

诉讼类型化之所以有助于监督和促进依法行政，主要是因为其与多样化的行政活动方式具有针对性。

撤销之诉针对的是已经作出的行政行为，审查内容是行政行为的合法性，如果行政行为违法，并且侵害了当事人的合法权益，则应判决撤销。在行政活动方式多样化的背景下，行政行为仍然是最为重要的方式，因此撤销之诉在监督和促进依法行政的过程中的作用是其他诉讼形式无法取代的。

确认之诉可以分成三种情况：一是针对已经作出的行政行为中的特殊情形，属于这种情形的有情况判决、确认无效之诉、继续确认之诉。二是针对将来可能出现的行政行为，比如预防性确认之诉。三是针对事实行为、行政合同行为等其他行政活动方式。

给付之诉也有三种情况：一是义务之诉，针对的是不作为或者作为不到位的情形。二是一般给付之诉，针对的是基于所有行政活动方式而产生的特定给付义务，比如政府不履行为新建酒店提供配套的水电气和道路条件的承诺而引起了给付之诉。这里提到“所有行政活动方式”，其中包括行政行为，比如，行政机关撤回或者变更行政许可引起的补偿诉讼。三是停止作为之诉，针对的是将来可能出现的行政行为。

从以上列举的情况可以看到，各种行政活动方式以及各种方式的不同情形，诉讼类型都有所虑及，实现了司法监督对行政权的全覆盖，有助于强化司法审查的力度，为有效地监督和促进依法行政提供了重要的机制保证。

第四节 行政诉讼类型化有助于行政纠纷的实质性解决

保障公民、法人或者其他组织的合法权益和监督行政机关依法行政，是行政诉讼法的两大目标。这两大目标能否实现，经常取决于行政纠纷解决的程度。如果只是审结了案件，但行政纠纷并未得到实质性的解决，两大目标就无法实现。而行政纠纷的实质性解决显然需要法院的司法审查更加到位。目前行政诉讼机制上最大的问题其实就是经常不能做到位，或者说不足以保证行政审判做到位。因为按照当前撤销诉讼模式，被诉行政行为违法，法院只要判决撤销，就算大功告成。如果当事人诉讼的目的是用一个新的行政行为来取代被诉行政行为，并借助新的行政行为实现权利时，法院也只消在判决撤销的同时，概括地判决行政机关重新处理即可，当事人的权利能否实现，法院完全可以不予关注。行政诉讼类型化则恰可解决这个“做到位”的问题。因为诉讼类型的内在理念是，在司法能力允许的范围内，使行政纠纷得到尽可能彻底的解决。

撤销之诉和确认之诉对于法院具有羁束性，法院必须针对当事人提出的撤销或者确认请求作出明确的回答，法院不能回避问题也不能再把问题转回到被告处，令被告就是否撤销或者确认的问题作出处理。这是两种诉讼类型本身的性质决定的。

如果当事人要求被告作出特定行政行为，或者对原行政行为不服，希望以另一个行政行为取而代之，则应按照义务之诉进行审理。不仅要审查被告是否在法律上负有义务以及原具体行政行为的合法性，还要审查原告的请求能否成立，如果成立，则作出具体判决的裁判时机成熟，就应在判决撤销原具体行政行为的同时，责令被告作出原告要求的特定行政行为；如果原告的诉讼请求不能成立，则驳回诉讼请求；如果原告的请求能否成立尚需行政机关调查、裁量，则可以例外地作出概括判决。如果当事人要求被告履行作出特定行政行为之外的其他义务，大概也是按照上述思路进行审查和处理。

有时争议虽然发生在行政行为，但其根源却在于其他领域，诉讼类型化的最新发展趋势是在行政诉讼中一并解决。典型的例子是日本的当事人诉讼。当事人诉讼主要发生在行政机关对民事主体的权利义务关系作出行政裁决的情形。

官民关系是各种社会关系当中最为重要的一种。“历史上真正危及社会稳定的，平等主体之间的矛盾也有，但比较少，毕竟是一种局部的不稳定状态，不至于使一个政权颠覆、瓦解。真正使一个政权瓦解的是老百姓和政府的矛盾。”因此，“官民关系定而天下定，官民关系乱而天下乱”。目前，我国处于矛盾高发期，其中官民矛盾也比较尖锐。从整个司法功能定位来说，能动司法是今后相当长时期应当坚持的司法政策；从行政审判角度看，行政纠纷的实质性解决是一个必须大力追求的目标。两种强烈的倾向结合在一起，行政诉讼类型化的必要性更加不言而喻。

第五节 行政诉讼类型化有助于提高行政审判的质量和效率

俗话说：“人巧不如家什妙”，强调的是工具的重要性。对于行政审判而言，行政诉讼类型化具有工具的作用。行政纠纷日益多样化，都用撤销诉讼单一模式加以处理，难免圆凿方枘；而引进类型化的模式，则可以针对不同纠纷的各自特点作出恰如其分的处理。行政诉讼类型化就如同一台更加精密的流水生产线，为法院提供了更为精致的操作平台。两相比较，诉讼类型化的方法无疑更有助于提高行政审判的质量和效率，主要体现为如下三个方面：

第一，有助于固定行政争议焦点。虽然行政诉讼实行全面审查，但法院并非在每个方面都平均使用司法力量，一般来说法院都会把审查的重点放在有争议的问题或者方向，这就是所谓的争议焦点。由于大众的法律素养整体不高，其起诉时未必会准确、完全地表达诉讼请求和理由，归纳争议焦点往往需要投入较大的司法成本。借助行政诉讼类型化的方法，归纳的过程将变得比较简单，因为不同的行政诉讼类型有不同的诉讼标的，在法官的指导下，行政争议由此就可以锁定在一个比较明确的范围之内，从而使诉讼争议明晰化，为审判工作奠定良好基础。

第二，有助于完善案件审理流程。行政诉讼类型化不仅仅停留在形式外观的层面，而具有实质意义。类型化之后，就可以分门别类，针对各种诉讼类型的特点，明确各类案件的起诉与受理条件，包括原告资格、适格被告、起诉期限等，规范各类案件的庭审程序包括证据规则、法律解释与选择适用的规则、庭审方式、期限等，使得行政审判具有更强的操作性和针对性。

第三，有助于确定适当的司法审查范围。根据司法权的性质和特点，不同类型的案件应当确定不同的审查范围。在法国，有所谓越权之诉和完全管辖权之诉的区别。越权之诉中，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力。在完全管辖权之诉中，法官可以撤销、变更行政机关的决定，以及判决行政主体负赔偿责任。法国的观点对于大陆法系国家有着深刻的影响。在撤销之诉和确认之诉中，受当事人请求的拘束，如果行政行为违法，法院只能判决撤销或者确认违法，而不能判决改变或者要求行政机关重新作出一个特定内容的行政行为。在给付之诉中，法院判决行政机关作出一个特定内容的行政行为或者履行特定内容的给付义务则为司法审查范围所容许。

行政诉讼类型化所带来的上述三个方面的好处，为法院快速、准确的进行行政审判各个环节的操作奠定了非常坚实的基础。只有行政审判的质量和效率达到较高的水平，才能审查到位，使司法能动落到实处；只有行政审判的质量和效率达到较高的水平，才能救济到位，使无漏洞的权利保护落到实处；只有行政审判的质量和效率达到较高的水平，才能监督到位，使依法行政的推动落到实处。

第六节 行政诉讼类型化的弊端之克服

凡事有利必有弊。我们在引进行政诉讼类型化机制之前，必须事先对其弊端要有清醒的认识，并尽量克服。归结起来，可能出现的弊端有如下几种：

一是救济途径窄化。有的学者称之为“受案范围”的封闭性。行政诉讼类型化本来追求无漏洞的权利保护，但因为设计失误尤其是诉讼种类有限时，或者虽然诉讼种类不少，但由于实施当中的理解问题，可能反而造成救济途径的窄化，导致人们受到的若干侵害无法获得司法救济。

二是司法救济复杂化。行政诉讼类型如同一道道通向救济终点的门，使得救济途径条理化、规范化，但与过去单一的救济途径相比，无疑增加了路径的复杂性。不仅如此，各种诉讼类型都有其不同的适用条件，但是它们在结构上却存在重叠交错的情形，因为都包含着部分关于行政行为争议的救济途径，比如撤销之诉包含着确认不利益的行政行为违法，义务之诉包含确认行政机关拒绝核发行政许可的行为违法，甚至在排除不作为的义务之诉中，还包含着撤销拒绝请求的决定在内。

三是增加当事人的选择风险。路径的复杂性，很容易造成当事人的选择失误。无论是英国的令状制度，还是德国的诉讼类型制度，早期都把路径选择错误的风险施加给当事人，造成很多因为误选路径而失去救济机会的情况。这可谓是诉讼类型的最大弊端，如果不能克服，则诉讼类型的引进会遭遇巨大挑战。这一点也是影响立法决策者选择的重要考虑因素。

笔者认为，要克服上述弊端，至少应当做好以下几件事：

第一，诉讼种类要回应所有正当的权利救济需求。诉讼种类未必一定要规定很多，但一定要有广泛的涵盖性和弹性，以便为将来的发展留下足够的空间。应当说，撤销之诉、确认之诉和给付之诉这三种基本类型就是一种成功的类型化，因为它们基本上涵盖了当事人能够提出的所有权利请求以及救济的方式。还有一点，这些类型都具有可扩展性。撤销之诉可以在行政职权行为的领域沿着内涵向纵深扩展。确认之诉和给付之诉则可以在诉讼请求的外延上不断扩展，发展出新的诉讼类型。主要法治国家的经验就是如此。

第二，明确行政诉讼类型的基本规则。应当在立法或者司法政策层面上对于各种诉讼类型的适用条件、相互关系以及选择规则加以明确，这对于诉讼渠道的畅通具有重要意义。如果能让这些规则内外有别，更多地用于规范法院的审判活动，而不是限制当事人的诉权，既能让诉讼活动流畅地运转，又不会给当事人增加很多负担甚至风险，就是成功的设计。要达到这样的目的，就应当在类型规则的运用方面既赋予法院更大的主导权，同时也赋予更大的责任。

第三，加强诉讼指导。诉讼渠道选择错误的风险完全让原告承担显然是不公平的，现代行政诉讼法已经有了很大改变。比如在德国，如果原告选择了错误的诉讼种类，法院必须依照《行政法院法》第86条第3款，首先通过解释，必要时也可以通过转换，但至少要通过一个具体的指示，使之成为一个适当的诉讼种类。这里的指示实际上就是法院对当事人的诉讼指导。这些经验值得我们借鉴。

第七节 行政诉讼类型化的基本构想

行政诉讼类型化并非是局部性的规范，而是贯穿行政诉讼全流程的理念，其引进在完善行政诉讼制度的同时，也必将带来深刻变化，大而言之，主要有如下几个方面：

第一，立法目的。行政诉讼类型化立足于司法的性质和特点，围绕诉讼请求安排相应的制度设计，其直接目的在于尽可能实质性解决行政争议，最终目的是为当事人提供救济，监督和促进行政机关依法行政。以此观点衡量，《行政诉讼法》第1条规定的立法目的应当作出以下两点重要修改：一是明确行政诉讼“解决行政争议”的功能定位。二是把“维护和监督”依法行政中的“维护”换成“促进”。修改后的内容为：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”

第二，受案范围。行政诉讼类型化带来的变化主要有两点：一是所有的行政争议原则上都可以纳入受案范围，受案基准不再重要。设定受案基准是为了将受案范围局限于因具体行政行为引起的行政争议，排除其他行政活动引起的争议进入诉讼。所有的行政争议原则上纳入受案范围意味着受案基准由具体行政行为扩大到所有的行政活动类型，在行政活动方式上再无限制，受案基准自然也就失去了存在的价值。当然，这里有些问题还存在争议，有些争议还比较大。其中比较重要的是抽象行政行为的可诉性问题，有的认为应当纳入受案范围，有的则认为我国目前纳入的时机还不成熟。笔者认为，两种观点都有其合理性。考虑到抽象行政行为普遍适用的行为效果，一旦违法，其侵害相对人权益的后果比具体行政行为更为严重，纳入司法审查无疑是必要的，但考虑到其中规章以上的抽象行政行为具有“法”的属性，而《人民法院组织法》和《立法法》等法律并未赋予法院对立法行为的监督权，故此最多只能把规章以下的不属于法律渊源的规范性文件纳入。二是行政诉讼所保护的权利将突破人身权和财产权的范围，把涉及其他类型合法权益的行政活动纳入行政诉讼受案范围再无法律障碍。具体落实到条文，《行政诉讼法》第11条不再列举各种具体行政行为类型，而是列举法院可以处理的主要诉讼请求，并取消关于权利保护范围限于人身权、财产权的内容。第12条关于排除受案范围的条款保留，但第2项中“或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”删除。

第三，原告资格。总体来说，行政诉讼的原告资格限于能够提出主观权利保护主张的人。这一标准适用到不同诉讼类型，原告的范围并不相同。撤销之诉当中，如果是不利处分，一般是相对人；如果是有利处分，则一般是有利害关系的第三人。确认之诉的标的如果是行政行为，则原告的范围与撤销之诉相同；如果是某种特定的法律关系，则原告一般限于争议法律关系的当事人。给付之诉中，如果是义务之诉，原告一般限于申请人或者具有实体请求权的人；如果是停止作为之诉，原告的范围与撤销之诉基本相同；如果是一般给付之诉，原告的范围限于行政机关拒绝或者停止给付而受到实际影响并能够提出权利主张的人。从各国行政诉讼法来看，找不到如此细致的规定。即使有原告资格的规定，也基本上限于撤销诉讼。其他诉讼类型的原告资格基本上都依靠法院在实践中的探索。基于立法技术的考虑，我国的行政诉讼法未必规定得如此之细，但这些问题至少在司法政策的层面上应当统一认识和标准。

第四，起诉与受理。起诉与受理存在多道门槛，包括前述的受案范围、原告资格，也包括适格被告、管辖、起诉期限、复议前置等多项条件，其中受诉讼类型影响较大的是起诉期限。撤销之诉的起诉期限通常以行政行为的作出时间作为起算点。其中根据不同情况，起诉期限的长短会有不同。行政机关告知诉权和起诉期限的，一般为三个月；不告知诉权和起诉期限的，自实际知道或者应当知道之日起计算，但自获知行政行为内容之日起最长不超过2年。如果原告是无从知道行政行为内容的第三人，则起诉期限最长可以延至行政行为作出之日起5年，如果涉及不动产，则可以延至20年。确认之诉的标的如果是行政行为，则起诉期限与撤销之诉相同。如果是其他法律关系，则区分两种不同情况：若是法律关系处于存续状态，随时可以起诉，不受起诉期限限制；如果没有存续状态，则自终结争议法律关系的事实发生之日起计算，可以参照撤销之诉的规定。给付之诉可以分成三种情况：义务之诉中，如果行政机关作出了拒绝请求或者申请的决定，则适用撤销之诉的规定。如果行政机关不作任何答复，实践中对于是否受到起诉期限的限制，存在很大分歧。笔者认为，起诉期限不加限制的观点在实践中是行不通的，既然诉讼的标的是行政行为，可以参照撤销之诉的规定。一般给付之诉中，如果原告要求的是金钱等财产利益的给付，则可以参照民事诉讼的期限规定；如果是行政法上的给付义务，则可以参照撤销之诉的规定。停止作为之诉一般没有起诉期限的限制，只要在行政行为作出之前就可以起诉。

第五，审判方式。行政诉讼类型化将带来很大变化，其中比较重要的有如下几点：一是举证责任不同。撤销之诉、确认之诉和义务之诉由被告对被诉具体行政行为的合法性负举证责任。给付之诉则应由原告对于行政机关负有特定义务或者约定负举证责任。二是审理中的职权主义的程度不同。在撤销之诉、确认之诉和义务之诉中，职权主义色彩更重，一般给付之诉中，职权主义色彩较淡，尤其是行政合同履行之诉则基本上采用与民事诉讼接近的当事人主义。三是调解方式受到的限制不同，在撤销之诉、确认之诉和义务之诉中受到的限制较多，一般给付之诉中则限制较小。四是裁判时机成熟的条件不同。撤销之诉一般在被诉行政行为违法且侵害当事人合法权益时作出撤销判决。确认之诉则只要查明争议的法律关系是否存在就可以作出相应的确认判决。给付之诉则不仅要确认被告负有法律义务，还需要确认原告请求或者申请的理由成立，才能作出具有特定内容的给付判决。五是一并解决相关争议，可以借鉴日本的当事人诉讼模式，在起诉行政裁决或者行政确认（尤其是确认人身关系、财产关系）的案件中引入行政附带民事诉讼。六是非诉执行司法化。前文提到非诉执行背离了立法初衷，最有效的解决方案莫过于司法化。目前有两种不同方案：一是引入听证程序，并将司法解释中的审查标准进一步明确，吸收到法律条款当中。二是改造为执行诉讼。笔者个人更倾向于第二种方案，但其推行的难度很大。综合权衡，似乎第一种方案更为可行。

第二章 诉讼门槛之变迁（一）：受案范围

现代法律的一个重要发展是，越来越多的权利受到保护，且保护越来越周密，作为权利救济的主渠道，诉讼的作用越来越大，诉权的重要性由此凸显。然而，一旦诉讼，被告（可能还有第三人）将付出成本，国家也须耗费有限的司法资源，所以，在任何国家，诉权都是有条件的。行政诉讼中，利益尤其是公私利益的权衡贯穿全程，使得诉权条件的不确定性和复杂性超过刑事和民事诉讼。现实之中，诉权的实现并不全由法条决定，往往取决于博弈，而结果之难期，由两造对比之强弱立判可以想见，先天不足的结构自然生出诉权保护之要求。而我国公权力的结构当中，行政更占据绝对中心，威势不仅远胜原告，甚至掣肘法院，诉权保护之需求更烈。近年来，在形势复杂多变、强调司法服务大局的背景下，有些地方法院走了极端，有案不收、有案不立。2009年上半年，全国一审行政案件数量同比下滑超过10％，损害诉权的现象有蔓延趋势。为扭转颓势，最高人民法院迅速下发《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（法发［2009］54号），经过上下的艰苦努力，取得了良好效果，最终全年案件数量反增10％。要认识到，诉权保护是一场持久战，必须运用一切可用资源，尤其是经验。伯尔曼说过，溺水的人在挣扎的瞬间，脑海会掠过一生经历，他要从中寻找摆脱困境的方法。鉴于此，笔者梳理二十年来诉权条件方面积累的经验，试图找到摆脱诉权保护困境的方法，供实践参考。美国学者把诉权条件称为诉讼门槛（threshold of judicial review），笔者认为非常形象，故借用到本书。限于篇幅，诉讼门槛分为三个部分，本部分为受案范围。

受案范围是指哪些行政活动可以受到法院的司法监督，体现行政诉讼的广度。归纳《行政诉讼法》第2条、第11条、第12条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条至第5条等规定，受案范围包括四个主要方面：受案范围基准、受保护的权利范围、肯定范围、否定范围，其发展也可从这四个方面观察：

第一节 受案范围基准的发展演化

按照《行政诉讼法》第2条规定，行政诉讼的受案范围基准是具体行政行为。那么，如何理解具体行政行为呢？这是行政法官必须要搞清楚的首要问题。1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（已失效）第1条作出了如下定义：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”定义中处处可见明显的德国法印记，可以与德国法通说的行政行为五要件一一比对。

一是处理。所谓处理体现为行政主体的意思表示，其目的在于为相对人设定（包括确认）、变更或者解除某种法律权利或者义务。定义中的“有关该公民、法人或者其他组织权利义务”表明了处理行为的特性。

二是主权性。所谓主权性就是说必须属于公法。大陆国家的法律框架建立在公私法二元体制基础之上。行政法属于公法，行使行政职权的行为自然也就属于公法行为。定义中的“行使行政职权”表明了行政行为的公法属性或者主权性。

三是具体事件。也就是说，必须要针对具体事件。这一特征使行政行为与法律规范区别开来，后者针对范围或者数量不特定的事件和公民，属于抽象——一般的规则。定义中很明确地讲到了两个特定，即“针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项”。

四是行政机关。有两层含义：其一是行为的主体是行政机关，其二是行政行为仅由行政机关作出，是一种单方面的处理行为，而无须相对人的同意。这一点从《行政诉讼法》第2条和《若干解释》第1条中的“行政机关”和“作出”的表述中，都可以确认其符合这一特点。

五是外部直接法律效果。行政行为仅仅是设定公民或者其他外部法人权利义务的处理行为，这超越了内部行政领域。也就是说，行政行为必须以外部法律效果为指向。定义中的“公民、法人或者其他组织”都是行政机关外部的主体，而“有关该公民、法人或者其他组织权利义务”自然也就是具体行政行为的外部效果。

比较而言，我国的行政诉讼受案范围是非常狭窄的。比如在德国，行政诉讼的受案范围是所有的“公法性争议”，实际上是以行政活动中的所有外部行为和一部分内部行为为基准。行政活动分为法律行为和事实行为，法律行为又分为公法行为和私法行为，公法行为又分为外部行为和内部行为，外部行为又分为抽象行为和具体行为。具体行为又分为双方行为和单方行为。而单方行为才是行政行为。《行政诉讼法》实施后，具体行政行为基准狭窄的问题很快显露出来，尤其是定义勾勒出的上述五个要件非常明确，更是将很多类型的行政活动排除在外，束缚了行政审判手脚，造成司法救济和监督的失位。其中尤以“处理行为”排除了事实行为，“行政机关”中单方行为的属性排除了行政合同最令实践困扰。应当说，这种状况并非出自立法本意，因为1994年出台的《国家赔偿法》实际上把事实行为（至少一部分事实行为）纳入了受案范围，而行政合同案件在《行政诉讼法》实施之初就已出现，立法机关亦未反对。为了解决这些问题，2000年最高法院修订司法解释时，试图重写定义，但发现要件式的解释面临两难的处境：德国的行政行为概念为理论界所承袭，沿用多年，多数学者对具体行政行为的理解都不脱德国的行政行为概念框架。通过定义扩大概念外延，甚至达到与行政活动相当的境地，既会造成具体行政行为概念的空洞化，也缺乏理论根基；但以学理通说作为定义基础，又显然无法满足人民群众对司法救济日益增长的新需求、新期待，阻碍行政诉讼制度的正常发展。最终起草者放弃了定义的努力。但是从《若干解释》删除原定义，并且把具体行政行为中的“具体”二字去除还是可以探知其在法律意旨容许的前提下合理扩张受案范围留下余地之用意。

笔者认为，用具体行政行为作为受案范围基准确实过窄，如果修订法律，应当重新考虑。但是在修订之前，还是应当采取一种积极的态度，尽可能充分利用具体行政行为自身的弹性，因应时代需求，与时俱进，适当扩展受案范围。所以，如何理解具体行政行为是一个始终无法绕开的问题，司法解释没能明确，问题就又回到了实践，回到了每一个法官的案头。

对具体行政行为的理解，似可在以下两个方面挖掘潜力：一是看哪些要件可以去除，排除受案范围方面不必要的限制。二是看保留的要件当中是否可以进一步甄别，在标准的掌握上适当放松限制或者开一些口子。以此思路，笔者提出如下建议：一、“单方行为”之要件应当去除

也就是说，单方行为不再是具体行政行为的要件，行政合同也可以纳入范围。大陆法系国家对具体行政行为的理解在这一点上并不完全相同，比如，法国的具体行政行为就包括单方行政行为和行政合同等多方行政行为。域外经验的差异性标志着，单方性并非是具体行政行为的本质特征，这就为我们提供了可选择性。也就是说，删除单方行为这一要件从而明确行政合同的可诉性在理论上是可行的。这一点在现实上具有非常重要的意义。

作为一种以合同形式实现执法目的的新型行政执法方式，行政合同在实践中得到越来越广泛的应用。行政合同发挥的作用越来越大，违法侵权的情形也越来越多，要求司法介入为相对人和利害关系人提供救济的呼声越来越高。从正反两方面看，行政合同与其他具体行政行为没有本质区别，没有理由将其拒之司法审查的门外。尽管按照旧司法解释的定义，具体行政行为不包括行政合同，但面对强烈的社会需求，早在20世纪90年代中期，有些法院就已开始受理行政合同案件，当然都是一些星星点点的尝试。1997年，最高人民法院审理大连市华运产业房地产开发公司诉大连市房地产开发管理领导小组办公室废止中标通知案，可以认为是一个具有标志性意义的事件。在该案中，最高人民法院首次运用行政合同原理作为判案依据。此后，行政合同案件的受理数量逐渐增加。从案件类型来看，主要集中在政府采购和公共资源的出售等方面，诸如国有土地使用权出让、探矿权、采矿权、城市水电气及其他大型基础设施建设和运营的招投标。2004年，最高人民法院出台《关于规范行政案件案由的通知》（法发［2004］2号），其中将行政合同列入27种行政行为之一，行政合同的可诉性较为正式地得到了确立。当然，这方面的进展并非一帆风顺。由于行政合同在立法层面上尚无规范可循，造成实务中认识的分歧，尤其是行政合同的范围问题上，行政审判与民事审判亦未达成共识。比如土地出让合同，行政法界普遍认为是行政合同，民事审判当中却一直作为民事合同对待。也就是说，它在理论上应划入行政合同，但在习惯上则被当做民事合同。解决这些问题，最有效的方式莫过于就行政合同问题立法。

目前问题比较突出的领域主要是土地出让，按照现行司法政策，土地出让合同纠纷属于民事诉讼的审理范围，合同履行过程中的特权行为比如单方终止合同、废除中标通知书等行为，土地竞拍行为本身以及竞拍之前的拍卖公告、中标确认书等行为都属于行政诉讼的受案范围。其理由具有同一性，即它们都是单方性的处理行为，符合最严格的具体行政行为的标准。二、“处理行为”之要件应当保留

保留“处理行为”之要件的同时，要为事实行为和过程行为留下一定的可诉空间。

第一，事实行为。又称为事实活动或者纯行政活动，是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。事实行为通常从属于法律行为（处理行为），通常不是具有独立意志的行为。事实行为有两种形式：一是实力（甚至暴力）的运用。比如责令限期拆除违法建筑的决定作出后，相对人不履行，行政机关实施的强制拆除房屋行为，或者拘留决定实施过程中遇到相对人抵抗时用暴力将其制服的行为。二是书面通知。比如行政机关在送达行政处理决定结果时所附的书面通知。再比如，相对人对行政决定提出异议后，行政机关进行解释或者说明的通知。需要注意，行政机关作出的行为有时可能徒有处理行为的外表，需要仔细甄别。比如，行政机关作出罚款决定后，相对人申请延期缴纳，行政机关作出了不准予延期缴纳的决定。相对人不服提起诉讼，是否可诉？主要看它是否是一个处理行为。笔者认为，罚款决定生效后，本身就具有立即执行的法律效力，行政机关拒绝延期缴纳的决定仍在罚款决定的效力范围内。与其说拒绝行为是一个独立的处理行为，还不如说是对罚款决定这一处理行为的解释或者说其内容的自然延伸。

事实行为通常是不可诉的，但以下三种情况例外：一是当事人认为事实行为超出了处理行为的意思范围。比如行政机关作出强制拆除违法建筑的决定，而在实施过程中由于误操作将房间里的人砸伤。二是本应作出处理行为而未作，直接采取事实行为。比如行政机关没有作出强制拆除违法建筑的决定，直接予以拆除。三是事实行为与处理行为不可分。比如没有单独作出行政处理决定，而是在通知中直接载有行政处理决定的内容。

第二，过程行为。过程行为指的是行政机关在作出具体行政行为的过程中对环节事项作出的阶段性处理，主要有两类：一是行政机关采取的调查措施和审查措施。比如卫生部门对库存食品进行检查所作的现场检查笔录，行政机关工作人员草拟处理意见的报告以及机构内部的研究讨论记录等。二是程序事项的通知或者告知。比如行政机关在实施行政许可过程中的受理申请通知、准予或不准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权、行政许可信息的告知、公示、说明、解释等。

法院之所以不受理起诉过程行为的案件，主要是基于行政行为成熟性的理论，其基本原理是避免司法过早地作出裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政行为之前，在当事人事实上感受到这种行为的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。什么时候才算是成熟呢？应当是行政行为具有最终性，而是否是最终的行为，就要看行政行为的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果。应当说，过程行为一般情况下都不会产生确定权利义务的法律效果，但在特殊情况下可能会产生确定权利义务的效果。比如行政机关受理行政许可申请并未对权利义务作出最终决断，但不受理行政许可申请，行政许可程序对申请人而言已经终止，其权利遭到了终局性的否定。再比如，行政机关要求许可申请人补正材料并未对权利义务作出最终决断，但如果要求补正的材料在事实上或者法律上无法获得，申请事实上遭到了终局性的否定。在此情况下，就应当认为过程行为的起诉时机成熟。这种思想已为最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》所吸收，其中第3条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”该规定不仅限于行政许可案件，其他领域遇到类似情形也可以参照适用。

实践中，很多的判断错误都源自未能适用或者理解上述标准。比如，某乡政府批准同意村民甲在一块耕地上建设新房，甲建成后，某部队提起诉讼称，该地包含在其早已征用的土地当中，请求法院判令撤销某乡政府的颁证行为。法院经审理查明某部队所称情况属实，但在法律上，乡级政府对于在耕地上建房只能在初审后上报所属县级政府，而无权直接批准，所以该批准行为只是一个不生效的过程行为，不可诉。笔者认为，这种观点值得商榷。乡政府虽然无权批准，但其实际上作出了批准行为并且实际实施，且甲作为被许可人对于该行为有信赖利益，直接用裁定驳回起诉的方式否定甲的信赖利益、将乡政府的责任隐藏起来实质上不符合诉讼法的精神。正确的做法是，经过实体审理撤销乡政府的批准行为。如果甲提起行政赔偿诉讼，则乡政府应当就甲的合法投入承担赔偿责任。三、“主权性”仍是最核心要件

这一点是最没有争议的，我们之所以感到陌生，是因为不习惯使用主权性或者公法性这样的表述，但是具体行政行为中的行政职权因素实际上就属于主权性的范畴。四、“具体事件的处理”之要件保留

在保留的同时，需要在解释上把握好尺度，以免将应纳入司法监督的部分切割出去，就此应当形成进一步的共识。对于“具体事件”，实践中大致有两种不同观点：一种观点是两点论，就是必须是针对特定人和特定事项，两者兼备才是具体事件，缺一则不构成。另一种观点是一点论，就是只要是针对特定人或者特定事项，两者具备其一就构成具体事件。笔者认为，这个问题在司法政策上实际上已有定论。行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为。这种分类是二分法，也就是说，一个行政行为不是具体的就必然是抽象的，不是抽象的就必然是具体的，不存在既不具体也不抽象的第三种类型。对于具体行政行为虽然没有权威解释，但《若干解释》第3条对抽象行政行为作出了解释，它“是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”按照人（对象）和事是否具有特定性（能否反复适用）来区分，行政行为可以分成四种情形：人和事都不特定、人和事都特定、人特定但事不特定、人不特定但事特定。其中抽象行政行为仅指人和事都不特定的情形，那么其余三种自然都属于具体行政行为了。有必要再强调一次，具体事件有三种模式：

一是人和事都特定。比如行政机关对公民甲作出的罚款500元的行政处罚。需要注意，人是否特定不能仅从行为的外观来判断。比如为了拆除违法建设的广告牌，恢复市容，行政机关发出通告：所有广告牌，有关人员一律在本通告发布之日起1个月内去接受处理，不去接受处理的，其广告牌视为违法设立，一律拆除。通告虽然没有写出对象，但在发出通告时，相对人的范围是确定的。有时，行政行为可能会涉及非常多的相对人，但只要范围是封闭的，就是特定的。比如，地方人民政府就特定重点工程制定的关于征地拆迁补偿标准的文件，就没有提到相对人的名字，而且往往涉及成千上万的人，实践中各地法院对其可诉性认识很不一致。笔者认为，工程是特定的，其对象的范围也是可以确定的，所以应当属于具体行政行为，自然是可诉的。

二是人特定但事不特定。行政行为虽然针对具体的人作出，但内容却具有持续性，比如，企业登记在有效期内，可以在法定范围内反复从事经营活动。公安机关对于有扰乱体育比赛秩序的人在决定拘留的同时，禁止其12个月内观看同类比赛。这就意味着违法者在12个月内只要去观看比赛，就会遭到拒绝，也就是说，禁令对他反复适用。

三是人不特定但事特定。比如为了迎接外国贵宾，封闭车道1小时。五、“外部直接法律效果”之要件可以适用

需要指出，在适用此要件的同时，须明确有些内部行为在特定情况下可以有外部直接的法律效果。其中比较典型的有会议决议、批准行为和内部命令。

第一，会议决议。会议决议指的是政府召集有关行政部门就重要事项明确各自的职责和分工，并由各部门分头落实的决议，通常体现为会议纪要的形式。会议决议，其目标需要借助各有关部门的处理决定和事实行为才能实现，实际上与过程行为同样是行政行为之前的一个准备过程，所不同者只是过程行为是对外作出的通知，而会议纪要完全是一个内部行为，所以，按照成熟性原理，会议纪要是不可诉的。不过从实践的情况看，有些会议纪要不需要借助其他行政行为直接对外生效，比如，行政机关已经作出的行政许可决定在未送达申请人之前，政府会议作出决议，否定了行政许可决定。如果抱残守缺，排除会议纪要的可诉性，当事人就无法获得司法救济。20世纪90年代末期，法院开始运用一种名之为“内部行政行为外部化”的理论来弥补不足。按照这一理论，会议纪要这样的内部行政行为如果具有直接设定、变更或者消灭影响当事人的权利义务的效果，也就是直接对外产生了法律效果，则视同具体行政行为，承认其可诉性。多年来，各地法院已经受理了大量的起诉会议纪要的案件。

第二，批准行为。批准行为指的是上级行政机关就下级行政机关拟作出的具体行政行为，在对上报材料进行审查后对下级行政机关作出的同意或者不同意的意思表示。《若干解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”该规定是关于适格被告的规定，但被告实际上与被诉行政行为是联系在一起的，既然以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，被诉的行为当然就是对外发生法律效力的文书。那么，“对外发生法律效力的文书”是否包括批准行为？自《若干解释》公布以来，实务中基本上将其理解为下级行政机关作出的具体行政行为，而不包括上级行政机关的批准行为。这种理解有其现实根源，就是法院普遍不希望被告的级别太高，因为被告的级别越高，审理的难度也就越大。笔者认为，文字上看，《若干解释》第19条有进一步解释的余地，只要批准行为出现对外发生法律效力的情况，就不能排除于受案范围之外。批准行为是上级行政机关对下级行政机关作出的行为，通常属于内部行为，但有时也会发生外部化。最典型的就是法律规定下级行政机关作出具体行政行为须经上级行政机关批准的情形。由于法律上把上级的批准规定为作出具体行政行为的必经程序，该行为就有了影响相对人或者利害关系人合法权益的可能性。而上级行政机关根据授权作出的批准行为如果为相对人或者利害关系人所知道，实际上就产生了外化效果。这一观点已在司法政策层面上体现出来，最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条规定，当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告。该规定虽然是为许可案件审理而设，但其精神可以适用于具有类似情形的行政行为。

第三，内部命令。内部命令指的是上级行政机关要求下级行政机关作出或者不得作出某种行为的命令。比如要求行政机关启动对某一事件的调查和处理程序、提供某种统计数据等，内部行为通常只在上下级行政机关之间产生内部法律效力，而没有外部法律效果。但是有些情况下命令的内容非常具体，直接对相对人或者利害关系人的利益作出处分，为了提供充分的救济，法院近年来开始受理此类起诉内部命令行为的案件，甚至包括起诉上级行政机关领导对下级机关的口头命令的案件。

综上，笔者认为，将德国通说的具体行政行为五要件加以改造，借鉴法国经验，淡化单方行为特征，改为四要件，既符合行政法的发展实际，也未对行政行为理论构成大的冲击，可以在行政审判实践中参考适用。

第二节 行政诉讼法保护的权利范围的发展演化

行政诉讼法保护的权利，既涉及受案范围，也与原告资格有关。《行政诉讼法》第11条第1款在列举了7项可诉的具体行政行为之后，第8项作出了“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”这样一个兜底的规定。由此规定来看，立法旨趣将受案范围集中于影响人身权、财产权的行政行为，同时也就似乎将《行政诉讼法》的保护范围限定在人身权和财产权的范围内。

人身权和财产权属于民事权利范畴，按照《民法通则》，人身权包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等权利；财产权包括财产所有权及有关的财产权（物权）、债权、知识产权。按照《宪法》规定，国家保护和尊重人权，而人权按照《宪法》的列举规定，至少包括以下几项：私有财产权和继承权，选举权和被选举权，言论自由（言论、出版、集会、结社、游行、示威），信仰自由，人身自由，人格尊严，住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密，批评建议和申诉权，劳动权，获得物质帮助权，受教育权，从事科学、艺术、文化活动的自由，平等权等。以上所列除了私有财产权和继承权、人身自由、人格尊严、住宅权之外，均不属于典型的人身权、财产权范畴。按照法律文字，涉及人身权、财产权之外其他权利的具体行政行为似乎都不属于行政诉讼受案范围。二十余年来，法院在司法实践中并未作茧自缚，而是采取了一种尊重法律意图但不拘泥于文字表面的立场，以人身权、财产权为基础，把诉讼保护的权利能动地扩展到相关领域，以回应社会公众不断增长的司法需求。概括起来主要有四个方面的发展：一、涉及劳动权的案件

劳动权是关系到人的生存与发展的重要权利，在宪法权利当中，其与人身权和财产权虽是独立的权利类型，但关系密切。在劳动权的结构内容当中，可以找到非常明显的人身和财产因素。《劳动法》第3条规定了劳动权的具体内容，包括平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。其中平等就业和择业权、休息休假权、获得劳动安全卫生保护权对人身权具有保障作用。取得报酬的权利和享受社会保险和福利权行使的结果就是财产的获得，接受职业技能培训权和提请劳动争议处理权则是劳动权上述五项内容的重要保障。可以说，对于人身权和财产权而言，劳动权是一种重要的手段，后者有助于在数量上和质量上提高前者。传统上，劳动关系受民法的合同双方意思自治原则的调整，国家不予干预，即便劳动权受到侵害，也主要由民事诉讼通过事后救济给予保护。进入现代以来，雇主和劳动者之间的不对等地位日益悬殊，由此造成的结构性问题，民事诉讼无法提供及时和充分的保护，于是行政机关介入到劳动关系当中。现在，行政机关不仅对劳动纠纷进行调解或者仲裁，还执行最低工资制度、为失业者提供救济、建立和实施工伤保险和养老保险制度，并进行必要的监督检查。可以说，对劳动权的行政保护是全方位的，对劳动者而言也是至关重要的。当然，一旦行政机关失职、怠惰也会给劳动者造成较大损害，纳入受案范围的必要性没有争议。事实上，2000年之前，有些法院不受理某些涉及劳动权的案件比如养老金的确定或者企业改制过程中的职工待遇问题，主要是因为找不到法律依据，只有一事一议的文件，法院面对这些政策调整的事项往往一筹莫展。随着劳动和社会保障领域的法制化的不断进步，这方面的疑虑越来越少，行政审判也随着进入到涉及劳动权的各种行政行为领域。二、涉及公民从事特定职业资格、资质的案件

为了提高某些行业的社会服务水准，保护消费者的合法权益，防范风险，法律规定某些职业的从业人员必须具备一定的资格或者资质，比如从事司机、律师、医师职业就需要行政机关颁发的授予其资格、资质的证书。这些资格、资质关乎择业权利（劳动权的重要内容），因而也具有人身或者财产的因素。事实上，涉及特定资格、资质的行政案件自《行政诉讼法》实施就已出现了，因为该法第11条第1款第4项规定，“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，属于行政诉讼受案范围。据此，涉及驾驶证、个体营业执照等的行政案件由此进入法院。不过，像涉及律师、医师资格、资质的行政案件能否受理，一直都有争议，直到2003年《行政许可法》出台，才完全统一到可诉的观点。目前，争议仍然很大的主要是技术职称评定的可诉性，比如某人申请工程师职称，遭到拒绝，提起行政诉讼。主流观点是不可诉。理由是这些资质只是证明申请人的能力达到一定水准，但并不与特定职业挂钩，不影响申请人的择业权利。笔者认为，这些资格、资质中的人身、财产因素与驾照、律师证书、医师证书相比只有程度的差别，而无性质差别。即使不与特定职业挂钩，但显然有助于提高谋生能力，可以使申请人在生存竞争和发展当中处于有利位置。因此，随着社会经济的进一步发展，可以在条件成熟时进一步扩大，纳入行政诉讼的权利保护范围。三、涉及受教育权的案件

按照《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》等有关法律的规定，受教育权包括下列内容：（1）适龄儿童、少年有接受义务教育的权利；（2）符合入学条件、家庭经济困难的儿童、少年、青年，提供各种形式的资助；（3）女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利；（4）参加职业教育的权利；（5）参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料的权利；（6）按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金的权利；（7）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书的权利；（8）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；（9）法律、法规规定的其他权利。《行政诉讼法》实施之初，受到特别权力关系理论的影响，各地法院基本上不受理涉及受教育权的行政案件。1998年，山东一起案件中，教育部门对学校拒绝接受适龄儿童入学事件作出行政处理决定后，当事人不服提起诉讼，就是否可诉的问题，当地法院逐级请示。最高人民法院批复指出：根据《教育法》第42条第4项和《未成年人保护法》第46条的规定，当事人不服教育行政部门对适龄儿童入学争议作出的行政处理决定，属于《行政诉讼法》第11条第2款规定的受案范围，人民法院应当受理。学位证的颁发问题，通常被认为属于高校自治范围，当事人遇到不利的处理时往往不会想到通过诉讼途径来救济，即便偶有出现，也不能得到支持。到20世纪90年代末期，情况也开始转变。1997年，北京大学博士生刘燕文因未能获得博士学位，而对北京大学和北京大学学位评定委员会提起行政诉讼，请求法院判令颁发学位证。当时法院以不属于行政诉讼受案范围为由不予受理。1998年，北京科技大学学生田永因未能获得毕业证和学位资格提起行政诉讼，法院受理并判令学校颁发并对田某的学位资格问题重新作出处理。1999年，刘燕文再次起诉，一审法院改变了态度，受理了案件并作出实体判决。尽管后来二审法院以超过起诉期限为由最终裁定驳回了起诉，但没有否定不予颁发学位证行为的可诉性。《最高人民法院公报》1999年第4期将田永案作为案例登载。最高人民法院的态度在司法政策上具有导向作用，各地法院开始受理各类涉及受教育权的行政案件。

目前实践中最需要明确的就是受案范围的标准。笔者认为，应当分两种情况：一是教育管理部门等行政机关作为被告时，其所有的行政行为都是可诉的。二是公立学校作为被告的情况下，可诉的行为应当限于对受教育权有重大影响的行为，包括取消入学资格，不予颁发毕业证、学位证，开除，勒令退学，劝退等，其他的自我管理行为，法院不宜干预。四、涉及知情权的案件

知情权指的是从官方获取其掌握的信息的权利。个人行使权利的过程也是一个决策的过程，决策就需要了解必要的信息，这些信息多为行政机关所掌握。所以，向行政机关了解有关信息是权利行使过程中产生的一种正常需求。随着社会已经进入信息化时代和信息重要性的与日俱增，这种需求也越来越强烈，最终演化成法律保护的知情权。在我国，2003年《行政许可法》规定，公众可以查询行政许可决定和行政许可监督检查记录，标志着知情权成为一种法律保护的权利。当时有一个问题是存在争议的，就是行政实体法宣称要保护的权利是否必然会受到行政诉讼法的保护？也就是说，任何公众申请查询行政许可决定或者行政许可监督检查记录，只要遭到拒绝，就可以提起行政诉讼？最高人民法院在起草《关于审理行政许可案件若干问题的规定》的过程中，在这个问题上就曾几经反复，数易其稿，最终选择回到《行政诉讼法》第2条的文字表述上去，即只要相对人认为行政机关的信息公开行为损害其合法权益，就可以起诉。这种表述留下了空间，但也把分歧和博弈留给了实践。在实践当中，如果法院认为条件成熟，就可以按照文义把单纯的知情权视为受到《行政诉讼法》保护的权利；如果不成熟，则可以按照体系解释方法，把合法权益限缩到该法第11条规定的“人身权、财产权”等合法权益。2008年5月1日，《政府信息公开条例》开始实施。从条例规定来看，知情权的范围扩展到所有的政府信息，司法保护也似乎更加明确，有专条对申请复议和诉讼的权利作出规定。但是最高人民法院就审理信息公开案件制定的司法解释当中，单纯的知情权是否属于行政诉讼保护的利益，仍不明确。一种观点认为，《政府信息公开条例》既然规定行政机关的信息公开行为可诉，就意味着知情权已经纳入了行政诉讼受案范围，即使申请公开的信息并不涉及申请人的人身权或者财产权，但只要其客观上有申请行为，行政机关有了拒绝行为，就为可诉。另一种观点认为，应当回到《行政诉讼法》，即便有所发展，也应当限于涉及申请人生产、生活或者科研需要的信息的公开行为。这个问题，还需要在今后的实践中继续探索。

第三节 肯定范围的发展演化

行政处罚的种类，《行政处罚法》第8条作出了规定，与《行政诉讼法》第11条第1款第1项列举的情形相比，有如下几点变化：一是增加了“警告”。二是“拘留”加上了定语，变成了“行政拘留”，更加严谨。三是“没收财物”分为两种情形，即“没收违法所得”和“没收非法财物”。四是“吊销许可证和执照”扩展为“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”。五是兜底规定为“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，比起原来指称其他行政处罚的“等”字更为具体。这些变化对于行为性质的判断是有益的，但也无法解决所有问题，尤其是兜底规定的适用仍有不少难题，这在很大程度上是因为《行政处罚法》没有给行政处罚下定义从而缺乏权威标准所致。

行政执法乃至行政审判实践中，对法律、行政法规规定的某些“疑似”行政处罚的行政行为，往往有不同认识。比如责令相对人限期拆除违法建筑、撤销公司登记是处罚还是一般处理？一种观点认为，他们不过是把违法行为人不该得的利益收回来，充其量不过是恢复原状，并不具有惩罚性，不属于行政处罚。另一种观点认为，这些行政行为剥夺了相对人现有的利益，具有惩罚性，属于行政处罚。笔者认为，按照通说，惩罚性是行政处罚最为突出的特点。第一种观点在文义上更严谨，可以作为判断的一般原则；第二种观点在个别情况下更为可行，可以作为补充性的判断标准。从文义看，行政处罚的“罚”字表明了“惩罚性”，而惩罚一般意味着违法者要付出比不违法更高的成本。但是，理解概念不仅要看文义，还要结合实际，而实际状况是，我们并非总是在如此严格文义上使用“行政处罚”一词。就法律列举的处罚种类来看，就有不符合严格文义的情况。比如，“没收”历来被作为一种处罚方式，但深究起来，没收针对的是“违法所得”和“非法财物”，都是相对人不该得到的利益。考虑到上述语境因素，对“惩罚性”的理解可以从严格文义上适当后退，有时，只要对相对人的既存利益构成终局性的剥夺或者限制即可认为已足。至于何时按照这样的理解，则可交给实务部门裁量。就前述两个例子来讲，责令拆除违法建筑涉及相对人重大利益，其破坏力和震慑力与严厉的财产罚相当；撤销公司登记出现在《公司法》第199条，该条对违法行为人的处理方式为“撤销公司登记或者吊销营业执照”。联系上下文，“撤销公司登记”在功能上与“吊销营业执照”相当。综上，笔者认为，上述两种处理方式都可以纳入行政处罚的范围。二、行政强制措施《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定：“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”，属于行政诉讼受案范围。何谓行政强制措施，《行政诉讼法》出台后法律上一直没有作出界定，但实践中并未产生多少识别的困难，这大概得益于理论上的成熟。2011年颁布的《行政强制法》采纳了理论通说，认为行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行则指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。两者的共同点在于，它们都是为了实现特定行政目的而对负有特定义务的相对人的人身或者财产采取的强制手段。不同点在于行政强制措施具有暂时性或者中间性，通常出现在行政调查或者特定行政执法活动的过程中。行政强制执行则具有最终性，通常出现在行政决定已经作出并且相对人在法定或者指定期限内拒绝履行行政决定课赋义务的情形之下。

行政强制执行是具体行政行为，也属于行政诉讼的受案范围，但其受理依据到底是本项规定还是本款第8项规定？笔者认为适用第8项更为适宜。有两点理由：一是《行政诉讼法》第11条第1款第1至7项列举的七种情形属于比较常见的执法方式，其他情形归入第8项。由于只有少数行政机关具有强制执行行政行为的权力，总体来看，行政强制执行属于不太常用的执法方式，归入概括条款更为适宜。二是尽管行政强制执行与行政强制措施相近似，但毕竟属于两种不同的行政行为，归入第2项在解释论上既困难，又无必要。三、侵犯企业经营自主权《行政诉讼法》第11条第1款第3项规定，“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”，属于行政诉讼受案范围。这里的经营自主权是指企业在不违反国家法律的基础上所拥有的调配使用自己的人力、物力、财力，自行组织生产经营的权利。行政机关侵犯企业经营自主权的情形主要包括注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系等情形。

2000年的《若干解释》第17条规定：“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”其中没有提及国有企业，是否意味着涉及国有企业经营自主权的行政行为不可诉？不能一概而论。当时起草司法解释时之所以没有涉及国有企业，主要是考虑国有企业的情况更为复杂，但并无完全排除之意。事实上，最高人民法院此前就已就此表明了态度。1994年的一起案件中，一个全民企业不服地区商业局对其作出的企业分立决定，向法院起诉。该案争议最大的问题就是被诉分立企业的决定是否属于法律规定的可向人民法院起诉的侵犯经营自主权行为。一种意见认为，决定企业分立是政府在实施宏观调控过程中对所属企业进行组织结构调整的行为，不属企业享有的经营自主权，即使不当，也构不成对企业经营自主权的侵犯，法院受理无法律依据。另一种意见为，根据法律规定，政府及有关部门对企业的分立只享有“批准权”，若违反企业分立的程序，采取行政手段强行将企业的分支机构分立出来，必然导致企业失去对合法取得的部分国有财产享有的经营管理权，属于行政诉讼的受案范围。最高人民法院在答复中明确指出：当事人对行政机关强行作出的关于全民所有制工业企业分立的决定不服，依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应作为“侵犯法律规定的经营自主权”的行政案件受理。1996年，最高人民法院针对当时各地政府及其所属主管部门对一些企业国有资产以改变隶属关系或者分设新企业等方式进行调整、划转之后出现的大量行政诉讼案件的受理问题，再次专门给各高级人民法院下发批复，进一步明确表态：当事人不服政府及其所属主管部门依据有关行政法规作出的调整、划转企业国有资产决定，向人民法院提起行政诉讼，凡符合法定起诉条件的，人民法院应予受理。笔者认为，国有企业有国有独资和国有控股两种主要形式，行政机关对国有企业作出的行为是否可诉，关键就看该行为是涉及经营自主权的行为还是行使投资人权力的行为，前者可诉，后者不可诉。四、颁发许可证和执照《行政诉讼法》第11条第1款第4项规定，公民、法人或者其他组织“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，可以提起行政诉讼。很多行政许可并没有许可证和执照的形式，甚至名称中连“许可”都不会出现，可能叫登记、核准、备案等。但是司法实践中，法院并没有拘泥于字面意思，被诉行为只要是行政许可，一般都视为“颁发许可证和执照”的行为。五、不履行法定职责《行政诉讼法》第11条第1款第5项规定，公民、法人或者其他组织“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，可以提起行政诉讼。被诉行为包括两种，即积极不作为和消极不作为。积极不作为指的是行政机关作出意思表示的情形，也就是条文中的“拒绝履行”的情形；消极不作为指的是行政机关没有意思表示的情形，也就是条文中的“不予答复”的情形。为了充分保护相对人，只要其人身权、财产权存在受到侵犯的可能，法院就应当受理。最高人民法院在早期的批复当中即已树立了这样的司法政策。1995年的一件批复当中，最高人民法院指出：医疗事故鉴定委员会已作出不属于医疗事故的最终鉴定，卫生行政部门对医疗争议拒绝作出处理决定，当事人以不履行法定职责为由依法向人民法院起诉，人民法院应予受理。尽管限于专业性和技术性因素，当事人通过行政诉讼获得救济的可能性实际上并不大，但救济的大门必须敞开。

本项规定在适用中的问题很多，有三个涉及受案范围的变化：一是“谁的”人身权、财产权？《行政诉讼法》实施初期，法院受理的此类案件一般都限于相对人主张保护“自己”人身权、财产权的情形，这样的理解显然无法满足人民群众的权利保护需求。作为回应，2000年之后，司法态度有了实质性的变化，标志就是法院开始受理起诉环保部门不查处企业违法排放污染物的案件。这些案件可能涉及很大的范围以及很多的人，与此相比，起诉人个人人身权和财产权的损害可能很小，甚至微粒化。有时，此类诉讼与其说是个人权利救济之诉，还不如说是公益救济之诉。二是保护是“直接的”还是“间接的”？立法机关的法律起草说明在谈到本项规定时所举的例子为“主管行政机关制止拐卖妇女、制止哄抢财产等职责”，行政机关履行职责的直接结果就是保护相对人的人身权和财产权。司法实践在此也取得了进展：有的法院受理了社区居民以环保部门对社区卫生监督和管理不利为由提起的行政诉讼；有的法院受理了居民诉工商机关不对妨碍交通的摊贩进行清理的行政案件。这些案件中，行政机关履行职责的结果即便最终使起诉人获得人身或者财产方面的利益，亦只能是间接转化的效果。三是法定职责是否限于法律规定的职责？《行政诉讼法》实施之初，实践中掌握的比较严格，当事人要求行政机关履行的应当是法律规范（至少规章以上）赋予的职责。后来随着认识的深化，法定职责实际上扩展到了“合乎法律”甚至“与法律不相违背”的职责，规范性文件确定的职责乃至基于约定的或者允诺的职责都可以认为属于法定职责。六、发放抚恤金

按照《行政诉讼法》第11条第1款第6项规定，相对人“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”，可以提起行政诉讼。《行政诉讼法》出台时，社会保障制度尚不完善，当时只有优抚安置制度，而社会保险、社会救济、社会福利等重要制度尚未建立。也就是说，当时社会保障方面的行政给付基本上只有抚恤金这样一种形式。所以，对“抚恤金”不能拘泥于字面，其代表的应当是社会保障领域的行政给付。在这样的理念之下，社会保障领域的行政案件随着社会保障制度的建立和完善，诉讼类型不断增加，法院受理的案件包括请求发放社会保险金、最低生活保障费、退休金确定等各种行政给付的情形。七、违法要求履行义务

按照《行政诉讼法》第11条第1款第7项规定，相对人“认为行政机关违法要求履行义务的”，可以提起行政诉讼。行政机关要求相对人履行义务包括两种情形：一是命令，即课赋相对人为一定行为的义务，比如行政征收、责令限期拆除违法建筑、责令限期搬迁、责令停业整顿等。二是禁令，即课赋相对人不得为一定行为的义务，比如禁止通行、停止建设违法建筑等。此项规定的内容比较明确，实践中没有大的变化。八、兜底条款

按照《行政诉讼法》第11条第8项，相对人“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以依法起诉。该项规定的中心词虽然是“其他人身权、财产权”，但其实际说的还是行政行为的类型。按照该规定，所有的具体行政行为，只要涉及人身权、财产权，就属于受案范围。本项规定的发展主要体现在以下三类行为的可诉性方面：

1. 行政确认

行政确认是指行政机关依照法律规定，对相对人是否具有某种权利、负有某种责任、与某人是否具有特定法律关系、特定法律事实是否存在等问题作出的权威确认。过去，不少法院对行政确认的行为属性及其可诉性存有疑虑，因为它不像一般具体行政行为那样具有强制性。2000年左右，“准行政行为”理论在实践中占据主流，行政确认作为准行政行为的一种类型，可诉性逐步得到法院的普遍认可。迄今为止，其可诉性格局大体如下：

第一，确认法律权利的行为可诉。包括对不动产及汽车、船舶、航空器等动产所作的登记以及对商标权、专利权的确认。《行政诉讼法》实施之初，有一种观点认为，此类行为系对当事人已经存在的民事权利的确认，并不具有创设、变更、消灭法律关系的效果，因民事权利而发生的争议，可以通过民事诉讼解决，没有必要再对行政确认进行司法审查。这种观点显然与实际不符。比如不动产的转移登记实行登记生效主义，即新的不动产权利因登记而产生；其他登记虽然不具有创设权利效果，但具有强化权利的效果，也就是说，登记与否对相对人和利害关系人的意义有很大不同。此类确认行为如果违法，同样具备侵害人们合法权益之可能，按照《行政诉讼法》的立法目的，有必要纳入司法审查范围。经过观念扬弃，法院越来越深入地进入这一领域。时至今日，仅仅房屋登记案件一项，在不少省份已经占据案件数量排行榜的前三位。

第二，确认法律关系的行为可诉。主要限于对人身关系的确认。《行政诉讼法》实施之初，此类纠纷出现时，人们很少会想到行政诉讼；偶有诉讼，法院亦多不受理。1995年，最高人民法院就一起户口登记案件作出批复后，情况开始改观。该案中，某女为其子（未成年）更名，公安机关依申请作出姓名变更登记。该女前夫得知后，以未与其协商同意为由提起诉讼。法院受理后，公安部法制局向最高人民法院具函指出，该女与前夫之间的子女姓名争议，应协商解决；协商不一致的，应通过民事诉讼解决。公安机关可依协商或法院确定的意见再行登记，法院受理本案是错误的。最高人民法院行政庭没有采纳这种观点，作出了如下答复：公安机关根据户口登记条例的规定变更公民姓名的行为，是其在行政管理活动中行使职权的具体行政行为，公民认为公安机关变更姓名的行为侵犯其合法权益，向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应予受理。这一批复不仅适用于姓名登记，也适用于身份证登记、收养登记、婚姻登记等各类确认人身关系的行政行为，打消了法院受理此类案件的疑虑。

第三，确认法律责任的行为可诉性有待明确。主要包括交通事故、火灾事故责任认定等。《行政诉讼法》实施不久，此类诉讼的可诉性就已成为热点问题。最高人民法院行政庭在1998年形成了倾向性意见，认为此类案件在理论上可诉，但鉴于各地差别较大，各地可根据情况自行确定。此后，多数地方开始受理此类案件，并且审理经验逐渐成熟。2007年《道路交通安全法》的出台逆转了这一发展势头。虽然该法将《道路交通事故认定书》规定为处理交通事故的证据，文字上并未排除其可诉性。因为很多行政行为（比如房屋登记）都可以在民事诉讼中作为证据，而其行政诉讼的可诉性并不受影响。不过，立法机关有关部门已经指出，本条规定的本意就是说认定书只能作为证据，不能纳入行政诉讼。上述意见虽然并不是正式的法律解释，但法院在习惯上都会予以高度尊重，当作法意解释的依据。此类案件随后全面叫停。这一改变还产生了“城门失火，殃及池鱼”的效应，相类似的火灾事故责任认定是否可诉亦产生了疑问。笔者认为，民事诉讼对交通事故责任认定作为证据进行审查，不能代替行政诉讼，无法起到督促其依法履行职责的目的，尤其在公安机关怠于履责，不出具交通事故认定书时，只能望“法”兴叹。因此，这个问题尚有必要与立法机关继续沟通。至于其他类似责任认定，其可诉性应不受影响。

第四，对法律事实的确认一般可诉，但涉及高度科学性因素的除外。比如医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论，系卫生部门认定和处理医疗事故的依据。病员和家属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。再比如，按照《工伤保险条例》规定，工伤职工劳动能力受损的，可以申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会作出鉴定后，其不服，只能申请复查鉴定，但不能起诉。

2. 行政证明

实践当中，经常遇到行政机关依请求或者申请为其他国家机关或者相对人出具证明的情况，这种证明行为是否可诉？理论上通常认为，出具证明的行为只不过是一种告知，本身并不直接影响当事人合法权益，故不可诉。最高人民法院在2003年的一个批复中否定了这种观点，认为：行政证明对相对人的权利义务产生实际影响的，属于可诉的具体行政行为。该批复适用的关键在于正确把握“实际影响”？笔者认为，应当满足以下两个条件：第一，行政证明可能造成当事人权利义务的增减得失。第二，通过其他途径得不到有效的救济。试举一例加以说明：

夏某以蔡某拔其桐树、侵犯其合法权益为由提起民事诉讼。庭审中，夏某向法庭出示了一份派出所出具的证明，其中称：“派出所找到蔡某，蔡某承认是自己拔的。考虑到此事件是民事纠纷，故口头告知夏某到法院进行诉讼。”蔡某认为派出所在无事实根据的情况下出具证明，侵犯了其合法权益，提起行政诉讼，请求撤销该证明。派出所辩称，其出具证明是依据出警真实情况和我国《民事诉讼法》的规定，向民事诉讼案件提供的情况证明，该证明不是具体行政行为，不具有可诉性。法院认为，被告出具的证明对蔡某的权利义务产生了实际影响，故该证明行为是可诉的具体行政行为，蔡某可以对其提起行政诉讼。

笔者认为，派出所的证明符合可诉的两个要件。第一，证明在派出所法定职权范围内出具，具有很高的证明力，民事审判据此定案的可能性很大，蔡某因此而遭受不利的可能性也就很大。第二，蔡某通过其他途径难以获得有效救济。派出所未对其作出行政处理决定，如果不允许起诉证明行为，蔡某实际上就没有任何有效的救济渠道。法院虽然在民事审判中可以审查证明的可采性，但审查程度与行政诉讼的合法性审查无法相提并论，对于蔡某而言，这种粗线条的证据审查难称有效救济。

3. 行政允诺和行政奖励

行政机关为了获得相对人的协助，以实现行政目标，有时会作出一些允诺，如果相对人按照行政机关的要求为一定行为，将会获得某种经济利益或者优惠政策。在这一行政过程当中，包括两种行为：行政允诺和行政奖励，它们的可诉性一直存在较大争议。过去法院多不受理，2000年新司法解释实施之后有了较大改变，法院的态度转向积极。这方面比较典型的是税务举报奖励的可诉性问题。从法院受理案件的情况看，当事人不仅可以就税务机关未履行或未按标准履行发放举报奖金的行为提起诉讼，甚至还可以就税务机关调查违法发票迟延致使其无法及时领取奖金这样的问题提起诉讼。最高人民法院就此问题尚未作出解释、批复和裁判，但是其编写的《人民法院案例选》、《行政审判与行政执法》等刊物已多次登载了法院受理行政奖励诉讼的案例，亦有导向作用。九、弹性条款《行政诉讼法》第11条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”据此，行政机关采取的某种措施即使不是具体行政行为，但今后法律或者法规规定可以起诉的，也属于行政诉讼受案范围。该款规定虽然至今尚未真正启用，但它体现了法律的弹性，为法律发展留下了较大空间，其意义不容否定。

第四节 否定范围的发展演化

总体来看，对于行政诉讼受案范围的排除，司法政策的基调是审慎的，避免任意扩大。《行政诉讼法》第12条规定了排除受案范围的四种情形：国家行为、抽象行政行为、行政机关工作人员奖惩任免的行为以及复议终局的行为。《若干解释》第1条第2项至第6项还进一步明确了应当排除的五种情形，分别为：刑事侦查行为、行政调解和仲裁、行政指导、重复处理和无影响的行为。最高人民法院相关司法批复和《若干解释》第44条还排除了司法协助行为和受司法羁束的行政行为。另外，私人行为本来应属要件上排除的情形，但实践中会遇到一些复杂情况，亦值得探讨。下面就上述十二种情形分别述评。一、国家行为《行政诉讼法》实施之后，各地法院对国家行为的理解不尽一致，概念误用的现象经常出现，有些甚至把行政征收、认定行政区划的边界等行为当成国家行为。为了更准确地适用法律，《若干解释》第2条规定：“行政诉讼法第十二条第（一）项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”二、抽象行政行为

如果案件涉及的人数较多，具有群体性，审理的难度也会大大增加，很多法院都不愿意把这样的案件放进门，于是抽象行政行为概念的误用也很常见，比如把拆迁公告当成抽象行政行为。针对这种情况，《若干解释》第3条规定：“行政诉讼法第十二条第（二）项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”三、对行政机关工作人员奖惩任免的行为《行政诉讼法》第12条第3项规定的排除事项为“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，该规定在适用中主要有如下几个问题：

1. 是否包括监察行为

根据《中华人民共和国行政监察法》（以下简称《监察法》）第24条和第28条规定，监察行为主要有三种类型：监察决定、监察建议和监察奖励。根据《监察法》第38条规定，不服监察决定的救济只有监察系统的内部途径，而无外部途径。综上，笔者认为，监察行为的可诉性要区分如下几种情形：第一，监察机关作出的监察决定属于对公务员的惩戒行为，不可诉。第二，监察机关作出的监察建议不具有外部性，不可诉。第三，监察机关不按照有关规定对控告人、检举人予以奖励的行为具有外部性，可诉。第四，监察机关超出《监察法》的授权，行使有关行政管理部门的权力的行为，实际上是外部行政行为，应为可诉。

2. 是否包括公务员招录行为《行政诉讼法》实施以来，法院基本不介入这一领域，直到近年来，才有个别地方开始受理此类案件。笔者认为，此类案件可以纳入受案范围，《行政诉讼法》第12条第3项规定并不是障碍。因为在招录行为进行的过程中，行政机关与报考人之间并非内部关系，而是外部关系。

3. 是否包括开除行为

有一种观点认为，开除和不予招录具有同等效果，如果招录可诉，开除也应可诉。笔者认为，这种观点具有合理性，但更应考虑到，按照《公务员法》和《监察法》的有关规定，开除属于一种行政处分方式，也是对公务员的一种惩戒措施，文字上属于《行政诉讼法》第12条第3项规定。解决这个问题最好的方式就是通过修改《行政诉讼法》加以明确，在此之前，法院在司法实践中以持慎重态度为宜。

4. 是否包括使人失去公务员身份的其他行为

在一起案件中，陈某等25人原系某市行政机关工作人员，1999年根据当地体制改革方案要求，由人事部门安排到各街道办工作，参加居委会选举，编制也被划转至各街道办及居委会。2001年当地再次改革，在居委会内部打破干部、工人身份界限，实行岗位工资制，陈某等25人因此失去了公务员身份，遂以非因法定事由、非经法定程序剥夺其干部身份为由，起诉当地政府。一审法院以不属于受案范围为由驳回起诉，二审法院维持裁定，但将理由改为超过起诉期限，似乎隐含肯定当地政府行为可诉之意。笔者认为，受理此类案件与法并不相悖。第一，陈某等人失去公务员身份系因自身以外的原因，政府的行为并不具有惩戒性质，不属于《行政诉讼法》第12条第3项所指情形。第二，政府行为作出前，陈某等人与政府之间是内部关系，作出之后就变成了外部关系，这样一个转折点上的行为定性具有一定裁量余地，鉴于此事涉及相对人重大利益，应当提供更有效的救济，故此，应以认定为外部行为为宜。

5. 是否包括事业单位开除其工作人员的处分《若干解释》第4条规定，对行政机关工作人员奖惩任免的行为“是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”，这一思想与此前后的司法政策一脉相承。1997年，最高人民法院行政庭在一个答复当中肯定了学校开除公立中学教师行为的可诉性。2003年，最高人民法院行政庭在另一个批复中对人事仲裁的可诉性作出如下界定：“人事争议仲裁是人事行政主管部门对当事人的人事争议进行的行政裁决，该裁决直接涉及到当事人的人身权、财产权”，当事人认为人事争议仲裁委员会作出的人事争议仲裁“侵犯其人身权、财产权的，可依法提起行政诉讼，但国家行政机关与其工作人员之间发生的人事争议和事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议除外”。上述批复是否适用于所有事业单位？笔者认为，不能一概而论。事业单位可分为两类，一类是法律、法规为行政目的而设立，比如证监会、银监会、保监会等。另一类是法律、法规把某种行政权授予原已存在的社会组织，比如公立学校。前者与行政机关无异，其作出的开除处分不可诉；后者与行政机关有着本质不同，其作出的开除处分应为可诉。四、终局裁决行为《行政诉讼法》第12条第4项规定的排除事项为“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”。《若干解释》第5条规定：“行政诉讼法第十二条第（四）项规定的‘法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为’中的‘法律’，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”五、刑事侦查行为

公安机关、安全机关既是行政机关，又是刑事侦查机关，而刑事侦查受刑事诉讼法规范，属于司法范畴。按照《若干解释》第1条第2项规定，公安机关、安全机关等依照刑事诉讼法授权实施的行为不属于受案范围。该规定在原则排除的同时，也为在它们超出刑事诉讼法授权情况下的司法介入留下了空间。如何把握超出授权？笔者认为，只要属于以下三种情形之一，就可以认为超出了授权：

一是明显超出了授权目的。比如，刑事侦查的目的并非是调查犯罪，而是介入民事纠纷，替一方追讨债务。之所以要求“明显”，是为了避免过深介入刑事侦查，对正常的刑事侦查造成干扰。这从最高人民法院审理的一些案件中可以得出上述结论。

二是超出授权的手段范围，比如刑事诉讼法只授权侦查机关扣押涉案物品，而无权处分，如进行变卖或者交给嫌疑人的债权人。有时，刑事侦查行为存在明显的问题，但其调查犯罪的目的不能否认，只要刑事诉讼法确实赋予其特定的侦查手段，就必须认定为刑事侦查行为。1991年，有些公安机关对犯罪嫌疑人作出监视居住决定后，仍将其羁押在看守所或者限制在招待所之类场所，引起诉讼。就此类行为的可诉性，最高人民法院在批复中指出，公安机关为了防止被告逃避侦查而作出监视居住决定，限制其活动区域和场所，是刑事侦查措施，不属行政诉讼法受案范围所列行为，公民对此坚持起诉，法院应裁定不予受理。至于公安机关的做法，这是刑事侦查过程中的违法行为，不属于行政诉讼法受案范围。公民对此不服坚持起诉，法院应当裁定不予受理，其可向上级公安部门及有关单位反映。有时即便公安机关在形式上没有办理刑事立案手续，亦不影响上述结论。在另一起案件中，有的公安机关接到群众和单位被盗的报案后，没有立案，也未具有合法搜查手续，在没有掌握任何证据的情况下，即对作案怀疑对象的住宅、人身进行搜查，引起诉讼。最高人民法院在批复中称：公安机关在侦破刑事案件中，对公民的住宅、人身进行搜查，属于刑事侦查措施。对于刑事侦查措施不服提起诉讼的，不属于行政诉讼调整范围。

三是超出标的范围，比如明知是扣押案外人财产仍然扣押，或者扣押后得知是案外人财产仍不发还。

需要注意一点，刑事侦查行为限于刑事诉讼法授权的行为，并不包括刑法授权的行为。1998年，最高人民法院在一个批复中指出，公安机关对公民作出的“少年收容教养”决定是具体行政行为，属于《行政诉讼法》第11条规定的受案范围，若当事人对公安机关作出的“少年收容教养”决定不服向人民法院起诉的，人民法院应当受理。主要理由就是因为少年收容教养是1979年《刑法》第14条（1997年《刑法》第17条第4款）第4款规定设定的对犯罪的一种处理方式。该条规定：“因不满十六岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”由此规定可以看出这并非一种刑罚，故此只能归类为行政处罚。六、行政调解和仲裁

行政调解和行政仲裁并不具有强制力和拘束力，当事人如果不服，通常都须通过民事诉讼解决，在民事诉讼中，行政调解和仲裁的结果可以作为证据使用。因此通过行政诉讼来审查行政调解和行政仲裁决定显系浪费司法资源。七、行政指导

行政指导本身不应具有强制力，《若干解释》第1条第4项为什么还要用“不具有强制力的行政指导行为”的表述呢？因为实践中有些行政指导实际上具有强制力，其只有行政指导之名，而无行政指导之实，实质上是具体行政行为，应当具有可诉性。八、重复处理行为

按照《若干解释》第1条第5项规定，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为不可诉。重复处理又称为重复处置，并非是对原来的行政事项重新作出处理决定，而是结合当事人提出的理由对原来的具体行政行为进行复核后，认为当事人提出的理由不能推翻原处理决定，实际上体现的是信访职能。九、对相对人不产生实际影响的行为

按照《若干解释》第1条第6项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不可诉。需要注意一点，即便产生实际影响，如果这种影响并非法律意义上的，而是事实层面的，也可能不具有可诉性；如果连实际影响都不存在，那就肯定不具有可诉性。十、司法协助行为

最高人民法院曾经作出《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释［2004］6号），确立了协助执行行为不可诉为原则，可诉为例外的标准。这一批复的理论基础就是司法优越原则，行政机关的行政行为不得对抗法院的裁判文书，必须与司法保持一致性。如果行政行为与司法一致，则其实质上体现的是司法的意志，而不是行政的独立意志，对这样的行为进行司法审查，既不能监督行政，也不能救济相对人，没有实际意义。十一、受司法羁束的行政行为

按照《若干解释》第44条第10项规定和最高人民法院《对如何理解《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定的请示的答复》（法行［2000］13号），行政诉讼的标的为人民法院生效判决书、裁定书和调解书所羁束的，人民法院应当依法裁定不予受理；已经受理的，应当依法裁定驳回起诉。何谓“羁束”？再无具文。目前有一点是明确的：行政行为在其他审判中仅作为证据使用的，不属于“羁束”。这种观点后来被部分修正了。最主要的就是基于刑事审判需要而出具鉴定结论的行为，如果被刑事审判采纳，则属于“羁束”的情形。十二、私人行为

私人行为当然不可诉，但是在私人行为中存在公法因素时则并不是那么容易判断。笔者认为，以下两种情形应为可诉：（1）基于行政机关命令而为的行为

在一起案件中，交通警察命令无证驾驶者将其驾驶的无牌照汽车开往指定地点，路上违反交通规则将行人撞伤。受害人就此违章驾驶的行为起诉交通警察部门并请求赔偿，一审法院认为这属于民事侵权行为，而非行政行为，不属于行政诉讼受案范围，裁定驳回起诉。二审法院认为驾驶者是基于交通警察命令而为的行为，既有民事行为的属性，也有行政行为的属性，应为可诉。笔者认为，此类行为在满足以下条件时可诉：民事行为的侵权后果与行政机关的命令之间的联系应当具有可预见性。就本案来说，无证驾驶给交通安全造成的隐患是具有一般理性的人都可以预见的，交通警察命令其继续驾驶车辆与交通事故之间的联系由此也是可以预见的，因此，二审法院的观点更为合理。（2）公务协助行为

1990年代中期以来，某些拆迁部门把强拆事项委托给拆迁人或者有关组织，由此经常会出现如下情况：拆迁部门责令强拆后，如果被拆迁人拒绝搬迁，在其不在场的某一时间房屋就会忽然被拆。被拆迁人如果提出质疑，可能有两种情况，一是拆迁部门可能会称系拆迁人所为，拆迁人也予承认，这就是所谓的“代位拆迁”；二是拆迁部门置之不理，或者告知其系拆迁人所为，但拆迁人不承认，就是所谓的“无主体拆迁”。根据最高人民法院办理审判监督案件的经验，可以归纳出以下几点标准：

第一，代位拆迁系公务协助行为，属于行政行为，应为可诉。

第二，无主体拆迁可推定为行政行为，应认为可诉。

第三，拆迁人等民事主体承认强拆是其所为，拆迁部门亦无委托的，应定性为民事行为，不可诉，但原告能够证明拆迁部门及有关行政机关参与的除外，比如原告能够证明在拆除房屋时，被告有工作人员在场。

第三章 诉讼门槛之变迁（二）：当事人

第一节 行政诉讼的原告

法律有两个规定涉及行政诉讼的原告资格，一是《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”学者根据该规定总结出行政诉讼原告的概念，认为行政诉讼的原告是指，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。此概念完全取决于起诉人的主观状态，不能满足司法审查中界定原告资格的需要。二是该法第24条第1款规定，“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告”。此规定亦未揭示出原告资格的任何要件。1991年《贯彻意见》对原告资格也没有作出进一步的解释。《行政诉讼法》实施之初，尽管法律和当时的司法解释对原告资格并无限制，但是在审判实践中，法院却并非对任何人的起诉都来者不拒。无论在行政法学界还是在行政审判实务界，大家都普遍认为，行政诉讼不应当成为“马路诉讼”，即任何人都可以提起行政诉讼，也就是说，起诉人必须符合一定的条件才能迈进行政审判的大门。但是起诉人到底符合什么条件才可以提起行政诉讼，则众说不一。各地法官在原告资格标准上存在普遍的模糊认识，给行政审判带来了一定

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